27.10.2009 | Precedents | Supreme Administrative Court

KHO:2009:88

Keywords: Julkinen hankinta, Velvollisuus järjestää tarjouskilpailu, Ennen hankintalain voimaantuloa tehty sopimus, Sopimuksen muuttaminen, Uusi hankinta, Markkinaoikeuden toimivalta
Year of case: 2009
Date of Issue: 27.10.2009
Register number: 2897/3/07
Archival record: 2617

Kaupunginhallitus oli hyväksynyt Y:n kanssa solmitun sopimuksen päiväkotipalvelujen tuottamisesta 9.1.1984 eli ennen julkisista hankinnoista annetun lain voimaantuloa. Mainitun lain voimaantulo ei merkinnyt velvollisuutta irtisanoa kyseistä sopimusta ja kilpailuttaa hankintaa.

Perusturvalautakunta oli päätöksellään 26.10.2000 hyväksynyt päiväkotipalvelujen ostosopimuksen Z:n kanssa. Sopimuksen olennaisista osista, hankittujen palvelujen määrästä ja hinnasta, oli sovittu vuosittain erikseen. Jokainen tällaisen vuosittaisen sopimuksen tekeminen oli julkisista hankinnoista annetussa laissa tarkoitettu hankinta, jota koski lain 5 §:n mukainen kilpailuttamisvelvollisuus.

Laki julkisista hankinnoista (1505/1992) 1, 5 ja 18 §

Kort referat på svenska

Asian aikaisempi käsittely

Hämeenlinnan kaupungin sosiaalilautakunta on päätöksellään 8.12.1983 § 386 päättänyt esittää kaupunginhallitukselle päiväkotipalveluja koskevan sopimuksen tekemistä Hattelmalan päiväkotiyhdistys ry:n kanssa. Kaupunginhallitus on hyväksynyt sopimuksen päätöksellään 9.1.1984 § 17. Sopimus on tullut voimaan 1.1.1984 ja se on ollut voimassa irtisanomisen varaisesti kalenterivuoden kerrallaan.

Hämeenlinnan kaupungin perusturvalautakunta on päätöksellään 26.10.2000 § 176 päättänyt hyväksyä päiväkotipalvelujen ostosopimuksen Suomi-Amerikka Yhdistys ry:n (Englanninkielinen päiväkoti) kanssa. Sopimus on tullut voimaan 1.8.2000 ja se on ollut voimassa toistaiseksi irtisanomisen varaisesti.

Hämeenlinnan kaupungin perusturvalautakunta on päätöksellään 22.8.2005 § 106 merkinnyt tiedoksi, että perusturvalautakunta jatkaa Hattelmalan ja Englanninkielisen päiväkodin toimintaa ostopalveluperiaatteella.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Lasten leikki-, liikunta- ja askartelukoulu Muksula Vuokko Lyly Ky on markkinaoikeudelle tekemässään hakemuksessa vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan hakijalle hyvitysmaksuna 14 941,15 euroa sekä korvaukseksi oikeudenkäyntikuluista 3 071 euroa korkoineen.

Markkinaoikeus on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt hakemuksen pääasian osalta. Markkinaoikeus on velvoittanut Hämeenlinnan kaupungin korvaamaan Lasten leikki-, liikunta- ja askartelukoulu Muksula Vuokko Lyly Ky:n oikeudenkäyntikulut 3 071 eurolla laillisine viivästyskorkoineen.

Markkinaoikeus on lausunut päätöksensä perusteluina seuraavaa:

Hankintamenettely

Hakemuksen kohteena oleva hankintamenettely on aloitettu ennen 1. kesäkuuta 2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se ei ole järjestänyt kysymyksessä olevista päivähoitopaikkojen ostopalveluista tarjouskilpailua.

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 1 momentin mukaan hankintalain tarkoituksena on muun ohella kilpailun aikaansaaminen. Hankintamenettelyn pääasiallinen muoto on hankintalain 5 §:n 1 momentissa tarkoitettu tarjouskilpailu, jossa hankinnasta joko ilmoitetaan tai tarjouksia muutoin pyydetään hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävä määrä.

Hankintalain 5 §:n 2 momentin mukaan hankinta saadaan tehdä ilman tarjouskilpailua vain erityisistä syistä. Mainitun säännöksen mukaan tällaisina syinä voidaan pitää muun muassa hankinnan vähäistä arvoa tai suoran neuvottelumenettelyn käytölle asetettuja ehtoja, joista säädetään kynnysarvon ylittävistä hankinnoista annetuissa asetuksissa.

Hankintalain 5 §:ää koskevien esitöiden (HE 154/1992 vp) yksityiskohtaisissa perusteluissa on todettu, että erityisenä syynä, jonka vuoksi hankinta voitaisiin tehdä ilman tarjouskilpailua, voidaan pitää muun muassa hankinnan vähäistä arvoa, tarjouskilpailun järjestämisestä aiheutuvia kohtuuttoman suuria hallinnollisia kustannuksia tai sellaista odottamatonta muusta kuin hankintayksikön omista toimenpiteistä johtuvaa kiirettä hankinnan tekemisessä, ettei tarjouskilpailua ehditä järjestää.

Kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen 14 §:n 2 kohdan mukaan suoran neuvottelumenettelyn käyttäminen on sallittua, mikäli teknisistä tai taiteellisista taikka yksinoikeuden suojelemiseen liittyvistä syistä ainoastaan tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan.

Koska suorahankinta on poikkeus hankintalain 5 §:n 1 momentin pääsäännöstä eli tarjouskilpailun järjestämisestä, hankintayksikön tulee lähtökohtaisesti kyetä osoittamaan suorahankinnan edellytysten olemassaolo.

Hankintayksiköllä on ollut hakemuksen vireille tullessa voimassa olevat sopimukset päivähoitopaikkojen ostopalvelusta Hattelmalan päiväkotiyhdistys ry:n ja Suomi-Amerikka Yhdistys ry:n kanssa. Hankintayksikkö on esittänyt, ettei sillä toistaiseksi voimassa olevien sopimusten vuoksi ole ollut velvollisuutta hankintojen kilpailuttamiseen. Hankintayksikkö on vedonnut lisäksi siihen, ettei hankintalaki ole ollut voimassa, kun sopimus Hattelmalan päiväkotiyhdistys ry:n kanssa on tehty, ja siihen, että se on hankkinut palvelut Suomi-Amerikka Yhdistys ry:ltä suoraa neuvottelumenettelyä käyttäen, koska englanninkielisistä päivähoitopalveluista ei ole ollut muuta tarjontaa. Hankintayksikön mukaan perusturvalautakunnan päätös 22.8.2005 § 106 ei ole edes ollut hankintalaissa tarkoitettu hankintapäätös. Tältä osin markkinaoikeus toteaa seuraavan.

Hakijan kumottavaksi vaatimassa Hämeenlinnan kaupungin perusturvalautakunnan 22.8.2005 § 106 tekemässä päätöksessä on päätetty korottaa yksityisen hoidon tuen kuntalisää. Päätöksessä on lisäksi selostettu päivähoitopalvelujen järjestämistä Hämeenlinnan kaupungissa ja kohdassa 3 "Johtopäätöksiä" todettu, että perusturvalautakunta jatkaa Hattelmalan ja Englanninkielisen päiväkodin toimintaa ostopalveluperiaatteella ja ostaa esikoulupaikkoja hakijalta ja eräältä toiselta palveluntarjoajalta. Perusturvalautakunta on päätöksessään merkinnyt edellä kerrotun tiedokseen.

Hankintapäätöksen, jolla Hämeenlinnan kaupunki on alun perin päättänyt ostaa päivähoitopaikkoja Hattelmalan päiväkotiyhdistys ry:ltä, on tehnyt Hämeenlinnan kaupunginhallitus 9.1.1984 § 17. Hankintapäätöksen, jolla Hämeenlinnan kaupunki on päättänyt ostaa päivähoitopaikkoja Suomi-Amerikka Yhdistys ry:ltä, on puolestaan tehnyt Hämeenlinnan perusturvalautakunta 26.10.2000 § 176. Vaikka varsinaisia hankintapäätöksiä ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole mainittujen päätösten jälkeen enää tehty, on niiden mukaiset päivähoitopaikkojen ostopalvelut kuitenkin markkinaoikeuden saaman tiedon mukaan vuosittain tarkistettu. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että Hämeenlinnan kaupungin perusturvalautakunnan päätöstä 22.8.2005 § 106, jossa päätöksessä perusturvalautakunta on merkinnyt ostopalveluiden ostamisen jatkamisen tiedokseen, on pidettävä hankintalaissa tarkoitettuna hankintapäätöksenä.

Hankintayksiköllä ei ole ollut velvollisuutta kilpailuttaa hankintaa vuonna 1984, jolloin sopimus Hattelmalan päiväkotiyhdistys ry:n kanssa on tehty. Hankintalain (23.12.1992/1505) voimaan tultua hankintayksiköllä olisi kuitenkin, jatkaessaan päivähoitopalveluiden hankintaa ostopalveluna eli julkisena hankintana, ollut toistaiseksi voimassa olleesta sopimuksesta huolimatta velvollisuus järjestää kysymyksessä olevien palvelujen hankinnasta hankintalain mukainen tarjouskilpailu.

Päivähoitopalveluiden englanninkielisyyskään ei ole ollut peruste suorahankinnan käyttämiselle. Markkinaoikeus ei pidä uskottavana, että kyseisiä palveluita on voinut tarjota vain yksi palveluntarjoaja. Hankintayksikkö ei ole kyennyt osoittamaan, että kysymyksessä olevat palvelut on voitu hankkia ainoastaan valituilta palveluntuottajilta. Asiassa ei ole myöskään ilmennyt, että käsillä olisi ollut jokin muu sellainen seikka, jota voitaisiin pitää hankintalain 5 §:n 2 momentissa tarkoitettuna erityisenä syynä toteuttaa hankinta ilman tarjouskilpailua.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että Hämeenlinnan kaupunki on menetellyt hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on tarjouskilpailua järjestämättä hankkinut kysymyksessä olevat päivähoidon ostopalvelut Hattelmalan päiväkotiyhdistys ry:ltä ja Suomi-Amerikka Yhdistys ry:ltä. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi hankintalain 9 §:n 1 momentissa säädetyn seuraamuksen määrääminen.

Seuraamukset

Hankintayksikkö on tehnyt sopimukset Hattelmalan päiväkotiyhdistys ry:n ja Suomi-Amerikka Yhdistys ry:n kanssa ennen kuin hakemus on tullut vireille markkinaoikeudessa. Hankintalain 9 §:n 2 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön edellä todetusta virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Virheetön menettely olisi kysymyksessä olevassa tapauksessa merkinnyt sitä, että hankinnasta olisi järjestetty hankintalain 5 §:n 1 momentissa tarkoitettu tarjouskilpailu.

Markkinaoikeus katsoo, että toteutumatta jääneen tarjouskilpailun lopputuloksen jälkikäteiseen arviointiin liittyy lukuisia epävarmuustekijöitä, kuten se, miltä tahoilta tarjouksia olisi pyydetty, montako tarjousta olisi saatu ja millaisia tarjoukset olisivat olleet sisällöltään. Edellä mainittuun nähden asiassa ei näin jälkikäteen ole riittävällä varmuudella perusteita todeta, että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole edellytyksiä. Hakemus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut edellä esitetyllä tavalla hankintayksikön virheellisestä menettelystä, joten olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Hämeenlinnan kaupunki on valituksessaan vaatinut markkinaoikeuden päätöksen kumoamista siltä osin kuin markkinaoikeus on katsonut asian käsittelyn markkinaoikeudessa johtuneen kaupungin virheellisestä menettelystä ja velvoittanut kaupungin korvaamaan Lasten leikki-, liikunta- ja askartelukoulu Muksula Vuokko Lyly Ky:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa. Lisäksi Hämeenlinnan kaupunki on vaatinut, että Lasten leikki-, liikunta- ja askartelukoulu Muksula Vuokko Lyly Ky velvoitetaan korvaamaan kaupungin oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa laillisine viivästyskorkoineen. Hämeenlinnan kaupunki on lausunut valituksessaan muun ohella seuraavaa:

Hankintalaissa ei ole määräyksiä siitä, milloin tai mihin mennessä vanhat toistaiseksi voimassa olevat sopimukset on tullut irtisanoa ja järjestää palveluista tarjouskilpailu. Toistaiseksi voimassa olevat sopimukset ovat hankintalain mukaan mahdollisia eikä hankintalaissa ole säännöksiä sopimusten voimassaoloajasta. Hankintayksiköt ja kunnat voivat siten itse päättää, milloin toistaiseksi voimassa olevat sopimukset irtisanotaan ja milloin järjestämistavoista päätetään uudelleen. Perusturvalautakunta on päätöksessään 22.8.2005 § 106 kohdassa "Johtopäätöksiä" todennut, että seudullisen sosiaali- ja terveystoimen kilpailuttamis-, tuotteistus- ja laatuprojektin tuloksena määritellään päivähoidon tuotteet, laatu, hinnoittelun perusteet ja kilpailuttamisen toimintaperiaatteet. Hankkeen päättymisen jälkeen yksityisen päivähoidon tuottajan mahdollisuuksia tullaan arvioimaan uudelleen. Voidaan perustellusti katsoa, että vasta tämä uudelleen arviointia koskeva päätös olisi niin sanottu hankintapäätös.

Hattelmalan päiväkotiyhdistys ry:lle palveluista suoritettava korvaus perustuu yhdistyksen ja kaupungin yhdessä hyväksymään talousarvioon ja korvauksen perusteeksi otetaan vain toiminnan käyttökustannukset. Yhdistyksen ylläpitämä päiväkoti on toiminut kuten kaupungin oma yksikkö. Tarjouskilpailun järjestämisellä ei olisi saavutettu parempia sopimusehtoja voimassa olevaan sopimukseen nähden. Perusturvalautakunnalla on ollut perusteet pitää toistaiseksi voimassa oleva sopimus edelleen voimassa eikä kilpailuttamisvelvollisuutta ole ollut.

Koska englanninkielisistä päivähoitopalveluista ei ole ollut muuta tarjontaa, suoran neuvottelumenettelyn käytölle on katsottu olleen perusteet. Asiasta on keskusteltu muun muassa valittajayhtiön edustajan kanssa, mutta yhtiö ei ole ilmoittanut halukkuuttaan englanninkielisen päivähoidon tuottamiseen.

Sopimuksen hyväksymistä/palvelujen hankintaa koskeva päätös on lainvoimainen, eikä valittajayhtiö ole aikanaan saattanut asiaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Markkinaoikeuden ei olisi tullut tutkia hakemusta eikä hankintamenettelyn oikeellisuutta neljän vuoden kuluttua hankintapäätöksen lainvoimaiseksi tulosta. Koska Suomi-Amerikka Yhdistys ry:n ja kaupungin välinen sopimus on ollut voimassa vain neljä vuotta hakemuksen tullessa vireille markkinaoikeudessa, sopimuksen kestonkaan perusteella ei voida katsoa olleen kilpailuttamisvelvollisuutta ainakaan vielä vuonna 2005.

Perusturvalautakunnan päätös 22.8.2005 § 106 ei ole hankintapäätös. Siinä on ainoastaan selostettu, miten päivähoitopalvelut on Hämeenlinnassa järjestetty. Kun päätöksessä on todettu, että Hattelmalan ja englanninkielisen päiväkodin toimintaa jatketaan ostopalveluperiaatteella, päätöksessä on tarkoitettu todeta, ettei tässä vaiheessa ole aihetta irtisanoa toistaiseksi voimassa olevia sopimuksia, vaan tuottamistapoja tarkastellaan uudelleen myöhemmin sopivana ajankohtana.

Sopimusten hyväksymispäätökset ovat varsinaisia hankintapäätöksiä. Ostettavien palvelujen luonteesta johtuen kunnissa on tyypillisesti jouduttu vuosittain sopimaan muun muassa ostettavien palvelujen määristä ja hinnoista. Suurin kustannuserä on palkat, joten korvaus on tarkistettava vuosittain. Näistä asioista on vuosittain sovittu erillisellä vuosisopimuksella tai toteuttamisohjelmalla. Niissä on voitu sopia muistakin esimerkiksi palvelun laatuun tai muuhun toimintaan liittyvistä seikoista. Myöskään nämä eivät ole hankintasopimuksia, vaan alkuperäisten toistaiseksi voimassa olevien sopimusten liitteitä.

Asian käsittelyn markkinaoikeudessa ei voida katsoa aiheutuneen virheellisestä menettelystä. Näin ollen ja kun markkinaoikeus on hylännyt hakemuksen pääasian osalta, Hämeenlinnan kaupunkia ei voida velvoittaa korvaamaan valittajayhtiön oikeudenkäyntikuluja. Myöskään asian luonne huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että yhtiö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lasten leikki-, liikunta- ja askartelukoulu Muksula Vuokko Lyly Ky on selityksessään vaatinut valituksen hylkäämistä. Lisäksi yhtiö on vaatinut, että sen oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa korvataan 1 512,80 eurolla (sisältäen arvonlisäveroa 272,80 euroa) laillisine viivästyskorkoineen.

Vuosina 1983 ja 2000 tehtyjä sopimuksia on pidettävä luonteeltaan puitesopimuksen luontoisina sopimuksina. Vaikka kyseiset sopimukset katsottaisiin varsinaisiksi hankintasopimuksiksi, joita on vuosittain vain tarkistettu, on näitä vuosittaisia tarkistuksia joka tapauksessa pidettävä uusina hankintapäätöksinä.

Mikäli toistaiseksi voimassa olevan sopimuksen jatkamista koskevaa päätöstä ei pidettäisi hankintalain mukaisena hankintasopimuksena, tämä antaisi hankintayksiköille mahdollisuuden kiertää lainsäädäntöä ja suosia aikaisempaa sopimuskumppania. Perusturvalautakunnan päätöksen 22.8.2005 sanamuoto osoittaa, että päätös olisi voinut olla myös päinvastainen ja perusturvalautakunta olisi voinut päättää, että vastaavat päivähoitopaikat olisi voitu hankkia tai tuottaa itse jollakin toisella tavalla. Hämeenlinnan kaupungin edustajana perusturvan johtaja on valittajayhtiön edustajalle lähettämässään sähköpostiviestissä myöntänyt perusturvalautakunnan päätöksen 22.8.2005 olevan hankintapäätös.

Joka tapauksessa ja riippumatta siitä, katsotaanko hankintalakia rikotun 22.8.2005 tehdyllä päätöksellä, hankintayksiköllä olisi ollut velvollisuus kilpailuttaa vuonna 1984 tekemänsä hankintasopimus hankintalain voimaantulon jälkeen. Valituksessa ei ole tuotu esille mitään, mikä tukisi kaupungin väitettä siitä, että englanninkielisiä päivähoitopalveluita olisi voinut tarjota vain yksi palveluntuottaja.

Asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut hankintayksikön virheellisestä menettelystä ja tämän vuoksi olisi kohtuutonta, jos valittajayhtiö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hämeenlinnan kaupungin menettelystä on seurannut, että Muksula joutui vuoden 2007 keväällä lopettamaan 39 vuotta kestäneen toimintansa. Toiminnan lopettaminen on aiheuttanut omistajalle merkittäviä taloudellisia vaikeuksia.

Hämeenlinnan kaupunki on antanut vastaselityksen Lasten leikki-, liikunta- ja askartelukoulu Muksula Vuokko Lyly Ky:n selityksen johdosta. Kaupunki on paljoksunut valittajayhtiön oikeudenkäyntikuluvaatimusta korkeimmassa hallinto-oikeudessa. Kaupunki on ilmoittanut oikeudenkäyntikulujensa määräksi 604 euroa.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus hylkää Hämeenlinnan kaupungin valituksen. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta.

2. Korkein hallinto-oikeus hylkää Hämeenlinnan kaupungin esittämän vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Hämeenlinnan kaupunki määrätään korvaamaan Lasten leikki-, liikunta- ja askartelukoulu Muksula Vuokko Lyly Ky:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa kohtuulliseksi harkitulla 700 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

Perustelut

1. Kaupungin menettelyn virheellisyys ja oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa

Hämeenlinnan kaupunki on valituksessaan vaatinut markkinaoikeuden päätöksen kumoamista siltä osin kuin markkinaoikeus on katsonut asian käsittelyn markkinaoikeudessa johtuneen kaupungin virheellisestä menettelystä ja velvoittanut kaupungin korvaamaan Lasten leikki-, liikunta- ja askartelukoulu Muksula Vuokko Lyly Ky:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa. Korkeimman hallinto-oikeuden on näin ollen ensin tutkittava, onko Hämeenlinnan kaupunki menetellyt asiassa virheellisesti.

Markkinaoikeus on katsonut, että kaupunki on menetellyt hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on tarjouskilpailua järjestämättä hankkinut kysymyksessä olevat päivähoidon ostopalvelut Hattelmalan päiväkotiyhdistys ry:ltä ja Suomi-Amerikka Yhdistys ry:ltä.

Markkinaoikeus on pitänyt Hämeenlinnan kaupungin perusturvalautakunnan päätöstä 22.8.2005 § 106 hankintalaissa tarkoitettuna hankintapäätöksenä. Perusturvalautakunnan päätös ei sanamuotonsa mukaan koske hankinnan tekemistä. Lisäksi sillä ei ole ollut eikä sillä ole ollut tarkoituskaan olla vaikutusta niihin sopimuksiin, jotka koskevat kysymyksessä olevien palvelujen ostamista kaupungille. Tähän nähden kysymys ei ole ollut hankintalaissa tarkoitetusta hankintapäätöksestä.

Asiassa on kuitenkin riidatonta, että kaupunki on ostanut kysymyksessä olevat päivähoidon palvelut ilman hankintalaissa tarkoitettua tarjouskilpailua. Asiassa on näin ollen huolimatta siitä, että palveluja koskevan hankinnan ei voida katsoa perustuvan perusturvalautakunnan päätökseen 22.8.2005 § 106, arvioitava, onko kaupunki menetellyt hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on hankkinut nämä palvelut tarjouskilpailua järjestämättä.

Tähän asiaan sovellettavan hankintalain (1505/1992) 4 §:n mukaan laissa tarkoitetaan hankinnalla tavaroiden ja palvelujen ostamista, vuokraamista tai siihen rinnastettavaa toimintaa sekä urakalla teettämistä. Laki on tullut voimaan 1.1.1994 eikä sitä sen 18 §:n 3 momentin mukaan sovelleta hankinnassa, joka on aloitettu ennen lain voimaantuloa. Hankintalain tarkoituksena on sen 1 §:n 1 momentin mukaan kilpailun aikaansaaminen hankinnoissa asettamalla hankintayksiköille hankintojen kilpailuttamisvelvollisuus. Hankintalailla ei ole kuitenkaan takautuvasti puututtu voimassaoleviin sopimuksiin eikä hankintalain voimaantulo ole siten merkinnyt velvollisuutta irtisanoa voimassaolevia sopimuksia ja kilpailuttaa hankintaa.

Hämeenlinnan kaupunginhallitus on hyväksynyt Hattelmalan päiväkotiyhdistys ry:n kanssa tehdyn sopimuksen lasten päivähoitolaissa tarkoitettujen päiväkotipalvelujen tuottamisesta 9.1.1984 eli ennen hankintalain voimaantuloa. Sopimusta ei saadun selvityksen mukaan ole muutettu hankintalain tultua voimaan. Palveluista maksettavan korvauksen tarkistamisen sopimuksessa määritellyn mukaisesti ei voida katsoa olevan sopimuksen muuttamista eikä se siten merkitse uudesta hankinnasta sopimista. Tähän nähden kysymyksessä olevaan hankintaan ei sovelleta hankintalakia. Markkinaoikeuden ei olisi tullut tältä osin tutkia sille tehtyä hakemusta.

Ostopalvelusopimusta Englanninkielisen päiväkodin kanssa koskeva hankintapäätös on tehty 26.10.2000 ja sopimus allekirjoitettu 13.10.2000. Tuossa sopimuksessa ei ole sovittu päivähoitopaikkojen lukumäärästä ja sen mukaan sopimuksessa tarkoitettujen palvelujen hinta neuvotellaan vuosittain erikseen talousarviovalmistelun yhteydessä. Kun sopimuksen olennaisista osista, hankittujen palvelujen määrästä ja hinnasta, on vuosittain erikseen sovittu, jokaisen tällaisen vuosittaisen sopimuksen tekeminen on hankintalaissa tarkoitettu hankinta, jota koskee hankintalain 5 §:n mukainen kilpailuttamisvelvollisuus. Hakemus on tullut näin ollen tältä osin tutkia markkinaoikeudessa. Markkinaoikeuden päätöksessä mainituilla perusteilla korkein hallinto-oikeus katsoo, että Hämeenlinnan kaupunki on menetellyt hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on tarjouskilpailua järjestämättä hankkinut päivähoidon ostopalvelut Suomi-Amerikka Yhdistys ry:ltä.

Koska asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut hankintayksikön virheellisestä menettelystä, olisi kohtuutonta, että Lasten leikki-, liikunta- ja askartelukoulu Muksula Vuokko Lyly Ky joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa markkinaoikeudessa vahinkonaan. Tämän vuoksi ei ole syytä markkinaoikeuden päätöksen muuttamiseen yhtiölle määrättyjen oikeudenkäyntikulujen osalta.

2. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Asian näin päättyessä ja hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin huomioon ottaen Hämeenlinnan kaupungille ei määrätä korvausta oikeudenkäyntikuluistaan korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla kohtuutonta, jos Lasten leikki-, liikunta- ja askartelukoulu Muksula Vuokko Lyly Ky joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa korkeimmassa hallinto-oikeudessa kokonaisuudessaan vahinkonaan.

Asian ovat ratkaisseet hallintoneuvokset Ahti Rihto, Ahti Vapaavuori, Irma Telivuo, Matti Pellonpää ja Matti Halén. Asian esittelijä Anne Nenonen.