29.9.2009 | Market Court

MAO:458/09 ja 459/09

Keywords: TeliaSonera Finland Oyj > Elisa Oyj ja Saunalahti Group Oyj, sopimaton menettely elinkeinotoiminnassa, vertaileva markkinointi
Year of case: 2009
Date of Issue: 29.9.2009
Register number: 162/08/M1,192/08/M1

TELIASONERA FINLAND OYJ:N HAKEMUS ASIASSA 162/08/M1

Vaatimukset

TeliaSonera Finland Oyj (jäljempänä myös TeliaSonera) on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää Elisa Oyj:tä (jäljempänä myös Elisa) vähintään 150.000 euron sakon uhalla ja heti päätöksen antamisesta lukien käyttämästä ilmaisuja
a) ”Suomen kattavin 3G-verkko”
b) ”verkkomme peitto ja laatu ovat toimialan parhaat”
c) ”kuuluvuudeltaan ja peitoltaan tutkitusti Suomen paras verkko”
d) ”tutkitusti Suomen paras 3G-verkko”
tai niihin rinnastettavia ilmaisuja, jotka antavat kuvan siitä, että Elisan 2G-verkko tai 3G-verkko olisi yleisesti Suomen kattavin, kuuluvuudeltaan ja peitoltaan Suomen paras tai muutoin toimialan laadukkain.

TeliaSonera Finland Oyj on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Elisa Oyj:n yhteisvastuullisesti asiassa 192/08/M1 vastaajana olevan Saunalahti Group Oyj:n kanssa korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut asiassa 82.242,03 eurolla korkoineen.

Perusteet

Elisan markkinointi

Elisa on Helsingin Sanomat -lehdessä 17.11.2007 julkaistussa mainoksessa käyttänyt Elisan 3G-verkosta ilmaisua ”Suomen kattavin 3G-verkko”.

Elisa on lehdistötiedotteessaan 16.1.2008 3G-verkosta kertoessaan väittänyt, että ”verkkomme peitto ja laatu ovat toimialan parhaat”.

Elisan toimitusjohtaja on Elisan pörssitiedotteessa 12.2.2008 todennut, että Elisan 3G-verkko on ”kuuluvuudeltaan ja peitoltaan tutkitusti Suomen paras verkko”.

Elisa on julkaissut 13.2.2008 verkkosivuillaan lehdistötiedotteen, jonka otsikkona on ollut ”Elisalla tutkitusti Suomen paras 3G-verkko”. Tiedotteessa on viitattu tutkimukseen, jossa on verrattu TeliaSoneran, Elisan ja DNA Finland Oy:n (jäljempänä DNA) verkkoja keskenään.

Elisan markkinoinnin totuudenvastaisuus ja harhaanjohtavuus

Elisan edellä mainitut markkinointiväittämät ovat tosiasiaväitteitä. Ne ovat ehdottomia ja antavat kuvan siitä, että Elisan 3G-verkko on yleisesti ottaen kattavin, kuuluvuudeltaan ja peitoltaan Suomen paras ja muutenkin toimialan laadukkain. Elinkeinonharjoittajan, joka markkinoinnissaan käyttää tosiasiaväitteeksi luonnehdittavaa ilmaisua, on näytettävä väitteensä paikkansapitävyys. Elisa ei kykene näyttämään, että sen käyttämät markkinointiväittämät pitäisivät paikkansa. Ilmaisut ovat totuudenvastaisia ja harhaanjohtavia. Vertailevassa mainonnassa ei ole myöskään verrattu tuotteiden ominaisuuksia puolueettomasti, ja vertailun tulokset ovat totuudenvastaisia ja harhaanjohtavia. Markkinoinnin sopimattomuutta arvioitaessa on markkinointiväitteiden sisältöä ja merkitystä arvioitava markkinoinnin kohderyhmän näkökulmasta.

Elisan markkinointiväitteet ovat osaksi perustuneet European Communications Engineering Oy:n Elisan toimeksiannosta suorittamaan kolmen suomalaisen operaattorin 3G-verkkojen kuuluvuutta koskevaan tutkimukseen, josta on julkaistu tiivistelmä Elisan verkkosivuilla.

Tutkimus ei ole puolueeton, ja siitä tehdyt johtopäätökset eivät ole puolueettomia tai oikeita. Tutkimuksen tehnyt yritys on liikesuhteessa Elisaan, ja se on suunnitellut osan Elisan verkosta. Tutkimuksen tekijää ei siten voi pitää puolueettomana ja riippumattomana tahona eikä tutkimusta voida pitää puolueettomana. Elisan tilaamaa tutkimusta ei voi pitää puolueettomana myöskään siitä syystä, että tutkimustapa on osin Elisan määräämä. Kuuluvuusselvitys on suoritettu Elisan osoittamilla paikkakunnilla, eikä tutkimuksen tekijä ole saanut vapaasti valita keskeistä osaa tutkimuskohteesta.

TeliaSonera on kiinnittänyt jo marraskuussa 2007 Elisan huomiota markkinoinnissa käytettyyn ilmaisuun ”Suomen kattavin 3G-verkko”. European Communications Engineering Oy:n kuuluvuusselvitys on toteutettu 14.1.–5.2.2008. Selvitys on tilattu sen suorittamisajankohdasta päätellen mahdollista oikeudenkäyntiä varten, jotta Elisa voisi jatkaa harhaanjohtavaa markkinointiaan. Tämä seikka jo sinällään saattaa tutkimuksen puolueettomuuden kyseenalaiseksi.

Elisan tilaamassa tutkimuksessa on mitattu signaalitasoa, josta on tehty palvelun laatuun liittyviä johtopäätöksiä. Pelkkään signaalin voimakkuuteen perustuvilla mittauksilla ei kuitenkaan voida arvioida palvelun toimivuutta eikä palvelun laatua. Signaalitaso eli kentänvoimakkuus ei osoita kuuluvuuden laatua. Kuuluvuuden laadusta ei siten voi tehdä Elisan esittämiä johtopäätöksiä. Kentänvoimakkuuden mittaamisella ei saada asiakkaan matkapuhelimen käytettävyyden kannalta oleellisinta tietoa. Puhelun laatu voi olla huono, vaikka kentänvoimakkuus olisikin korkea, ja laatu voi olla hyvä, vaikka kentänvoimakkuus olisi alhainen. Koska Elisan viittaamassa tutkimuksessa ei ole tutkittu verkkojen laatua, vaan kentänvoimakkuutta, tutkimuksessa tehdyt johtopäätökset ovat vääriä ja täten myös Elisan markkinoinnissaan käyttämät tutkimuksesta tehdyt johtopäätökset ovat virheellisiä ja harhaanjohtavia.

Tutkimuksessa ei oteta kantaa verkkojen toimintaan. Käyttäjän kokemaa 3G-palvelun laatua, 3G-verkon toimivuutta, 3G-verkon laatua sekä käyttökelpoista 3G-peittoalueen laajuutta ei ole tutkittu. Ainoa tapa tutkia ja vertailla matkapuhelinoperaattoreiden 3G-verkkoja ja niiden muodostamaa kokonaisuutta on mitata verkkoja ja niiden laajuutta samalla tavalla kuin asiakkaat niitä käyttävät. Tutkimusmenetelmä on ollut käyttäjän kannalta väärä, koska siinä ei ole testattu kuluttajan kannalta keskeistä puhelun todellista kuuluvuutta. Tutkimusmenetelmän kuvauksesta ilmenevällä tavalla tutkimusta ei ole suoritettu niin sanotulla puhelu päällä -menetelmällä. Tavallinen puhelimen käyttäjä havaitsee kuitenkin verkon laadun käyttäessään puhelinta puhuessaan siihen tai siirtäessään sillä tietoa.

Seuraavat tekijät vaikuttavat laatuun kokonaisuutena: puheluiden katkeamattomuus, puheluiden soittaminen ja vastaanottaminen, muiden palvelujen käytettävyys ja muut tekijät.

Käyttäjä ei voi tarkastella pelkästään 3G-verkon toimintaa, koska markkinoilla olevia 3G-puhelimia ei voida kytkeä käyttämään pelkästään 3G-verkkoa, vaan ne käyttävät tarvittaessa myös 2G-verkkoa. Tämän vuoksi 2G-verkolla on myös merkitystä 3G-verkon toimivuutta arvioitaessa. Tutkimus ei ole vastannut tavanomaisen asiakkaan käyttötilannetta, ja tutkimus on siten antanut kuluttajalle väärän kuvan 3G-puhelimen toiminnasta.

Elisan tilaamassa tutkimuksessa suoritettu kuuluvuusalueen kattavuuden mittaus on ollut puutteellinen, koska siinä on mitattu ainoastaan tukiaseman matkapuhelimelle lähettämää signaalia, eikä lainkaan puhelun onnistumiselle yhtä tärkeää siirtosuuntaa matkapuhelimelta tukiasemalle. Jos tämä signaali matkapuhelimelta tukiasemalle on liian heikko, vaikka kentänvoimakkuutta tukiasemalta matkapuhelimelle olisikin, puhelu tai datansiirto ei onnistu. Mittaustavan virheellisyyksien vuoksi Elisan tilaaman tutkimuksen perusteella ei voida lainkaan tehdä johtopäätöksiä eri operaattorien 3G-verkon laajuudesta.

Elisan väite siitä, että sen verkko kattaisi tutkituilla alueilla 60 prosenttia väestöstä on virheellinen, koska verkot eivät kata täydellisesti mitattuja paikkakuntia ja koska näiden paikkakuntien asukkaat eivät kaikki asu Elisan verkon kuuluvuusalueella.

Tutkimuksessa on väitetty, että Elisalla olisi laajin kuuluvuusalue kaikilla kynnysarvoilla mitattuna. Kynnysarvoja ei ole kuitenkaan ilmoitettu ja ne ovat mitä ilmeisimmin olleet Elisan määrittämiä.

Elisan markkinoinnissa ei ole kerrottu, minä ajankohtana kattavuutta on arvioitu. Markkinatilanteessa, jossa 3G-verkkojen kattavuus muuttuu koko ajan kaikkien operaattoreiden laajentaessa 3G-verkkojaan, mainitun ajankohdan esittäminen on keskeinen tieto. Kentänvoimakkuuden mittaukset eivät ole täysin toistettavissa, vaan kuvaavat tilannetta tietyllä hetkellä.

TeliaSoneran suorittamissa mittauksissa on todettu, että pääkaupunkiseudulla ja myös Oulussa Elisan 3G-verkko ei ole käytettävissä pääteillä läheskään niin usein kuin TeliaSoneran verkko käytettäessä tavanomaisia kuluttajan saatavilla olevia 3G-puhelimia. Elisan verkko ei siten tosiasiallisesti ole niin peittävä ja laadukas kuin Elisa väittää. Verkon peitosta ei siten voi tehdä Elisan esittämiä johtopäätöksiä.

Markkinoinnilla luodaan virheellinen mielikuva Elisan 3G-verkon paremmuudesta TeliaSoneran verkkoon verrattuna, ja markkinointi saattaa vähentää TeliaSoneran matkaviestinverkossa kulkevan liikenteen määrää ja TeliaSoneran tuloja. Elisan menettely vahingoittaa siten TeliaSoneran elinkeinotoimintaa.

Elisan menettelyssä on kysymys asiaan sovellettavan – nyttemmin kumotun – sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 3 momentin vastaisesta vertailevasta mainonnasta. Jos katsottaisiin, että kysymys joltain osin ei olisi vertailevasta mainonnasta, on kysymys joka tapauksessa sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 1 momentin vastaisesta markkinoinnista.

TELIASONERA FINLAND OYJ:N HAKEMUS ASIASSA 192/08/M1

Vaatimukset

TeliaSonera Finland Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää Saunalahti Group Oyj:tä (jäljempänä myös Saunalahti) vähintään 150.000 euron sakon uhalla ja heti päätöksen antamisesta lukien käyttämästä ilmaisuja
a) ”Suomen paras 3G-verkko”
b) ”Suomen laajin 3G-verkko”
tai niihin rinnastettavia ilmaisuja, jotka antavat kuvan siitä, että Saunalahden käyttämä Elisan Oyj:n 2G-verkko tai 3G-verkko olisi yleisesti Suomen paras, laajin, kattavin, kuuluvuudeltaan ja peitoltaan Suomen paras tai muutoin toimialan laadukkain.

TeliaSonera Finland Oyj on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Saunalahti Group Oyj:n yhteisvastuullisesti asiassa 162/08/M1 vastaajana olevan Elisa Oyj:n kanssa korvaamaan sen edellä mainitut arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut asiassa 82.242,03 eurolla korkoineen.

Perusteet

Saunalahden markkinointi

Saunalahti on Helsingin Sanomat -lehdessä 19.11.2007 julkaistussa mainoksessa käyttänyt Elisan 3G-verkosta ilmaisua ”Suomen paras 3G-verkko”.

Saunalahti on käyttänyt 11.3.2008 verkkosivuillaan www.saunalahti.fi Elisan 3G-verkosta ilmaisuja ”Suomen paras 3G-verkko”ja ”Suomen laajin 3G-verkko”.

Elisa on puolestaan markkinoinut 3G-verkkoaan käyttämällä ilmaisuja ”Suomen kattavin 3G-verkko”, ”verkkomme peitto ja laatu ovat toimialan parhaat”, ”kuuluvuudeltaan ja peitoltaan tutkitusti Suomen paras verkko” ja ”tutkitusti Suomen paras 3G-verkko”. TeliaSonera on Elisaan kohdistamassaan hakemuksessa asiassa 162/08/M1 edellä todetulla tavalla vaatinut, että markkinaoikeus kieltää Elisaa käyttämästä näitä ilmaisuja tai niihin rinnastettavia ilmaisuja, jotka antavat kuvan siitä, että Elisan 2G-verkko tai 3G-verkko olisi yleisesti Suomen kattavin, kuuluvuudeltaan ja peitoltaan Suomen paras tai muutoin toimialan laadukkain.

Saunalahti kuuluu Elisan konserniin ja yhtiö käyttää Elisan matkapuhelinverkkoa, sekä 2G- eli perinteistä GSM-verkkoa että uuden sukupolven 3G-verkkoa.

Saunalahden markkinoinnin totuudenvastaisuus ja harhaanjohtavuus

Saunalahden väittämä ”Suomen paras 3G-verkko” on tosiasiaväittämä, jonka totuudellisuus Saunalahden pitäisi kyetä näyttämään toteen. Saunalahti on käyttänyt ilmaisua ”paras” sellaisessa asiayhteydessä, ettei ilmaisua voi pitää kauppiaallisena kehumisena. Väite on esitetty viitaten European Communications Engineering Oy:n Elisan toimeksiannosta suorittamaan kolmen suomalaisen operaattorin 3G-verkkojen kuuluvuutta koskevaan tutkimukseen. Saunalahti on myös käyttänyt 3G-verkosta ilmaisua ”laajin”, mikä on selkeästi luonteeltaan tosiasiaväittämä. Ilmaisut ”laajin” ja ”paras” yhdistetään toisiinsa ja mainittuun tutkimukseen.

Saunalahden ja Elisan markkinointi muodostaa kokonaisuuden, jossa markkinoidaan samaa verkkoa saman tutkimuksen perusteella samankaltaisin väittein. Kuluttaja yhdistää Saunalahden markkinointiväittämät myös Elisan käyttämiin markkinointiväitteisiin. Saunalahti siten tosiasiallisesti väittää Elisan verkon olevan yleisesti Suomen kattavin, kuuluvuudeltaan ja peitoltaan Suomen paras ja toimialan laadukkain.

Muutoin edellä asiassa 162/08/M1 esitetyin perustein ei tutkimuksen perusteella siten voida sanoa, että Saunalahden käyttämä Elisan 3G-verkko olisi ”paras” tai ”laajin”. Saunalahden markkinoinnissaan käyttämät ilmaisut ”Suomen paras” ja ”Suomen laajin” ovat siten totuudenvastaisia ja harhaanjohtavia.

Markkinoinnilla luodaan virheellinen mielikuva Elisan 3G-verkon paremmuudesta TeliaSoneran verkkoon verrattuna, ja markkinointi saattaa vähentää TeliaSoneran matkaviestinverkossa kulkevan liikenteen määrää ja TeliaSoneran tuloja. Saunalahden menettely vahingoittaa siten TeliaSoneran elinkeinotoimintaa.

Saunalahden menettelyssä on kysymys asiaan sovellettavan – nyttemmin kumotun – sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 3 momentin vastaisesta vertailevasta mainonnasta. Jos katsottaisiin, että kysymys joltain osin ei olisi vertailevasta mainonnasta, on kysymys joka tapauksessa sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 1 momentin vastaisesta markkinoinnista.

ELISA OYJ:N JA SAUNALAHTI GROUP OYJ:N VASTAUKSET ASIOISSA 162/08/M1 JA 192/08/M1

Vaatimukset

Elisa Oyj ja Saunalahti Group Oyj ovat vaatineet, että hakemukset hylätään.

Elisa Oyj ja Saunalahti Group Oyj ovat lisäksi vaatineet hakemusten hyväksymisen varalta, että markkinaoikeus määrää vaaditun kiellon tulemaan voimaan vasta päätöksen lainvoimaiseksi tulemisesta lukien ja paljoksuneet vaaditun uhkasakon rahamäärää Elisan osalta 100.000 euroa ylittäviltä osin ja Saunalahden osalta 75.000 euroa ylittäviltä osin.

Elisa Oyj ja Saunalahti Group Oyj ovat vielä vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa TeliaSonera Finland Oyj:n korvaamaan niiden arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut asioissa 40.541,58 eurolla korkoineen.

Perusteet
Elisa on investoinut ja investoi edelleen vuosittain useita kymmeniä miljoonia euroja 3G-verkkonsa laajentamiseen sekä verkon nopeuksien ja kapasiteetin kasvattamiseen. Elisa on mitä ilmeisimmin aloittanut 3G-verkkonsa määrätietoisen laajentamisen kilpailijoitaan aikaisemmin ja voimakkaammin, minkä johdosta Elisan 3G-verkko on kiistatta saavuttanut Suomessa johtavan aseman.

Elisan 3G-verkko kattaa suuremman osan Suomen väestöstä kuin TeliaSoneran tai DNA:n 3G-verkot näiden yhtiöiden omien ilmoitustenkin mukaan. Lisäksi Elisan 3G-verkko tarjoaa kilpailijoitaan suurempia datasiirtonopeuksia ja Elisan 3G-verkon tiedonsiirtonopeutta tullaan vielä lisäämään merkittävästi nykyisestä kilpailijoita nopeammassa aikataulussa. Elisa on ottanut ensimmäisenä Suomessa käyttöön uusimmat 3G-verkon nopeutta ja laatua parantavat teknologiat, kuten esimerkiksi HSDPA (High Speed Downlink Packet Access), UMTS900 ja HSUPA (High Speed Uplink Packet Access).

Jo nämä yleiset suomalaisia 3G-verkkoja koskevat faktat osoittavat Elisan olevan kilpailijoitaan edellä 3G-verkon kuuluvuuden laajuudessa ja laadussa. Asia käy vielä selvemmin ilmi European Communications Engineering Oy:n riippumattomana asiantuntijayrityksenä tekemästä puolueettomasta kuuluvuusselvityksestä. Lisäksi verkkotoimittaja Ericssonin, joka on markkinajohtaja, mukaan Elisan verkon laatu on paras tai parhaiden joukossa sen asiakaskunnassa esimerkiksi katkenneiden puhelujen määrällä mitaten.

Elisan tilauksesta European Communications Engineering Oy on 14.1.–5.2.2008 välisenä aikana toteuttanut kenttätutkimuksen kuuluvuusmittauksin kaikkien kolmen suomalaisen 3G-verkon kuuluvuudesta. Elisa on julkaissut European Communications Engineering Oy:n kuuluvuusselvityksen tiivistelmän omilla internetsivuillaan 13.2.2008 julkaistun lehdistötiedotteen yhteydessä, ja Elisa on toimittanut kuuluvuusselvityksen kokonaisuudessaan sitä pyytäneille lehdistön edustajille lehdistötiedotteen julkaisemisen jälkeen. Kuuluvuusselvityksen laatija on julkaissut selvityksen kokonaisuudessaan omilla internetsivuillaan 20.2.2008. Myös Elisa on julkaissut selvityksen kokonaisuudessaan omilla internetsivuillaan 21.2.2008 ennen TeliaSoneran hakemuksen saamista tiedoksi. Kuuluvuusselvitys on siten ollut julkisesti saatavilla.

Tutkimuksessa on selvitetty kuuluvuus 52 paikkakunnalla, joissa olivat mukana 14 Suomen suurinta kaupunkia ja 29 Suomen 31 suurimmasta kunnasta. Mitattujen kuntien alueella asuu Väestörekisterikeskuksen tietojen mukaan 3.128.541 henkilöä, joka on 59,3 prosenttia Suomen asukasluvusta. Lisäksi mittauksia tehtiin ajoreiteistä johtuen tosiasiallisesti myös useiden suurten kaupunkien naapurikuntien alueilla, vaikka näitä ei ole mittausraportissa erikseen lueteltu, ja mittaus on siten kohdistunut useamman kuin 52 kunnan alueelle ja kattanut käytännössä yli 60 prosenttia Suomen asukasluvusta. Kuuluvuusmittaus on ollut erittäin kattava ja riittävä tutkimusten johtopäätösten tekoon. Kuuluvuusmittaus on täysin toistettavissa. Tutkimuksissa on mitattu 3G-verkon alueellista kattavuutta sekä kuuluvuuden laatua eli kentänvoimakkuuden signaalitasoa. Tällöin ei ole ollut tarpeen mitata sellaisia alueita, joilla ei ole minkään operaattorin 3G-verkkoa. Mittauksen kohteena olevien paikkakuntien valinta ei ole ollut puolueellista eikä suosinut Elisaa. European Communications Engineering Oy on suorittanut tutkimuksen itsenäisesti, eikä Elisa ole tiennyt tarkemmin tutkimuksen ajasta ja paikasta eikä esimerkiksi sitä, milloin mittauksia on suoritettu milläkin paikkakunnalla.

Elisa käyttää 3G-verkkonsa yleislähetystehona laitetoimittajien yleisen suosituksen mukaista tasoa. Tätä tasoa ei ole muutettu mittaushetkillä tai muutoinkaan. Mahdollinen ero muiden operaattoreiden käyttämään pilot-signaaliin verrattuna voi aiheutua siitä, että Elisa käyttää 3G-verkossaan yleisesti käytettyjä tukiasemia tehokkaampia tukiasemia, jolloin sekä pilot-signaali että asiakkaiden tiedonsiirtoon käytetty signaali ovat voimakkaampia. Tämä tehokkaampien tukiasemien käyttäminen lienee yksi syy siihen, että Elisan 3G-verkon kuuluvuuden peitto ja laatu ovat tutkimuksessa todetulla tavalla muita parempia.

Kentänvoimakkuus on käytännössä merkittävin 3G-palvelun kattavuuteen ja laatuun vaikuttava tekijä. Matkapuhelimen käyttäjän näkökulmasta 3G-verkon keskeisin ominaisuus on verkon kuuluvuus ja peitto. Valittu mittaustapa on mahdollistanut juuri tämän ominaisuuden mittaamisen kaikkein luotettavimmalla tavalla. Suomessa matkaviestinverkot ovat pitkälle optimoituja ja hyvälaatuisia, jolloin suurimmat erot syntyvät nimenomaan peittoalueen laajuudessa eli kentänvoimakkuudessa eri maantieteellisillä alueilla. Kuuluvuusmittauksessa on ollut tarkoituksenmukaista ja täysin riittävää mitata ainoastaan tärkeintä yksittäistä parametria eli kentänvoimakkuutta. Tällä tavoin on myös saatu minimoitua niin sanotulla puhelu päällä -menetelmällä tehtäviin mittauksiin liittyvät epäsäännöllisyydet ja häiriötekijät.

Kentänvoimakkuutta käytetään yleisesti kuvaamaan verkkojen välisiä eroja nimenomaan tilanteessa, jossa verkon peittoalueet eivät ole vielä maantieteellisesti kovin kattavia. Tässä tilanteessa kentänvoimakkuuden merkitys ylivoimaisesti tärkeimpänä yksittäisenä parametrina korostuu entisestään. Monissa maissa, kuten Ruotsissa ja Isossa-Britanniassa, viranomaiset käyttävät kentänvoimakkuuden mittaamista varmistaessaan 3G-lisenssiehtojen täyttymistä. Esimerkiksi Ison-Britannian teleregulaattori OFCOM:n mukaan pilot-signaalin (kentänvoimakkuus) mittaaminen huomioi 3G-verkkojen tarjoamien erilaisten palvelujen moninaisuuden. Maailman johtavan matkaviestinoperaattori Vodafonen edustaja toteaa pilot-signaalin tehon (kentänvoimakkuus) mittaamisen olevan yksiselitteisin ja yleisesti hyväksytty menetelmä peittoalueen määrittämiseksi ja eri 3G-verkkojen vertailemiseksi.

Matkapuhelut ovat luonnollisesti kaksisuuntaista viestintää. Sen sijaan kentänvoimakkuuden kannalta kriittisempi tyypillinen 3G-palvelu eli tiedonsiirto on oleellisimmilta osiltaan yksisuuntaista ja tyypillisesti tukiasemalta päätelaitteelle suuntautuvaa. Käyttäjän kannalta siis tämä niin sanottu downlink-suunta on erityisen merkittävä nimenomaan 3G-verkoissa. Tutkimuksessa käytetyillä kynnysarvoilla verkon uplink-suunta ei tyypillisesti rajoita verkon peittoaluetta, vaan kentänvoimakkuuden heiketessä 3G-verkon kuuluvuus loppuu nimenomaan downlink-kentänvoimakkuuden loppumisen johdosta.

Tutkimus on osoittanut kiistatta, että Elisan 3G-palvelut voivat toimia ylivoimaisesti suuremmalla alueella kuin muiden operaattoreiden 3G-palvelut. Tämä on todettu tutkimuksen yhteenvedossa seuraavasti: ”Yhteenvetona voidaan todeta Elisan olevan Suomessa toimivista 3G-operaattoreista paras sekä kuuluvuuden laajuudessa että laadussa. Tämä pätee sekä puhe- että datapalveluihin.”

Tutkimuksessa käytetyt kynnysarvot on valinnut riippumaton ja puolueeton asiantuntijayritys European Communications Engineering Oy ja ne on ilmoitettu tutkimusraportissa.

Tutkimusraportissa on todettu, että kuuluvuusmittaus toteutettiin ajanjaksolla 14.1.–5.2.2008. Elisan käyttämät markkinointi-ilmaisut ovat koko ajan perustuneet ajantasaiseen tilanteeseen. Sen sijaan TeliaSoneran hakemuksessaan viittaamat mittaukset pääkaupunkiseudulla ja Oulussa on mitä ilmeisimmin tehty ennen 31.1.2007. Joka tapauksessa kyseiset TeliaSoneran omat mittaukset ovat huomattavasti vanhempia kuin Elisan viittaama kuuluvuusmittaus. Esimerkiksi Oulun osalta Elisan oman puhelu päällä -menetelmällä joulukuussa 2007 suoritetun mittauksen tulokset poikkeavat huomattavasti TeliaSoneran esittämistä vuoden 2007 alun mittaustuloksista. Elisan oman mittauksen perusteella Elisan ja TeliaSoneran 3G-verkkojen peittoalueet olivat Oulussa joulukuussa 2007 lähes tasoissa, Elisan peittoalueen ollessa hieman laajempi.

European Communications Engineering Oy:n kuuluvuusmittauksen lopputulokset ovat täysin yksiselitteisiä, ja tutkimuksen perusteella Elisan 3G-verkko on ollut niin selvästi muiden operaattoreiden vastaavia verkkoja parempi sekä kuuluvuuden laajuudessa että laadussa, että tulos on kiistaton. Kuuluvuusmittauksessakin kiistattomasti esiin tulleet Elisan ja TeliaSoneran väliset suuret erot 3G-verkkojen kattavuudessa johtuvat ensisijaisesti eroista verkkoinvestointien suuruudessa.

European Communications Engineering Oy:n kuuluvuusmittauksen luotettavuutta ei heikennä se seikka, että Elisa on vähäisessä määrin käyttänyt yhtiön palveluja myös 3G-verkon suunnittelussa. Lisäksi European Communications Engineering Oy ei ole tehnyt kuuluvuusmittauksia yksin, vaan lähes puolesta mittauksista vastasi Eltel Networks Oy. Kummankaan yhtiön mittaajat eivät ole osallistuneet Elisan 3G-verkkojen suunnitteluun, eivätkä ne ole olleet työ- tai konsulttisuhteessa Elisaan. TeliaSoneran European Communications Engineering Oy:n puolueettomuutta ja riippumattomuutta koskevat väitteet, sekä väitteet siitä, että yhtiö olisi mitannut oman työnsä tuloksia ja että tämä olisi heikentänyt tutkimuksen luotettavuutta, ovat vääriä.

Elisan ja Saunalahden markkinoinnissaan käyttämät hakemuksissa tarkoitetut ilmaisut ovat totuudenmukaisia ja toteennäytettyjä. Käytetyt selkeät ilmaisut eivät miltään osin ole antaneet harhaanjohtavaa kuvaa markkinoidusta hyödykkeestä. Markkinointi on täyttänyt kaikki vertailevalle markkinoinnille asetut kriteerit. Markkinoinnissa käytetyt ilmaisut ovat vastanneet European Communications Engineering Oy:n kuuluvuusmittauksen tutkimusraportissa käytettyjä ilmaisuja, eikä markkinoinnissa ole tehty tutkimuksesta johtopäätöksiä, jotka menisivät pidemmälle kuin tutkimusraportista ilmenevät lopputulokset. Markkinoinnissa on kerrottu riittävällä tavalla mainitusta tutkimuksesta kun siihen on markkinoinnissa viitattu.

Elisan markkinoinnissaan käyttämät hakemuksessa asiassa 162/08/M1 tarkoitetut ilmaisut ovat totuudenmukaisia ja myös toteen näytettyjä. Ilmaisut eivät ole myöskään miltään osin harhaanjohtavia. Elisa on markkinoinnissaan viitannut riippumattoman asiantuntijayrityksen puolueettomaan kuuluvuusselvitykseen. Elisa on markkinoinnissaan käyttänyt ainoastaan sellaisia 3G-verkkoa koskevia ilmaisuja, joita tutkimuksen tekijä on nimenomaan itse käyttänyt 3G-verkkojen kuuluvuuden laajuutta ja laatua käsittelevässä tutkimusraportissa ja erityisesti raportin tiivistelmässä. Markkinoinnissa ei ole tehty yleistyksiä tai sellaisia johtopäätöksiä, jotka eivät sisältyisi itse raporttiin.

Saunalahden Helsingin Sanomat -lehdessä 19.11.2007 julkaisemassa, hakemuksessa asiassa 192/08/M1 tarkoitetussa mainoksessa on käytetty täysin yleisellä ja yksilöimättömällä tavalla ilmaisua ”Suomen paras 3G-verkko”. Ilmaisulla ei voida katsoa tässä mainoksessa kuvatun mitään objektiivista tai mitattavissa olevaa ominaisuutta. Tässä mainoksessa ilmaisu on sisällöltään yleisluonteinen ja väljä, eikä sitä ole kytketty konkreettisesti mihinkään 3G-verkon ominaisuuteen. Kysymyksessä ei ole tosiasiaväite, vaan makuasioihin liittyvä vertauskuvallinen tuotetta ylistävä lausuma. Tällaisten lausumien käyttö on sallittua kauppiaallista kehumista.

Ilmaisu ”Suomen paras 3G-verkko” on joka tapauksessa myös toteennäytetty.

Saunalahden internetsivuilla käytetty ilmaisu ”Suomen laajin 3G-verkko” on täysin totuudenmukainen ja paikkansapitävä. Saunalahden käyttämä Elisan 3G-verkko kattaa 3G-operaattoreiden omien ilmoitustenkin mukaan edellä todetulla tavalla suuremman osan Suomen väestöstä kuin kumpikaan kahdesta muusta suomalaisesta 3G-verkosta. Ilmaisun yhteydessä on selkeästi viitattu European Communications Engineering Oy:n suorittamaan kuuluvuusmittaukseen, jonka tutkimusraportin tiivistelmässä on todettu Elisan olevan Suomessa toimivista operaattoreista paras sekä kuuluvuuden laajuudessa että laadussa. Internetsivuilla käytetyt markkinointi-ilmaisut ”Suomen laajin 3G-verkko” tai ”Saunalahti käyttää Suomen parasta 3G-verkkoa” ovat siten olleet täysin totuudenmukaisia ja toteennäytettyjä. Ilmaisut eivät ole olleet miltään osin harhaanjohtavia, vaan ne ovat välittäneet selkeän ja viitatussa tutkimuksessa esitettyjen johtopäätösten kanssa yhdenmukaisen viestin markkinoinnin vastaanottajalle.

TeliaSoneran hakemuksissa esitetyt vaatimukset ovat paitsi perusteettomia, myös liian yleisiä ja laajoja. Elisaa ja Saunalahtea ei voida kieltää käyttämästä puheena olevia ilmaisuja, jos ne osoitetaan paikkansa pitäviksi. TeliaSonera ei edes väitä Elisan tai Saunalahden käyttäneen vaatimuksessa mainittuja ilmaisuja markkinoidessaan 2G-verkkoa. Elisan ja Saunalahden käyttämät vaatimuksen kohteena olevat ilmaisut ovat koskeneet vain ja ainoastaan Elisan 3G-verkkoa. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n mukaan elinkeinonharjoittajaa voidaan kieltää vain jatkamasta tai uudistamasta lain 1–3 §:n vastaista menettelyä. Lain sanamuoto edellyttää siten, että kiellon on kohdistuttava konkreettiseen tapaukseen, eikä sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain mukainen kieltokaan näin ollen edes voisi kohdistua muuhun kuin Elisan ja Saunalahden käyttämiin 3G-verkkoa koskeviin ilmaisuihin.

Kiellon tehosteeksi vaadittu uhkasakko on määrältään suhteettoman korkea ottaen huomioon markkinaoikeuden aikaisempi oikeuskäytäntö sekä Elisan liikevaihto 1,3 miljardia euroa ja Saunalahden liikevaihto 252 miljoonaa euroa ja muut asian olosuhteet.

TODISTELU

Asiakirjatodistelu

TeliaSonera

1. Helsingin Sanomat -lehdessä 18.11.2007 julkaistu mainos
2. Helsingin Sanomat -lehdessä 19.11.2007 julkaistu mainos
3. Elisan lehdistötiedote 16.1.2008
4. Elisan pörssitiedote 12.2.2008
5. Elisan lehdistötiedote 13.2.2008
6. tulosteet Saunalahden verkkosivuilta 11.3.2008
7. European Communications Engineering Oy:n tutkimus: Suomessa toimivien UMTS-matkaviestinverkkojen kuuluvuusselvitys, 11.2.2008, sekä sen tiivistelmä
8. Tietokone-lehdessä julkaistu artikkeli 14.2.2008
9. mittaustulokset pääkaupunkiseudulta ja Oulusta 3G-verkon käytettävyydestä
10. johtaja, TkL AP:n ja professori, TkT MLA:n lausunto matkapuhelinverkon mittaamisesta 7.3.2008
11. Digita Oy:n loppuraportti: GSM-verkkojen vertailumittaus, Oulun lääni, heinäkuu 2004
12. Nokian “Performance Benchmark for Hong Kong 3G Networks”, November 2005, ja sen käännös
13. tiedote Nethawk Oyj:n internet-sivuilta (2G – 3G Intersystem Handover Optimisation services provide benefits to Elisa), 16.4.2004, ja sen käännös
14. Tampereen teknillisen yliopiston tiedote: Mobiilipaikannus auttaa suunnistamaan urbaaneissa kanjoneissa
15. johtaja, TkL AP:n ja professori, TkT MLA:n lausunto 21.5.2008

Elisa ja Saunalahti

1. European Communications Engineering Oy:n tutkimus: Suomessa toimivien UMTS-matkaviestinverkkojen kuuluvuusselvitys, 11.2.2008, sekä sen tiivistelmä
2. TeliaSoneran lehdistötiedote 15.2.2008
3. DNA:n lehdistötiedote 20.2.2008
4. European Communications Engineering Oy:n Company presentation 1/1/2008
5. Elisan ja TeliaSoneran 3G/2G-peittoalueet Oulussa 4Q07
6. ote julkaisusta Post & Telestyrelsen: Mobila kommunikationsnät i Sverige 2007, 23.3.2007
7. Vodafonen Senior Managerin David Listerin lausunto 20.3.2008, ja sen käännös
8. OFCOM:n raportti ”3G Rollout obligations, statement”, 27.2.2007
9. European Communications Engineering Oy:n tutkimus: Suomessa toimivien UMTS-matkaviestinverkkojen kuuluvuusselvitys, 20.11.2008, sekä sen tiivistelmä
10. European Communications Engineering Oy:n tutkimus: Operaattorivertailu, Selvitys Suomessa toimivien UMTS-matkaviestinverkkojen kuuluvuudesta ja datanopeudesta, 13.5.2009, sekä sen tiivistelmä
11. Tekniikan Maailma -lehdessä 10/2009 julkaistu artikkeli ”Netti mukaan kaikkialle” ja siihen liittyvä ”Verkot testissä” -sivu

Henkilötodistelu

TeliaSonera

1. professori, TkT MLA, Oulun yliopiston CWC-laitos
2. kehityspäällikkö, diplomi-insinööri JL, DNA Finland Oy
3. osastopäällikkö, radiotekniikan insinööri TH, TeliaSonera Finland Oyj
4. johtaja TL, Viestintävirasto
5. Principal Consultant, diplomi-insinööri OK, Omnitele Ltd

Elisa ja Saunalahti

1. osastopäällikkö, TkT EP, Elisa Oyj
2. diplomi-insinööri, KTM MM, European Communications Engineering Oy
3. diplomi-insinööri SV, Nokia Siemens Networks
4. osastopäällikkö, tradenomi TK, Elisa Oyj

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Elisan ja Saunalahden markkinointi

Elisa on Helsingin Sanomat -lehdessä 17.11.2007 julkaistulla mainoksella otsikolla ”Paketit ilman lankoja” markkinoinut Elisa Mobiililaajakaistapakettia. Mainoksessa on kuvin ja sanoin kuvattu markkinoinnin kohdetta, johon on kuulunut paitsi laitteita myös Elisa Mobiililaajakaista. Mainoksessa on siinä yhteydessä kun siinä on ilmoitettu Elisa Mobiililaajakaistan hinta kuukaudessa ja sen nopeus käytetty ilmaisua ”Suomen kattavin 3G-verkko”.

Lisäksi Elisa on internetsivuillaan julkaissut tiedotteita, joissa on käytetty seuraavia ilmaisuja:
– ”Verkkomme peitto ja laatu ovat toimialan parhaat.” 16.1.2008 päivätyssä lehdistötiedotteessa, joka on otsikoitu ”Elisan 3G-verkko laajenee 28 uudelle paikkakunnalle” ja jossa on kerrottu uusista 3G-alueista ja uusista tukiasemista nykyisillä 3G-paikkakunnilla
– Vuoden 2007 loppuun mennessä Elisan 3G-verkko kattoi jo 75 prosenttia suomalaisista, ja se on ”kuuluvuudeltaan ja peitoltaan Suomen paras verkko” 12.2.2008 päivätyssä pörssitiedotteessa
– Elisalla ”tutkitusti Suomen paras 3G-verkko” otsikkona 13.2.2008 päivätyssä lehdistötiedotteessa, jossa on kerrottu tammi–helmikuun aikana 2008 suoritetusta kuuluvuusselvityksestä ja ilmoitettu linkki sen tiivistelmään.

Saunalahti on puolestaan Helsingin Sanomat -lehdessä 19.11.2007 julkaistulla mainoksella otsikolla ”Mikset sä soita?” markkinoinut ”Saunalahti TuplaPaketti 3G” -kokonaisuutta, johon on sisältynyt muun ohella 3G-puhelin ja puhelinliittymä. Mainoksessa on käytetty ilmaisua”Suomen paras 3G-verkko”. Saunalahti on myös käyttänyt 11.3.2008 internetsivuillaan edellä sanottua ilmaisua muun muassa muodossa ”Saunalahti käyttää Suomen parasta 3G-verkkoa”.

Lisäksi Saunalahti on edellä mainituilla internetsivuillaan käyttänyt ilmaisua ”Suomen laajin 3G-verkko”.

Sovellettavat säännökset

Elisan ja Saunalahden edellä kuvattu mainonta on toteutettu syksyllä 2007 ja alkuvuodesta 2008.

Kysymyksessä olevien markkinointitoimenpiteiden aikana voimassa olleen sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 3 momentin (1073/2000) mukaan vertailevaan mainontaan elinkeinotoiminnassa sovelletaan, mitä kuluttajansuojalain 2 luvun 4 a §:ssä (1072/2000) säädetään.

Sallitun vertailevan mainonnan edellytykset on säännelty yksityiskohtaisesti laissa. Kuluttajansuojalain edellä mainitun 2 luvun 4 a §:n 2 momentin 1 kohdan mukaan vertailu ei saa olla totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa. Momentin 3 kohdan mukaan edellytetään, että mainonnassa verrataan puolueettomasti hyödykkeiden yhtä tai useampaa olennaista, merkityksellistä, toteen näytettävissä olevaa ja edustavaa ominaisuutta tai hyödykkeiden hintoja.

Säännöksellä on pantu täytäntöön harhaanjohtavasta ja vertailevasta mainonnasta 10.9.1984 annettu neuvoston direktiivi 84/450/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna 6.10.1997 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 97/55/EY. Sittemmin on 12.12.2006 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (kodifioitu toisinto) 2006/114/EY harhaanjohtavasta ja vertailevasta mainonnasta.

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 3 momentti on kumottu 1.10.2008 voimaan tulleella lailla 562/2008, ja lakiin on lisätty uusi 2 a §, joka koskee vertailevaa markkinointia. Pykälän 1 momentin mukaan markkinointi, josta voidaan suoraan tai epäsuorasti tunnistaa kilpailija tai kilpailijan markkinoima hyödyke, on vertailun osalta sallittu, jos se ei ole totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa (1 kohta) ja siinä verrataan puolueettomasti hyödykkeiden yhtä tai useampaa olennaista, merkityksellistä, toteen näytettävissä olevaa ja edustavaa ominaisuutta tai hyödykkeiden hintoja (3 kohta).

Arvioitaessa asiassa kysymyksessä olevan menettelyn väitettyä sopimattomuutta tulee sovellettavaksi kiellettäväksi vaaditun markkinoinnin toteuttamisaikana voimassa ollut laki.

Kumottu sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 3 momentti koski sanamuotonsa mukaisesti mainontaa, kun taas voimassa olevaa sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:ää sovelletaan markkinointiin. Kuitenkin tarkoitetaan edellä mainitun direktiivin 2006/114/EY 2 artiklan a alakohdan mukaan mainonnalla missä tahansa muodossa olevaa tietoa tai esitystä, joka annetaan muun muassa elinkeinon tai liiketoiminnan harjoittamisen yhteydessä tavaroiden tai palvelujen menekin edistämiseksi. Saman artiklan c alakohdan mukaan vertailevalla mainonnalla tarkoitetaan puolestaan kaikkea mainontaa, josta suoraan tai epäsuorasti voidaan tunnistaa kilpailija tai kilpailijan tarjoamat tavarat tai palvelut. Direktiivin johdanto-osan kahdeksannessa perustelukappaleessa todetaankin, että on suotavaa määritellä vertailevan mainonnan käsite laajasti, jotta se kattaisi kaikki vertailevan mainonnan muodot.

Kumotun sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 3 momentin mainonnan käsite on siten tulkittava laajasti. Uuden lain säännökset eivät siten asiallisesti poikkea vanhan lain säännöksistä korkeimman oikeuden ennakkoratkaisussa KKO 2008:96 (kohta 1) todetulla tavalla.

Elisan ja Saunalahden markkinoinnin arviointia

Kysymyksenasettelu

Asiassa on kysymys Elisan ja Saunalahden 3G-puhepalvelujen ja 3G-datapalvelujen markkinoinnista. Yhtiöt ovat syksyllä 2007 ja alkuvuodesta 2008 markkinoineet näitä palveluja lehtimainoksilla ja lisäksi internetsivuillaan edellä kerrotulla tavalla.

TeliaSonera on esittänyt, että Elisan ja Saunalahden vertailevassa mainonnassa käyttämät edellä mainitut matkapuhelinverkkoa koskevat ilmaisut ovat totuudenvastaisia ja harhaanjohtavia sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetussa laissa tarkoitetulla tavalla.

Elisa ja Saunalahti ovat esittäneet, että niiden vertailevassa mainonnassa käyttämät ilmaisut ovat olleet totuudenmukaisia, ja ne ovat vedonneet väitteidensä tueksi muun muassa Elisan teettämään ja ajalla 14.1.–5.2.2008 suoritettuun tutkimukseen Suomessa toimivista 3G-matkapuhelinverkoista. Elisa on lisäksi viitannut ajalla 20.8.–4.11.2008 ja 23.2.–17.4.2009 suoritettuihin vastaaviin tutkimuksiin. Elisan ja Saunalahden mukaan tutkimustulokset osoittavat niiden markkinoinnissa käyttämät ilmaisut oikeiksi.

TeliaSonera on puolestaan väittänyt, ettei Elisan teettämä tutkimus ole ollut puolueeton, asianmukaisesti tehty eikä tuloksiltaan oikea. TeliaSonera on lisäksi katsonut, ettei tutkimustuloksista missään tapauksessa ole ollut tehtävissä sellaisia johtopäätöksiä kuin Elisa ja Saunalahti ovat esittäneet markkinoinnissaan.

Asianosaiset ovat yhtä mieltä siitä, että Elisan ja Saunalahden tarkastelun kohteena olevassa markkinoinnissa on käytetty vertailevaa mainontaa.

Asiassa on siten arvioitavana ovatko Elisan ja Saunalahden vertailevassa mainonnassa käyttämät kiellettäväksi vaaditut ilmaisut olleet vertailevaa mainontaa koskevien sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain säännösten vastaisia.

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 3 momentin (1073/2000) säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä (HE 79/2000 vp) on todettu, että totuudellisuusvaatimus on erityisesti vertailevassa mainonnassa korostunut. Edelleen on esitöissä esitetty, että vertailevassa mainonnassa voidaankin yleisesti edellyttää, että mainostajalla on jo ennen markkinointikampanjan toteuttamista hallussaan selvitykset ja muut tiedot niistä tosiasioina esitettävistä seikoista, joihin vertailussa aiotaan nojautua. Oikeuskäytännössä onkin vakiintuneesti katsottu, että vertailevaa mainontaa käyttävän elinkeinonharjoittajan on kyettävä perustelemaan ja näyttämään toteen vertailun oikeellisuus. Kun virheellinen vertailu voi johtaa kuluttajia harhaan ja vahingoittaa kilpailijan elinkeinotoimintaa, on selvää, että vertailulle asetettava oikeellisuusvaatimus on verraten ankara (KKO 2008:96, kohta 4).

Myös Kansainvälisen kauppakamarin ICC:n markkinoinnin perussääntöjen vertailevaa markkinointia koskevasta 11 artiklasta käy ilmi, että vertaileva markkinointi tulee laatia siten, että vertailu ei ole omiaan johtamaan harhaan. Vertailussa tulee noudattaa elinkeinoelämässä yleisesti hyväksyttyjä menettelytapoja. Vertailtavia tietoja ei saa valita vilpillisessä mielessä. Vertailtavien tietojen tulee olla toteennäytettävissä.

Markkinointi-ilmaisujen arviointi

Elisa on mainonnassaan käyttänyt ilmaisua ”Suomen kattavin 3G-verkko” ja Saunalahti puolestaan ilmaisua ”Suomen laajin 3G-verkko” ilman että mainoksissa olisi tarkemmin määritelty mitä kattavuudella tai laajuudella on tarkoitettu. Asiayhteydestä on kuinkin pääteltävissä, että mainitut ilmaisut viittaavat Elisan 3G-verkon käsittämään maantieteelliseen alueeseen eli toisin sanoen Elisan 3G-verkon peittoalueeseen. Sen sijaan TeliaSoneran kiellettäväksi vaatimissa markkinointi-ilmaisuissa ei ole esitetty väitteitä niin sanotusta väestöpeitosta. Elisan ja Saunalahden viittaamissa kuuluvuusselvityksissä on nimenomaan tutkittu Suomessa käytettävissä olevien 3G-matkapuhelinverkkojen eli Elisan, TeliaSoneran ja DNA:n 3G-kuuluvuuden alueellinen kattavuus. Tutkimusten johtopäätös on tältä osin ollut, että Elisalla on todettu olleen kattavuudeltaan laajin kuuluvuusalue.

Ajalla 14.1.–5.2.2008 suoritetussa tutkimuksessa, kuten myös myöhemmin suoritetuissa tutkimuksissa, on käytetty mittausmenetelmää, joka on perustunut niin sanotun pilot-signaalin eli RSCP-signaalin voimakkuuden mittaamiseen. Asiassa on selvitetty, että 3G-verkon tukiaseman signaali eli kentänvoimakkuus heikkenee, kun etäännytään tukiasemasta. Mittaamalla pilot-signaalia voidaan siten määritellä se maantieteellinen alue, jonka tukiaseman signaali saavuttaa eli toisin sanoen 3G-verkon peittoalue.

Todistaja SV on todennut, että kentänvoimakkuuden mittaaminen on yksiselitteisin ja myös yksinkertaisin tapa mitata peittoalue. Asiassa on selvitetty, että puheena olevaa pilot-signaaliin perustuvaa mittaustapaa on käytetty esimerkiksi Ruotsissa viranomaisten 3G-lupaehtojen täyttymistä koskevissa peittomittauksissa. Myös todistaja MLA:n, TH:n, JL:n ja OK:n lausumista on pääteltävissä, että pilot-signaalia mittaamalla voidaan sinänsä selvittää 3G-verkon peittoalue. Asiassa esitetystä muun ohella MLA:n antamasta lausunnosta käy ilmi, että signaalin voimakkuutta voidaan käyttää verkon kattavuuden vertailuun (TeliaSoneran asiakirjatodiste 10). Kuten jäljempänä käy ilmi ovat mainitut todistajat sen sijaan lausuneet käsityksenään, ettei yksinomaan pilot-signaalin voimakkuuden mittaamisella voida luotettavasti arvioida käytettävien puhe- tai datapalvelujen toimivuutta 3G-verkossa.

Tutkimuksista ilmenee, että alueellisen kattavuuden määritys on perustunut mittauksiin liikenneväyliä käyttäen. Todistaja SV:n lausumasta on pääteltävissä, että tutkimustapa, joka perustuu mittauksiin taajama-alueilla ja liikenneväyliä käyttäen, on perusteltu. Vaikka siten tutkimuksen kohteena oleva alue on vain pieni murto-osa koko maan pinta-alasta, ja kun otetaan huomioon, että 3G-verkkojen peittoalue on asiassa saadun selvityksen mukaan ollut vain joitakin prosentteja koko maan pinta-alasta, ovat mittaukset kuitenkin kohdistuneet siihen alueeseen, jossa 3G-peittoa ylipäätänsä on Suomessa ollut.

Tutkimuksista ilmenee myös, että mittaukset liikenneväyliä käyttäen eivät anna yksityiskohtaista tai täsmällistä kuvaa kuuluvuusalueen pinta-alasta. Lisäksi tutkimuksista käy ilmi, että joillakin paikkakunnilla DNA:lla tai TeliaSoneralla on todettu olleen laajin kuuluvuusalue. Tutkimuksen perusteella ei siinä todetulla tavalla voida määritellä 3G-verkkojen kattamaa kokonaispinta-alaa. Asiassa ei ole kuitenkaan osoitettu virheelliseksi tutkimuksen johtopäätöstä siitä, että mittaukset ovat antaneet luotettavan kokonaiskuvan 3G-verkkojen peittoalueesta eli kattavuudesta yleisesti.

TeliaSonera on kyseenalaistanut puheena olevia tutkimustuloksia sillä perusteella, että tutkimuksissa on mitattu ainoastaan tukiaseman matkapuhelimelle lähettämää signaalia kuten myös sillä perusteella, että mittauksessa käytetyt matkapuhelimet ovat olleet niin sanotussa idle-tilassa ja lukittuja käyttämään pelkästään 3G-verkkoa. Asiassa ei ole ilmennyt, että sanotuilla seikoilla olisi ollut merkitystä mittauksen kohteen ollessa nimenomaan 3G-verkon peittoalue. Tutkimusta ei ole osoitettu epäluotettavaksi myöskään siinä käytetyistä kynnysarvoista tai valituista paikkakunnista johtuen. Sen riidattoman seikan, että puheena olevat tutkimukset suorittanut yhtiö on ollut liikesuhteessa Elisaan ja Elisan kertomalla tavalla vähäisessä määrin osallistunut sen 3G-verkon suunnitteluun, ei TeliaSoneran väittämällä tavalla ole näytetty vaikuttaneen kuuluvuusmittausten suorittamistapaan, niiden tuloksiin tai mittausten tuloksista tehtyihin johtopäätöksiin.

Edellä lausuttuun nähden markkinaoikeus katsoo, että Elisa ja Saunalahti ovat näyttäneet, että Elisan 3G-verkon peittoalue on kattavin ja laajin, kun sitä verrataan sen kilpailijoiden TeliaSoneran ja DNA:n 3G-verkkoihin.

Asiassa on selvitetty, että kaikki alan toimijat Elisa, TeliaSonera ja DNA ovat olleet laajentamassa ja edelleen laajentavat 3G-verkkojensa peittoaluetta. Tästä johtuen on vertailevassa mainonnassa syytä käyttää ehdottomia verkon kattavuuteen ja laajuuteen viittaavia ilmaisuja varoen. Asiassa on kuitenkin riidatonta, että pilot-signaali on edellytys sille, että puhe- tai datapalveluja voidaan ylipäänsä käyttää. Näin ollen 3G-verkon peittoalue on sellainen olennainen ja merkityksellinen seikka, joka voi olla vertailevan mainonnan kohteena. Elisan ja Saunalahden markkinointi on siten sanotulta osin täyttänyt vertailevalle mainonnalle sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 3 momentissa (1073/2000) ja kuluttajansuojalain 2 luvun 4 a §:ssä (1072/2000) säädetyt vaatimukset.

Elisan käyttämistä ilmaisuista ”verkkomme peitto ja laatu ovat toimialan parhaat”, ”kuuluvuudeltaan ja peitoltaan tutkitusti Suomen paras verkko” ja ”tutkitusti Suomen paras 3G-verkko” ja Saunalahden käyttämistä ilmaisuista ”Suomen paras 3G-verkko” viittaavat Elisan 3G-verkon paremmuuteen ja ovat siten toisiinsa rinnastettavia. Vertailevassa mainonnassa on tältä osin luotu kuva siitä, että Elisan 3G-verkko on laadukkain verrattuna Elisan kilpailijoiden 3G-verkkoihin.

Edellä todetulla tavalla on selvä, että käyttäjän kannalta on merkityksellistä ensiksikin se, että puhe- tai datapalveluja voidaan ylipäänsä käyttää. Tämän lisäksi on kuitenkin merkityksellistä myös se miten puhe- tai datapalvelut toimivat 3G-verkkoa käytettäessä. Edellä mainitut paremmuutta kuvaavat ilmaisut luovat mielikuvan siitä, että Elisan 3G-verkko ja siten puhe- tai datapalvelujen toimivuus Elisan 3G-verkossa on selvästi kilpailijoidensa 3G-verkkoja parempi.

Saunalahti on esittänyt, että sen mainonnassaan käyttämä ilmaisu ”Suomen paras 3G-verkko” ei ole tosiasiaväite, jonka totuudenmukaisuudesta Saunalahden tulisi pystyä esittämään näyttöä. Tämän johdosta markkinaoikeus toteaa, että myös sille asiayhteydelle, jossa ilmaisua on käytetty, on annettava merkitystä arvioitaessa markkinoinnissa käytettyjä ilmaisuja. Saunalahti on käyttänyt ilmaisua Saunalahden 3G-palvelupakettia koskevassa mainoksessa. Vaikka Saunalahden käyttämä superlatiivi ”paras” on sinänsä ylimalkainen ja makuasioita tai mieltymyksiä ilmaiseva, se asiayhteys jossa ilmaisua on käytetty luo kuitenkin kuten edellä mainitut muut paremmuutta ilmaisevat väitteet saman mielikuvan puhe- tai datapalvelujen erinomaisesta toimivuudesta Elisan 3G-verkossa. Myös ilmaisu ”Suomen paras 3G-verkko” on siten luonnehdittava tosiasiaväitteeksi, joka tulee olla toteennäytettävissä.

Asiassa saadun selvityksen mukaan 3G-verkossa käytettävien palvelujen toimivuuteen ja siten käyttäjän kokemaan laatuun vaikuttavat monet eri tekijät. Todistaja MLA:n, TH:n, JL:n, OK:n ja SV:n kertomasta on pääteltävissä, että käyttäjän ja puhe- tai datayhteyden toimivuuden kannalta muun ohella yhteyden saannin onnistuvuus, sen nopeus ja katkeamattomuus ovat merkittäviä tekijöitä. Verkon ja siinä käytettävien palvelujen laatu on siten monitahoinen käsite. Asiassa on selvitetty mainittujen todistajien kertomuksilla, että pilot-signaalin voimakkuuden mittaamisella ei voida arvioida luotettavasti käytettävien palvelujen toimivuutta.

Elisan ja Saunalahden viittaamissa kuuluvuusselvityksissä on tutkittu paitsi 3G-verkkojen peiton kattavuutta myös peiton laatua. Viimeksi mainitulla on tutkimuksissa tarkoitettu kentänvoimakkuuden signaalitasoa, jota on arvioitu sellaisilla maantieteellisillä alueilla, joilla kaikilla kolmella toimijalla oli peittoa. Ensimmäisen ajalla 14.1.–5.2.2008 suoritetun tutkimuksen mukaan Elisan 3G-verkossa todettu korkein signaalitaso on rinnastettavissa puhe- ja datapalveluiden erinomaiseen saatavuuteen. Siinä sekä myöhemmissä tutkimuksissa on todettu 3G-puhepalvelujen toimivan yhteisillä peittoalueilla jokseenkin tasaveroisesti Elisan, TeliaSoneran ja DNA:n 3G-verkoissa. Nopean datapalvelun osalta on kaikkien tutkimusten mukaan todennäköisempää, että Elisa pystyy tarjoamaan toimivampaa palvelua kuin DNA tai TeliaSonera.

Elisa ja Saunalahti ovat siten esittäneet selvitystä siitä, että erityisesti datapalveluiden saatavuus eli yhteyden muodostuminen on todennäköisempää käytettäessä Elisan 3G-verkkoa kuin TeliaSoneran tai DNA:n 3G-verkkoa. Yksinomaan se seikka, että yhteyden muodostuminen on todennäköisempää Elisan 3G-verkkoa käytettäessä, ei kuitenkaan osoita, että Elisan 3G-verkko on kiellettäväksi vaadituissa ilmaisuissa tarkoitetulla tavalla paras. Elisan ja Saunalahden viittaaman kahden ensimmäisen tutkimuksen mukaan puhe- tai datapalvelujen käyttöä ei tutkittu tehdyn selvityksen yhteydessä eikä siten verkon toiminnan arviointi ollut selvityksen kohteena.

Elisan ja Saunalahden viittaamassa ajalla 23.2.–17.4.2009 suoritetussa kolmannessa tutkimuksessa suomalaisista 3G-matkapuhelinverkoista on raportoitu myös häiriötasoa eli niin sanottua signaali-kohinasuhdetta ja todettu johtopäätöksenä, että Elisa erottuu kilpailijoistaan alhaisemmalla häiriöllä. Tutkimusraportissa on kuitenkin samalla todettu, että häiriön vaikutus palvelun laatuun on yleensä hyvin tapauskohtainen. Saman tutkimuksen kohteena ovat olleet myös datanopeudet, joita mittaamalla on todettu voitavan todentaa asiakkaan saaman palvelun tasoa käytettäessä verkon datapalveluita, kuten sähköposti- tai internetpalveluja. Johtopäätöksissä on todettu, että datanopeusmittausten tuloksia tarkasteltaessa voidaan todeta Elisan olevan selvästi edellä toisia operaattoreita. Raportista käy kuitenkin myös ilmi, että siirtonopeus voi vaihdella voimakkaastikin yhteyden aikana. Asiassa on lisäksi selvitetty, että tiedonsiirtonopeus voi vaihdella riippuen päätelaitteen ominaisuuksista, sijainnista ja verkon kuormituksesta. Myöskään tämän tutkimuksen tulokset eivät siten näiltä osin yksiselitteisellä tavalla osoita, että Elisan 3G-verkko on kiellettäväksi vaadituissa ilmaisuissa tarkoitetulla tavalla paras.

Käyttäjän kokemaan puhe- tai datapalvelujen toimivuuteen ja siten verkon laatuun vaikuttavat edellä todetulla tavalla monet tekijät. Elisa tai Saunalahti eivät kuitenkaan ole esittäneet selvitystä siitä, miten Elisan 3G-verkkoa on arvioitava tässä suhteessa muihin matkapuhelinverkkoihin nähden.

Elisa ei siten ole näyttänyt, että sen 3G-verkko olisi ”tutkitusti Suomen paras 3G-verkko” tai ”kuuluvuudeltaan ja peitoltaan tutkitusti Suomen paras verkko” kuten ei myöskään, että sen verkon ”peitto ja laatu ovat toimialan parhaat”. Saunalahti puolestaan ei ole näyttänyt, että sen käyttämä Elisan 3G-verkko olisi ”Suomen paras 3G-verkko”. Nämä laadullista paremmuutta koskevat ilmaisut ovat jo luonteensa puolesta omiaan aiheuttamaan vahinkoa kilpailijalle. Edellä esitetyillä perusteilla ne ovat siten totuudenvastaisia ja harhaanjohtavia sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 3 momentissa (1073/2000) tarkoitetulla tavalla.

Kiellon määrääminen ja uhkasakon asettaminen

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n 1 momentin mukaan elinkeinonharjoittajaa voidaan kieltää jatkamasta tai uudistamasta lain 1–3 §:n vastaista menettelyä. Kieltoa on tehostettava uhkasakolla, jollei se erityisestä syystä ole tarpeetonta.

Siltä osin kuin Elisa ja Saunalahti ovat käyttäneet markkinoinnissaan edellä mainittuja Elisan 3G-verkon paremmuutta koskevia väitteitä menettelyn on todettu olleen sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 3 momentin (1073/2000) vastaista. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n 1 momentin nojalla annettava kielto kohdistuu kiellon antamisen jälkeiseen aikaan. Kun Elisan ja Saunalahden menettely on myös voimassa olevan sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n perusteella kiellettyä, asiassa on määrättävä TeliaSoneran vaatima kielto päätöslauselmasta ilmenevin tavoin.

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n 1 momentissa tarkoitetun kiellon määrääminen edellyttää, että sopimattomaksi todettu menettely on tapahtunut. Elisa tai Saunalahti eivät ole käyttäneet totuudenvastaiseksi ja harhaanjohtavaksi todettuja ilmaisuja markkinoidessaan 2G-verkkoa. Sen vuoksi asiassa annettavan kiellon ulottamiseen koskemaan myös 2G-verkon markkinointia ei ole perusteita.

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain esitöissä (HE 114/1978 vp s. 17) todetulla tavalla edellyttää kiellon tehokkuus, ettei annettavaa kieltoa ole muotoiltu liian suppeasti. Kiellon on siten katettava paitsi toteutettu lainvastainen menettely, myös vastaavanlaatuiset toimenpiteet. Mainitusta syystä asiassa määrättävä kielto on muotoiltu jäljempänä päätöslauselmasta ilmenevällä tavalla.

Kielto määrätään noudatettavaksi seitsemän päivän kuluessa siitä päivästä, jona markkinaoikeuden päätös annettiin.

Asiassa ei ole ilmennyt seikkoja, jotka tekisivät uhkasakon määräämisen tarpeettomaksi. Harkittaessa uhkasakon suuruutta on otettava huomioon vastaajayhtiöiden maksukyky ja se, että sakon uhka on omiaan tehokkaasti ehkäisemään määrättävän kiellon rikkomisen. Tähän nähden markkinaoikeus katsoo, että uhkasakko on asetettava sekä Elisan että Saunalahden osalta 100.000 euron määräisenä.

Oikeudenkäyntikulut

Eräiden markkinaoikeudellisten asioiden käsittelystä annetun lain 20 §:n 1 momentin mukaan sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain mukaisissa asioissa markkinaoikeudessa sovelletaan oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevia oikeudenkäymiskaaren säännöksiä.

Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 §:n mukaan asianosainen, joka häviää asian, on velvollinen korvaamaan kaikki vastapuolensa tarpeellisista toimenpiteistä johtuvat kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 3 §:n 1 momentin mukaan, jos samassa asiassa on esitetty useita vaatimuksia, joista osa ratkaistaan toisen ja osa toisen hyväksi, he saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan, jollei ole syytä velvoittaa asianosaista korvaamaan niitä osaksi vastapuolelle. Jos sillä, minkä asianosainen on hävinnyt, on vain vähäinen merkitys asiassa, hänen tulee saada täysi korvaus kuluistaan. Saman pykälän 2 momentin mukaan, mitä 1 momentissa säädetään, on vastaavasti sovellettava, milloin asianosaisen vaatimus hyväksytään ainoastaan osaksi.

TeliaSoneran väliaikaista kieltoa koskevat vaatimukset on hylätty korkeimman oikeuden 22.10.2008 antamilla tuomioilla nro 2301 ja nro 2302 ja sen pääasiassa esittämä vaatimus on hyväksytty vain osaksi. Hyväksyttävien ja hylättävien vaatimusten lukumäärän suhteelle ei voida tässä asiassa antaa yksin ratkaisevaa merkitystä kuluvastuun jakaantumista harkittaessa. Elisa ja Saunalahti ovat kuitenkin hävinneet asian niin suurelta osalta, ettei ole perusteita määrätä TeliaSoneraa pitämään oikeudenkäyntikulujaan vahinkonaan. TeliaSonera ei kuitenkaan voi saada täyttä korvausta kuluistaan, koska sillä, minkä se on hävinnyt ei ole vain vähäinen merkitys asiassa. Elisa tai Saunalahti eivät ole paljoksuneet TeliaSoneran esittämää oikeudenkäyntikulujen korvausta koskevaa vaatimusta. Ottaen huomioon TeliaSoneran vaatimuksista hyväksytty osuus ja päätöslauselmasta ilmenevän kiellon laajuus Elisa ja Saunalahti ovat siten velvollisia korvaamaan osan TeliaSoneran oikeudenkäyntikuluista. Markkinaoikeus arvioi korvattaviksi oikeudenkäyntikuluiksi 40.000 euroa.

Päätöslauselma

Markkinaoikeus kieltää Elisa Oyj:tä 100.000 euron sakon uhalla käyttämästä 3G-matkapuhelinverkon markkinoinnissa edellä päätöksen perusteluissa todetulla tavalla totuudenvastaisia ja harhaanjohtavia ilmaisuja
– ”verkkomme peitto ja laatu ovat toimialan parhaat”
– ”kuuluvuudeltaan ja peitoltaan tutkitusti Suomen paras verkko”
– ”tutkitusti Suomen paras 3G-verkko”
tai näihin rinnastettavia ilmaisuja, joissa totuudenvastaisesti tai harhaanjohtavalla tavalla väitetään Elisan 3G-verkon olevan laadultaan, kuuluvuudeltaan tai muutoin paras.

Markkinaoikeus kieltää Saunalahti Group Oyj:tä 100.000 euron sakon uhalla käyttämästä 3G-matkapuhelinverkon markkinoinnissa edellä päätöksen perusteluissa todetulla tavalla totuudenvastaista ja harhaanjohtavaa ilmaisua
– ” Suomen paras 3G-verkko”
tai tähän rinnastettavia ilmaisuja, joissa totuudenvastaisesti tai harhaanjohtavalla tavalla väitetään Elisan 3G-verkon olevan laadultaan, kuuluvuudeltaan tai muutoin paras.

Kieltoja on noudatettava 6.10.2009 lukien.

TeliaSonera Finland Oyj:n hakemus hylätään muilta osin.

Elisa Oyj ja Saunalahti Group Oyj velvoitetaan yhteisvastuullisesti suorittamaan TeliaSonera Finland Oyj:lle korvauksena oikeudenkäyntikuluista 40.000 euroa. Korvaukselle on maksettava viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Elisa Oyj:n ja Saunalahti Group Oyj:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta hylätään.

MUUTOKSENHAKU

Muutosta tähän ratkaisuun saa hakea korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.

Määräaika valituslupahakemuksen ja valituksen tekemiselle päättyy 30.11.2009.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Jaakko Ritvala ja Nora Steiner-Forsberg.

LAINVOIMAISUUS

Korkeimman oikeuden ratkaisu 15.6.2011 KKO:2011:42

(www.kko.fi/55069.htm)