HE 154/1992

2.3.1.Yleiset säännökset

ETA-sopimuksen keskeisinä tavoitteina ovat tavara- ja palvelukaupan esteiden poistaminen sopimuspuolten välisestä kaupasta. Sopimuksen 4 artiklan mukaan kaikki kansallisuuteen perustuva syrjintä on kiellettyä sopimuksen soveltamisalalla, jollei sopimukseen sisältyvissä erityismääräyksissä toisin määrätä.

Sopimuksen 11 artiklan mukaan sopimuspuolten väliset tuonnin ja viennin määrälliset rajoitukset ja kaikki vaikutukseltaan vastaavat toimenpiteet ovat kiellettyjä. Sopimuksen 36 artikla sisältää määräyksen palvelujen tarjonnan vapaudesta. Sopimuksen 11 ja 36 artiklaa on tulkittava EY:n oikeuskäytännön valossa. Nämä määräykset eivät kuitenkaan estä sellaisten rajoitusten ylläpitämistä, jotka ovat perusteltuja muun muassa julkisen moraalin tai yleisen järjestyksen tai turvallisuuden kannalta (ks. artiklat 13, 33 ja 39).

Tuonnin määrällisiä rajoituksia vaikutukseltaan vastaavana toimenpiteenä on oikeuskäytännössä pidetty muun muassa syrjiviä käytäntöjä julkisissa hankinnoissa (esimerkiksi tapaus 45/87, komissio v. Irlanti).

ETA-sopimuksen 65 artiklassa viitataan sopimuksen liitteeseen XVI, jonka mukaan sopimukseen sisältyy yhdeksän julkisiin hankintoihin liittyvää direktiiviä ja asetus määräaikojen laskemisesta julkisissa hankinnoissa. Liitteessä on lisäksi määräykset EFTA-valtioiden hankintamenettelyjä koskevien ilmoitusten julkistamisesta, toimivallan jakautumisesta EFTAn valvontaviranomaisen ja EY:n komission välillä sekä EFTA-valtioiden hankintayksiköistä. Siltä osin kuin direktiivit sisältävät ehdottomia ja täsmällisiä velvoitteita viranomaisille, niiden määräykset syrjäyttävät ETA-sopimuksen eräiden määräysten hyväksymisestä ja sopimuksen soveltamisesta annettavaksi ehdotetun lain 2 §:n nojalla niiden kanssa ristiriidassa olevan kansallisen lainsäädännön säännökset.

Käytännössä Suomessa on eräin jäljempänä mainittavin poikkeuksin ryhdyttävä ETA-sopimuksen johdosta soveltamaan kaikkea EY:n julkisia hankintoja koskevaa lainsäädäntöä.

2.3.2.EY:n julkisia hankintoja koskeva lainsäädäntö

Julkisia hankintoja säännellään EY:ssä pääosin direktiiveillä. Direktiivi velvoittaa jäsenvaltion yleensä tietyn määräajan kuluessa ryhtymään lainsäädäntömuutoksiin. Ne jättävät jäsenvaltioiden viranomaisten valittaviksi täytäntöönpanon muodon ja keinot. Sama periaate on sisällytetty ETA-sopimukseen (sopimuksen 7 artiklan b kohta).

Julkisia hankintoja koskevien direktiivien tarkoituksena on yhdenmukaistaa julkisia hankintoja koskevat menettelysäännöt siltä osin kuin niillä on merkitystä jäsenvaltioiden välisessä kaupassa. Ensimmäiset julkisia hankintoja koskevat direktiivit annettiin jo 1970-luvun alussa, mutta niillä ei ollut käytännössä merkittävää vaikutusta hankintojen kilpailuttamiseen jäsenmaissa. Sittemmin 1980-luvun puolivälissä EY:n sisämarkkinaohjelman yhteydessä julkisia hankintoja koskevan lainsäädännön tehostaminen markkinoiden avaamiseksi laajemmalle kilpailulle otettiin yhdeksi keskeiseksi tavoitteeksi.

EY:n hankintalainsäädäntö on viime vuosina uudistettu lähes kokonaisuudessaan. Rakennusurakoita koskee neuvoston direktiivi 71/304/ETY (muutettu direktiivillä 89/440/ ETY). Tavarahankintoja koskevat neuvoston direktiivit 77/62/ ETY ja 80/767/ETY, joita on muutettu direktiivillä 88/295/ETY. Vesihuollon, energiahuollon, liikennepalvelujen ja teletoiminnan alueilla toimivien yksiköiden hankintoja koskee neuvoston direktiivi 90/531/ ETY (niin sanottu peruspalveludirektiivi ). Palvelujen hankkimista koskeva direktiivi on hyväksytty EY:ssä 18 päivänä kesäkuuta 1992. Julkisten hankintojen valvontaa koskevat neuvoston direktiivit 89/665/ETY (niin sanottu ensimmäinen valvontadirektiivi ) ja 92/13/ETY (niin sanottu toinen valvontadirektiivi ). Viimeksi mainittua ja palveludirektiiviä lukuun ottamatta direktiivit on annettu eduskunnalle hyväksyttäviksi ETA-sopimusta koskevan hallituksen esityksen liitteinä. Myös toinen valvontadirektiivi ja palveludirektiivi on otettu huomion laadittaessa tätä esitystä, sillä nekin on saatettava Suomessa voimaan.

2.3.3.Hankintadirektiivien pääperiaatteet

2.3.4.Valvontadirektiivit

1luku. Yleiset säännökset

1 §. Soveltamisala ja tarkoitus. Pykälä sisältää säännökset lain soveltamisalasta ja tarkoituksesta. Lakia sovellettaisiin 2 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden hankintoihin. Hankinnan käsite määritellään 4 §:ssä. Lain keskeinen tavoite on 1 momentin mukaan kilpailun aikaansaaminen hankinnoissa sekä tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu. Lain 5 §:ssä säädettäisiin hankintayksiköiden velvollisuudesta noudattaa hankinnassaan sellaisia menettelyjä, joilla tavoite turvataan.

Pykälän 2 momentti sisältää yleiset lain soveltamisalan rajoitukset. Ne vastaavat pääosiltaan EY:n direktiivien soveltamisalan rajoituksia.

Pykälän 2 momentin 1 kohdassa tarkoitettujen salassa pidettävien hankintojen sisältö ja laajuus määräytyisivät voimassa olevan julkisuuslainsäädännön mukaisesti. Hankinnat ovat salassa pidettäviä erityisesti silloin, kun valtion turvallisuus ja suhteet ulkovaltoihin sitä edellyttävät. Tällaisia hankintoja tehdään erityisesti puolustusvoimissa ja rajavartiolaitoksessa. Vaikka hankinta ei olisikaan salassa pidettävä, saattaa valtion turvallisuus kuitenkin edellyttää, että lain säännöksistä poiketaan. Säännös vastaa ETA-sopimuksen 123 artiklan a ja c kohdan määräyksiä.

Yksinomaan sotilaalliseen käyttöön soveltuvalla hankinnalla tarkoitetaan 2 momentin 2 kohdassa paitsi puolustusvoimien hankintoja myös rajavartiolaitoksen vastaavia hankintoja. Momentin 3 kohdan nojalla ovat esimerkiksi hankinnat Suomen YK-joukkoja varten lain soveltamisen ulkopuolella. Momentin 4 kohdan nojalla esimerkiksi ulkoasiainministeriön toimeksiannosta tehtävät kehitysyhteistyöhankinnat jäävät lain soveltamisalan ulkopuolelle. Valtion viljavaraston suorittamat hankinnat rajataan 5 kohdassa lain soveltamisalan ulkopuolelle, koska ETA-sopimuksella ei ole vapautettu perusmaataloustuotteiden kauppaa sopimuspuolten välillä ja koska ETA-sopimuksen valtion monopoleja koskevia sääntöjä ei siten sovelleta valtion viljavarastoon.

Niitä valtion hankintoja varten, jotka jäävät lain soveltamisalan ulkopuolelle, laaditaan tarvittaessa erilliset määräykset, jotka varmistavat sen, että hankinnat joka tapauksessa tehdään valtiontalouden kannalta edullisimmalla mahdollisella tavalla.

2 §. Hankintayksiköt. Pykälän 1 momentissa luetellaan ne hankintayksiköt, joiden on hankinnoissaan noudatettava lain säännöksiä. Lain kannalta tärkeimmät hankintayksiköt ovat hankintojen määrän perusteella valtio, kunnat ja kuntainliitot.

Pykälän 1 momentin 1 kohdan mukaan valtion, kuntien ja kuntainliittojen viranomaiset sekä evankelisluterilainen kirkko ja ortodoksinen kirkkokunta ja niiden seurakunnat kuuluisivat lain soveltamisalan piiriin. Valtion viranomaisilla tarkoitetaan valtion keskushallintoviranomaisia, lääninhallituksia ja piirihallintoviranomaisia sekä valtion paikallishallintoviranomaisia. Myös muun muassa eduskunnan kansliatoimikunta, eduskunnan oikeusasiamies ja valtioneuvoston oikeuskansleri ovat laissa tarkoitettuja hankintayksikköjä.

Kuntien viranomaisia ovat kunnanvaltuustot, kunnanhallitukset, lautakunnat, johtokunnat ja toimikunnat sekä päätösvallasta riippuen myös yksittäiset viranhaltijat. Lakia sovelletaan myös kuntainliittojen ja sairaanhoitopiirien vastaaviin viranomaisiin. Mahdollisesti muodostettavien kuntayhtymien toimielimet olisivat niin ikään laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä.

Pykälän 1 momentin 2 kohdan mukaan myös eräät 2 momentissa tarkemmin määriteltävät oikeushenkilöt kuuluisivat lain soveltamisalan piiriin.

Pykälän 1 momentin 3 kohdassa annettaisiin oikeus asetuksella säätää, että eräiden vesihuollon, energiahuollon, liikennepalvelujen tai teletoiminnan alueilla toimivien yksiköiden on noudattettava lakia siinä laajuudessa kuin ETA-sopimus edellyttää. ETA-sopimukseen sisältyvä peruspalveludirektiivi koskee ETA-sopimuksen liitteen XVI mukaan seuraavia yksiköitä:

― yksiköt, jotka tuottavat, kuljettavat tai jakelevat juomavettä yleisistä vesi- ja viemärilaitoksista annetun lain (982/77) 1 §:n nojalla;

― yksiköt, jotka tuottavat, siirtävät tai jakelevat sähköä sähkölain (319/79) 27 §:n nojalla;

― kunnalliset energialaitokset tai niiden yhteenliittymät tai muut yksiköt, jotka jakelevat kaasua tai lämpöä kunnallisten viranomaisten luvalla;

― yksiköt jotka toimivat oikeudesta luovuttaa valtion maaomaisuutta ja tuloa tuottavia oikeuksia annetun lain (687/78) 1 ja 2 §:n mukaisen yksinoikeuden nojalla;

― Valtionrautatiet;

― kunnalliset liikennelaitokset tai julkiset linja-autopalveluja kunnallisten viranomaisten luvalla suorittavat yksiköt;

― Ilmailulaitoksen ilmailulain (595/64) nojalla ylläpitämät lentokentät;

― kunnallisten viranomaisten kunnallisista satamajärjestyksistä ja liikennemaksuista annetun lain (955/76) nojalla omistamat tai ylläpitämät satamat ja Saimaan kanavan hoitokunta; sekä

― teletoimintalain 4 §:n (661/90) mukaisen toimiluvan nojalla toimivat yksiköt.

On huomattava, että peruspalveludirektiivi tulee EY-maissakin sovellettavaksi vasta vuoden 1993 alussa, joten sen tulkinnasta ei ole olemassa oikeus- tai muuta käytäntöä. Direktiivin soveltamisalaan ja tulkintaan tullee niin EY:ssä kuin EFTA-maissakin vaikuttamaan erityisesti direktiivin johtolauseessa oleva maininta siitä, ettei direktiiviä sovelleta sellaisten yksiköiden toimintaan, jotka joko jäävät vesi- ja energiahuollon palvelujen, kuljetuspalvelujen tai teletoiminnan alojen ulkopuolelle tai jotka siitä huolimatta, että ne kuuluvat mainittuihin aloihin, ovat kuitenkin suoraan rajoittamattomilla markkinoilla vallitsevien kilpailuvoimien vaikutuspiirissä.

Pykälän 1 momentin 4 kohdan mukaisesti lakia sovellettaisiin myös valtion liikelaitoksiin. Niiden hankinnoista on tarkoitus kuitenkin antaa säännöksiä vain siinä laajuudessa kuin ETA-sopimuksen määräykset niin edellyttävät. Liikelaitokset voisivat tehdä kynnysarvon alapuolelle jäävät hankintansa parhaiksi katsomiaan menettelyjä käyttäen noudattaen kuitenkin lain periaatteita.

Pykälän 1 momentin 5 kohdan perusteella lain määräyksiä olisi velvollinen noudattamaan mikä tahansa hankinnan tekijä, jos enemmistö hankinnan arvosta rahoitetaan julkisilla varoilla. Säännös perustuu EY:n direktiivien määräyksiin ja on tärkeä lain kattavuuden kannalta.

Pykälän 1 momentin 2 kohdassa tarkoitetut hankintayksiköt, joiden katsotaan kuuluvan julkishallintoon ja siten lain soveltamisalan piiriin, määritellään 3 momentissa. Ratkaisevaa on toisaalta yksikön harjoittaman toiminnan luonne ja toisaalta se, onko julkishallinnolla yksikön toiminnassa määräävä asema omistuksen tai muun valvonnan kautta. Muun muassa pääkaupunkiseudun yhteistyövaltuuskunta sekä eräissä tapauksissa myös kunnalliset ja valtion yhtiöt, jotka huolehtivat yleisistä tehtävistä, ovat tällaisia hankintayksiköitä. Myös itsenäiset julkisoikeudelliset laitokset, kuten kansaneläkelaitos, Suomen Pankki ja eläketurvakeskus, kuuluvat julkiseen hallintoon ja ovat siten laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä.

3 §. Hankintojen määrittely. Pykälän mukaan asetuksella säädettäisiin ETA-sopimuksen mukaisesti siitä, missä hankinnoissa hankintayksiköiden on noudatettava sopimuksen hankintoja koskevia määräyksiä. Direktiiveissä soveltamisala on määritelty, kuten edellä yleisperusteluissa on todettu, lähinnä suunnitellun hankinnan arvon (kynnysarvon) ja hankintayksikön toimialan sekä hankinnan luonteen perusteella. Asetuksella annettaisiin näitä direktiivien määräyksiä vastaavat säännökset.

4 §. Määritelmät. Pykälä sisältää eräitä lain soveltamisen kannalta keskeisiä määritelmiä. Hankinnan määritelmä on laaja. Se sisältää tavaroiden ostamisen, vuokraamisen ja siihen rinnastettavan toiminnan (kuten osamaksukaupan ja leasingkaupan sekä optiosopimukset), palvelujen hankinnan vastaavalla tavalla sekä urakalla teettämisen. Tavaroilla tarkoitetaan raaka- ja tarveaineita, puolivalmisteita sekä valmiita tai tilauksesta valmistettavia tuotteita. Palvelujen hankinnan piiriin luetaan kaikentyyppiset palvelut, kuten kunnossapito- ja puhtaanapitopalvelut, konsulttipalvelut ja mainospalvelut. Urakalla teettämisen piiriin luetaan erilaiset rakennustyöt, kuten talon-, maan- tai vesirakennustyön tekeminen. Palvelujen ja rakennusurakan määrittelyä koskevat myös eräät EY:n direktiivien määräykset ja kansainväliset luokittelut.

2luku. Hankinnan tekeminen

5 §. Hankintamenettelyt. Pykälän 1 momentin mukaan hankinnassa on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailumahdollisuudet. Hankinta saadaan tehdä ilman tarjouskilpailua vain erityisestä syystä. Hankinta voidaan yhteishankinnassa tehdä ilman tarjouskilpailua myös, jos se tehdään yksiköltä, joka on hankinnassaan noudattanut tämän lain säännöksiä.

Jotta hankintayksikkö nauttisi tarjousmenettelyyn osallistuvien luottamusta, on kilpailun takaamiseksi noudatettava yhtäläisiä ehtoja suhteessa tarjouskilpailuun osallistuviin yrityksiin.

Pykälän 1 momentissa tarkoitettuna erityisenä syynä, jolloin hankinta voitaisiin tehdä ilman tarjouskilpailua, voidaan pitää muun muassa hankinnan vähäistä arvoa, tarjouskilpailun järjestämisestä aiheutuvia kohtuuttoman suuria hallinnollisia kustannuksia tai sellaista odottamatonta muusta kuin hankintayksikön omista toimenpiteistä johtuvaa kiirettä hankinnan tekemisessä, ettei tarjouskilpailua ehditä järjestää. Vähäisen arvon suuruus ratkaistaan kussakin tilanteessa erikseen, sillä kaikkia tapauksia kattavaa arvoa ei voida laissa määritellä. Hankintayksiköt voivat omilla sisäisillä ohjeillaan vahvistaa markkamääräisen arvon, jonka suuruisissa hankinnoissa tarjouskilpailun järjestäminen ei ole tarkoituksenmukaista.

Suurin osa valtion ja kuntien hankintatapahtumista muodostuu suhteellisen pienistä, selvästi alle EY:n direktiivien kynnysarvon alapuolelle jäävistä hankinnoista. Tämän vuoksi nykyisiin valtion hankintasäädöksiin sisältyy yhteishankintoja koskevia määräyksiä ja ohjeita, joiden tavoitteena on hankintahintojen alentaminen ja toiminnallisten säästöjen aikaansaaminen hankintatehtävien suorittamista ratinalisoimalla. Valtion viranomaisten velvollisuudesta keskittää eräät hankintansa valtion hankintakeskukselle on tarkoitus luopua. Pykälän 1 momenttiin ehdotetaan kuitenkin sisällytettäväksi maininta siitä, että hankinta voidaan tehdä ilman tarjouskilpailua silloin kun hankinta tehdään yksiköltä, joka on jo hankinnassaan noudattanut lain säännöksiä. Tämä mahdollistaa sen, että hankintayksiköt voivat halutessaan jatkaa yhteishankintamenettelyä edellyttäen, että hankinnan kohde on jo ollut tarjouskilpailun kohteena.

Hankintayksikön, joka antaa hankinnan toisen tehtäväksi, olisi 2 momentin mukaan asetettava ehdoksi, että hankinnan tekijä noudattaa, mitä laissa säädetään. Kysymyksessä on tällöin toimeksiantosopimus. Lain velvoitteet koskevat toimeksiantajaa. Tämä ei sopimuksella voi vapautua lain piiristä. Säännös on tärkeä, jotta lakia ei kierrettäisi välikäden kautta käyttämällä hankinnassa apuna muuta tahoa. Säännös vastaa myös EY:n direktiiveissä säännellyn niin sanotun konsession periaatetta. Jos siis esimerkiksi valtio antaa tulevaisuudessa moottoritien rakennuttamisen toisen tehtäväksi, olisi rakennuttajan noudatettava lain säännöksiä siinä laajuudessa kuin toimeksiantajan olisi ollut niitä noudatettava. Säännös tulisi sovellettavaksi myös tapauksessa, jossa hankintayksikkö tekee hankintansa Valtion hankintakeskuksen välityksellä.

Pykälän 3 momentin mukaan tarjouspyynnöstä olisi ilmoitettava julkisesti aina, kun hankintayksikkö on valinnut avoimen hankintamenettelyn eikä siis ole nimenomaisesti päättänyt rajata tarjouskilpailuun osallistuvien tahojen määrää. Laissa ei määriteltäisi niitä keinoja, joilla tavoite julkisuudesta saavutetaan. Tärkeintä on, että mahdollisten tarjoajien voidaan olettaa saavan tiedon tarjouspyynnöstä. Tarjouspyyntö voidaan julkaista hankintayksikön valinnan mukaan esimerkiksi virallisessa lehdessä, valtakunnallisessa tai alueellisessa sanomalehdessä tai noudattaen, mitä kunnallisten ilmoitusten julkaisemisesta säädetään. Myös voitaisiin käyttää hyväksi sähköisiä ilmoitusvälineitä, kuten kaapelitelevisiota tai atk-pohjaista järjestelmää.

Kun hankintayksikkö on päättänyt rajata tarjouskilpailuun osallistuvien määrän, eikä tarjouspyynnöstä ilmoiteta julkisesti, olisi tarjouksia kuitenkin aina pyydettävä kilpailun aikaansaamiseksi riittävältä määrältä toimittajia. Päätettäessä kuinka monelta toimittajalta pyydetään tarjouksia on otettava huomioon hankinnan arvo, sen kiireellisyys ja muut asiaan vaikuttavat seikat.

EY:n direktiiveissä on hankintamenettelystä yksityiskohtaisia säännöksiä. Pykälän 4 momentin mukaan asetuksella voitaisiin ETA-sopimuksen määräysten mukaisesti säätää, minkälaisia hankintamenettelyjä on noudatettava. Käytännössä tämä tarkoittaa sitä, että ETA-sopimukseen sisältyvien direktiivien tullessa noudatettaviksi noudatetaan myös kunnallishallinnon hankinnassa kaikilta osin niissä määrättyjä menettelyjä avoimesta hankintamenettelystä, rajoitetusta hankintamenettelystä, neuvottelumenettelystä ja näiden sisällöstä ilmoitusmenettelyineen ja määräaikoineen.

6 §. Ehdokkaan ja tarjoajan hylkäysperusteet. Pykälän mukaan tarjouskilpailusta voitaisiin pykälässä luetelluin perustein sulkea pois sellaiset tarjoajat tai ehdokkaat, jotka eivät täytä asianmukaisia edellytyksiä. EY-direktiiveissä on perusteista yksityiskohtaisia määräyksiä, joita sovelletaan direktiivien tullessa sovellettaviksi. Pykälä liittyy ehdokkaan ja tarjoajan ominaisuuksien arviointiin, ei varsinaisesti tarjouksen sisältöön. Hankintakäytännössä tarjous voidaan hylätä muillakin perusteilla, kuten vajavaisuutensa tai virheellisyytensä vuoksi tai siksi, että se on saapunut liian myöhään. Pykälä ei estä tällaisten sopimuskäytännössä tavanomaisten perusteiden soveltamista.

7 §. Hankinnasta päättäminen. Tarjouksista tulee hyväksyä se, joka on hinnaltaan halvin tai kokonaistaloudellisesti edullisin. Säännös vastaa periaatteeltaan EY:n direktiivien säännöksiä ja sisältyy myös monien hankintayksiköiden omiin ohjeisiin.

Kokonaistaloudellisesti edullisimpana voidaan pitää tarjousta, joka soveltuu parhaiten hankintayksikön tarpeisiin, kun otetaan huomioon hankinnan kohteesta riippuvat arviointiperusteet, kuten toimitus- tai valmistumispäivä, käyttökustannukset, kustannusvastaavuus, laatu, esteettiset ja toiminnalliset ominaisuudet, tekniset ansiot, myynnin jälkeinen palvelu ja tekninen avustaminen, sitoutuminen varaosien toimittamiseen, toimitusvarmuus ja muuttumaton hinta. Olennaista on, että toimittaja valitaan objektiivisin perustein ja tarjoajia syrjimättä kiinnittämättä huomiota esimerkiksi tarjoajan kotipaikkaan. Arviointiperusteet tulisi mahdollisuuksien mukaan ratkaista ennen tarjousten pyytämistä. Niiden tulisi käydä ilmi päätöksestä, jolla voittanut tarjous valitaan.

Pykälän 2 momentin mukaan asetuksella voitaisiin säätää sellaisia poikkeuksia 1 momentista, jotka perustuvat ETA-sopimukseen. EY:n direktiivit sisältävät tarjouksen valinnasta yksityiskohtaisia säännöksiä, jotka voivat sallia poikkeuksen 1 momentin periaatteesta. ETA-sopimukseen sisältyvien direktiivien tullessa sovellettaviksi noudatettaisiin hankinnassa myös tältä osin niihin sisältyviä menettelyjä.

Pykälä ei estä edelleenkin noudattamasta sopimuskäytännössä yleistä menettelyä, jossa epätavallisen alhainen tarjous voidaan hylätä hankintayksikölle muutoin todennäköisesti aiheutuvien lisäkustannuksien perusteella tarjoushinnan osoittautuessa riittämättömäksi kattamaan hankinnasta toimittajalle aiheutuvia kustannuksia.

3luku. Oikeusturvakeinot

8 §. Vahingonkorvaus. Valvontadirektiivien mukaan yhtenä oikeusturvakeinona tulee olla oikeus vahingonkorvaukseen. Pykälän 1 momentin mukaan vahingonkorvausvelvollisuuden perusteena olisi tämän lain tai sen nojalla annettujen säännösten tai määräysten taikka ETA-sopimuksen määräysten vastainen menettely, josta aiheutuu vahinkoa. Julkisissa hankinnoissa vahinkojen luonne on lähinnä taloudellinen.

Vahingonkorvauslain (412/74) nojalla julkisissa hankinnoissa voisivat korvattaviksi tulla ainoastaan henkilö- ja esinevahingot, kun otetaan huomioon kyseisen lain 3 luvun 1 ja 2 § sekä 5 luvun 1 §. Tämän vuoksi pykäläehdotuksessa olisi erityissäännös korvattavien vahinkojen osalta suhteessa vahinkorvauslakiin. Tämä merkitsee, että myös taloudellinen vahinko tulisi korvattavaksi. Käytännössä kysymys olisi lähinnä tarjoajalle ja ehdokkaalle tarjouksen laatimisesta ja muusta hankintaan osallistumisesta aiheutuneiden kulujen korvaamisesta.

Pykälän 2 momentin säännös perustuu toisen valvontadirektiivin 2 artiklan 7 kappaleeseen. Tämä säännös muodostaa poikkeuksen vahingonkorvauslaista lieventäessään ehdokkaan tai tarjoajan osalta velvollisuutta näyttää toteen, että hän olisi voittanut tarjouskilpailun ilman virheellistä menettelyä. Säännöstä sovellettaisiin ainoastaan peruspalveludirektiivin alaisissa hankinnoissa sen mukaisesti kuin asetuksella säädetään. Sanonta "olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu" vastaa direktiivin englanninkielistä sanamuotoa "would have had a real chance of winning the contract". Säännöksen soveltaminen edellyttää siten näyttöä siitä, että kantaja olisi melko varmasti voittanut tarjouskilpailun. Näyttökynnys on siten huomattavasti korkeampi kuin pelkkä todennäköisyys.

Muutoin vahingonkorvaukseen sovellettaisiin yleisiä vahingonkorvausoikeudellisia periaatteita. Vahingonkorvausta koskevien riitojen käsittely kuuluu yleisille tuomioistuimille.

9 §. Asian saattaminen kilpailuneuvostoon. Yleisperusteluissa esitetyistä syistä valvontadirektiivien muiden oikeusturvakeinojen kuin vahingonkorvausasioiden käsittely ehdotetaan annettavaksi kilpailuneuvoston toimivaltaan. Nämä oikeuskeinot olisivat käytettävissä ainoastaan valvontadirektiivien edellyttämässä laajuudessa. Asetuksella säädettäisiin tarkemmin ETA-sopimuksen mukaisesti, missä hankinnoissa pykälässä säädettyjä oikeuskeinoja voitaisiin käyttää. Tästä seikasta on säännös 1 momentin johdantokappaleessa.

Oikeuskeinot voisivat kohdistua tämän lain tai sen nojalla annettujen säännösten tai määräysten taikka ETA-sopimuksen vastaiseen menettelyyn. Kilpailuneuvosto voisi tällöin hakemuksesta ensinnäkin poistaa kokonaan tai osaksi hankintayksikön päätöksen (1 momentin 1 kohta). Tällainen toimivalta on välttämätön, jotta sanotunlaisen päätöksen oikeusvaikutukset voitaisiin poistaa. Käytännössä tämä tulisi lähinnä kysymykseen kunnallisten viranomaisten päätöksen kohdalla, sillä muut viranomaiset harvemmin tekevät ainakaan ennen lopullista hankintasopimusta muodollista hallintopäätöstä. Toimivalta ulottuisi pelkästään päätöksen poistamiseen kokonaan tai osittain, joten kilpailuneuvosto ei voisi muutoin muuttaa päätöksen sisältöä.

Momentin 2 kohta tulisi sovellettavaksi silloin, kun virheellinen menettely ei johdu poistettavissa olevasta päätöksestä. Tällöin kilpailuneuvosto voisi kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muutoin noudattamasta virheellistä menettelyä. Kiellon tehosteeksi voitaisiin asettaa uhkasakko 10 §:n nojalla.

Momentin 3 kohta vastaa toisen valvontadirektiivin 2 artiklan 1 kappaleen c kohtaa, joka on direktiivin mukaan vaihtoehtoinen oikeusturvakeino momentin 1 ja 2 kohdassa mainittuihin menettelyihin nähden. Tämä menettelykeino ehdotetaan ulotettavaksi myös ensimmäisen valvontadirektiivin alaisiin hankintoihin. Kilpailuneuvosto voisi harkintansa mukaan ja hakemuksen rajoissa käyttää sopivinta keinoa. Myös 3 kohdassa tarkoitetun velvoitteen tehosteeksi voitaisiin asettaa uhkasakko 10 §:n nojalla.

Hakemuksen voisi panna vireille se, jota asia koskee. Tämä tarkoittaa henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Käytännössä hakijana voisi lähinnä olla alalla toimiva kilpaileva yrittäjä, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Säännös vastaa valvontadirektiivien 1 artiklan 3 kappaleen määräyksiä.

Ensimmäisen valvontadirektiivin 3 artiklan ja toisen valvontadirektiivin 8 artiklan mukaan asianomainen EFTA-valvontaviranomainen voi vaatia Suomen valtiota ryhtymään asianmukaisiin oikaisutoimenpiteisiin, jos jokin hankintayksikkö on menetellyt selvästi virheellisesti. Tämän velvoitteen täyttämiseksi ehdotetaan 2 momentissa annettavaksi myös kauppa- ja teollisuusministeriölle ja urakalla teettämistä koskevissa asioissa myös valtiovarainministeriölle oikeus hakemuksen tekemiseen.

Ensimmäisen valvontadirektiivin 2 artiklan 6 kappaleen mukaan voidaan säätää siten, että hankintasopimuksen tekemisen jälkeen oikeusturvakeinoista on käytettävissä ainoastaan vahingonkorvauskanne. Vastaava määräys sisältyy myös toiseen valvontadirektiiviin. Tämä direktiivien mahdollistama säännös ehdotetaan sisällytettäväksi lainsäädäntöömme. Sitä koskeva säännös olisi 3 momentissa.

Valvontadirektiivien 1 artiklan 3 kappaleessa mahdollistetaan sellainen kansallinen säännös, että oikeusturvakeinon käyttäjän on etukäteen ilmoitettava hankintayksikölle aikeestaan turvautua oikeuskeinoon. Tämänmukainen säännös ehdotetaan otettavaksi pykälän 3 momenttiin. Ilmoitus olisi tehtävä kirjallisesti. Vireillepanijan tulisi hakemuskirjelmässään osoittaa, että hän on tehnyt tämän ilmoituksen. Lakiin ei kuitenkaan ehdoteta yksityiskohtaisia säännöksiä ilmoituksen todisteellisesta tekemisestä ja tiedoksisaamisesta. Siten riittäväksi olisi katsottava, että hankintayksikölle lähetetään ilmoitus riittävän ajoissa esimerkiksi tavallisena postilähetyksenä tai telekopiona.

Pykälän 3 momentissa on säännös siitä, että asia on pantava vireille kilpailuneuvostossa kirjallisella hakemuksella.

On mahdollista, että syntyy tilanteita, joissa pykälän 1 momentin 1 kohdan mukainen päätös voidaan saattaa hallinto-oikeudellisella valituksella, lähinnä kunnallisvalituksella, valitusviranomaisen tutkittavaksi. Koska pykälän 1 momentin 1 kohdan mukaisessa menettelyssä on kysymys ennen hankintasopimuksen tekemistä tehdystä päätöksestä, rinnakkaisen hallinto-oikeudellisen valituksen käyttäminen voinee tulla käytännössä kysymykseen vain erittäin harvoin. Tämän vuoksi ei ole katsottu tarpeelliseksi ehdottaa säännöstä, jossa suljetaan hallinto-oikeudellinen valitus pois. Tämä merkitsee, että mahdollinen hallinto-oikeudellinen valitus voidaan tutkia, vaikka oikeusturvatie kilpailuneuvostoon olisi vielä avoinna. Ehdotettu ratkaisu ei ole kuitenkaan ongelmaton. Mikäli rinnakkaisista oikeusturvakeinoista ja laissa ehdotetusta oikeusturvakeinojen käyttöalan rajauksesta ilmenee käytännössä ongelmia, säännöstä tulee tarkistaa.

10 §. Uhkasakko ja väliaikaiset toimenpiteet. Pykälän 1 momentti koskee kilpailuneuvoston käytettävissä olevia pakotteita, joita voitaisiin liittää 9 §:n 1 momentin 2 ja 3 kohdassa tarkoitettujen toimenpiteiden tehosteeksi. Hallintopäätöksen poistamiseen tällaista tehostetta ei tarvita, koska päätös kumoutuu välittömästi kilpailuneuvoston päätöksellä. Pakotekeinona kilpailuneuvosto voisi asettaa uhkasakon noudattaen, mitä uhkasakkolaissa (1113/90) säädetään.

Pykälän 2 momentin mukaan kilpailuneuvosto voisi ryhtyä asian vireillä ollessa myös väliaikaistoimenpiteisiin. Siten kilpailuneuvosto voisi ensinnäkin määrätä päätöksen täytäntöönpanokiellon. Kilpailuneuvosto voisi myös muulla tavoin keskeyttää hankinnan, mikä tulisi kysymykseen silloin, kun asiassa ei ole annettu sellaista päätöstä, jonka täytäntöönpanokiellolla saataisiin aikaan hankinnan keskeytys. Kilpailuneuvosto voisi myös asettaa 9 §:n 1 momentin 2 ja 3 kohdassa tarkoitetun kiellon ja velvoitteen käsittelyn ajaksi ennen lopullista päätöstä.

Hankinnan väliaikaisen keskeytyksen samoin kuin väliaikaisen kiellon ja velvoitteen tehosteeksi voitaisiin asettaa uhkasakko samalla tavoin kuin lopullisen päätöksen tehosteeksi. Näillä väliaikaistoimenpiteillä voidaan arvioida olevan erityisen suuri merkitys oikeuksien turvaamisessa juuri julkisissa hankinnoissa. Valvontadirektiivien pyrkimyksenä on nimenomaan mahdollistaa nopea puuttuminen virheelliseen hankintamenettelyyn ja myös sen nopea korjaaminen.

Pykälän 1 ja 2 momentin säännöksiin sisältyvät toimivaltuudet ovat osaksi luonteeltaan samantyyppisiä kuin kilpailunrajoituksista annetun lain (709/88) 17 §:ssä säädetyt toimenpiteet.

Valvontadirektiivien 2 artiklan 4 kappaleessa on säännös siitä, että valtio voi lainsäädännössään asettaa väliaikaistoimenpiteistä päättämisen edellytykseksi sen, että otetaan huomioon myös muita kuin hakijan intressejä. Pykäläehdotuksen 3 momentti sisältää tätä direktiivien kohtaa vastaavan säännöksen. Vastaavanlaista eri etujen harkintaa liittyy yleensäkin tuomioistuimen määräämiin turvaamistoimenpiteisiin tai täytäntöönpanon keskeytyksiin (esimerkiksi oikeudenkäymiskaaren 7 luvun 3 §:n 2 momentti), joten sääntely ei ole uutta suomalaiselle lainkäyttömenettelylle.

Väliaikaistoimenpiteiden nopean käytön mahdollistamiseksi ehdotetaan 4 momentissa, että kilpailuneuvoston puheenjohtaja voi yksinkin päättää 2 momentin mukaisesta toimenpiteestä. Tämä normaalista päätöksentekojärjestyksestä poikkeava menettely olisi käytettävissä ainoastaan kiireen niin vaatiessa eli käytännössä jos säännönmukaista kokoonpanoa ei ehditä saada koolle tarpeeksi nopeasti. Puheenjohtajan määräämä väliaikaistoimenpide voitaisiin tarvittaessa kumota kilpailuneuvoston istunnossa.

11 §. Kuuleminen ja muu menettely. Pykälän 1 momentissa on asianosaisten kuulemista koskeva säännös. Väliaikaistoimenpide voitaisiin kuitenkin määrätä kuulematta toisia asianosaisia, jos toimenpiteen tarkoitus voisi muutoin vaarantua. Tämä periaate on yleinen menettelylainsäädännössä.

Pykälän 2 ja 3 momentissa säädettäisiin kilpailuneuvoston mahdollisuuksista kehottaa asianosaista saapumaan neuvoston istuntoon ja velvoittaa tämä esittämään asiaa selventävät asiakirjat. Tarvittaessa tehosteena voitaisiin käyttää uhkasakkoa. Momentin säännökset vastaavat pääosin kilpailuneuvostosta annetun lain (481/92) 8 §:n 2 ja 3 momenttia.

Käsittelyssä sovellettaisiin myös kilpailuneuvostosta annetun lain 8 §:n 3 momentin säännöstä asiantuntijan kuulemisesta sekä 9 §:n äänestyssääntöä, joilta osin ei kuitenkaan ole katsottu tarpeelliseksi sisällyttää lakiin viittaussäännöstä.

12 §. Muutoksenhaku kilpailuneuvoston päätökseen. Kilpailuneuvostoa voidaan monilta osin pitää niin organisaationsa kuin menettelynsä puolesta sellaisena valvontadirektiivien edellyttämänä itsenäisenä lainkäyttöviranomaisena, jonne asia on voitava saattaa viime kädessä. Kilpailuneuvosto ei ole kuitenkaan hallitusmuodossa tarkoitettu tuomioistuin. Yhdenmukaisesti kilpailunrajoitusta koskevien asioiden kanssa ehdotetaan, että kilpailuneuvoston päätöksestä voitaisiin valittaa korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Tällä tavoin varmistettaisiin myös valvontadirektiivessä asetettu vaatimus asian saattamisesta itsenäiseen lainkäyttöviranomaiseen. Muutoksenhakuoikeudesta säädettäisiin pykälän 1 momentissa. Kilpailuneuvoston päätösten tehokkaan toteutumisen kannalta on välttämätöntä säätää, että neuvoston päätökset ovat heti täytäntöönpantavissa, mistä olisi säännös momentin lopussa. Vastaavanlainen säännös on kilpailunrajoituksista annetun lain 16 §:n 3 momentissa.

Pykälän 2 momentissa olisi kilpailunrajoituksista annetun lain 21 §:n 2 momenttia vastaava säännös siitä, ettei uhkasakon asettamista koskevaan päätökseen saisi erikseen hakea muutosta.

4luku. Erinäisiä säännöksiä

13 §. Tietojenanto. Pykälän mukaan hankintayksiköiden olisi annettava viranomaisille kauppa- ja teollisuusministeriön määräämässä laajuudessa tilastotietoja ja muita tietoja hankinnan eri vaiheista ja tehdyistä hankinnoista Euroopan talousalueesta tehdyn sopimuksen velvoitteiden täyttämiseksi. Ministeriö toimittaa kansainvälisille valvontaviranomaisille keskitetysti direktiivien edellyttämässä laajuudessa tietoja hankintatoiminnasta Suomessa. Valvontaviranomaisena toimii EFTAn yhteyteen perustettava EFTAn valvontaviranomainen. Sen toimintaa on selostettu yksityiskohtaisesti ETA-sopimuksen voimaansaattamista koskevassa hallituksen esityksessä.

14 §. Vaitiolovelvollisuus. Lakiin ehdotetaan sisällytettäväksi säännös salassapitovelvollisuudesta, ja sen rikkominen ehdotetaan saatettavaksi rangaistusuhan alaiseksi ehdotuksen 15 §:n mukaisesti.

15 §. Rangaistussäännös. Pykälän mukaan rangaistaisiin sitä, joka rikkoo ehdotuksen 14 §:n mukaisen salassapitovelvollisuuden.

16 §. Tarkemmat säännökset Euroopan talousalueesta tehdyn sopimuksen täytäntöönpanosta. Ehdotetun lain 2 §:n 1 momentin 3 ja 4 kohtaan, 3 §:ään 5 §:n 4 momenttiin, 7 §:n 2 momenttiin, 8 §:n 2 momenttiin ja 9 § 1 momenttiin sisältyvät hankintayksikköjä, hankintamenettelyjä, hankinnasta päättämistä ja oikeusturvakeinoja koskevat erityisvaltuudet säätää asiasta tarkemmin asetuksella. Näiden valtuuksien lisäksi on tarpeen sisällyttää ehdotettuun lakiin pykälän mukainen säännös valtuudesta asetuksella antaa muita säännöksiä, jotka ovat tarpeen ETA-sopimuksen sisältämien julkisia hankintoja koskevien direktiivien täytäntöönpanemiseksi. Ehdotetussa laissa ovat direktiivien täytäntöönpanemiseksi tarpeelliset perussäännökset. Ehdotettu valtuussäännös on tarpeen, jotta lain säännösten puitteissa voitaisiin asetuksella antaa tarkempia säännöksiä, jotka voivat kuulua lain tasoiseen sääntelyyn.

17 §. Tarkemmat säännökset ja ohjeet. Tarkempia säännöksiä lain täytäntöönpanosta voitaisiin antaa asetuksella. Pykälän soveltamisessa on otettava huomioon myös muut säädöstasoon vaikuttavat normit, kuten ne säännökset, jotka sääntelevät kunnallista itsehallintoa. Lähinnä kysymykseen voi siten jo puitelain luonteesta johtuen tulla vain valtion viranomaisia koskevien yksityiskohtaisten säännösten antaminen sellaisten hankintojen tekemisestä, jotka ovat arvoltaan alle ETA-sopimukseen sisältyvien direktiivien kynnysarvojen. Annettava asetus korvaisi ehdotetun lain ohella valtion hankinnoista annetun asetuksen. Se olisi huomattavasti nykyistä yleisluontoisempi. Kuten 5 §:n 4 momentista käy ilmi, asetuksella ei ole tarkoitus säätää kuntien hankintamenettelystä muutoin kuin ETA-sopimukseen perustuvien hankintadirektiivien mukaisesti. Tämä merkitsee, että muiden hankintayksiköiden kuin valtion virastojen ja laitosten hankintamenettelyjä koskevia asetuksentasoisia säännöksiä ei ole tarpeen antaa lukuun ottamatta ETA-sopimuksen täytäntöönpanemiseksi suoranaisesti tarvittavia määräyksiä. Siten kunnallishallinnon hankintoja voitaisiin edelleen lain antamissa puitteissa säännellä kuntien omilla ohjeilla.

Kauppa- ja teollisuusministeriö ja valtiovarainministeriö voisivat antaa tarkempia ohjeita lain soveltamisesta. Tarkoituksena on julkaista erityisesti ETA-sopimuksen hankintasääntöjen soveltamista selventävä ohjekirja. Samoin on tarpeen uudistaa kauppa- ja teollisuusministeriön antama päätös valtion yleisistä hankintaehdoista.

18 §. Voimaantulo- ja siirtymäsäännös. Laki ehdotetaan tulevaksi voimaan samanaikaisesti ETA-sopimuksen kanssa asetuksella säädettävänä ajankohtana.

Lakia ei sovellettaisi hankintaan, joka on aloitettu ennen lain voimaantuloa. Hankinta voidaan katsoa aloitetuksi, kun hankintayksikkö on lähettänyt tarjouspyynnön.