16.1.2014

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Valituksen tutkiminen

Hankintalain 9 §:n 1 momentin mukaan hankintalakia ei sovelleta erityisalojen hankintalain mukaista toimintaa varten tehtäviin hankintoihin. Pykälän 2 momentin mukaan hankintalakia ei sovelleta myöskään erityisalojen hankintalaissa tarkoitettuja toimintoja varten tehtäviin hankintoihin, joiden arvo ei ylitä erityisalojen hankintalain 12 §:n mukaisia EU-kynnysarvoja.

Erityisalojen hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan lakia sovelletaan vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden EU-kynnysarvot ylittäviin hankintoihin. Erityisalojen hankintalain 5 §:n 1 momentin mukaan laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat yhtä tai useaa lain 6–9 §:ssä tarkoitettua toimintaa harjoittavat valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset, liikelaitokset, julkisoikeudelliset laitokset sekä edellä mainittujen tahojen muodostamat yhteenliittymät. Pykälän 2 momentin mukaan laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat lisäksi lain 6–9 §:ssä tarkoitettua toimintaa harjoittavat julkiset yritykset sekä viranomaisen myöntämän erityis- tai yksinoikeuden nojalla toimivat yksiköt.

Erityisalojen hankintalain 7 §:n 1 momentin mukaan lakia sovelletaan vesihuoltolaissa (119/2001) tarkoitettuun yhdyskunnan vesihuoltoon.

Vesihuoltolain 3 §:n 1 momentin 1 kohdassa vesihuollolla tarkoitetaan vedenhankintaa, eli veden johtamista, käsittelyä ja toimittamista talousvetenä käytettäväksi sekä viemäröintiä eli jäteveden, huleveden ja perustusten kuivatusveden poisjohtamista ja käsittelyä.

Kouvolan Vesi huolehtii kunnallisena liikelaitoksena Kouvolan kaupungin alueen vesihuollosta. Se on näin ollen erityisalojen hankintalain 5 §:n 1 momentissa tarkoitettu hankintayksikkö, joka harjoittaa lain 7 §:n 1 momentissa tarkoitettua toimintaa.

Kouvolan Veden johtokunta on 17.6.2013 tekemällään päätöksellä § 60 hyväksynyt uuden tarkennetun puhdistamolietteen toimitussopimuksen ja 28.6.2013 tekemällään päätöksellä § 65 korottanut Kymen Bioenergia Oy:n porttimaksun eli lietteen käsittelymaksun 69 euroon lietetonnia kohti 1.10.2013 alkaen.

Kouvolan Vesi ja Kymen Bioenergia Oy ovat 28.6.2013 allekirjoittaneet sopimuksen puhdistamolietteen toimittamisesta ja vastaanottamisesta 1.10.2013 alkaen. Sopimuksen mukaan Kymen Bioenergia Oy vastaanottaa kaiken Kouvolan Veden toimittaman puhdistamolietteen sekä huolehtii lietteen käsittelystä ja loppusijoituksesta. Sopimuksessa Kymen Bioenergia Oy:n porttimaksuksi eli lietteen käsittelymaksuksi on sovittu 69 euroa lietetonnia kohti 1.10.2013 alkaen. Sopimus on voimassa vuoteen 2025 asti, minkä jälkeen se muuttuu toistaiseksi voimassaolevaksi.

Markkinaoikeus toteaa, että Kouvolan Vesi on 28.6.2013 allekirjoitetulla sopimuksella hankkinut puhdistamolietteen käsittelypalveluja Kymen Bioenergia Oy:ltä.

Markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä on erityisalojen hankintalain soveltamisalaan kuuluvan yksikön palveluhankinta, joka liittyy lain 7 §:n mukaiseen vesihuoltolaissa tarkoitettua yhdyskunnan vesihuoltoa harjoittavan hankintayksikön toimintaan.

Erityisalojen hankintalain 19 §:n 1 momentin mukaan lakia ei sovelleta hankintoihin, jotka hankintayksikkö tekee sidosyritykseltä tai yhteisyritykseltä.

Erityisalojen hankintalain 19 §:n 2 momentin mukaan sidosyrityksellä tarkoitetaan sellaista yritystä, jonka vuosittaiset tilinpäätökset yhdistellään hankintayksiköiden tilinpäätösten kanssa kirjanpitolain (1336/1997) mukaisesti. Kirjanpitolain soveltamisalaan kuulumattomien yksiköiden osalta sidosyrityksellä tarkoitetaan sellaista yritystä, johon hankintayksikkö voi suoraan tai välillisesti käyttää 5 §:n 4 momentissa tarkoitettua määräysvaltaa tai joka voi käyttää määräysvaltaa hankintayksikköön taikka joka on hankintayksikkönä toisen yrityksen määräysvallan alainen omistuksen, rahoitusosuuden tai yritystä koskevien sääntöjen nojalla. Yhteisyrityksellä tarkoitetaan useista hankintayksiköistä koostuvaa, tässä laissa tarkoitettua toimintoa harjoittavaa yritystä.

Erityisalojen hankintalain 19 §:n 3 momentin mukaan pykälän 2 momentissa on lisäksi edellytyksenä, että vähintään 80 prosenttia sidosyrityksen tai yhteisyrityksen kolmen viimeisen vuoden tavarantoimitusten, palvelujen tai rakennusurakoiden keskimääräisestä liikevaihdosta muodostuu toimituksista hankintayksiköille, joihin sillä on sidossuhde. Jos liikevaihtotietoja kolmelta viimeksi kuluneelta vuodelta ei ole käytettävissä, voi yritys osoittaa liikevaihdon toteutumisen todennäköiseksi, muun muassa esittämällä tietoja tulevasta liiketoiminnasta. Jos useampi kuin yksi yritys tarjoaa hankintayksikölle samoja palveluja, tavarantoimituksia tai rakennusurakointia, 80 prosentin osuutta laskettaessa on otettava huomioon näiden yritysten suorittamista palveluista, tavarantoimituksista ja rakennusurakoinnista muodostuva kokonaisliikevaihto.

Erityisalojen hankintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä (HE 50/2006 vp s.142) on erityisalojen hankintalain 19 §:n osalta todettu, että sidosyrityshankinnalla tarkoitetaan konsernin sisäistä hankintaa. Tytär- tai osakkuusyhtiöltä saa ostaa ilman tarjouskilpailua vain, mikäli tämä yksikkö on perustettu yksinomaan ryhmän sisäiseksi palveluyksiköksi, eikä se myy enempää kuin 20 prosenttia tavaroistaan, palveluistaan tai urakoistaan ulkopuolisille.

Koska markkinaoikeuden toimivallan edellytyksenä on hankintalain 94 §:n mukaan se, että hankinnassa on menetelty sanotussa pykälässä mainittujen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, on asiassa ensisijaisesti ratkaistava, onko Kymen Bioenergia Oy:tä pidettävä erityisalojen hankintalain 19 §:n mukaisena Kouvolan kaupungin ja Kouvolan Veden sidosyrityksenä.

Kymen Bioenergia Oy on vuonna 2007 perustettu yhtiö, jonka toimiala on yhtiöjärjestyksen mukaan biokaasun tuotanto ja biokaasun tuotannon yhteydessä syntyvän jäännöksen hyödyntäminen sekä näihin liittyvä liiketoiminta. Yhtiöjärjestyksessä on kuvattu, miten biokaasua tuotetaan mädätysprosessissa jätevesilietteestä, teollisuuden, kaupan ja muun vastaavan toiminnan aiheuttamista orgaanisista jätteistä sekä pelloilta saatavasta vihermassasta. Yhtiöjärjestyksessä on lisäksi todettu, että yhtiö voi harjoittaa liiketoimintaansa tytär- ja osakkuusyhtiöissä sekä omistaa muuta toimialansa edellyttämää osakeomaisuutta tai muuta omaisuutta. Yhtiöjärjestyksessä on myös todettu, että yhtiö voi omistaa, hankkia ja luovuttaa kiinteistöjä ja arvopapereita sekä käydä arvopaperikauppaa.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella Kymen Bioenergia Oy:n omistusosuudet ovat 2.12.2009 allekirjoitetun osakassopimuksen mukaan jakautuneet seuraavasti: KSS Energia Oy 60 prosenttia, Kouvolan kaupunki / Kouvolan Vesi 30 prosenttia ja Kymenlaakson Jäte Oy 10 prosenttia. Uuden 28.6.2013 allekirjoitetun osakassopimuksen mukaan omistusosuudet yhtiössä ovat seuraavat: KSS Energia Oy 93,78 prosenttia, Kymenlaakson Jäte Oy 3,24 prosenttia ja Kouvolan kaupunki 2,97 prosenttia.

Kouvolan kaupunki on esittänyt, että Kymen Bioenergia Oy:n päätoiminta rajoittuu palveluiden tarjontaan omistajilleen, ja muille kuin omistajille myynti on lähinnä biojätteen ylimääräisen käsittely-kapasiteetin myyntiä ja prosessin sivutuotteena syntyvän lannoitteen hyötykäyttöön lahjoittamista. Vuosi 2012 on ollut Kymen Bioenergia Oy:n ensimmäinen kokonainen toimintavuosi. Kymen Bioenergia Oy:n vuoden 2012 kokonaisliikevaihto on ollut 1.157.155 euroa, joka on jakautunut siten, että Kouvolan Veden puhdistamolietteen osuus on ollut 471.800 euroa, Kymenlaakson Jäte Oy:n biojätteiden osuus 227.395 euroa ja KSS Energia Oy:n raakakaasun osuus 149.657 euroa. Yhteensä omistajille myynti on ollut 848.852 euroa, mikä on muodostanut noin 73 prosenttia liikevaihdosta. Ulkopuolisille myynnin osuus on siten vuonna 2012 ollut noin 26 prosenttia.

Kouvolan kaupunki on lisäksi esittänyt, että vuonna 2013 omistajille myynnit tulevat kasvamaan ja ulkopuolisille myynti on puolestaan vähentymässä. Kouvolan kaupunki on myös esittänyt, että Kymen Bioenergia Oy:ltä saadun tiedon mukaan osakaslaskutus tulee nousemaan 85 prosenttiin liikevaihdosta.

Kymen Bioenergia Oy on esittänyt, että sen toiminta on käynnistetty keväällä 2009 Kouvolan kaupungin jätevesipuhdistamon lietteiden käsittelemistä varten. Yhtiö on esittänyt, että osakkailta saatavat tulot nousevat keskimäärin 85 prosenttiin liikevaihdosta, kun yhtiön liiketoiminta saadaan osakkaiden vahvistaman liiketoiminta-suunnitelman mukaiseen kuntoon vuoden 2014 alussa. Lisäksi Kymen Bioenergia Oy on esittänyt seuraavanlaisen ennusteen tulojen jakaumasta vuonna 2014: Kouvolan Vesi 52 prosenttia, Kymenlaakson Jäte Oy 20 prosenttia, KSS Energia Oy 13 prosenttia ja muut tulot 15 prosenttia.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella Kymen Bioenergia Oy on myynyt ensimmäisenä kokonaisena tilikautenaan vuonna 2012 enemmän kuin 20 prosenttia palveluistaan ulkopuolisille. Asiassa ei ole esitetty vuoden 2013 osalta eikä myöskään tulevan liiketoiminnan osalta tietoja, jotka osoittaisivat erityisalojen hankintalain 19 §:n 2 momentin mukaisen liikevaihtovaatimuksen toteutumisen todennäköiseksi. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei erityisalojen hankintalain 19 §:n 2 momentin mukainen liikevaihtovaatimus täyty Kymen Bioenergia Oy:n osalta.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että Kymen Bioenergia Oy:tä ei jo tällä perusteella ole pidettävä erityisalojen hankintalain 19 §:n mukaisena sidosyrityksenä. Kouvolan Veden toteuttamaan puhdistamolietteen käsittelypalveluiden hankintaan on siten tullut soveltaa erityisalojen hankintalain säännöksiä. Valitus on näin ollen tutkittava.

Kilpailuttamisvelvollisuus

Erityisalojen hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden on kilpailutettava lain 12 §:ssä tarkoitetut EU-kynnysarvot ylittävät hankintansa siten kuin sanotussa laissa säädetään. Lain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet.

Erityisalojen hankintalain 67 §:n mukaan lain soveltamisalaan kuuluviin hankintoihin sovelletaan vastaavasti, mitä muutoksenhausta ja seuraamuksista hankintalain 11 luvussa säädetään.

Hankintalain 94 §:n nojalla markkinaoikeus voi, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten, Euroopan unionin lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti, valituksesta määrätä kyseisessä säännöksessä erikseen säädetyt seuraamukset.

Erityisalojen hankintalain 23 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi hankintailmoitus. Pykälän 2 momentin mukaan hankintailmoitukset on toimitettava julkaistaviksi työ- ja elinkeinoministeriön määräämälle taholle. Pykälän 3 momentin mukaan valtioneuvoston asetuksella annetaan tarkemmat säännökset sanotussa pykälässä tarkoitetuista erityisalojen hankintadirektiivissä ja oikeussuojadirektiivissä edellytetyistä ilmoitusvelvoitteista, kuten ilmoitusten sisällöstä ja niiden julkaisemisesta sekä ilmoitusten lähettämiseen käytettävistä viestintävälineistä ja muista hankinnan ilmoittamiseen liittyvistä seikoista.

Hankintayksikkö on 17.6.2013 tekemänsä päätöksen § 60 ja 28.6.2013 tekemänsä päätöksen § 65 perusteella 28.6.2013 allekirjoittamallaan sopimuksella hankkinut Kymen Bioenergia Oy:ltä puhdistamolietteen käsittelypalveluja ilman kilpailuttamista sillä perusteella, että se on pitänyt Kymen Bioenergia Oy:tä erityisalojen hankintalain 19 §:n mukaisena sidosyrityksenään. Asiassa ei ole esitetty selvitystä siitä, että mainitun hankinnan kilpailuttamatta jättämiselle olisi ollut muu erityisalojen hankintalaissa säädetty peruste.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on ollut noin 621.000 euroa vuodessa. Kysymyksessä oleva hankinta ylittää siten erityisalojen hankintalain 12 §:n mukaisen palveluhankintojen kynnysarvon 400.000 euroa.

Edellä todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se ei ole järjestänyt Kymen Bioenergia Oy:ltä hankkimastaan puhdistamolietteen käsittelypalvelusta erityisalojen hankintalain mukaista tarjouskilpailua ja julkaissut mainitusta hankinnasta erityisalojen hankintalain ja julkisista hankinnoista annetun valtioneuvoston asetuksen mukaista hankintailmoitusta. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Markkinaoikeuden määrättävissä olevat seuraamukset

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Kouvolan Veden puhdistamolietteen käsittelypalveluja koskevan suorahankintapäätöksen ja kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen tehdyn hankintasopimuksen osalta tai toissijaisesti lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua ja määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun sekä määrää hankintayksikön maksamaan valittajalle hyvitysmaksuna 100.000 euroa viivästyskorkoineen.

Erityisalojen hankintalain 67 §:n nojalla lain soveltamisalaan kuuluviin hankintoihin sovelletaan vastaavasti, mitä muutoksenhausta ja seuraamuksista hankintalain 11 luvussa säädetään. Asiassa tulee siten harkittavaksi hankintalain 94 §:n 1 momentissa säädettyjen seuraamusten määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten tai muiden julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Saman pykälän 2 momentin mukaan pykälän 1 momentin 4–7 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämisestä säädetään 95–98 §:ssä. Markkinaoikeus voi näitä seuraamuksia määrätessään katsoa hankintasopimuksen syntyneeksi olosuhteiden perusteella, jos hankintayksikkö on nimenomaisesti ryhtynyt hankinnan toteuttamiseen.

Hankintalain 94 §:n 2 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan markkinaoikeudella on harkintavaltaa seuraamusten määräämisessä. Markkinaoikeuden tulee kuitenkin harkintavaltaansa käyttäessään ottaa huomioon tehokkaan oikeussuojan toteutuminen sekä hankintalainsäädännön tavoitteet. Näin ollen virheelliseen hankintamenettelyyn tulee ensisijaisesti puuttua pykälän 1 momentin 1−3 kohdassa luetelluilla ensisijaisilla seuraamuksilla eli reaalikeinoilla.

Hankintalain 94 §:n 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen voidaan määrätä vain 16 §:ssä tarkoitetussa EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa. Tehottomuusseuraamusta ei kuitenkaan voida määrätä hankintalain liitteen B mukaisessa palveluhankinnassa.

Markkinaoikeus toteaa, että nyt kysymyksessä olevassa asiassa Kouvolan Vesi ja Kymen Bioenergia Oy ovat 28.6.2013 allekirjoittaneet sopimuksen puhdistamolietteen toimittamisesta ja vastaanottamisesta. Kysymyksessä on erityisalojen hankintalain 12 §:n mukaisen EU-kynnysarvon ylittävä liitteen A mukainen palveluhankinta.

Hankintasopimus on jo tehty. Näin ollen asiassa jäävät arvioitaviksi valittajan seuraamusvaatimuksista hyvitysmaksun, tehottomuus-seuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämistä koskevat vaatimukset.

Hyvitysmaksu

Hyvitysmaksusta säädetään hankintalain 95 §:ssä, jonka 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 94 §:n

1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Markkinaoikeus voi kuitenkin jättää hyvitysmaksun määräämättä, jos hankintayksikkö on pidättäytynyt hankintapäätöksen täytäntöönpanosta markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi.

Hankintalain 95 §:n 1 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa noudattamatta odotusaikaa tai muutoksenhaun hankintasopimuksen lykkäävästä vaikutuksesta huolimatta tai hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen kilpailuttamatta, ovat tehottomuus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen ensisijaisia oikeuskeinoja.

Nyt esillä olevassa asiassa hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman erityisalojen hankintalain 29 §:ssä mainittua perustetta. Näin ollen markkinaoikeus ei lähtökohtaisesti käsittele nyt esillä olevaa asiaa hyvitysmaksuasiana.

Kun kuitenkin otetaan huomioon, että valittajan asiassa myös vaatima tehottomuusseuraamus tai sopimuskauden lyhentäminen voi koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita tai osaa sopimuskaudesta ja siten mahdollisesti vain osaa hankintasopimuksesta, markkinaoikeus toteaa hyvitysmaksun määräämisen edellytysten osalta vielä, että hankintamenettelyn virheen luonteen vuoksi virheettömän menettelyn lopputuloksen arvioimiseen liittyy merkittäviä epävarmuustekijöitä, kuten millaisia tarjoukset olisivat olleet sekä millaisia tarjoajien soveltuvuusperusteita ja tarjousten valintaperusteita hankinnassa olisi sovellettu. Asiassa ei ole tämän vuoksi mahdollista jälkikäteen varmuudella todeta, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Asiassa ei näin ollen voida todeta, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Edellytyksiä hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole, joten hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on hylättävä.

Tehottomuusseuraamus

Tehottomuusseuraamuksesta säädetään hankintalain 96 §:ssä, jonka 1 momentin 1 kohdan mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tehottomaksi, jos hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman hankintalaissa mainittua perustetta eikä suorahankinnassa ole menetelty 79 §:ssä tarkoitetulla tavalla. Pykälän 4 momentin mukaan markkinaoikeus määrää, mitä sopimuksen velvoitteita tehottomuusseuraamus koskee. Tehottomuusseuraamus voi koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita.

Hankintalain esitöiden (HE 190/2009 vp s. 71) mukaan markkinaoikeus ei voi todeta hankintasopimusta tehottomaksi, jos hankintayksikkö on toimittanut julkaistavaksi lain 79 §:n mukaisen suorahankintaa koskevan hankintailmoituksen ja noudattanut 14 päivän määräaikaa ennen hankintasopimuksen tekemistä. Ilmoitusmenettelyä käyttämällä hankintayksikkö voi varmistaa, että hankintasopimuksen sitovuuteen ei voida muutoksenhaulla puuttua. Edelleen esitöissä on todettu, että jos hankintasopimus todetaan tehottomaksi, sopimusta koskeva hankintapäätös muuttuu käytännössä vaikutuksettomaksi. Tämän vuoksi markkinaoikeus voi tehottomuusseuraamusta määrätessään samalla käyttää lain 94 §:n 1 momentin 1−3 kohdassa säädettyjä reaalikeinoja kuten kumota hankintaa koskevan hankintapäätöksen kokonaan tai osittain.

Hankintalain 97 §:n mukaan markkinaoikeus voi jättää määräämättä tehottomuusseuraamuksen yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä. Sopimukseen suoranaisesti liittyviä taloudellisia etuja voidaan pitää pakottavina syinä vain, jos sopimuksen tehottomuudella olisi poikkeuksellisesti kohtuuttomia seurauksia.

Hankintalain esitöiden (HE 190/2009 vp s. 72) mukaan markkinaoikeuden on tutkittava kaikki olennaiset näkökohdat voidakseen todeta, onko sopimuksen vaikutukset pidettävä voimassa yleiseen etuun liittyvistä syistä.

Nyt esillä olevassa asiassa hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman erityisalojen hankintalain 29 §:ssä mainittua perustetta eikä ole toimittanut julkaistavaksi erityisalojen hankintalain 64 §:n mukaista suorahankintaa koskevaa ilmoitusta. Näin ollen tehottomuusseuraamuksen määräämisen edellytykset täyttyvät.

Kouvolan Vesi ja Kymen Bioenergia Oy ovat edellä todetusti 28.6.2013 allekirjoittaneet sopimuksen puhdistamolietteen toimittamisesta ja vastaanottamisesta 1.10.2013 alkaen. Sopimus on korvannut 27.4.2009 allekirjoitetun puhdistamolietteen toimitussopimuksen. Sopimuksen mukaan Kymen Bioenergia Oy vastaanottaa kaiken Kouvolan Veden toimittaman puhdistamolietteen sekä huolehtii lietteen käsittelystä ja loppusijoituksesta sopimuksessa määriteltyjen ehtojen mukaisesti. Lisäksi sopimuksen mukaan Kouvolan Vesi sitoutuu toimittamaan puhdistamolietettä Kymen Bioenergia Oy:lle sopimuksessa määriteltyjen ehtojen mukaisesti. Edelleen sopimuksen mukaan lietteen vastaanottomaksut laskutetaan kuukausittain jälkikäteen toteutuneiden toimitusmäärien mukaisesti. Sopimuksessa on todettu, että se on puhdistamolietteen toimituksen osalta voimassa määräaikaisena vuoteen 2025 asti, ja että se on mahdollista irtisanoa vain sopimusosapuolten yhteisellä, yksimielisellä kirjallisella päätöksellä. Lisäksi sopimuksessa on todettu, että edellä mainitun määräajan jälkeen se muuttuu toistaiseksi voimassaolevaksi ja on yksipuolisesti irtisanottavissa kuuden kuukauden irtisanomisajalla.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valituksen kohteena on ainoastaan Kouvolan Veden johtokunnan 28.6.2013 tekemä päätös § 65, jolla on päätetty porttimaksun määrän korottamisesta, ja että tehottomuusseuraamus voi tästä syystä koskea vain kyseistä sopimuskohtaa. Lisäksi hankintayksikkö on esittänyt, että valituksen kohteena olevaa sopimusmuutosta ei ole pantu täytäntöön. Hankintayksikkö on myös esittänyt, että yleisen edun kannalta lietteen käsittelysopimusta ei voi julistaa tehottomaksi ja että puhdistamolietteen käsittelyn tulee joka tapauksessa voida jatkua nykyisen sopimuksen mukaisena, kunnes lietteen käsittely saa¬daan asianmukaisesti kilpailutettua.

Markkinaoikeus katsoo, että nyt kysymyksessä olevassa asiassa muutoksenhaun kohteena ovat sekä Kouvolan Veden johtokunnan päätökset 17.6.2013 § 60 ja 28.6.2013 § 65 että niiden perusteella 28.6.2013 allekirjoitettu Kouvolan Veden ja Kymen Bioenergia Oy:n välinen sopimus puhdistamolietteen toimittamisesta ja vastaanottamisesta. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että tehottomuusseuraamus voi koskea muutoksenhaun kohteena olevaa Kouvolan Veden ja Kymen Bioenergia Oy:n 28.6.2013 allekirjoittamaa sopimusta kokonaisuudessaan.

Markkinaoikeus toteaa, että nyt esillä olevassa asiassa on kysymys puhdistamolietteen käsittelyä koskevasta palveluhankinnasta. Asiassa ei ole esitetty hankintalain 97 §:ssä tarkoitettuja yleiseen etuun liittyviä pakottavia syitä tehottomuusseuraamuksen määräämättä jättämiselle.

Muutoksenhaun kohteena oleva Kouvolan Veden ja Kymen Bioenergia Oy:n 28.6.2013 allekirjoittama sopimus puhdistamolietteen toimittamisesta ja vastaanottamisesta on tullut voimaan 1.10.2013. Sopimus on voimassa vuoteen 2025 asti ja tämän jälkeen se muuttuu toistaiseksi voimassaolevaksi. Markkinaoikeus katsoo, ottaen huomioon tehokkaan oikeussuojan ja hankintalainsäädännön tavoitteiden toteutumisen, että Kouvolan Veden ja Kymen Bioenergia Oy:n 28.6.2013 allekirjoittama sopimus puhdistamolietteen toimittamisesta ja vastaanottamisesta on määrättävä tehottomaksi 1.6.2014 alkaen. Samalla Kouvolan Veden johtokunnan päätökset 17.6.2013 § 60 ja 28.6.2013 § 65 on kumottava.

Kun Kouvolan Veden ja Kymen Bioenergia Oy:n 28.6.2013 allekirjoittama sopimus puhdistamolietteen toimittamisesta ja vastaanottamisesta määrätään tehottomaksi 1.6.2014 alkaen, voidaan hankintayksikkö velvoittaa myös korjaamaan virheellinen menettelynsä kilpailuttamalla hankinta.

Mikäli hankintayksikkö aikoo tämän jälkeen edelleen toteuttaa puhdistamolietteen käsittelypalvelujen hankinnan julkisena hankintana, sen tulee kilpailuttaa kyseinen hankinta julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti.

Seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen

Hankintalain 98 §:ssä on säädetty seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisen edellytyksistä. Hankintalain 98 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun muun ohella, jos markkinaoikeus on määrännyt hankintasopimuksen tehottomuusseuraamuksen. Hankintalain 98 §:n 5 momentin mukaan seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvo.

Hankintalain 99 §:n 2 momentin mukaan määrätessään hankintalaissa tarkoitetuista seuraamuksista markkinaoikeuden on otettava huomioon, että seuraamusten yhteisvaikutus ei saa muodostua hankintayksikön tai sen sopimuspuolen kannalta kohtuuttomaksi.

Markkinaoikeus on edellä todetulla tavalla määrännyt hankintasopimuksen tehottomuusseuraamuksen. Mainittu seikka sekä sopimuksen merkitys ja arvo hankintayksikölle huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole tarpeen määrätä seuraamusmaksua tai sopimuskauden lyhentämistä. Valitus on siten tältä osin hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Valittaja on liiketoiminnastaan arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Tämän vuoksi korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Kouvolan Vesi -liikelaitoksen ja Kymen Bioenergia Oy:n 28.6.2013 allekirjoittaman sopimuksen puhdistamolietteen toimittamisesta ja vastaanottamisesta tehottomaksi 1.6.2014 alkaen ja kumoaa Kouvolan kaupungin Kouvolan
Vesi -liikelaitoksen johtokunnan päätökset 17.6.2013 § 60 ja 28.6.2013 § 65.

Markkinaoikeus velvoittaa Kouvolan kaupungin, mikäli se aikoo 1.6.2014 jälkeen edelleen toteuttaa puhdistamolietteen käsittelypalvelujen hankinnan julkisena hankintana, kilpailuttamaan kyseisen hankinnan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisesti. Velvoitetta on noudatettava 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kouvolan kaupungin korvaamaan Suomen Ekolannoite Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.900 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää valituksen muilta osin.

Markkinaoikeus hylkää Kouvolan kaupungin ja Kymen Bioenergia Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vain lainvoimaisen päätöksen nojalla.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Pasi Yli-Ikkelä.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.