9.2.2011

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kansaneläkelaitoksen Etelä-Suomen vakuutusalue on pyytänyt 1.3.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä 9/331/2010 tarjouksia kahdeksan vakuutuspiirin alueella järjestettävistä avoterapiapalveluista ajalle 1.1.2011–31.12.2014. Kyseessä on ollut puitejärjestely, jossa palveluntuottajat valitaan vakuutuspiireittäin. Hankinnasta on julkaistu 1.3.2010 avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus.

Kansaneläkelaitoksen Helsingin vakuutuspiirin johtaja on päätöksellään 1.9.2010 dnro 9/331/2010 hylännyt muun ohella Mahdollisuus lapselle ry:n tarjouksen tarjouspyynnön vastaisena aikuisten yhden ja kahden terapeutin ryhmäterapian osalta sekä lasten kahden terapeutin ryhmäterapian osalta ja valinnut kyseisten palvelujen tuottajiksi hankintapäätöksestä ilmenevät kahdeksan tarjoajaa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan koko hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 108.000.000 euroa.

VALITUS

Mahdollisuus lapselle ry on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Kansaneläkelaitoksen Helsingin vakuutuspiirin johtajan päätöksen 1.9.2010 dnro 9/331/2010 siltä osin kuin valittajan tarjous on hylätty aikuisten yhden terapeutin ryhmäterapian osalta ja lasten kahden terapeutin ryhmäterapian osalta tarjouspyynnön vastaisena ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Valittaja ei ole ymmärtänyt oikein tarjouspyynnössä esitettyä termiä alihankinta. Valittaja on virheellisesti ilmoittanut tarjouksessaan yhden sen terapeutin toimivan itsenäisenä ammatinharjoittajana. Tarjouksen laadinnan ajankohtana kyseinen terapeutti on toiminut itsenäisenä ammatinharjoittajana. Kyseisen terapeutin kanssa on laadittu myöhemmin työsopimus.

Valittaja on ollut siinä käsityksessä, että samalla lomakkeella voi tehdä kaikkia ryhmäfysioterapiamuotoja koskevan tarjouksen. Valittaja on antanut ryhmäfysioterapian kaikkia terapiamuotoja koskevan hintatarjouksen lomakkeella KU 122. Tarjouksen liitteenä on ollut kaikki pyydetyt lomakkeet, myös lomake KU 123. Lomakkeen KU 123 kohdasta neljä on jäänyt kuitenkin virheellisesti ilmoittamatta lomakkeen koskevan aikuisten ryhmää ja ryhmän koko.

VASTINE

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan käyttäessä alihankkijaa tarjoajan on tarjouksessa annettava kopio alihankintasopimuksesta tai muu luotettava selvitys siitä, että alihankkija sitoutuu noudattamaan tarjouspyynnössä edellytettyä lainmukaista menettelyä.

Valittajan lasten kahden terapeutin ryhmäfysioterapiaa koskevan tarjouksen mukaan palvelua toteuttaa itsenäinen ammatinharjoittaja. Tarjouksessa ei ole ollut kuitenkaan mitään selvitystä itsenäisen ammatinharjoittajan toimimisesta tarjoajan alihankkijana. Itsenäisen ammatinharjoittajan suorittamaa kuntoutuspalvelua osana tarjousta ilman alihankintasopimusta ei ole voitu hyväksyä. Markkinaoikeudelle valituksen yhteydessä toimitettuja selvityksiä ei voida enää ottaa asiassa huomioon.

Valittajan fysioterapian aikuisten yhden ja kahden terapeutin ryhmäterapiaa koskevista tarjouksista puuttuu lomake KU 123, Selvitys tarjottavasta terapiapalvelusta. Valittaja on antanut kyseisen lomakkeen koskien vain lasten yhden ja kahden terapeutin ryhmiä. Lomakkeen puuttumisen vuoksi tarjotun palvelun standardinmukaisuutta ei ole aikuisten ryhmäterapioiden osalta voitu arvioida.

VASTASELITYS

Mahdollisuus lapselle ry on antanut vastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Kysymyksessä olevan hankinnan kohteena on EU-kynnysarvon ylittävä liitteessä B lueteltujen toissijaisten palvelujen ryhmään 25 kuuluva avoterapiapalvelu. Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 21 §:n 2 momentin mukaan liitteen B palveluhankintoihin sovelletaan, mitä lain I, III ja IV osassa säädetään. Mainitun pykälän 3 momentin (348/2007) mukaan toissijaisiin palveluhankintoihin sovelletaan lisäksi muun ohella, mitä hankintalain 44–46 §:ssä säädetään tarjoajan esittämästä näytöstä.

Hankintamenettely

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti, kun se on hylännyt eli sulkenut tarjouskilpailusta valittajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisena sillä perusteella, ettei tarjouksessa ole esitetty alihankintasopimusta ja kun tarjouksessa ei ole esitetty riittävää selvitystä tarjottavista terapiapalveluista.

Hankintalain 46 §:n mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Tarjouspyynnön kohdassa 3. on tarjouksien antamisesta todettu muun ohella, että tarjous annetaan seitsemällä lomakkeella, joita ovat olleet muun ohella Selvitys fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä niminen lomake KU 116 ja Selvitys tarjottavasta terapiapalvelusta niminen lomake KU 123.

Tarjouspyynnön kohdassa 1.2. ”Standardi” on todettu, että vaikeavammaisten avoterapioita koskee tarjouspyynnön liitteenä 1 oleva Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardi 6/19.1.2010, jossa on kuvattu toimintaa koskevat yleiset ja terapiakohtaiset vaatimukset. Tarjouspyynnön mukaan standardista poikkeavaa toimintaa ei osteta.

Tarjouspyynnön kohdassa 3.7. ”Alihankkijoiden käyttö” on todettu muun ohella seuraavaa: ”Tarjoaja voi käyttää alihankkijoita (alihankinta ja alihankkija -käsitteet on määritelty standardissa). Kelaan nähden tarjoaja vastaa käyttämiensä alihankkijoiden vastuista ja velvoitteista kuten omistaan. Alihankkijoita koskevat samat kelpoisuusehdot kuin tarjoajaakin. Jos tarjoaja käyttää alihankintaa, on tarjouksessa annettava kopio alihankintasopimuksesta ja/tai muu luotettava selvitys siitä, että alihankkija sitoutuu noudattamaan lainmukaisia menettelyjä Kelan kuntoutujien potilas- ja henkilötietojen keräämisessä, tietosisältöjen osalta, omassa toiminnassaan, tietojen luovuttamisessa, säilyttämisessä, suojaamisessa, hävittämisessä ja muussa käsittelyssä.”

Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardi 6/19.1.2010 -nimisessä asiakirjassa on todettu kohdassa ”Alihankinta” muun ohella, että alihankintana suoritettu kuntoutus on toimintaa, jossa Kansaneläkelaitoksen kanssa sopimussuhteessa oleva kuntoutuspalveluntuottaja ostaa osan Kansaneläkelaitoksen kuntoutukseen kuuluvasta kuntoutuksesta kolmannelta osapuolelta esimerkiksi itsenäistä ammattia harjoittavalta terapeutilta. Alihankkija antaa palvelua Kansaneläkelaitoksen kanssa sopimussuhteessa olevalle palveluntuottajalle heidän keskinäiseen sopimukseensa perustuen. Alihankkija on itsenäinen ammatinharjoittaja tai yritys, joka on sopimussuhteessa Kansaneläkelaitoksen palveluntuottajaan ja joka palveluntuottajan kanssa tekemänsä sopimuksen perusteella antaa Kansaneläkelaitoksen palveluntuottajan puolesta kuntoutuspalvelua Kansaneläkelaitoksen kuntoutusasiakkaille. Alihankkija ja Kansaneläkelaitoksen palveluntuottaja ovat aina eri yrityksiä. Alihankkija ei ole sopimussuhteessa Kansaneläkelaitokseen. Standardin mukaan ”Alihankinnasta on oltava aina voimassa oleva sopimus, jossa alihankkia sitoutuu noudattamaan lainmukaisia menettelyjä Kelan kuntoutujien potilas- ja henkilötietojen keräämisessä, tietosisältöjen osalta, omassa toiminnassaan, tietojen luovuttamisessa, säilyttämisessä, suojaamisessa, hävittämisessä ja muussa käsittelyssä.”

Selvitys fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä -nimiseen lomakkeeseen KU 116 tarjoajan on tullut muun ohella ilmoittaa, toimiiko terapeutti itsenäisenä ammatinharjoittajana, palkattuna työntekijänä, jolloin on tullut ilmoittaa työnantaja vai alihankkijana, jolloin on tullut ilmoittaa alihankinnan ostaja.

Lomakkeella KU 123, Selvitys tarjottavasta terapiapalvelusta, on tullut ilmoittaa muun ohella tarjottavan palvelun sisältöön liittyviä tietoja sekä mitä ryhmäterapian muotoja annettu selvitys koskee.

Valittajan tarjouksesta ilmenee, että se on ilmoittanut yhden terapeutin toimivan itsenäisenä ammatinharjoittajana. Valittajan tarjouksen liitteenä ei ole ollut alihankintasopimusta tai mitään muutakaan selvitystä kyseisen henkilön toiminnasta itsenäisenä ammatinharjoittajana valittajayhtiön lukuun. Tarjouksessa ei ole ollut myöskään mitään mainintaa siitä, että valittajalla on tarkoitus allekirjoittaa itsenäisen ammatinharjoittajan kanssa työsopimus.

Valittajan tarjouksesta ilmenee myös, että lomaketta KU 123 ei ole merkitty koskemaan aikuisten ryhmäterapiaa.

Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä. Tarjoaja kantaa osaltaan vastuun tarjouksensa sisällöstä.

Edellä lausuttu huomioon ottaen ja koska valittaja ei ole esittänyt tarjouksessaan selvitystä siitä, että itsenäiseksi ammatinharjoittajaksi ilmoitettu henkilö sitoutuu suhteessa hankintayksikköön noudattamaan tarjouspyynnössä edellä todetulla tavalla edellytettyjä menettelyjä, markkinaoikeus katsoo, että valittajan tarjous ei sanotulta osin ole ollut tarjouspyynnössä edellytetyn mukainen. Lisäksi valittajan tarjous on ollut puutteellinen aikuisten ryhmäterapiaan annettavan selvityksen osalta koskien ryhmien kokoa ja vuosittaisten kokoontumiskertojen lukumäärää. Kysymys on ollut tarjousten sisältöön ja vertailukelpoisuuteen vaikuttavista seikoista. Se, että valittaja on toimittanut markkinaoikeuteen valituksen yhteydessä itsenäisen ammatinharjoittajan kanssa tarjouksen jättämisen jälkeen laaditut työsopimukset, ei anna aihetta arvioida asiaa toisin.

Johtopäätös

Hankintayksikkö ei edellä lausutun perusteella ole menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Valittajan valitus on siten hylättävä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Anne Ekblom-Wörlund ja Ville Parkkari.