18.12.2019

Frågan i högsta förvaltningsdomstolen gällde om Folkpensionsanstalten hade handlat i strid med upphandlingslagen då den ställde jämförelsegrunderna för kvalitet i upphandlingen av tolkningstjänster för personer med hörselskada, syn- och hörselskada och talskada.

I anbudsförfarandet hade det varit möjligt att erbjuda både i anbudet namngivna tolkar och tolkar som utan att ännu vara namngivna senare skulle rekryteras. Tolkarna skulle vara namngivna i anbudet, som skulle ges cirka fem månader innan kontraktsperioden började och cirka sju månader innan tjänsterna skulle produceras. För i anbudet namngivna tolkar hade man fått poäng i kvalitetsjämförelsen. Däremot hade man inte fått poäng för tolkar som skulle rekryteras senare i kvalitetsjämförelsen av anbuden. Om en anbudsgivare hade erbjudit flera än en tolk räknades medeltalet av tolkarnas kvalitetspoäng ut genom att summera poängen för tolkarnas utbildning och erfarenhet och dela det sammanlagda poängantalet med antalet erbjudna tolkar.

Eftersom det inte i anbudsförfrågan hade förutsatts att den person som utför tolkningstjänsterna skulle vara i anbudsgivarens tjänst eller på annat sätt stå till anbudsgivarens förfogande innan kontraktsperioden började och med beaktande av att tolkarnas utbildning och erfarenhet var omständigheter som skulle beaktas i jämförelsen var det inte i utgångsläge i strid med upphandlingsreglerna att förutsätta att personerna namnges i anbudet. Villkoret i anbudsförfrågan att namnge personen i anbudet fick ändå inte leda till ett slutresultat som stod i strid med en likvärdig och icke-diskriminerande behandling av anbudsgivarna, särskilt då detta bedömdes ur en ny aktörs eller ett företags, som stod i beråd att utvidga sin verksamhet, synvinkel.

Trots att anbudsgivaren hade kunnat erbjuda även orekryterade tolkar i anbudsförfarandet hade man fått poäng i kvalitetsjämförelsen endast av namngivna tolkar. De icke namngivna tolkarna hade dessutom räknats med i antalet tolkar som anbudsgivaren erbjöd i samband med att medeltalet av kvalitetspoängen för de erbjudna tolkarna räknades ut. En förutsättning för att få kvalitetspoäng hade således de facto varit att anbudsgivaren hade namngett tolkar. Den erbjuda tolken borde på ett bindande sätt ha varit i anbudsgivarens kännedom då anbudet gavs cirka fem månader innan upphandlingsperiodens början och cirka sju månader innan tjänsterna skulle produceras.

Högsta förvaltningsdomstolen ansåg att en poängsättningsmodell där en förutsättning för att få kvalitetspoäng var att anbudsgivaren cirka sju månader innan tjänsterna skulle produceras hade namngett tolkarna var diskriminerande mot en ny aktör som sökte sig till marknaden eller en anbudsgivare som utvidgade sin verksamhet. Det fanns inte skäl att ändra slutresultatet i marknadsdomstolens beslut.

Omröstning om beslutsskälen 4 - 1.

Lagen om offentlig upphandling och koncession 3 § 1 mom., 93 § 2 och 5 mom., 107 §, 108 §, 109 § 1 mom. och 115 § 1 mom.

Ärendet har avgjorts av justitieråden Irma Telivuo, Alice Guimaraes-Purokoski, Leena Äärilä, Mikko Pikkujämsä och Anne Nenonen. Föredragande Hannamaria Nurminen.