1.12.2020

Valitus ja sen täydennys

Vaatimukset

Digital Workforce Services Oy on alun perin vaatinut, että markkinaoikeus muun ohessa kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan suorahankintapäätöksen. Sittemmin valittaja on enää vaatinut, että markkinaoikeus määrä hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 38.133 euroa ja määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 38.133 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.100 eurolla sisältäen oikeudenkäyntimaksun viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on muuttanut ilman uutta hankintamenettelyä sen ja CGI Suomi Oy:n välillä aikaisemmin tehtyä sopimusta siten, että sopimukseen on sisällytetty Apotti-järjestelmän käyttöönottoon liittyvien Vantaan asiakastietojärjestelmän (VATJ) tietojen poimintaan liittyviä asiantuntijapalveluita. Hankintapäätös ei ole perustunut hankintasäännöksissä määriteltyihin edellytyksiin sallituista sopimusmuutoksista. Kysymys on ollut laittomasta suorahankinnasta.

Hankintapäätöksen perusteluissa on esitetty, että määrittelytyön ja aineiston siirron toteutustyön pystyy toteuttamaan muun ohella liikesalaisuuksien suojaamiseen liittyvistä syistä ainoastaan nykyinen sovellustoimittaja. Perusteluissa on lisäksi todettu, että töitä ei voida erottaa aiheuttamatta hankintayksikölle yhteensopimattomuutta sekä merkittävää teknistä ja taloudellista haittaa.

Valittaja on toteuttanut aikaisemmin täysin vastaavan tiedonsiirtoratkaisun, jossa vastaavia potilas- ja henkilötietoja on siirretty CGI Suomi Oy:n järjestelmästä Apotti-järjestelmään. Tiedonsiirto olisi voitu myös nyt kysymyksessä olevassa tilanteessa toteuttaa ohjelmistorobotiikan avulla ilman, että hankintayksikölle olisi koitunut siitä minkäänlaista, eikä varsinkaan merkittävää, haittaa. Lisäksi ohjelmistorobotiikan avulla tiedonsiirto olisi ollut toteutettavissa edullisemmin kuin nyt toteutettu hankinta. Tämä ei olisi myöskään aiheuttanut hankintayksikölle merkittäviä päällekkäisiä kustannuksia, koska VATJ:iin tai Apotti-järjestelmään ei olisi ollut tarpeen tehdä teknisiä muutoksia.

Tiedonsiirron suunnittelu ja tietojen poimiminen VATJ:sta olisi ollut toteutettavissa sen normaalien käyttöliittymien kautta, jolloin ei olisi ollut tarpeellista saada kyseisen järjestelmän ohjelmistosta tietoa, joka sisältäisi mahdollisia järjestelmätoimittajan liikesalaisuuksia. Tiedonsiirtoon olisi tarvittu ainoastaan normaalin käyttäjän pääsyoikeus järjestelmään. Tästä johtuen hankinnan perusteena ei ole voinut olla myöskään päätöksessä mainittu yhteensopimattomuus.

Hankintayksikkö on tehnyt asiassa hankintasopimuksen noudattamatta hankintasäännösten mukaista odotusaikaa.

Vastine ja sen täydennys

Vaatimukset

Vantaan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankinnassa on ollut kysymys sallitusta sopimusmuutoksesta. Kysymyksessä ei ole ollut laiton suorahankinta.

CGI Suomi Oy:llä on useita erilaisia ratkaisuja terveyden- ja sosiaalihuollon tarpeisiin, jotka eivät ole keskenään vertailukelpoisia. Järjestelmät ja sovellukset eroavat toisistaan niin toteutukseltaan kuin teknologialtaankin. Samoin järjestelmään liittyvistä tekijän- ja muista oikeuksista on voitu sopia eri tavoin. Kysymyksessä olevaa vastaavaa järjestelmää ei ole muiden kuin hankintayksikön käytössä, eivätkä mahdolliset muut tiedonsiirtoratkaisut muista järjestelmistä Apotti-järjestelmään ole siten vertailukelpoisia.

Tiedonsiirto ei olisi ollut toteutettavissa ohjelmistojen normaalien käyttöliittymien kautta. Vaikka poimintojen tekijällä olisi ollut riittävät käyttöoikeudet VATJ:iin, käyttöliittymän kautta ei olisi ollut mahdollista saada kaikkea tarvittavaa tietosisältöä. Robotiikan avulla olisi ollut mahdollista kerätä vain osajoukosta tietoja. Tietojen eheyden varmistamiseksi poimintojen tekeminen tietokanta- ja käyttöliittymätasolla on ollut välttämätöntä sekä tietosuojaan että asiakas- ja potilasturvallisuuteen liittyvistä syistä.

Tiedonsiirto ei olisi ollut toteutettavissa ilman, että olisi ollut tarpeellista saada käyttöönsä järjestelmätoimittajan liikesalaista tietoa. Hankintayksikön ja CGI Suomi Oy:n välisen VATJ:ia koskevan sopimuksen mukaan tekijänoikeudet ovat kuuluneet CGI Suomi Oy:lle tai kolmannelle osapuolelle, ja hankintayksiköllä on ollut ainoastaan oikeus käyttää järjestelmää omissa tai kaupunkikonserniin kuuluvan yhteisön toiminnoissa. Hankintayksiköllä ei ole ollut ilman CGI Suomi Oy:n lupaa oikeutta itse tai kolmannen osapuolen avustuksella jatkokehittää järjestelmää eikä oikeutta järjestelmän lähdekieliseen versioon. Siten tiedonsiirto ei olisi ollut toteutettavissa VATJ:n käyttöliittymän kautta, vaan poimintojen tekeminen olisi vaatinut erityisiä tietotaitoja ja keinoja, joita ainoastaan VATJ:n omistajalla CGI Suomi Oy:llä on ollut käytössään. Sopimuskumppanin vaihtaminen ei ole ollut mahdollista myöskään teknisistä syistä. Poimintatyö on vaatinut vahvaa järjestelmän teknisen alustan osaamista sekä järjestelmän ja tietokantarakenteen syvällistä tuntemusta. Sopimuskumppanin vaihtaminen olisi vaatinut paitsi CGI Suomi Oy:n suostumuksen myös kuukausien perehdyttämisen ennen robotiikan käyttöönottoa.

Tiedonsiirtoa ei olisi voitu toteuttaa ohjelmistorobotiikan ratkaisuilla ilman, että VATJ:iin olisi tarvinnut tehdä teknisiä muutoksia. Koska VATJ:n tekninen rakenne ei ole tukenut robotiikkaa, olisi robotiikan käyttäminen aiheuttanut merkittäviä lisäkehitystarpeita poistumassa olevaan VATJ:iin. Robotiikan rakentaminen olisi käytännössä tarkoittanut merkittäviä päällekkäisiä kustannuksia liittyen palvelimien ja robottien hankintaan sekä huomattavaa määrää kehitystyötä. Tietojen manuaalista poimintaa on puoltanut myös se, että hankintayksiköllä on ollut tarve poimia tietoja VATJ:sta aina vuodesta 1990 saakka. Vuosien 1990 — 2019 aikana tietojen kirjaamistavat ovat muuttuneet merkittävästi, mikä osaltaan olisi tehnyt robotiikan käytöstä entistä monimutkaisempaa sekä lisännyt kustannuksia. Valittaja ei ole esittänyt perusteluja väitteelleen siitä, että tiedonsiirto olisi tässä kyseissä tapauksessa ollut toteutettavissa edullisemmin ohjelmistorobotiikan ratkaisuilla.

Sopimuskumppanin vaihtaminen olisi viivästyttänyt hankintayksikön Apotti-järjestelmään siirtymistä ja aiheuttanut merkittävää haittaa lakisääteisten palveluiden saatavuudelle sekä ollut omiaan vaarantamaan asiakas- ja potilasturvallisuuden. Sopimuskumppanin vaihtamisesta olisi siten aiheutunut hankintayksikölle sekä merkittävää haittaa että kustannusten merkittävää päällekkäisyyttä.

Asiassa ei ole edellytyksiä todeta, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Asiassa ei ole myöskään edellytyksiä seuraamusmaksun määräämiselle. Hankintasopimus on pantu täytäntöön ja sopimus on täytetty kaikkien sopimusvelvoitteiden osalta. Tehottomuusseuraamuksen määrääminen ei siten tule kyseeseen. Hankintayksikkö ei ole myöskään laiminlyönyt noudattaa odotusaikaa eikä kyseessä ole julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 150 §:n mukainen tilanne. Hankinnassa on ollut kyse mainitun lain 136 §:n 2 momentin 2 kohdan mukaisesta sallitusta sopimusmuutoksesta, jonka osalta ei ole säädetty odotusaikaa. Hankintayksikkö on ilmoittanut sopimusmuutoksesta hankintasäännösten mukaisesti. Ilmoitus on tehty suorahankintailmoitusta käyttäen, koska sopimusmuutokselle tarkoitetun ilmoituksen käyttäminen ei ole ollut mahdollista puuttuvan EUVL-numeron vuoksi. Mikäli markkinaoikeus vastoin hankintayksikön näkemystä päätyisi määräämään seuraamusmaksun, tulisi se määrätä huomattavasti pienempänä kuin hankintasäännöksissä määritelty enimmäismäärä.

Vastaselitys ja sen täydennys

Valittaja on esittänyt, että asiassa ei ole ollut merkityksellistä, mikä CGI Suomi Oy:n järjestelmä on ollut kyseessä, sillä ohjelmistorobotti tarvitsee vain pääsyn itse järjestelmään ja tarvittavan käyttäjätunnuksen sekä salasanan. Ohjelmistorobotti voi kiinnittyä eri tietojärjestelmiin useilla eri tavoilla. Valittaja on automatisoinut useita kymmeniä eri CGI Suomi Oy:n järjestelmiä ja sovelluksia niin terveydenhuollossa kuin muillakin toimialoilla. Hankintayksiköllä on ollut käytössään sille räätälöity versio CGI Suomi Oy:n ATJ-nimisestä järjestelmästä, joita valittaja on automatisoinut useille eri asiakkaille. Siten ei ole ollut mahdollista, ettei VATJ:iin olisi voitu rakentaa vastaavia automaatioita. Valittajalla ei ole tiedossaan yhtään järjestelmää, johon ei voisi hyödyntää ohjelmistorobotiikkaa.

Tiedonsiirron VATJ:sta ohjelmistorobotiikan avulla olisi voinut tehdä rikkomatta CGI Suomi Oy:n tekijänoikeuksia. Ohjelmistorobotti käyttää VATJ:ia kuten ihminen ja kiinnittyy järjestelmän käyttöliittymärajapintaan tekniikalla, joka ei olisi rikkonut CGI Suomi Oy:n tekijänoikeutta. Lisäksi ohjelmistorobotti voi hakea tietoja suoraan VATJ:n tietokannasta. CGI Suomi Oy:n tekijänoikeuksia ei olisi ollut millään tavalla tarvetta loukata sillä ohjelmistorobotiikkaa hyödyntäessä ei ole tarvetta päästä kiinni tekijänoikeuksin suojattuun tietoon, kuten ohjelmiston lähdekoodiin. Ohjelmistorobotiikan hyödyntämiseen riittää ihmisen käyttöoikeuksia vastaavien oikeuksien antaminen ohjelmistorobotin käyttäjätunnukselle. Tämä tarkoittaa, että koska hankintayksiköllä on ollut oikeus käyttää VATJ:n ohjelmistoa, olisi kyseistä ohjelmistoa voitu käyttää ja käyttöä automatisoida myös ohjelmistorobotin avulla. Hankintayksikön väite siitä, että tietojen poimiminen on tullut tehdä VATJ:sta manuaalisesti vahvistaa sen, että ohjelmistorobotiikka olisi ollut hyödynnettävissä tiedonsiirtoon. Jos kyseinen toiminta on ollut opetettavissa ihmiselle, mihin tietojen "manuaalinen poiminta" viittaa, se olisi ollut silloin tehtävissä myös ohjelmistorobotilla. Ohjelmistorobotiikkaa hyödynnettäessä ei ole mitään tarvetta jatkokehittää VATJ:ia.

Potilastietojen eheys olisi voitu varmistaa robotiikalla, sillä tietojen eheys varmistetaan samalla tavalla kuin itse VATJ:ssa. Terveydenhuollossa eheys varmistetaan yleensä kaikissa järjestelmissä normaalisti ihmisen henkilötunnuksella ja muilla kliinisen työn tietojärjestelmiin tehdyillä standardeilla. Ohjelmistorobotti voi toimia kaikkien näiden standardien kanssa ilman rajoituksia. Valittaja on automatisoinut terveydenhuollon asiakkailleen päivittäin potilastietojärjestelmissä kliinisiä prosesseja kunnioittaen tietosuojaa sekä asiakas- ja potilasturvallisuutta. Hankintayksikkö on toteamalla vastineessaan, että "poimintojen tekeminen tietokanta- ja käyttöliittymätasolla on ollut välttämätöntä" vahvistanut, että tiedonsiirto olisi ollut ohjelmistorobotiikalla tehtävissä.

Tiedonsiirto ei olisi vaatinut VATJ:n ja sen tietokantarakenteiden syvällistä teknistä tuntemusta tai kuukausien perehdytystä järjestelmään. Ohjelmistorobotiikassa ei tarvita kuukausien perehtymistä järjestelmään, koska ohjelmistorobotiikalla ei ole tarkoitus muuttaa kyseistä järjestelmää, vaan hyödyntää sitä ihmisen käyttöä vastaavasti. Valittajan vuosien mittaisen kokemuksen mukaan keskimääräinen ohjelmistorobotiikan automatisointiprojekti kestää järjestelmästä riippumatta vain 1 — 3 kuukautta, vaikka automatisoitavista järjestelmistä ei olisi mitään aiempaa kokemusta. Valittaja on toteuttanut useita eri tiedonsiirtoprojekteja sekä CGI Suomi Oy:n järjestelmistä että Apotti-järjestelmään liittyen, joten on ollut kohtuullista olettaa, että projektin kesto ei tässäkään tapauksessa olisi ylittänyt tuota haarukkaa ottaen huomioon myös VATJ:iin perehtymiseen tarvittavan ajan.

Hankintayksikkö on tiennyt jo useita vuosia, että Apotti-järjestelmä korvaa VATJ:n. Apotti-järjestelmä on ollut hankintayksiköllä käytössä jo toukokuusta 2019 alkaen, joten tiedot olisi voitu viedä sinne hyvissä ajoin. Jos hankintayksikkö olisi asianmukaisesti käynnistänyt kilpailutuksen tietojen siirron osalta ajoissa, se olisi voinut toteuttaa hankinnan huomattavasti kustannustehokkaammin asiakas- ja potilasturvallisuutta vaarantamatta.

Valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu, sillä se olisi voinut toteuttaa hankinnan huomattavasti edullisemmin kuin hankintapäätöksen mukainen hankintahinta on ollut. Valittajan laatiman kustannusarvion mukaan sen toteuttamana hankinnan kustannukset olisivat olleet korkeintaan noin 200.000 euroa.

Koska hankintayksikkö on tehnyt hankintasäännösten vastaisesti hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi, täyttyvät myös seuraamusmaksun määräämisen edellytykset kaikilta osin. Hankintayksikön menettely on ollut moitittavaa ja päätöksen täytäntöönpano osoittaa hankintayksikön välinpitämättömyyttä hankintasäännöksiä kohtaan.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on markkinaoikeuden pyynnöstä antamassaan selvityksessä esittänyt, että alkuperäinen VATJ:ia koskeva hankinta on tehty ennen hankintasäännösten voimaantuloa, joten kyseistä hankintaa ei ole kilpailutettu hankintasäännösten mukaisesti. Alkuperäistä sopimusta ei ole enää olemassa eikä se ole enää voimassa, koska se on korvattu uudella puitesopimuksella ja VATJ palveluna -palvelusopimuksella. Hankintayksikkö on esittänyt, että kyseisen palvelun kustannukset vuosina 2019 ja 2020 ovat 11.698.859,99 euroa.

Hankintayksikkö on lisälausumassaan esittänyt, että hankintayksiköllä on sopimus ohjelmistorobotiikasta CGI Suomi Oy:n kanssa. Mikäli hankintayksikkö olisi katsonut, että muutoksenhaun kohteena olevaan päätökseen sisältyneet toiminnot olisi voinut toteuttaa robotiikalla, se olisi käyttänyt olemassa olevaa sopimusta CGI Suomi Oy:n kanssa. Hankintayksikkö ei olisi siinäkään tilanteessa kilpailuttanut hankintaa, joten valittajalla ei olisi ollut mitään mahdollisuutta osallistua hankinnan toteuttamiseen.

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valittajan esittämän johdosta kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on muuttanut ilman uutta hankintamenettelyä sen ja CGI Suomi Oy:n välillä vuonna 2012 tehtyä puitesopimusta siten, että sopimukseen on sisällytetty Apotti-järjestelmän käyttöönottoon liittyvien VATJ:n tietojen poimintaan liittyvien asiantuntijapalveluiden hankinta.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä (tuomio 11.7.2013, komissio v. Alankomaat, C-576/10, EU:C:2013:510, 52 — 54 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) ilmenee, että sovellettavat direktiivin säännökset ovat lähtökohtaisesti ne, jotka ovat voimassa sillä hetkellä, jolloin hankintaviranomainen valitsee noudatettavan menettelytyypin ja päättää lopullisesti siitä, onko se velvollinen järjestämään kilpailun ennen julkisen hankintasopimuksen antamista. Markkinaoikeus toteaa, että vastaava koskee kansallisia hankintasäännöksiä.

Muutoksenhaun kohteena on hankintayksikön 4.10.2019 tekemä hankintapäätös § 121/2019, jossa se on päättänyt toteuttaa Apotti-järjestelmän käyttöönottoon liittyvien VATJ:n tietojen poimintaan liittyvien asiantuntijapalveluiden hankinnan sopimusmuutoksena CGI Suomi Oy:n kanssa aikaisemmin tehdyn puitesopimuksen puitteissa. Markkinaoikeus katsoo, että vaikka alkuperäinen hankintayksikön ja CGI Suomi Oy:n (aikaisemmin Logica Suomi Oy) välinen puitesopimus on tehty 20.12.2012, hankintayksikkö on 4.10.2019 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut kysymyksessä olevassa palveluhankinnassa noudatettavan menettelytavan ja päättänyt lopullisesti siitä, onko se velvollinen käynnistämään sen osalta uuden hankintamenettelyn. Arvioitaessa 4.10.2019 tehdyllä päätöksellä ilman kilpailuttamista toteutettujen sopimusmuutosten hankintasäännösten mukaisuutta on sovellettava 1.1.2017 voimaan tullutta julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annettua lakia (jäljempänä hankintalaki).

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 136 §:n 1 momentin mukaan hankintasopimusta tai puitejärjestelyä ei saa EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa tai kansalliset kynnysarvot ylittävissä liitteen E mukaisissa palveluhankinnoissa taikka käyttöoikeussopimuksissa olennaisesti muuttaa sopimuskauden aikana ilman mainitun lain mukaista uutta hankintamenettelyä. Olennaisena pidetään ainakin muutosta, jos:

1) muutoksella otetaan käyttöön ehtoja, jotka, jos ne olisivat alun perin kuuluneet hankintamenettelyyn, olisivat mahdollistaneet muiden kuin alun perin valittujen ehdokkaiden osallistumisen menettelyyn tai muun kuin alun perin hyväksytyn tarjouksen hyväksymisen tai jotka olisivat tuoneet hankintamenettelyyn lisää osallistujia;
2) sopimuksesta tai puitejärjestelystä tulee muutoksen jälkeen taloudellisesti edullisempi sopimuskumppanille sellaisella tavalla, jota alkuperäisessä hankintasopimuksessa tai puitejärjestelyssä ei ollut määritetty;
3) muutos laajentaa sopimuksen tai puitejärjestelyn soveltamisalaa huomattavasti;
4) sopimuskumppani, jonka kanssa hankintayksikkö on alun perin tehnyt sopimuksen, korvataan uudella sopimuskumppanilla.

Hankintalain 136 §:n 2 momentin mukaan sen estämättä, mitä 1 momentissa säädetään, hankintasopimukseen ja puitejärjestelyyn voidaan tehdä muutos ilman uutta hankintamenettelyä, jos:

1) se perustuu hankintamenettelyn aikana tiedossa olleisiin ja hankinta-asiakirjoissa mainittuihin sopimusehtoihin tai niiden muuttamista koskeviin ehtoihin, niiden rahallisesta arvosta riippumatta, ja nämä ehdot ovat selkeät, täsmälliset ja yksiselitteiset, eivätkä ne muuta hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn yleistä luonnetta;
2) alkuperäisen sopimuskumppanin on tarpeen suorittaa lisätöitä tai
-palveluja taikka ylimääräisiä tavarantoimituksia, jotka eivät sisältyneet alkuperäiseen sopimukseen, ja jos sopimuskumppanin vaihtaminen ei ole mahdollista taloudellisista tai teknisistä syistä ja aiheuttaisi merkittävää haittaa tai kustannusten merkittävää päällekkäisyyttä hankintayksikölle;
3) muutoksen tarve johtuu olosuhteista, joita huolellinen hankintayksikkö ei ole voinut ennakoida eikä muutos vaikuta hankintasopimuksen yleiseen luonteeseen;
4) alkuperäinen sopimuskumppani korvataan uudella sopimuskumppanilla 1 kohdan mukaisella yksiselitteisellä sopimuksen muuttamista koskevalla ehdolla tai alkuperäisen sopimuskumppanin asema siirtyy yhtiön rakennejärjestelyjen, yritysostojen, sulautumisten ja määräysvallan muutosten tai maksukyvyttömyyden seurauksena kokonaan tai osittain toiselle toimittajalle, joka täyttää alun perin vahvistetut laadulliset soveltuvuusvaatimukset edellyttäen, ettei tästä aiheudu muita olennaisia muutoksia sopimukseen eikä tällä pyritä kiertämään tämän lain soveltamista;
5) kyse on sellaisesta vähäarvoisesta sopimusmuutoksesta, joka alittaa liitteessä E tarkoitettuja palveluja koskevissa hankinnoissa sekä käyttöoikeussopimuksissa kansalliset kynnysarvot tai muissa hankinnoissa EU-kynnysarvot eikä vaikuta sopimuksen yleiseen luonteeseen.

Hankintalain 136 §:n 3 momentin mukaan pykälän 2 momentin 2 ja 3 kohdassa tarkoitetun muutoksen arvo ei saa olla enemmän kuin 50 prosenttia alkuperäisen sopimuksen arvosta. Jos 2 momentin 2 tai 3 kohdassa tarkoitettuja muutoksia tehdään peräkkäin useampia, arvioidaan jokaista muutosta itsenäisenä. Tällaisten muutosten tavoitteena ei saa olla tämän lain säännösten kiertäminen.

Hankintalain 136 §:n 1 momentin esitöissä (HE 108/2016 vp s. 226) on todettu, että julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.4.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (jäljempänä hankintadirektiivi) 72 artiklan 4 kohdassa on määritelty, minkä kaltaisia muutoksia pidetään olennaisina muutoksina ja millaisten muutosten pitäisi näin ollen johtaa uuteen hankintamenettelyyn. Hankintadirektiivin mukaan hankintasopimukseen tai puitejärjestelyyn sen voimassaoloaikana tehtyä muutosta pidetään merkittävänä muutoksena, jos hankintasopimus tai puitejärjestely on sen seurauksena luonteeltaan huomattavasti erilainen alun perin tehtyyn sopimukseen verrattuna. Tätä voidaan pitää myös momentin tarkoittamana pääsääntönä olennaisesta muutoksesta. Pykälän 1 momentissa esitetään luettelo, jonka tarkoittamia muutoksia ei saa hankintasopimuksiin tehdä niiden sopimuskaudella. Luettelon muutoksista yhdenkin kohdan täyttyminen tarkoittaa sitä, että sopimukseen on tehty olennainen muutos.

Vielä esitöissä (HE 108/2016 vp s. 227) on todettu, että hankintalain 136 §:n 1 momentin nojalla muut kuin momentissa tarkoitetut olennaiset muutokset eivät johda uudelleenkilpailuttamiseen, kun taas 2 momentin tarkoittamissa tilanteissa uudelleenkilpailuttamisvelvoitetta ei ole myöskään sinänsä olennaisten sopimusmuutosten yhteydessä. Uudelleenkilpailuttaminen on tehtävä, mikäli kyseessä olisi sellainen 1 momentissa tarkoitettu olennainen sopimusmuutos, johon ei voida soveltaa mitään 2 momentissa tarkoitettua poikkeussäännöstä.

Hankintalain 136 §:n 2 momentin 2 kohdan esitöissä (HE 108/2016 vp s. 228) on todettu, että hankintadirektiivin johdanto-osan perustelukappaleen 108 mukaan hankintaviranomaiset voivat joutua tilanteisiin, joissa tarvitaan lisää rakennusurakoita, tavaroita tai palveluja. Tällaisissa tapauksissa alkuperäisen hankintasopimuksen muuttaminen ilman uutta hankintamenettelyä voi olla perusteltua erityisesti, jos lisäsuoritukset on tarkoitus toteuttaa joko jo sovittujen palvelujen, tavaroiden tai asennusten osittaisena korvaamisena tai lisäyksenä, kun suorittajan vaihto edellyttäisi sitä, että hankintaviranomainen hankkii materiaaleja, urakoita tai palveluja, joilla on erilaiset tekniset ominaisuudet, mistä voi aiheutua yhteensopimattomuutta tai kohtuuttomia teknisiä vaikeuksia toiminnan ja huollon osalta.

Hankintasopimus ja siihen hankintapäätöksen mukaisesti tehtävät muutokset

Vantaan kaupunki ja Logica Suomi Oy (sittemmin CGI Suomi Oy) ovat 20.12.2012 tehneet ohjelmisto- ja palvelutoimitusten puitesopimuksen, jonka mukaan sopijapuolet sopivat kyseisellä sopimuksella liitesopimuksissa kuvattujen toimitusprojektien ja palvelujen toimittamisesta kyseisen sopimuksen ja sen liitteiden mukaisesti. Vantaan kaupunki ja CGI Suomi Oy ovat muutoksenhaun kohteena olevassa päätöksessä todetun mukaan puitesopimuksen liitesopimuksena tehneet 11.1.2018 VATJ palveluna -palvelusopimuksen, johon on kuulunut sopimuksessa määriteltyjen VATJ:ia koskevien palveluiden tuottaminen Vantaan kaupungille.

Hankintayksikkö on 4.10.2019 tehnyt päätöksen § 121/2019 Apotti-järjestelmän käyttöönottoon liittyvien vaiheen 10 asiantuntijapalveluiden hankinnasta. Hankintayksikkö on päättänyt toteuttaa kyseisen hankinnan sopimusmuutoksena hankintayksikön nykyiseltä VATJ:n palveluntuottaja CGI Suomi Oy:ltä. Hankintayksikkö on perustellut päätöstään muun ohella seuraavasti:

"Vantaan kaupunki käyttää sosiaali- ja terveystoimessaan CGI Suomi Oy:n toimittamaa Vantaan asiakastietojärjestelmää (myöhemmin VATJ). Vantaan kaupungilla ja CGI Suomi Oy:llä on voimassa oleva puitesopimus CGI Suomi Oy:n kanssa ohjelmisto- ja palvelutoimituksista (23523), allekirjoitettu 20.12.2012, VD/7994/02.08.00.00/2016, jonka liitesopimuksena on voimassa oleva ylläpitosopimus VATJ-palvelusta (283644), allekirjoitettu 11.1.2018, VD/1932/02.08.00.00/2018.APOTTI-järjestelmän käyttöönotto edellyttää tietojen poimintaa nykyisestä käytössä olevasta VATJ:stä. APOTTI-järjestelmän käyttöönoton myötä Vantaan kaupunki luopuu VATJ:stä. APOTTI-järjestelmän käyttöönotto edellyttää siis CGI Suomi Oy:ltä VATJ-järjestelmässä olevien siirrettävin tietojen määrittelyä, siirtojen toteutusta ja niiden koordinointia.CGI Suomi Oy on 24.9.2019 päivätyssä tarjouksessaan T10102445 tarjonnut vaiheen 10 VATJ:stä siirrettävien tietojen määrittelytyötä, suunnittelu-, toteutus- ja testaustyötä sekä koordinointia ja seurantaa hintaan 381.330 € (alv 0 %).[ — — ]Määrittelytyö ja toteutustyö kohdistuvat olemassa olevaan sovellukseen, jota ollaan vaihtamassa. Määrittelytyön ja aineiston siirron toteutustyön pystyy toteuttamaan muun ohella liikesalaisuuksien suojaamiseen liittyvistä syistä ainoastaan nykyinen sovellustoimittaja. Töitä ei voida erottaa aiheuttamatta hankintayksikölle yhteensopimattomuutta sekä merkittävää teknistä ja taloudellista haittaa.Hankintasopimuksen muutos ei ylitä hankintalain 136 §:n 3 momentissa määriteltyä enimmäismäärää ottaen huomioon 5 momentissa mainittu indeksiehto. Näin ollen kysymys on hankintalain 136 §:n 2 momentin 2 kohdan mukaisesta sallitusta hankintasopimuksen muutoksesta. Toimituksessa noudatetaan Vantaan kaupungin ja CGI Suomi Oy:n välisen nykyisen sopimuksen ehtoja."

Sopimusmuutoksena toteutetun hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 381.330 euroa. Hankintayksikkö on ilmoittanut markkinaoikeudessa, että VATJ-palvelun kustannukset vuosina 2019 ja 2020 ovat 11.698.859,99 euroa.

Asian arviointi

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikön ja CGI Suomi Oy:n välillä 20.12.2012 tehtyyn puitesopimukseen on sen liitesopimuksena 11.1.2018 tehdyn VATJ palveluna -palvelusopimuksen mukaan kuulunut VATJ:ia koskevien palveluiden tuottaminen, mutta ei Apotti-järjestelmän käyttöönottoon liittyvien asiakas- ja potilastietojen siirtäminen VATJ:sta Apotti-järjestelmään. Hankintayksikkö on muutoksenhaun kohteena olevalla hankintapäätöksellään päättänyt laajentaa edellä mainittua puitesopimusta sen kohteen osalta hankkimalla edellä mainitut Apotti-järjestelmän käyttöönottoon liittyvät lisäpalvelut CGI Suomi Oy:ltä. Hankintayksikön ilmoituksen mukaan puitesopimusta ja VATJ palveluna-palvelusopimusta ei ole kilpailutettu hankintasäännösten mukaisesti. Kun otetaan huomioon kyseisen puitesopimuksen arvo, luonne ja osapuolet, markkinaoikeus katsoo, että kyseessä olevaa sopimusta on pidettävä hankintasopimuksena.

Markkinaoikeus toteaa, että kysymyksessä olevan sopimusmuutoksena toteutetun hankinnan arvo on ylittänyt palveluhankinnoille säädetyn EU-kynnysarvon ja sopimusmuutoksella on laajennettu aikaisemman sopimuksen soveltamisalaa palveluihin, joista sopimuksessa ei alun perin ole ollut kysymys. Sopimusmuutosta on hankintayksikönkin arvioimin tavoin pidettävä olennaisena.

Hankintayksikkö on perustellut hankintalain 136 §:n 1 momentista ilmenevästä kilpailuttamisvelvollisuudesta poikkeamista sillä, että sopimusmuutos on ollut saman pykälän 2 momentin 2 kohdan nojalla sallittu ilman uutta hankintamenettelyä. Asiassa on siten arvioitava, onko hankintayksikkö voinut sanotulla perusteella toteuttaa hankinnan ilman uutta kilpailutusta.

Euroopan unionin tuomioistuin on oikeuskäytännössään suorahankintaperusteen olemassaoloa arvioidessaan todennut, että poikkeamista kilpailuttamista koskevista säännöistä on tulkittava suppeasti, ja sen, joka haluaa vedota poikkeamista koskeviin säännöksiin, on osoitettava, että poikkeukselliset olosuhteet, joihin on vedottu, ovat todella olemassa (tuomio 14.9.2004, komissio v. Italia, C-385/02, EU:C:2004:522, 19 ja 20 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Edelleen unionin tuomioistuin on mainitussa tuomiossaan katsonut, että hankinnan kohteen vaikeus, arkaluonteisuus ja tekniseen yhteensopivuuteen liittyvät perusteet sopimuksen antamiselle vain yhdelle toimittajalle tulee pystyä yksityiskohtaisesti osoittamaan (21 kohta).

Hankintalain 136 §:n 2 momentin 2 kohdassa säädetyn sallitun sopimusmuutoksen soveltamisen edellytyksenä edellä todetuin tavoin on muun ohella, että sopimuskumppanin vaihtaminen ei ole mahdollista taloudellisista tai teknisistä syistä. Edellä esitetyn mukaisesti näyttövelvollisuus säännöksessä mainittujen edellytysten täyttymisestä on hankintayksiköllä.

Hankintayksikkö on ensinnäkin vedonnut siihen, ettei tiedonsiirto olisi ollut toteutettavissa ilman, että olisi ollut tarpeellista saada käyttöön järjestelmätoimittajan liikesalaista tietoa. Hankintayksikön mukaan VATJ:ia koskevan sopimuksen tekijänoikeudet ovat kuuluneet CGI Suomi Oy:lle tai kolmannelle osapuolelle, eikä hankintayksiköllä ole ollut ilman CGI Suomi Oy:n lupaa oikeutta jatkokehittää järjestelmää eikä oikeutta sen lähdekieliseen versioon. Valittaja on tältä osin esittänyt, ettei sen tarjoama ratkaisu olisi tarvinnut kuin pääsyn ohjelmiston käyttöliittymärajapintaan, eikä esimerkiksi pääsy ohjelmiston lähdekoodiin olisi ollut tarpeen. Myöskään tarvetta VATJ:n jatkokehittämiselle ei olisi ollut. Markkinaoikeus toteaa, ettei hankintayksikkö ole esittänyt asiassa sellaista selvitystä, josta kävisi ilmi jokin tekijänoikeudesta tai muusta liikesalaisuudesta johtuva seikka, joka olisi ollut esteenä hankinnan kilpailuttamiselle.

Siltä osin kuin hankintayksikkö on esittänyt, että VATJ:sta ei olisi ollut sen käyttöliittymän kautta mahdollista saada kaikkea tietosisältöä ja tämän lisäksi olisi tullut tehdä vielä poimintoja tietokanta- ja käyttöliittymätasolla, on hankintayksikön vastineessaan ja sen salaisessa liitteessä 1 esittämän perusteella selvää, että myös sen mukaan järjestelmän kehittäminen robotiikkaa varten olisi sinänsä ollut mahdollista, mutta se olisi vaatinut erityisesti kertaluontoisia poimintoja varten merkittävää lisäkehitystyötä. Tämä lisäkehitystyö olisi hankintayksikön mukaan aiheuttanut myös merkittäviä lisäkustannuksia. Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan esittänyt asiassa mitään selvitystä siitä, mitkä sanotun jatkokehittämisen mahdolliset kustannukset tai laajuus olisivat olleet. Asiassa ei ole niin ikään esitetty selvitystä siitä, ettei CGI Suomi Oy olisi ylipäänsä voinut suorittaa tai suostunut suorittamaan todettua kehitystyötä.

Hankintayksikkö on vielä vedonnut markkinaoikeudessa erinäisten päällekkäisten kustannusten syntymiseen niiden määrää kuitenkaan tarkemmin erittelemättä. Hankintayksikkö on lisäksi väittänyt, ettei valittaja ole perustellut väitettään siitä, että tiedonsiirto olisi ollut toteutettavissa edullisemmin ohjelmistorobotiikan avulla. Markkinaoikeus toteaa, että valittaja on toimittanut väitteensä tueksi laskelman tiedonsiirtoprojektin vaatimista töistä. Laskelman mukaan valittajan hinta projektille on ollut huomattavasti nyt kysymyksessä olevan sopimusmuutoksena toteutetun hankinnan arvoa alhaisempi. Kun lisäksi otetaan huomioon, että näyttövelvollisuus hankintalain 136 §:n 2 momentin 2 kohdassa mainittujen edellytysten täyttymisestä on hankintayksiköllä, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole osoittanut, että alkuperäisen sopimuskumppanin vaihtaminen olisi tullut aiheuttamaan sille siinä määrin päällekkäisiä kustannuksia, että hankintayksikkö olisi voinut toteuttaa nyt kysymyksessä olevan hankinnan ilman uutta hankintamenettelyä. Sopimusmuutoksena toteutetun hankinnan kokonaisarvo huomioon ottaen sopimusmuutosta ei voida perustella myöskään sillä, että kilpailuttamiskustannukset tai muu kilpailuttamisesta aiheutuva haitta olisi ollut todettuun kokonaisarvoon nähden suhteettoman suuri.

Hankintayksikkö ei ole siten esittänyt asiassa sellaista selvitystä, jonka perusteella voitaisiin todeta nyt kysymyksessä olevan hankinnan toteuttamisen olleen hankintalain 136 §:n 2 momentin 2 kohdassa tarkoitetulla tavalla sallittua ilman uutta hankintamenettelyä. Hankintayksikkö ei ole edes väittänyt, että sillä olisi ollut jollakin toisella hankintalain 136 §:n 2 momentissa mainitulla perusteella tai hankintalain 40 ja 41 §:ssä tarkoitetulla suorahankintaperusteella oikeus toteuttaa nyt kysymyksessä oleva hankinta ilman uutta hankintamenettelyä.

Edellä todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että nyt kysymyksessä olevalla menettelyllä on muutettu hankintayksikön ja CGI Suomi Oy:n aiempaa hankintasopimusta olennaisesti siten, että muutosten johdosta olisi tullut järjestää uusi hankintamenettely.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se ei ole järjestänyt kyseessä olevan hankinnan johdosta hankintasäännösten mukaista tarjouskilpailua. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää Vantaan kaupungin maksamaan sille hyvitysmaksun ja määrää Vantaan kaupungin maksamaan valtiolle seuraamusmaksun.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 154 §:n 1 momentin 1 — 3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleiselle edulle suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.

Hankintalain 155 §:ää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan mainittu pykälä vastaa julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, jäljempänä vanha hankintalaki) 95 §:ssä säädettyä. Vanhan hankintalain 95 §:ää koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Asiassa saadun selvityksen mukaan kysymyksessä oleva hankintasopimus on tehty 22.10.2019 ja kyseistä sopimusta koskevat sopimusvelvoitteet on sittemmin kaikilta osin täytetty.

Hankintayksikkö on edellä ilmenevin tavoin ilman hyväksyttävää syytä laiminlyönyt tarjouskilpailun järjestämisen kyseessä olevien asiantuntijapalveluiden hankinnan osalta. Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitettu virheetön menettely olisi tällöin merkinnyt hankintasäännösten mukaisen tarjouskilpailun järjestämistä. Tämän toteutumatta jääneen tarjouskilpailun lopputuloksen arviointiin liittyy lukuisia epävarmuustekijöitä, kuten miten tarjouspyyntö olisi laadittu, mitkä yritykset olisivat jättäneet tarjouksensa, millaisia tarjoukset olisivat olleet ja millaisia tarjoajien soveltuvuusperusteita ja tarjousten valintaperusteita hankinnassa olisi sovellettu. Tämän vuoksi ja siitä huolimatta, että hankintayksikön kyseessä olevassa hankinnassa noudattama menettely on ollut virheellinen, asiassa ei ole valittajan esittämän laskelman perusteella mahdollista riittävän luotettavasti todeta, olisiko valittajalla ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämiseen edellytykset eivät näin ollen täyty, ja hyvitysmaksua koskeva vaatimus on hylättävä.

Hankintalain 131 §:n 1 momentin mukaan EU-kynnysarvon ylittävässä suorahankinnassa sekä kansallisen kynnysarvon ylittävässä suorahankintana toteutetussa liitteen E palveluhankinnassa ja käyttöoikeussopimuksessa hankintayksikkö voi hankintapäätöksen jälkeen toimittaa julkaistavaksi suorahankintaa koskevan ilmoituksen ennen hankintasopimuksen tekemistä. Tällöin hankintasopimus voidaan tehdä aikaisintaan 14 päivän kuluttua ilmoituksen julkaisemisesta Euroopan unionin virallisessa lehdessä.

Hankintalain 156 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tai käyttöoikeussopimuksen tehottomaksi, jos:
1) hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman tässä laissa säädettyä perustetta eikä suorahankinnassa ole menetelty 131 §:ssä tarkoitetulla tavalla;
2) hankintayksikkö on tehnyt hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen, vaikka hankinnassa on ollut velvollisuus noudattaa odotusaikaa;
3) hankintayksikkö on tehnyt 150 §:n vastaisesti hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi.

Hankintalain 158 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, jos:
1) markkinaoikeus on määrännyt tehottomuusseuraamuksen;
2) hankintayksikkö on tehnyt sopimuksen, vaikka hankinta- tai käyttöoikeussopimuksessa on ollut velvollisuus noudattaa odotusaikaa;
3) hankintayksikkö on tehnyt 150 §:n vastaisesti hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi; tai
4) markkinaoikeus ei ole yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä 157 §:n mukaisesti määrännyt hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen tehottomuusseuraamusta.

Hankintalain 158 §:n 3 momentin mukaan seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Seuraamusmaksun määrä ei saa ylittää kymmentä prosenttia hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen arvosta.

Kansallisella hankintalainsäädännöllä on pantu täytäntöön muun ohella neuvoston direktiivien 89/665/ETY ja 92/13/ETY muuttamisesta julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen tehokkuuden parantamiseksi 11.12.2007 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2007/66/EY (jäljempänä oikeussuojadirektiivi).

Oikeussuojadirektiivin johdanto-osan perustelukappaleessa 13 on todettu, että jotta estettäisiin lainvastaiset suorahankinnat, joilla yhteisöjen tuomioistuin katsoo hankintaviranomaisen tai hankintayksikön rikkovan kaikkein vakavimmalla tavalla julkisia hankintoja koskevaa yhteisön lainsäädäntöä, olisi säädettävä tehokkaista, oikeasuhteisista ja varoittavista seuraamuksista. Lainvastaiseen suorahankintaan perustuva hankintasopimus olisi näin ollen katsottava lähtökohtaisesti pätemättömäksi. Edelleen johdanto-osan perustelukappaleen 21 mukaan kansallisessa lainsäädännössä voidaan rajoittaa sopimusvelvoitteiden peruuntuminen koskemaan vain niitä velvoitteita, jotka edelleen olisi pantava täytäntöön. Tämä ei kuitenkaan saisi johtaa tehokkaiden seuraamusten puuttumiseen, jos sopimuksesta aiheutuvat velvoitteet on jo täytetty joko kokonaan tai lähes kokonaan. Tällöin jäsenvaltioiden olisi säädettävä myös vaihtoehtoisista seuraamuksista ottaen huomioon, missä määrin sopimus on edelleen voimassa kansallisen lainsäädännön mukaisesti.

Oikeussuojadirektiivin 2 d artiklan 2 kohdan mukaan kansallisessa lainsäädännössä voidaan säätää kaikkien sopimusvelvoitteiden taannehtivasta peruuntumisesta tai rajoittaa peruuntuminen koskemaan niitä velvoitteita, jotka edelleen olisi pantava täytäntöön. Jälkimmäisessä tapauksessa jäsenvaltioiden on säädettävä muiden 2 e artiklan 2 kohdassa tarkoitettujen seuraamusten soveltamisesta.

Oikeussuojadirektiivin 2 e artiklan 2 kohdan mukaan vaihtoehtoisten seuraamusten on oltava tehokkaita, oikeasuhteisia ja varoittavia. Vaihtoehtoiset seuraamukset ovat seuraamusmaksun määrääminen hankintaviranomaiselle, tai sopimuksen voimassaoloajan lyhentäminen.

Markkinaoikeus toteaa Euroopan unionin lainsäätäjän tarkoituksena olleen, että kansallisesti säädetään vaihtoehtoisesta seuraamuksesta siinä tapauksessa, että tehottomuusseuraamus ei voi tulla määrättäväksi. Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että seuraamusmaksu on hankintalain 158 §:n 1 momentin 1 kohdan perusteella määrättävissä, paitsi silloin, kun markkinaoikeus määrää tehottomuusseuraamuksen, myös silloin, kun tehottomuusseuraamuksen määräämisen edellytykset olisivat täyttyneet, mutta sellaisia täyttämättömiä sopimusehtoja, joihin tehottomuusseuraamus voitaisiin kohdistaa, ei enää ole.

Hankintayksikkö on edellä esitetyllä tavalla tehnyt suorahankinnan ilman hankintalaissa säädettyä perustetta. Hankintayksikön markkinaoikeudelle toimittaman hankintasopimuksen mukaan hankintasopimus on tehty lokakuussa 2019 ennen hankintayksikön viittaaman ilmoituksen julkaisemista 10.12.2019 Euroopan unionin virallisessa lehdessä. Siten suorahankinnassa ei ole menetelty hankintalain 131 §:n 1 momentissa säädetyllä tavalla. Käsillä olevissa olosuhteissa tehottomuusseuraamuksen määräämisen edellytykset olisivat olleet käsillä. Siten hankintayksikölle voidaan edellä todettu huomioon ottaen määrätä vaihtoehtoisena seuraamuksena seuraamusmaksu.

Ottaen huomioon hankintayksikön virheen laadun ja muutoksenhaun kohteena olevan hankinnan arvon, markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 20.000 euroa.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin (1397/2016) mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Vantaan kaupungin maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 20.000 euroa.

Markkinaoikeus velvoittaa Vantaan kaupungin korvaamaan Digital Workforce Services Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.100 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää valituksen muilta osin.

Markkinaoikeus hylkää Vantaan kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Huomaa

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 23.9.2021 taltionumero H3222/2021.