30.12.2021

I ärendet skulle avgöras om upphandlingsenheten handlat i strid med upphandlingslagen när den valde samkommun A till tjänsteleverantör trots att samkommunen inte enligt 126 § i kommunallagen hade bolagiserat sin verksamhet.

Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att syftet med kommunallagens bestämmelser om bolagiseringsskyldighet är att garantera konkurrensneutraliteten så att konkurrensförhållandet mellan offentlig och privat näringsverksamhet är neutralt och verksamhetsförutsättningarna likvärdiga.

Bolagiseringsskyldigheten innebär att kommuner och samkommuner inte har rätt att i ett konkurrensläge erbjuda tjänster på marknaden utan kommunerna och samkommunerna ska i ett konkurrensläge överföra skötseln av uppgifterna till ett aktiebolag, ett andelslag, en förening eller en stiftelse. Bestämmelsen om bolagiseringsskyldighet gäller ett i EU-domstolens rättspraxis tillåtet förbud för vissa ekonomiska aktörer att erbjuda vissa tjänster.

Kommunernas och samkommunernas skyldighet att bolagisera sin verksamhet när de deltar i anbudsförfaranden är direkt anknuten till offentlig upphandling. En underlåtenhet att iaktta bolagiseringsskyldigheten innebär att samkommunen får konkurrensfördel genom konkurrensskydd och skattefördelar. Kommunerna och samkommunerna deltar därmed inte i ett anbudsförfarande med samma verksamhetsförutsättningar som privata aktörer.

Högsta förvaltningsdomstolen ansåg att den entydiga bestämmelsen om bolagiseringsskyldighet i kommunallagen skulle beaktas i upphandlingsförfarandet. Upphandlingsenheten borde för att säkerställa en likvärdig och icke-diskriminerande behandling av anbudsgivarna ha begärt samkommun A om en utredning över på vilka grunder samkommunen ansåg sig ha rätt delta i anbudsförfarandet utan att bolagisera sin verksamhet. Upphandlingsförfarandet var inte ägnat att garantera en likvärdig och icke-diskriminerande behandling av anbudsgivarna till den del upphandlingsenheten hade valt samkommun A:s anbud trots att dess rätt att delta i anbudsförfarandet utan bolagisering av verksamheten inte hade utretts.

Lagen om offentlig upphandling och koncession 2 § 1 mom. och 3 §

Kommunallagen 126 § 1 och 3 mom.

EU-domstolens dom 11.6.2020, Parsec Fondazione Parco delle Scienze e della Cultura, C-219/19 EU:C:2020:470

EU-domstolens dom 23.12.2009, Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa), C-305/08 EU:C:2009:807

Ärendet har avgjorts av president Kari Kuusiniemi samt justitieråden Vesa-Pekka Nuotio, Anne Nenonen, Joni Heliskoski och Toni Kaarresalo. Föredragande Saija Laitinen.