31.10.2019

Perustelut

Asian tarkastelun lähtökohdat ja hankintoja koskevat päätökset

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten mukaisesti päättäessään hankkia vakuutuspalveluja Pohjola Vakuutus Oy:ltä 1.1.2019 alkaen sen jälkeen, kun hankintayksikkö on irtisanonut sen ja Protector Forsikring ASA:n välisen hankintasopimuksen päättymään 31.12.2018.

Valittaja on valittu Etelä-Savon Koulutus Oy:n toimitusjohtajan 7.9.2017 tekemän hankintapäätöksen mukaan vakuutuspalvelujen tarjoajaksi 1.1.2018 alkaen. Hankintapäätöksen mukaan vakuutusten kilpailutus on koskenut muun ohella lakisääteisiä työtapaturmavakuutuksia sekä muita hankintayksikön toiminnan kannalta välttämättömiä vakuutuksia. Valittajan ja hankintayksikön välinen hankintasopimus on allekirjoitettu 20.11.2017 ja se on ollut voimassa toistaiseksi.

Etelä-Savon Koulutus Oy:n toimitusjohtaja on 9.5.2018 lähettänyt valittajalle vakuutussopimuksen irtisanomiseksi otsikoidun kirjeen, jossa on ilmoitettu irtisanomisperusteiden lisäksi muun ohella seuraavaa:

"Etelä-Savon Koulutus Oy irtisanoo tällä ilmoituksella (irti) kaikki vakuutussopimukset Protector Forsikring ASA:sta (y-tunnus 2622410-9). Sopimukset irtisanotaan päättymään välittömästi, mikäli laki ei muuta vaadi".

Etelä-Savon Koulutus Oy:n hallitus on 23.8.2018 tekemällään päätöksellä § 67 päättänyt valtuuttaa toimitusjohtajan tekemään suorahankinnan ja vaihtamaan vakuutusyhtiöksi Protector Forsikring ASA:n sijaan Pohjola Vakuutus Oy:n. Päätöksessä on toistettu edellä mainitun hankintayksikön toimitusjohtajan 9.5.2018 lähettämän ilmoituksen kanssa identtinen irtisanomista koskeva lause. Lisäksi päätöksessä on todettu muun ohella seuraavaa:

"Toimitusjohtaja on käynnistänyt neuvottelun vakuutusten siirtämiseksi takaisin OP Vakuutus Oy:öön. Tämä katsotaan suorahankinnaksi, mutta kilpailutuksessa saatiin niin huono sopimus, että siihen ei meklarin välityksellä enää ryhdytä. — — Hallitus valtuuttaa toimitusjohtajan tekemään suorahankinnan ja vaihtamaan vakuutusyhtiöksi Protectorin sijaan OP Vakuutus Oy:n."

Hankintayksikkö on lähettänyt 28.9.2018 valittajalle uuden ilmoituksen vakuutusten irtisanomisesta. Ilmoituksessa on täsmennetty irtisanomisen tulevan voimaan 31.12.2018 lukien.

Etelä-Savon Koulutus Oy:n ja Pohjola Vakuutus Oy:n välisten vakuutuskirjojen mukaan Pohjola Vakuutus Oy:n tarjoamat vakuutukset ovat voimassa 1.1.2019 alkaen. Ensimmäinen vakuutuskausi on 1.1.2019 — 31.12.2019 ja edelleen vakuutuskirjojen mukaan kyseessä ovat jatkuvat eli toistaiseksi voimassaolevat vakuutussopimukset. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikön ja Pohjola Vakuutus Oy:n välisen hankintasopimuksen on siten katsottava syntyneen 1.1.2019, kun vakuutukset ovat vakuutuskirjojen mukaisesti tulleet voimaan. Hankintayksikkö ei ole julkaissut hankinnasta jälki-ilmoitusta.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan suorahankintapäätöksen 23.8.2018 perusteella tehdyn hankinnan vuosittainen arvo on ollut 243.797 euroa. Kyseessä olevat vakuutussopimukset ovat toistaiseksi voimassaolevia. Asiassa saadun selvityksen perusteella suorahankinnan ennakoitu kokonaisarvo on julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 30 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisesti laskettuna 975.188 euroa. Mainitun hankinnan arvo on ylittänyt hankintalain 26 §:n 1 momentin 2 kohdassa tarkoitetun EU-kynnysarvon.

Oikeusohjeet

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin tässä laissa säädetään.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikön on muun ohella käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan suorahankinnassa hankintayksikkö neuvottelee valitsemiensa toimittajien kanssa hankintasopimuksen ehdoista julkaisematta etukäteen hankintailmoitusta. Hankintalain 40 §:n 2 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä, eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi.

Hankintalain esitöiden (HE 108/2016 vp s. 133) mukaan lain 40 §:n 1 momentin mukainen suorahankinta on poikkeus yleiseen ja avoimeen kilpailuttamisvelvollisuuteen ja sen käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti. Lain 40 §:n 2 momentin 4 kohtaa koskevien esitöiden (s. 135) mukaan kiireen tulee ensinnäkin johtua hankintayksikön ulkopuolisista syistä, joten hankintayksiköstä johtuva syy ei voi olla peruste suorahankinnan tekemiseen. Perusteen on lisäksi oltava äkillinen ja sellainen, jota hankintayksikkö ei ole voinut kohtuudella ennakoida. Säännöksen tarkoittamaksi kiireeksi ei siten voida katsoa hankintayksikön viivyttelyä hankinnan toteuttamisessa. Edellytyksenä suorahankinnan tekemiselle on lisäksi, että hankinnan tekeminen on ehdottoman välttämätöntä. Säännökseen vetoavan hankintayksikön on kyettävä näyttämään toteen poikkeamisperusteen soveltumisen edellytysten täyttyminen.

Suorahankinnan edellytysten arviointi

Hankintayksikkö on esittänyt, että se on joutunut irtisanomaan valittajan kanssa tehdyn hankintasopimuksen, kun valittaja ei ole kyennyt tuottamaan antamansa tarjouksen ja hankintasopimuksen mukaista palvelua. Tämä on ollut hankintayksiköstä riippumaton ennalta arvaamaton seikka. Koska hankintayksikön on ollut välttämätöntä pitää vakuutussopimukset jatkuvasti voimassa, on uuden hankintasopimuksen solmimiselle ollut aikaa kolme kuukautta, mistä syystä säädettyjä määräaikoja ei ole ollut mahdollista noudattaa. Hankintayksikkö on toteuttanut suorahankinnan tehdessään hankintasopimuksen alkuperäisessä tarjouskilpailussa toiseksi tulleen tarjoajan kanssa.

Markkinaoikeus toteaa, että valituksenalainen päätöksen perusteella tehty vakuutuspalveluja koskeva hankintasopimus on asiassa esitetyn selvityksen perusteella ollut hankintalaissa tarkoitettu suorahankinta. Asiaa ei ole arvioitava toisin sen perusteella, että hankintayksikkö on tosiasiallisesti tehnyt hankintasopimuksen alkuperäisessä tarjouskilpailussa toiseksi tulleen tarjoajan kanssa, kun otetaan huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentin ja 2 §:n säännökset kilpailuttamisvelvollisuudesta sekä se, että tarjouspyynnön mukaan tarjousten on tullut olla voimassa 1.1.2018 saakka.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön on ollut välttämätöntä pitää vakuutussopimukset jatkuvasti voimassa, koska hankinnan kohteena olevat vakuutukset ovat koskeneet muun ohella lakisääteistä työtapaturmavakuutusta ja muita hankintayksikön toiminnan kannalta välttämättömiä vakuutuksia.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Etelä-Savon Koulutus Oy:n toimitusjohtaja on jo 9.5.2018 päättänyt irtisanoa hankintayksikön ja valittajan väliset vakuutussopimukset. Toimitusjohtajan menettely tältä osin on tullut vahvistetuksi Etelä-Savon Koulutus Oy:n hallituksen päätöksessä 23.8.2018 § 67. Samassa yhteydessä on myös todettu, että toimitusjohtaja on käynnistänyt neuvottelun vakuutusten siirtämiseksi Pohjola Vakuutus Oy:öön. Hankintayksikkö on 28.9.2018 tekemällään ilmoituksella tarkentanut aiempaa ilmoitustaan hankintasopimuksen irtisanomisen ajankohdasta. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksiköllä on ollut jo noin seitsemän kuukautta ennen valittajan kanssa tehdyn hankintasopimuksen päättymistä tieto siitä, että hankintayksikkö tulee vaihtamaan vakuutusten tarjoajaa. Esitetyn selvityksen perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole ollut kyse hankintayksikölle ennalta arvaamattomista syistä aiheutuneesta äärimmäisestä kiireestä, jota hankintayksikkö ei olisi kohtuudella voinut ennakoida. Hankintayksiköllä olisi ollut mahdollisuus kilpailuttaa vakuutuspalvelujen hankinta hankintalain mukaisesti. Hankintayksikkö ei ole esittänyt selvitystä, että hankintalaissa määritellyt edellytykset suorahankinnan tekemiselle olisivat olleet olemassa.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että suorahankinnalle ei ole ollut hankintalaissa määriteltyjä edellytyksiä, vaan hankintayksikön olisi tullut kilpailuttaa hankinta hankintalain säännösten mukaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;

5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;

6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;

7) lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Mainitun pykälän 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen voidaan määrätä vain kansallisen kynnysarvon ylittävässä liitteen E mukaisia palveluita koskevassa hankinnassa ja käyttöoikeussopimuksessa sekä EU-kynnysarvon ylittävässä muussa hankinnassa.

Hankintalain 156 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tai käyttöoikeussopimuksen tehottomaksi, jos hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman tässä laissa säädettyä perustetta eikä suorahankinnassa ole menetelty 131 §:ssä tarkoitetulla tavalla.

Hankintalain 156 §:n 4 momentin mukaan markkinaoikeus määrää, mitä sopimuksen velvoitteita tehottomuusseuraamus koskee. Tehottomuusseuraamus voi koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita.

Hankintalain 157 §:n mukaan markkinaoikeus voi jättää määräämättä tehottomuusseuraamuksen yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä. Sopimukseen suoranaisesti liittyviä taloudellisia etuja voidaan pitää pakottavina syinä vain, jos sopimuksen tehottomuudella olisi poikkeuksellisesti kohtuuttomia seurauksia.

Säännöksen esitöiden (HE 108/2016 vp s. 241) mukaan pykälä vastaa aiemman hankintalain 97 §:ssä säädettyä, jonka esitöiden (HE 190/2009 vp s. 72) mukaan markkinaoikeuden on tutkittava kaikki olennaiset näkökohdat voidakseen todeta, onko sopimuksen vaikutukset pidettävä voimassa yleiseen etuun liittyvästä syystä. Pykälässä yleiseen etuun liittyvillä pakottavilla syillä on tarkoitettu ensisijaisesti muita kuin hankintasopimuksen osapuolten taloudellisia etuja.

Hankintalain 158 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, jos markkinaoikeus ei ole yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä 157 §:n mukaisesti määrännyt hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen tehottomuusseuraamusta. Pykälän 2 momentin mukaan edellä 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetussa tapauksessa markkinaoikeus voi seuraamusmaksun määräämisen lisäksi tai sen sijasta lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua. Pykälän 3 momentin mukaan seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Seuraamusmaksun määrä ei saa ylittää kymmentä prosenttia hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen arvosta.

Hankintalain 160 §:n 2 momentin mukaan määrätessään tässä laissa tarkoitetuista seuraamuksista markkinaoikeuden on otettava huomioon, että seuraamusten yhteisvaikutus ei saa muodostua hankintayksikön tai sen sopimuspuolen kannalta kohtuuttomaksi.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa tässä laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon. Uhkasakon määräämisestä ja tuomitsemisesta säädetään uhkasakkolaissa (1113/1990).

Hankintayksikkö on tehnyt esillä olevan palveluhankinnan suorahankintana ilman hankintalaissa säädettyä perustetta. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että asiassa olisi edellytykset määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamus.

Hankintayksikkö ei ole esittänyt perusteita valittajan vaatiman tehottomuusseuraamuksen vastustamiselle. Kuultava on esittänyt, että sen ja hankintayksikön välisen sopimuksen mukaiset vakuutukset ovat voimassa hankintayksikön hyväksi 1.1.2019 alkaen ja hankintayksiköllä on velvollisuus maksaa vakuutusmaksut vastaavalta ajalta.

Markkinaoikeus toteaa, että toistaiseksi voimassa olevien vakuutussopimusten ensimmäinen vakuutuskausi on alkanut 1.1.2019. Vakuutuskausi on kalenterivuoden pituinen. Sopimuksen mukaan vakuutusmaksu laskutetaan yhdessä erässä eli kerran vakuutuskaudessa.

Markkinaoikeus katsoo, että vakuutuspalvelujen luonne ja niiden laskutuksesta sovittu huomioon ottaen tehottomuusseuraamuksen määrääminen merkitsisi sopimuksen voimassaolon ja vakuutuspalvelujen päättymistä hyvin pian päätöksen lainvoimaiseksi tulon jälkeen. Tämä merkitsisi muun ohella hankintayksikön lakisääteisten vakuutusten päättymistä. Näin ollen tehottomuusseuraamuksen määräämisestä aiheutuisi merkittävää haittaa hankintayksikön toimintaedellytyksille. Tehottomuusseuraamus on siten jätettävä yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä määräämättä.

Koska tehottomuusseuraamus on jätettävä määräämättä, asiassa tulee harkittavaksi seuraamusmaksun määrääminen. Hankintayksikkö on edellä todetuin tavoin laiminlyönyt kilpailuttamisvelvollisuutensa ja siten tehnyt suorahankinnan ilman hankintalain mukaista perustetta. Hankintayksikkö ei ole tehnyt hankintalain 58 §:n 1 momentin 6 kohdan mukaista jälki-ilmoitusta kyseessä olevasta suorahankinnasta. Hankintayksikön ja Pohjola Vakuutus Oy:n välisen hankintasopimuksen ennakoitu kokonaisarvo on edellä todetusti laskettuna 975.188 euroa. Ottaen huomioon hankintayksikön virheiden laadun, valituksen kohteena olevan hankinnan arvon sekä hankintalain 160 §:n 2 momentin säännöksen seuraamusten yhteisvaikutuksesta, markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 40.000 euroa.

Tämän lisäksi markkinaoikeus katsoo, ettei seuraamusmaksun määräämistä voida pitää riittävänä seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä, joten asiassa tulee arvioitavaksi myös hankintasopimuksen sopimuskauden lyhentäminen. Ottaen huomioon se, ettei seuraamusmaksua ole pidettävä riittävänä seuraamuksena ja se, että hankintasopimus koskee muun ohella hankintayksikön lakisääteisiä vakuutuksia, mainittujen Etelä-Savon Koulutus Oy:n ja Pohjola Vakuutus Oy:n välisten vakuutussopimusten sopimuskausi tulee lyhentää päättymään 29.2.2020.

Mikäli Etelä-Savon Koulutus Oy aikoo edellä mainitun ajankohdan jälkeen edelleen toteuttaa vakuutuspalveluja koskevan hankinnan julkisena hankintana, tulee sen kilpailuttaa hankinta julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti.

Kun asiassa ei näin ollen tule määrättäväksi tehottomuusseuraamusta, asiassa ei ole perusteita kumota hankintapäätöstä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Etelä-Savon Koulutus Oy:n ja Pohjola Vakuutus Oy:n välisen 1.1.2019 voimaantulleiden vakuutussopimusten sopimuskauden päättymään 29.2.2020.

Markkinaoikeus velvoittaa Etelä-Savon Koulutus Oy:n, mikäli se aikoo 29.2.2020 jälkeen edelleen toteuttaa puheena olevien vakuutuspalvelujen hankinnan julkisena hankintana, kilpailuttamaan kyseisen hankinnan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti. Velvoitetta on noudatettava nyt asetetun 90.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus määrää Etelä-Savon Koulutus Oy:n maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 40.000 euroa.

Markkinaoikeus velvoittaa Etelä-Savon Koulutus Oy:n korvaamaan Protector Forsikring ASA:n oikeudenkäyntikulut 4.228,40 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muilta osin valitus hylätään.

Markkinaoikeus hylkää Etelä-Savon Koulutus Oy:n ja Pohjola Vakuutus Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.