13.12.2010

Korkeimmassa hallinto-oikeudessa vireillä olevassa julkista hankintaa koskevassa asiassa Suomen Puolustusvoimien Teknillinen Tutkimuslaitos oli pyytänyt tarjouksia kääntöpöytälaitteistosta elektromagneettisiin tutkimuksiin. Asiassa oli arvioitavana, onko hankintaan sovellettava unionin hankintadirektiivin 2004/18/EY ja sitä myöden julkisista hankinnoista annetun kansallisen lain säännöksiä. Mikäli näin ei ollut, oli hankinnasta markkinaoikeuteen tehty hakemus tullut jättää tutkimatta.

Korkein hallinto-oikeus päätti esittää unionin tuomioistuimelle seuraavan SEUT 267 artiklassa tarkoitetun ennakkoratkaisupyynnön:

Onko Euroopan parlamentin ja neuvoston julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31 päivänä maaliskuuta 2004 antamaa direktiiviä 2004/18/EY sovellettava mainitun direktiivin 10 artikla, Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 346 artiklan 1 b alakohta ja neuvoston 15 päivänä huhtikuuta 1958 tekemällä päätöksellä hyväksymä aseiden, ammusten ja sotatarvikkeiden luettelo huomioon ottaen muutoin direktiivin soveltamisalaan kuuluvaan hankintaan, kun hankintayksikön mukaan hankinnan kohteen käyttötarkoitus on nimenomaan sotilaallinen, mutta hankinnan kohteesta on olemassa myös pääosin samanlaisia teknisiä sovelluksia siviilimarkkinoilla?

Laki julkisista hankinnoista 7 § 1 momentti 2 kohta
SEUT 346 artikla
Euroopan parlamentin ja neuvoston julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31 päivänä maaliskuuta 2004 antama direktiivi 2004/18/EY

Päätös, josta valitetaan

Markkinaoikeuden päätös 5.3.2009 nro 115/2009

Oikeudenkäynnin kohde ja merkitykselliset tosiseikat

1. Korkeimmassa hallinto-oikeudessa vireillä olevassa asiassa Suomen Puolustusvoimien Teknillinen Tutkimuslaitos on pyytänyt 5.2.2008 päivätyllä neuvottelumenettelyä koskevalla tarjouspyynnöllä (RFQ 08/1E3/03) tarjouksia kääntöpöytälaitteistosta elektromagneettisiin mittauksiin. Tarjouspyyntö on lähetetty neljälle toimittajalle, joista yksi on esillä olevassa asiassa korkeimmassa hallinto-oikeudessa valittajana oleva Insinööritoimisto InsTiimi Oy.

2. Hankinnan arvo 1 650 000 euroa ylittää julkisia tavarahankintoja koskevan EU-kynnysarvon. Hankintaan tulisi lähtökohtaisesti soveltaa Euroopan parlamentin ja neuvoston julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun direktiivin 2004/18/EY (jäljempänä hankintadirektiivi 2004/18/EY) mukaisia hankintasääntöjä. Jäljempänä selostettavista unionin oikeuden asiassa merkityksellisistä oikeussäännöistä kuitenkin johtuu, että mikäli kysymyksessä olevan hankinnan katsottaisiin koskevan sotilaskalustoa, ei hankintadirektiivi 2004/18/EY tulisi sovellettaviksi nyt tarkoitettuun hankintamenettelyyn.

3. Korkeimmassa hallinto-oikeudessa vireillä olevassa asiassa onkin kysymys siitä, onko Puolustusvoimien asiassa tekemään kääntöpöytähankintaan sovellettava hankintadirektiivin 2004/18/EY ja sitä myöden kansallisen julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä. Mikäli näin ei ole, on Insinööritoimisto InsTiimi Oy:n hankinnasta markkinaoikeuteen tekemä hakemus tullut jättää hankintalain soveltamisalan ja siten markkinaoikeuden toimivallan ulkopuolelle jäävänä tutkimatta. Mikäli taas hankintadirektiivi 2004/18/EY soveltuu hankintaan, tulee asiassa arvioitavaksi, onko hankintamenettelyssä toimittu hankintalainsäädännön edellyttämällä tavalla.

Kansallinen lainsäädäntö, muut oikeusohjeet sekä merkityksellinen kansallinen oikeuskäytäntö

4. Hankintadirektiivi 2004/18/EY on pantu täytäntöön Suomessa mainitulla hankintalailla ja julkisista hankinnoista annetulla asetuksella 614/2007.

5. Hankintalain 7 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan mainittua lakia ei sovelleta hankintoihin, joiden kohde soveltuu pääasiallisesti sotilaalliseen käyttöön.

6. Hankintalakia koskevien esitöiden yksityiskohtaisissa perusteluissa (HE 50/2006 vp) on todettu, että lain 7 §:n 1 momentin 2 kohta perustuu hankintadirektiivin 2004/18/EY 10 artiklaan ja että lainkohdan tarkoittamia hankintoja ovat EY:n perustamissopimuksen 296 artiklassa (nykyään Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 346 artikla) tarkoitetut aseita, ammuksia ja sotatarvikkeita koskevat keskeisten turvallisuusetujen turvaamiseksi tehtävät hankinnat. Nämä hankintalain esitöissä esitetyt kannanotot ohjaavat lain tulkintaa.

7. 1.6.2007 asti voimassa olleen ja hankintalailla kumotun kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun valtioneuvoston asetuksen 380/1998 4 §:n 2 momentin mukaan puolustusministeriö päättää puolustushallinnon osalta ja sisäasiainministeriö rajavartiolaitoksen osalta Euroopan yhteisön perustamissopimuksen 223 artiklan, jota nykyisin vastaa SEUT 346 artikla, mukaisesti, mitä on pidettävä julkisista hankinnoista annetun lain 1 §:n 2 momentin 2 kohdassa tarkoitettuna hankintana.

8. Puolustusministeriö on antanut 28.5.2008 hallinnollisen ohjeen, jonka mukaan Puolustusvoimien puolustushankinnoissa on toistaiseksi noudatettava biologiseen sodankäyntiin soveltuvista aineista ja niiden valmistamiseen soveltuvista laitteista annettua asetusta 342/1992 ja asetuksen 380/1998 nojalla puolustusministeriön 17.3.1995 antamaa määräystä (Nro 76), joka määrittää sen, mitä on pidettävä pääasiallisesti sotilaalliseen käyttöön tarkoitettuna tavarana ja palveluna. Määräyksen 1 §:n mukaan hankintalaissa tarkoitettuja hankintoja, joihin ei sovelleta hankintalakia, ovat määräyksen liitteenä olevaan luetteloon sisältyviä tavaroita koskevat hankinnat. Määräyksen liitteen kohdan M. mukaan pääasiallisesti sotilaalliseen käyttöön tarkoitetuksi tuotteeksi on katsottava ”erikoisvarustus sotilaalliseen toimintaan, koulutukseen tai sotilaallisten tilanteiden simulointiharjoituksiin ja niihin erityisesti suunnitellut komponentit, lisälaitteet ja varusteet”.

9. Korkein hallinto-oikeus on 6.7.2010 antamassaan vuosikirjaratkaisussa KHO:2010:47 katsonut seuraavasti:

”Hankintalain tulkinnassa on otettava huomioon hankintamenettelyn alkaessa voimassa ollut neuvoston direktiivi 93/36/ETY julkisia tavarahankintoja koskevien sopimustentekomenettelyjen yhteensovittamisesta. Direktiivin 3 artiklan mukaan direktiiviä sovelletaan myös maanpuolustusalalla toimivien hankintayksiköiden tekemiin tavarahankintoihin lukuun ottamatta tuotteita, joihin sovelletaan EY:n perustamissopimuksen 223 artiklan (nykyisin Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 346 artikla) 1 kohdan b alakohtaa.

Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 346 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan jokainen jäsenvaltio voi toteuttaa toimenpiteet, jotka se katsoo tarpeellisiksi keskeisten turvallisuusetujensa turvaamiseksi ja jotka liittyvät aseiden, ammusten ja sotatarvikkeiden tuotantoon tai kauppaan; nämä toimenpiteet eivät kuitenkaan saa heikentää sellaisten tuotteiden kilpailun edellytyksiä sisämarkkinoilla, joita ei ole tarkoitettu nimenomaan sotilaalliseen käyttöön.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuin, nykyisin unionin tuomioistuin, on asiassa C-337/05, Euroopan yhteisöjen komissio vastaan Italian tasavalta (Kok. 2008 s. I-2173) 8.4.2008 antamassaan tuomiossa katsonut edellä mainittua Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen määräystä soveltaessaan muun ohella, että mainitun määräyksen sanamuodosta ilmenee, että kyseisten tuotteiden on oltava tarkoitettu nimenomaan sotilaalliseen käyttöön. Tuomioistuin on katsonut tästä seuraavan, että sellaisia varusteita ostettaessa, joiden käyttö sotilaallisiin tarkoituksiin on epävarmaa, on välttämättä noudatettava julkisten hankintasopimusten tekomenettelyjä koskevia sääntöjä ja että näitä samoja sääntöjä oli noudatettava hankittaessa helikoptereita sotilaallisille joukoille siviilikäyttöä varten, koska kyseessä olevilla helikoptereilla oli mahdollisen sotilaallisen käyttötarkoituksen lisäksi selvä siviilitehtävä.

Nyt kysymyksessä olevan hankinnan kohteena ovat tarjouspyynnön mukaan olleet varsikengät. Puolustusvoimien oman ilmoituksen mukaan kyseisiä jalkineita on hankittu loma-, palvelus- ja maastokäyttöön.

Korkein hallinto-oikeus katsoo, että tarkastelun kohteena olleita jalkineita ei ole tarkoitettu nimenomaan sotilaalliseen käyttöön. Näin ollen hankinnan on katsottava kuuluvan julkisista hankinnoista annetun lain soveltamisalaan. Kun otetaan huomioon hankintalain 9 a §:n 1 momentti ja 9 §, markkinaoikeuden olisi tullut tutkia X:n hakemus.”

Unionin oikeuden merkitykselliset oikeussäännöt ja oikeuskäytäntö

10. Hankintadirektiivin 2004/18/EY 10 artiklan nojalla direktiiviä sovelletaan puolustuksen alalla toimivien hankintaviranomaisten tekemiin sopimuksiin julkisista hankinnoista, jollei perustamissopimuksen 296 artiklasta muuta johdu. Lissabonin sopimuksen voimaantulon myötä EY 296 artikla on muuttunut SEUT 346 artiklaksi.

11. SEUT 346 artiklan 1 kohdan mukaan perussopimuksen määräykset eivät estä soveltamasta muun muassa seuraavaa sääntöä: (b) jokainen jäsenvaltio voi toteuttaa toimenpiteet, jotka se katsoo tarpeellisiksi keskeisten turvallisuusetujensa turvaamiseksi ja jotka liittyvät aseiden, ammusten, ja sotatarvikkeiden tuotantoon tai kauppaan; nämä toimenpiteet eivät kuitenkaan saa heikentää sellaisten tuotteiden kilpailun edellytyksiä sisämarkkinoilla, joita ei ole tarkoitettu nimenomaan sotilaalliseen käyttöön. SEUT 346 artiklan 2 kohdassa viitataan neuvoston 1958 vahvistamaan luetteloon tuotteista, joihin mainittua b) kohtaa sovelletaan.

12. 15 päivänä huhtikuuta 1958 tehdyn neuvoston päätöksen 255/58 mukaan Euroopan yhteisön perustamissopimuksen 223 artiklan 1 kohdan b alakohtaa sovelletaan ydinaseet mukaan lukien muun ohella sotilaskäyttöön tarkoitettuihin elektronisiin laitteisiin sekä koneisiin, laitteisiin ja kalustoon, jotka on suunniteltu pelkästään kyseisessä luettelossa mainittujen, yksinomaan sotilaskäyttöön tarkoitettujen aseiden, ammusten ja ohjusten tutkimiseen, valmistukseen, testaamiseen tai valvontaan.

13. Mainitun vuoden 1958 neuvoston päätökseen sisältyvän luettelon kohdassa 11. mainitaan ”Sotilaskäyttöön tarkoitetut elektroniset laitteet”. Luettelon kohdassa 14. mainitaan ”Tässä luettelossa mainitun materiaalin erityiset osat ja varaosat, jos ne ovat luonteeltaan sotilaallisia.” Luettelon kohdassa 15. mainitaan ”Koneet, laitteet ja kalusto, jotka on suunniteltu pelkästään tässä luettelossa mainittujen, yksinomaan sotilaskäyttöön tarkoitettujen aseiden, ammusten ja ohjusten tutkimiseen, valmistukseen, testaamiseen tai valvontaan.”

14. Euroopan parlamentin ja neuvoston hankintaviranomaisten ja hankintayksiköiden tekemien rakennusurakoita sekä tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta puolustus- ja turvallisuusalalla ja direktiivien 2004/17/EY ja 2004/18/EY muuttamisesta annetun direktiivin 2009/81/EY täytäntöönpanon määräaika päättyy 21.8.2011 eikä kyseistä direktiiviä lähtökohtaisesti sovelleta esillä olevassa asiassa. Kyseisestä direktiivistä saattaisi kuitenkin olla hyödyllistä hakea tulkinta-apua sille, mitä tarkoitetaan puolustustarvikkeilla, joihin julkisia hankintoja koskevia menettelytapoja ei sovelleta. Mainitun direktiivin johdanto-osan 10. perustelukappaleessa todetaan, että direktiivissä sotilaskalustolla olisi ymmärrettävä erityisesti tuotetyyppejä, jotka sisältyvät neuvoston 15 päivänä huhtikuuta 1958 tekemällään päätöksellä 255/58 hyväksymään aseiden, ammusten ja sotatarvikkeiden luetteloon, ja jäsenvaltiot voivat käyttää pohjana pelkästään tätä luetteloa saattaessaan tämän direktiivin osaksi kansallista lainsäädäntöään. Tähän luetteloon sisältyy ainoastaan kalusto, joka on suunniteltu, kehitetty ja tuotettu erityisesti sotilaallisiin tarkoituksiin. Tämä luettelo on kuitenkin yleisluonteinen, ja sitä on tulkittava laajasti tekniikan kehityksen, hankintapolitiikkojen ja sellaisten sotilaallisten vaatimusten perusteella, jotka johtavat uudentyyppisen kaluston kehittämiseen esimerkiksi unionin yhteisen puolustustarvikeluettelon perusteella. Direktiivin termillä ”sotilaskalusto” olisi katettava myös tuotteet, jotka on alun perin suunniteltu siviilikäyttöön, mutta jotka on myöhemmin muutettu sotilaallisiin tarkoituksiin käytettäväksi aseissa, ammuksissa ja sotamateriaalissa. Edelleen johdanto-osan 12 perustelukappaleessa todetaan muun ohella, että direktiivissä olisi otettava huomioon hankintaviranomaisen/hankintayksikön tarpeet tuotteiden koko elinkaaren, toisin sanoen tutkimuksen ja kehittämisen, teollisen kehittämisen (...) ajan. Sotilaskalustolla tarkoitetaan direktiivin 1 artiklan 6 kohdan mukaan kalustoa, joka on erityisesti suunniteltu tai sovitettu sotilaallisiin tarkoituksiin ja tarkoitettu käytettäväksi aseena, ammuksena tai sotamateriaalina. Direktiiviä ei sovelleta sen 13 artiklan nojalla sotilaskaluston toimittamista koskeviin hankintasopimuksiin.

15. Yhteisöjen tuomioistuin on asiassa 222/84, Marguerite Johnston v. Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary , antamassaan tuomiossa, (Kok. 1986, s. 1651, Kok. Ep. VIII s. 621 tuomion kohta 26) ja asiassa C-414/97, komissio vastaan Espanjan kuningaskunta , antamassaan tuomiossa (Kok. 1999, s. I-5585, tuomion kohdat 21 ja 22) katsonut, että EY:n perustamissopimuksen määräykset poikkeuksista, jollainen myös perustamissopimuksen 296 artikla on, koskevat tarkasti rajattuja poikkeustilanteita eikä poikkeuksia rajoitetun luonteensa vuoksi voida tulkita laajasti. Jäsenvaltion, joka aikoo vedota näihin poikkeuksiin perustellakseen sen, että se ei ole noudattanut velvollisuuksiaan, on siten esitettävä näyttö siitä, että sen toimilla ei ylitetä sovellettavia poikkeustilanteita koskevia rajoja.

16. Unionin tuomioistuin on nykyistä SEUT 346 artiklaa koskevassa oikeuskäytännössään 11.12.2009 muun muassa asiassa C-284/05, komissio vastaan Suomi (ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa, 46. ja 47. kohta), katsonut, että kyseinen määräys koskee tarkasti rajattua poikkeustilannetta. Tuomioistuimen mukaan määräyksestä ei kuitenkaan voi päätellä, että perussopimukseen luonnostaan kuuluisi yleinen varaus, jolla suljettaisiin yhteisön oikeuden soveltamisalan ulkopuolelle kaikki yleisen turvallisuuden vuoksi toteutettavat toimenpiteet. Tuomioistuin totesi nimenomaisesti, että kyseistä poikkeusta on tulkittava suppeasti. Edelleen tuomioistuin katsoi, ettei artiklaa voida tulkita siten, että siinä annettaisiin jäsenvaltioille valta poiketa perussopimuksen määräyksestä ainoastaan viittaamalla kyseisiin etuihin.

17. Kyseisen perussopimuksen määräyksen soveltamisen osalta voidaan edelleen viitata unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön julkisia hankintoja ja kaksikäyttötuotteita koskevassa asiassa C-337/05, komissio vastaan Italia (Kok. 2008, s. I-2173, 44, 46, 47 kohta). Unionin tuomioistuin katsoi, että jäsenvaltion, joka aikoo vedota kyseisen määräyksen poikkeukseen, on esitettävä näyttö siitä, että näillä vapautuksilla ei ylitetä poikkeustilanteita koskevia rajoja. Tuomioistuimen mukaan mainitun määräyksen sanamuodosta ilmenee, että kyseisten tuotteiden on oltava tarkoitettu nimenomaan sotilaalliseen käyttöön. Tuomioistuin katsoi tästä seuraavan, että sellaisia varusteita ostettaessa, joiden käyttö sotilaallisiin tarkoituksiin on epävarmaa, on välttämättä noudatettava julkisten hankintasopimusten tekomenettelyjä koskevia sääntöjä. Edelleen tuomioistuin katsoi mainitussa asiassa, että samoja sääntöjä on noudatettava hankittaessa helikoptereita sotilaallisille joukoille siviilikäyttöä varten.

18. Näin ollen tulkittaessa sitä, mitä tarkoitetaan sotilaalliseen käyttöön tarkoitetuilla tarvikkeilla, vaikuttaisi olennaista olevan sen, minkälainen merkitys puolustustarvikkeille johtuu SEUT 346 artiklasta sekä vuoden 1958 neuvoston päätökseen sisältyvästä luettelosta. Tältä osin tulkinta-apua on mahdollista saada myös Euroopan komission puolustushankintoja koskevasta vuoden 2006 tiedonannosta sekä vuoden 2004 vihreästä kirjasta.

19. Euroopan komission tulkitsevassa tiedonannossa EY:n perustamissopimuksen 296 artiklan soveltamisesta puolustushankintoihin (7.12.2006 KOM (2006) 779 lopullinen) on pyritty ehkäisemään EY:n perustamissopimuksen 296 artiklan mahdollinen virheellinen tulkinta ja väärinkäyttö puolustushankintojen alalla.

20. Komission tiedonannon mukaan perustamissopimuksen 296 artiklan poikkeuksen käyttöä voidaan perustella ainoastaan jäsenvaltion keskeisten turvallisuusetujen turvaamisella. Muut edut, erityisesti teolliset ja taloudelliset, eivät yksinään ole peruste EY:n perustamissopimuksen 296 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaisen poikkeuksen käytölle, vaikka ne liittyisivätkin aseiden, ammusten ja sotatarvikkeiden tuotantoon ja kauppaan. EY:n perustamissopimuksen 296 artikla ei kata esimerkiksi epäsuoria ei-sotilaallisia vastakauppoja, jotka eivät ole erityisten turvallisuusetujen vaan yleisten taloudellisten etujen mukaisia, vaikka ne liittyisivät puolustushankintasopimukseen, joka kyseisen artiklan perusteella kuuluu poikkeuksen soveltamisalaan.

21. Komissio on esittänyt tiedonannossaan kolmikohtaisen testin, jonka jäsenvaltioiden tulisi suorittaa pohtiessaan perustamissopimuksen 296 artiklan soveltamista:
- Mistä keskeisistä turvallisuuseduista on kyse?
- Mihin tämän turvallisuusedun ja asianomaisen hankintapäätöksen välinen yhteys perustuu?
- Miksi julkisia hankintoja koskevan direktiivin noudattamatta jättäminen tässä erityisessä tapauksessa on välttämätöntä tämän keskeisen turvallisuusedun turvaamiseksi?

22. Komission vihreässä kirjassa puolustusalan hankinnoista 23.9.2004 (KOM (2004) 608 lopullinen) on todettu, että perustamissopimuksen määräysten tarkkaa soveltamista koskevien tulkintojen puuttuessa julkisissa hankinnoissa turvaudutaan poikkeukseen lähes systemaattisesti. Vihreän kirjan mukaan yhteisöjen tuomioistuimen antamista selvennyksistä huolimatta Euroopan unionin virallisessa lehdessä julkaistujen ilmoitusten vähäisestä määrästä voidaan päätellä, että tietyt jäsenvaltiot katsovat voivansa turvautua poikkeukseen automaattisesti. Vihreässä kirjassa on todettu, että koska käsitettä keskeiset turvallisuusedut ei ole määritelty yhteisön oikeudessa eikä yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä, valtiot pidättävät käytännössä itsellään oikeuden määritellä väljästi julkiset hankinnat, joihin käsitettä voidaan soveltaa. Komission vihreän kirjan mukaan EY:n perustamissopimuksen 296 artiklan soveltamisalan rajoittamisessa ei voida pitää sopivana viitepohjana vuoden 1958 luetteloa, koska sitä ei ole koskaan julkaistu virallisesti, eikä myöhemmin tarkistettu.

Tiivistelmä asian aiemmasta käsittelystä sekä asianosaisten keskeisistä perusteluista

23. Esillä olevaa asiaa ensimmäisenä oikeusasteena käsitellyt markkinaoikeus on katsonut selvitetyksi, että hankintayksikkö on tarkoittanut kysymyksessä olevan kääntöpöytälaitteiston yksinomaan sotilaalliseen käyttöön. Markkinaoikeus on lisäksi katsonut Puolustusvoimien hankinnan käyttötarkoituksesta ja toteuttamistavasta sekä sen integroimisesta suurempaan kokonaisuuteen esittämien perustelujen osoittavan, että kysymyksessä olevan hankinnan kohteena ollut kääntöpöytälaitteisto kokonaisuutena arvioiden soveltuu pääasiallisesti sotilaalliseen käyttöön. Tätä arviota on tukenut osaltaan se seikka, että hakijankin esittämän mukaan teknologiateollisuudessa on tavanomaista, että erikoiskäyttöön tulevat laitteet räätälöidään aina asiakaskohtaisesti vallitsevien käyttötarpeiden ja vaatimusten mukaisesti.

24. Näillä perusteilla markkinaoikeus on katsonut, että Puolustusvoimat on esittänyt asiassa selvityksen siitä, että hankinnan kohteena oleva kääntöpöytälaitteisto soveltuu hankintalain 7 §:n 1 momentin 2 kohdassa tarkoitetulla tavalla pääasiallisesti sotilaalliseen käyttöön ja että kyseinen kääntöpöytälaitteisto on myös EY:n perustamissopimuksen 296 artiklassa tarkoitetulla tavalla tarkoitettu nimenomaan sotilaalliseen käyttöön.

25. Korkeimmassa hallinto-oikeudessa valittajana oleva Insinööritoimisto InsTiimi Oy on esittänyt, että kääntöpöytä on teknisenä innovaationa erityisesti siviiliteollisuudessa tunnettu ja että kääntöpöytää ei ole tarkoitettu sotavarusteeksi eikä se liity minkään yksittäisen sotavarusteen käyttöön tai ylläpitoon. Yhtiön mukaan hankinnassa tarkoitettu kääntöpöytä on yleiskäyttöinen tutkimuksen apulaite ja alusta, joka ei anna itsessään mitään uutta tietoa itse tutkimuksen kohteesta. Insinööritoimisto InsTiimi Oy on esittänyt edelleen, että hankinnan tekninen toteutus perustuu täysin vapaasti saatavissa olevien materiaalien, komponenttien ja kokoonpanojen yhdistelyyn ja että siihen liittyvä suunnittelu sisältää ainoastaan näiden rakenneosien tarkoituksenmukaisen valinnan ja liittämisen tarjouspyynnön vaatimusten toteuttamiseksi.

26. Puolustusvoimat on puolestaan esittänyt korkeimmassa hallinto-oikeudessa, että kääntöpöytä on hankittu nimenomaan sotilaalliseen käyttöön ja että kääntöpöytä on myös tarkoitettu erityisesti sotilaallisten tilanteiden simulointitarkoituksiin. Puolustusvoimien mukaan kääntöpöydällä simuloidaan ja harjoitellaan sotilaallisia vastatoimia yläuhkakulmilta tapahtuvaa tiedustelua ja maalinosoitusta vastaan. Uhkaa emuloiva sensori saadaan uhkaa vastaavalle kulmalle ainoastaan kallistamalla kohde, esimerkiksi kääntöpöydälle asetettava panssarivaunu, oikeaan kulmaan kääntöpöydän avulla. Puolustusvoimien mukaan kääntöpöytä on olennainen osa sille rakennettavaa elektronisen sodankäynnin mittauksiin, simulointeihin ja harjoituksiin tarkoitettua avoimen tilan mittarataa ja siten suunniteltu sotilaskäyttöön tarkoitettujen aseiden tutkimiseen.

27. Puolustusvoimat on edelleen esittänyt, että hankintaan on sovellettu puolustusministeriön 17.3.1995 antamaa määräystä numero 76, joka määrittää sen, mitä on pidettävä pääasiallisesti sotilaalliseen käyttöön tarkoitettuna tavarana ja palveluna. Puolustusvoimien mukaan hankinnan kohteena ollut kääntöpöytä kuuluu edellä mainitun määräyksen mukaisiin tuotteisiin kohdassa M, johon sisältyvät pääasiallisesti sotilaalliseen toimintaan, koulutukseen tai sotilaallisten tilanteiden simulointiharjoituksiin ja niihin erityisesti suunnitellut komponentit, lisälaitteet ja varusteet. Koska kääntöpöytä on nimenomaan määräyksen kohdassa M. sotilaallisten tilanteiden simulointiharjoituksiin tarkoitettu tuote, sen hankinta on toteutettu puolustushankintana.

Ennakkoratkaisupyynnön tarve

28. SEUT 346 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukainen poikkeus soveltuu puolustustarvikkeisiin, jotka on tarkoitettu nimenomaan sotilaalliseen käyttöön.

29. Myös edellä viitatussa yhteisöjen tuomioistuimen asiassa C-337/05, komissio v. Italia , antamassa tuomiossa (44, 46, 47 kohta) vaikutetaan hankinnan luonnetta arvioitavan hankintakontekstissa, tuotteen käyttötarkoituksen mukaisesti: ”...tuotteiden on oltava tarkoitettu nimenomaan sotilaalliseen käyttöön” ”...sellaisia varusteita ostettaessa, joiden käyttö sotilaallisiin tarkoituksiin on epävarmaa...” ”...myöntää, ...on selvä siviilitehtävä ja mahdollinen sotilaallinen käyttötarkoitus”.

30. Samoin vuoden 1958 listan kohdissa 11. - 15. viitataan muun muassa sotilaskäyttöön tarkoitettuihin tai yksinomaan sotilaskäyttöön tarkoitettuihin taikka erityisesti sotilaskäyttöön suunniteltuihin laitteisiin.

31. Näin ollen ainakin näissä esillä olevan asian tulkintaan vaikuttavissa unionin oikeuden oikeussäännöissä laitteen käyttötarkoitukselle on annettu merkitystä arvioitaessa SEUT 346 artiklan poikkeuksen soveltuvuutta.

32. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä kuitenkin johtuu, että kyseiseen perussopimuksen poikkeukseen vedottaessa on hankintayksikön näytettävä toteen, että vapautuksella ei ylitetä poikkeustilanteita koskevia rajoja. Esillä olevassa asiassa Puolustusvoimat ei ole yksilöinyt komission edellä mainitussa tiedonannossa (KOM (2006) 779 lopullinen) tarkoitetulla tavalla, mistä keskeisistä turvallisuuseduista hankinnassa on kysymys, onko turvallisuusedun ja hankintapäätöksen välillä yhteys tai miksi hankintadirektiivin soveltamatta jättäminen on ollut asiassa välttämätöntä.

33. Esillä olevassa asiassa on riidatonta, että hankittavalla kääntöpöydällä ei tule olemaan mitään siviilisovellutusta. Tarjouspyynnön teknisessä liitteessä kääntöpöydälle tutkittaviksi tarkoitetut ajoneuvot ovat kaikki selvästi sotilaskäyttöön tarkoitettuja eikä ole mitään syytä epäillä, että laitteella olisi Puolustusvoimille muuta kuin sotilaallista käyttöä.

34. Valittaja on kuitenkin katsonut, että kun sovellettava tekniikka on ennestään tunnettu muissa sovelluksissa, ei laitteen käyttötarkoitus olisi asiassa oikeudellisesti merkityksellinen seikka.

35. Esillä oleva asia eroaa tulkinnallisesti edellä selostetusta Suomen armeijan varsikenkiä koskeneesta asiasta (vuosikirja KHO 2010:47). Kyseisessä asiassa oli asian C-337/05, komissio vastaan Italia valossa selvää, että kun armeijan varsikenkiä tuli voida hankintailmoituksen mukaan käyttää palvelus- ja maastokäytön ohella myös lomakenkinä, oli hankinnan kohteella paitsi sotilaallinen myös siviilikäyttötarkoitus.

36. Ennakkoratkaisupyynnön tarve johtuu siitä, että ei ole oikeudellisesti selvää, miten julkisia hankintoja koskevan direktiivin 2004/18/EY 10 artiklaa ja sitä myöden SEUT 346 artiklaa ja neuvoston vuoden 1958 päätökseen sisältyvää luetteloa sovelletaan tilanteessa, jossa hankintayksikön mukaan hankinnan kohteen käyttötarkoitus on nimenomaan/pääasiallisesti sotilaallinen, mutta hankinnan kohteesta on olemassa myös pääosin samanlaisia teknisiä sovelluksia siviilipuolella. Olennaista on sen selvittäminen, onko hankinnan kohdetta arvioitava hankintalainsäädännön soveltamisen kannalta itsenäisenä vai siinä sotilaallisessa käyttötarkoituksessa ja integroituna osana laajempaa kokonaisuutta kuin minkälaisena hankintayksikkö ilmoittaa kohdetta arvioitavan. Mainitut seikat vaikuttavat olevan tulkinnallisesti uusia. Unionin tuomioistuimen niihin antamilla tulkintakannanotoilla saattaa myös uuden puolustushankintadirektiivin 2009/81/EY voimaantultua olla yleistä merkitystä unionin oikeuden yhdenmukaiselle soveltamiselle kaikissa jäsenvaltioissa.

37. Asian arvioinnissa eivät tarjouskilpailuun osallistuneiden taloudellisten toimijoiden toimialat vaikuta olevan oikeudellisesti merkityksellisiä. Se, että kääntöpöytää tarjoavat täysin siviilipuolella operoivat taloudelliset toimijat, ei poistane mahdollisuutta, että näiden toimittamat tavarat kuuluvat SEUT 346 artiklan soveltamisalalle. Vastaavasti pelkästään se seikka, että hankintayksikkönä on Puolustusvoimat, ei vaikuttaisi poistavan edellä tiivistetystä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä johtuvaa velvollisuutta näyttää toteen se, että asiassa on kysymys nimenomaan sotilaalliseen käyttöön tarkoitetuista tarvikkeista.

Ennakkoratkaisukysymys

38. Korkein hallinto-oikeus on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja pyytää unionin tuomioistuimelta Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 267 artiklan nojalla ennakkoratkaisua Euroopan parlamentin ja neuvoston julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31 päivänä maaliskuuta 2004 antaman direktiivin 2004/18/EY 10 artiklan sekä Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 346 artiklan 1 kohdan b alakohdan ja neuvoston 15 päivä huhtikuuta 1958 vahvistaman aseiden, ammusten ja sotatarvikkeiden luettelon tulkinnasta. Ennakkoratkaisun pyytäminen on tarpeen korkeimmassa hallinto-oikeudessa vireillä olevan asian ratkaisemiseksi.

Onko Euroopan parlamentin ja neuvoston julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31 päivänä maaliskuuta 2004 antamaa direktiiviä 2004/18/EY sovellettava mainitun direktiivin 10 artikla, Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 346 artiklan 1 b alakohta ja neuvoston 15 päivänä huhtikuuta 1958 tekemällä päätöksellä hyväksymä aseiden, ammusten ja sotatarvikkeiden luettelo huomioon ottaen muutoin direktiivin soveltamisalaan kuuluvaan hankintaan, kun hankintayksikön mukaan hankinnan kohteen käyttötarkoitus on nimenomaan sotilaallinen, mutta hankinnan kohteesta on olemassa myös pääosin samanlaisia teknisiä sovelluksia siviilimarkkinoilla?

Saatuaan Euroopan unionin tuomioistuimen ennakkoratkaisun yllä olevaan kysymykseen korkein hallinto-oikeus antaa lopullisen päätöksen asiassa.

Asian ovat ratkaisseet hallintoneuvokset Pirkko Ignatius, Irma Telivuo, Matti Pellonpää, Alice Guimaraes-Purokoski ja Riitta-Maija Jouttimäki. Asian esittelijä Markus Ukkola.