MAO:H317/2021
- Ämnesord
- Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus, yhteysalusliikenne, julkinen hankinta, asianosaisuus, tutkimatta jättäminen, myöhästynyt valitus
- År för fallet
- 2021
- Meddelats
- Diarienummer
- 20237/2021
Asian tausta
Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 8.3.2021 julkaistulla ja 12.4.2021 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta yhteysalusliikennettä koskevasta palveluhankinnasta reitille Nauvo eteläinen ja poikittainen ajalle 1.5.2022 — 30.4.2027.
Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 2.6.2021 tekemällään hankintapäätöksellä asiassa VARELY/880/2021 valinnut Suomen Saaristovarustamo Oy:n tarjouksen.
Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 5.000.000 — 5.500.000 euroa.
Hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön.
Asian käsittely markkinaoikeudessa
Valitus
Vaatimukset
Ferentes Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön ja Suomen Saaristovarustamo Oy:n yhteisvastuullisesti korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 12.251 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.
Perustelut
Valittaja ei ole voinut jättää kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa tarjouspyynnön mukaista tarjousta tarjouspyynnön epäselvien ja kohtuuttomien ehtojen ja vaatimusten takia. Valittaja on ollut potentiaalinen tarjoaja, sillä hankinnassa tarkoitettujen palvelujen tuottaminen kuuluu valittajan toimintaan. Valittaja on tuottanut hankinnassa tarkoitettuja palveluja hankintayksikölle vuodesta 2013 asti. Valittaja on osallistunut hankintaprosessiin aktiivisesti ja esittänyt kysymyksiä hankintayksikölle. Valittajalla on siten asianosaisasema asiassa.
Tarjouspyynnössä on vaadittu, että eteläisellä reitillä käytettävässä aluksessa on oltava ainakin 2,6 metriä leveä, ajoneuvoliikennettä varten tarkoitettu keularamppi. Tarjouksen jättäminen olisi edellyttänyt valittajalta laajamittaisia lisäinvestointeja sen kalustoon jo tarjousvaiheessa. Keularamppivaatimus on käytännössä tarkoittanut sitä, että sellainen toimija, jolla ei ole keularampilla varustettua alusta, ei ole voinut osallistua hankintaan. Vaatimus on ollut kohtuuton, kilpailua rajoittava ja tarjoajia syrjivä.
Hankintayksikkö ei ole valittajan kysymyksistä huolimatta perustellut tämän vaatimuksen syitä tai tavoitteita. Keularampilla varustetulla aluksella ei saavuteta sellaisia välittömiä tai välillisiä etuja, joita ei olisi mahdollista saavuttaa perärampilla. Ainoa mahdollinen syy voisi olla matala syvyys joidenkin laiturien kohdalla, minkä takia kaikissa tilanteissa ei ole mahdollista rantautua potkuri edellä.
Ainoa puolusteltavissa oleva käyttötavoite 2,6 metriä leveälle rampille on se, että hankintayksikkö haluaa tarjota ajoneuvoyhteyksiä kaikkiin reitillä oleviin liikennepaikkoihin. Vaatimus ei ole ollut kohtuullinen siltä osin kuin se on edellyttänyt raskaalle liikenteelle tarkoitettuja ja mitoitettuja palveluja sellaisille liikennepaikoille, joissa ei ole ja joihin ei ole suunniteltu ajoneuvoliikennettä tukevaa infrastruktuuria. Painavan, kooltaan suuren tai muuten vaikeasti käsiteltävän rahdin kuljettaminenkaan ei voi olla vaatimuksen syynä, sillä aluksella on oltava nosturi, jonka nostokyky on 1.000 kilogrammaa ja jolla on mahdollista lastata ja purkaa kyseessä olevaa rahtia.
Tarjouspyynnössä asetetut selvitysvaatimukset käytettävän aluksen viranomaistodistuksista, mitoista, piirustuksista ja mahdollisista rakennussuunnitelmista ovat olleet kohtuuttomia ja syrjiviä. Vaatimukset ovat tarkoittaneet käytännössä sitä, että tarjoajan on tullut tilata alus ennen tarjouksen jättämistä, mikäli tarjoajalla ei ole ollut alusta tarjouksen jättöhetkellä. Aluksen suunnittelu, tilaaminen ja rakentaminen on aikaa vievä prosessi, eikä vaadittua kalustoa ole valmiina markkinoilla. Valittaja on pyytänyt tarjousvaiheessa tarjouksia tarjouspyynnön vaatimusten mukaisista aluksista usealta telakalta, mutta toimitusaika on ollut kaikissa vähintään 12 kuukautta. Koska hankintapäätöksen ja sopimuskauden alkamisajankohdan välillä on ollut 11 kuukautta, hankintaan on ollut lähes mahdotonta osallistua ilman olemassa olevaa alusta. Ainoastaan sellaiset tarjoajat, jotka ovat omistaneet tarjouspyynnön mukaisen aluksen, ovat voineet osallistua hankintaan tai ovat ainakin saaneet muihin potentiaalisiin tarjoajiin verrattuna perusteettoman edun.
Tarjouspyynnössä asetettu jääluokkavaatimus on ollut kohtuuton, epäselvä ja suhteellisuusperiaatteen vastainen. Tarjouspyynnössä asetetun vaatimuksen mukaan propulsiojärjestelmän on tullut täyttää jääluokan 1A vaatimukset. Hankintayksikkö ei ole selventänyt, mitä propulsiojärjestelmällä on tarkoitettu. Jääluokituksen soveltuvuusohjeissa esitetyn kuvauksen mukaan propulsiojärjestelmä sisältää voimanlähteen ja potkurin. Jääluokkavaatimus 1A edellyttää, että aluksen moottorin teho on vähintään 1.000 kilowattia. Vaatimus ei ole ollut tarkoituksenmukainen. Nyt kysymyksessä olevan kokoluokan aluksille asetetaan tavanomaisesti vaatimukseksi Liikenne- ja viestintäviraston (jäljempänä Traficom) myöntämä talviliikennehyväksyntä. Jääluokkavaatimusta 1A ei ole tarkoitettu nyt kysymyksessä olevan kokoluokan aluksille.
Tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset ja aikataulu ovat olleet kohtuuttoman tiukkoja ja ne on jäsennelty tavalla, joka on antanut suurille ja vakiintuneille toimijoille huomattavan ja perusteettoman edun. Näiden vaatimusten takia vain sellaiset toimijat, joilla on suuremmat resurssit ja suoraan käytettävissä oleva kalusto ovat pystyneet sopeuttamaan tarjouksiaan lyhyellä varoitusajalla. Vain yksi tarjoaja on voinut jättää tarjouksen, vaikka Suomessa on useita toimijoita, jotka ovat olleet kiinnostuneita osallistumaan. Hankintayksikön olisi ollut mahdollista hankkia muun ohella Nauvon eteläinen ja poikittainen reitti kahdessa eri hankinnassa mahdollistaakseen pienempien yritysten osallistumisen varsinkin poikittaiselle reitille, jossa alusvaatimukset ovat olleet alhaisemmat. Hankintayksikkö on rajoittanut perusteettomasti kilpailua, eikä se ole ottanut huomioon suhteellisuusperiaatetta vaatimuksia määritellessään.
Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, sillä voittanut tarjoaja on ilmoittanut käyttävänsä osittain samoja aluksia nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa sekä toisessa hankinnassa, jonka se on myös voittanut. Voittaneen tarjoajan tarjousta ei olisi tullut valita molemmissa hankinnoissa, sillä se on tarkoittanut poikkeamista tarjouspyyntöjen vaatimuksista.
Vastine
Vaatimukset
Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti, että markkinaoikeus hylkää sen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 12.742,55 eurolla viivästyskorkoineen.
Perustelut
Valitus tulee jättää tutkimatta, koska valittajalla ei ole hankintasäännösten edellyttämää asianosaisasemaa. Valittaja ei ole osallistunut tarjouskilpailuun jättämällä tarjousta. Sen olisi tullut käyttää muutoksenhakukeinoja nopeasti ja odottamatta hankintapäätöksen tiedoksiantoa.
Valitus markkinaoikeuteen on tehty yli kaksi kuukautta sen jälkeen, kun hankintayksikkö on julkaissut ensimmäisen korjausilmoituksen ja vastannut sille esitettyihin kysymyksiin, joista osa on koskenut tarjouspyynnössä asetettua keularamppivaatimusta. Vastausten perusteella valittajalle on tullut olla selvää, että keularamppivaatimusta ei muuteta. Valittaja ei ole esittänyt kysymyksiä korjausilmoituksesta tai muista valituksessa esille nostetuista tarjouspyynnön väitetyistä virheistä. Koska valitusta ei ole tehty pian korjausilmoituksen julkaisemisen jälkeen, valittaja on menettänyt valitusoikeutensa.
Tarjouspyynnössä ei ole ollut epäselviä, kohtuuttomia tai syrjiviä vaatimuksia. Valittaja ei ole esittänyt näyttöä siitä, ettei se olisi voinut jättää tarjousta. On tavallista, että yhteysalusliikenteeseen tarjotaan aluksia, joihin on tehtävä vaadittavat muutostyöt ennen sopimuskauden alkua, mikäli tarjoaja voittaa tarjouskilpailun. Voittaneella tarjoajallakaan ei ole ollut tarjoushetkellä tarjouspyynnön vaatimukset täyttäviä aluksia. Uuden aluksen rakennuttaminen ei ole ainoa tapa hankkia tarjouspyynnön vaatimukset täyttävä alus, sillä käytetyillä ja yhteysalusliikenteeseen soveltuvilla aluksilla on laaja markkina. Valittaja ei ole esittänyt tarjouskilpailun aikana, että hankintapäätöksen ja sopimuskauden alkamisen välinen aika olisi ollut liian lyhyt. Mikäli valittaja tai joku muu yritys olisi esittänyt tällaisen väitteen, hankintayksikkö olisi voinut ottaa sen huomioon ja harkita aikataulun muuttamista.
Tarjouspyynnössä asetettu keularamppivaatimus on perustunut objektiivisiin liikenteen toimivuuteen, palvelujen sujuvuuteen ja laitureiden sopivuuteen liittyviin perusteisiin. Keularampillinen alus on yleisin yhteysalustyyppi, ja valittajan alus on ainoa hankintayksikön reiteillä liikennöivä alus, jossa on pelkästään peräramppi.
Hankintayksikkö on hankkinut lausuntoja asianomaisilta kunnilta tarkoituksenmukaisen yhteysalusliikenteen palvelutason asettamiseksi. Hankintayksikön vastaanottamista lausunnoista ja asiakaspalautteesta on käynyt ilmi, että keularampillinen yhteysalus mahdollistaa pysähtymisen Kopparholman, Träskholman, Gloskärin, Grötön ja Bodön saarissa, jotka ovat jääneet kokonaan vaille kunnollista liikennettä sopimattoman yhteysaluksen vuoksi. Hankinnan kohteen palvelutasomääritykset on laadittu sellaisiksi, että ne vastaavat palveluiden käyttäjien perusteltuihin vaatimuksiin. Tällä hetkellä Nauvon eteläisellä reitillä liikennöivä alus ei täytä niitä perusteltuja odotuksia, joita matkustajilla ja asiakkailla on kyseisellä reitillä. Tästä syystä hankintayksiköllä on ollut perusteltu syy edellyttää tarjouspyynnössä tarjottavaksi sellaista alusta, joka mahdollistaa rahdin ja ajoneuvojen kuljettamisen.
Keularampillinen alus soveltuu hankinnan kohteena olevan reitin laitureihin huomattavasti paremmin kuin perä- tai sivurampilla varustettu alus. Keularamppivaatimuksella on haluttu varmistaa, että olemassa olevat laiturirakenteet kestävät koko niiden suunnitellun teknisen käyttöiän. Yhteysaluslaitureiden läheisyydessä olevat rannat ovat puoltaneet keularampilla varustetun aluksen käyttämistä reiteillä liikennöintiin. Potkurin tai peräsimen osuminen pohjaan aiheuttaisi merkittäviä vahinkoja ja ongelmia alukselle, mikä johtaisi liikennehäiriöihin reittialueella. Keularamppivaatimuksella on pyritty turvaamaan liikenteen toimintavarmuus ja matkustajaturvallisuus. Keularamppi mahdollistaa lisäksi kaiken rullaavan lastin kuljettamisen kaikkiin liikennöintikohteisiin ja parantaa alusten esteettömyyttä.
Tarjouspyynnössä asetetut selvitysvaatimukset eivät ole olleet kohtuuttomia, syrjiviä tai muutoin hankintasäännösten vastaisia. Hankintayksikkö ei ole edellyttänyt sellaisia selvityksiä, joiden saaminen olisi edellyttänyt uuden aluksen tilaamista jo ennen tarjouskilpailun ratkeamista. Kaikki vaaditut selvitykset ovat olleet kohtuullisesti tarjoajien saatavilla niin olemassa olevista kuin uudisrakennettavistakin aluksista. GA-kuvat on ollut mahdollista saada uudisrakennusaluksesta ilman sitovaa tilausta. Jotta tarjoaja voi laskea uudisrakennusaluksen hankintahinnan osaksi tarjoustaan, on aluksesta joka tapauksessa laadittava alustava suunnitelma ja yleispiirustus, jotta telakka voi antaa tarjouksen. Tarjouspyynnön mukaan katsastustodistuksia ei ole tarvinnut toimittaa, mikäli tarjottavaa alusta ei ole ollut vielä olemassa.
Jääluokkavaatimus on ollut selkeä ja perusteltavissa liikenteen toimintavarmuudella. Vaatimus on myös tavanomainen yhteysalusreiteillä. Jotta palvelun ympärivuotisuus voidaan taata, on hankintayksikkö arvioinut tarkoituksenmukaisimmaksi vaatia jääluokan 1A mukaisuutta aluksen rungon sekä propulsio- ja peräsinjärjestelmien osalta. Vaatimusta on muutettu korjausilmoituksella siten, ettei tarjottavilta aluksilta ole edellytetty jääluokan 1A mukaisuutta moottoreiden osalta. Korjausilmoituksella vaatimusta on muutettu siten, että moottori- eli konetehovaatimus on poistettu kokonaan. Hankintayksikkö ei siten ole vaatinut, että tarjottavien alusten pääkoneiston konetehon tulisi olla vähintään 1.000 kilowattia. Jääluokkavaatimuksessa käytetyt termit ovat perustuneet voimassa olevaan sääntelyyn.
Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Voittanut tarjoaja ei ole osallistunut kahteen samanaikaisesti sisään jätettävään yhteysalusliikennepalvelua koskevaan tarjouskilpailuun. Lisäksi tarjouspyynnössä asetettu ehto koskien samanaikaisia hankintoja on koskenut liikennöinnissä käytettävää kalustoa eikä varakalustoa.
Kuultavan lausunto
Suomen Saaristovarustamo Oy on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti, että markkinaoikeus hylkää sen. Lisäksi kuultava on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 17.850 eurolla viivästyskorkoineen.
Valittajan olisi tullut valittaa hankintamenettelystä jo tarjousvaiheessa. Mikäli valittaja olisi ollut aidosti sitä mieltä, että tarjouspyyntö on ollut syrjivä ja kohtuuton, valittaja olisi pyrkinyt tuomaan tämän esille jo tarjouspyyntövaiheessa tai ainakin saamaan vaatimuksiin muutoksia. Valittaja on passiivisuutensa takia menettänyt asianosaisasemansa.
Tarjouskilpailuun osallistuminen ei ole edellyttänyt uuden aluksen hankintaa. Tarjouskilpailuun on ollut mahdollista osallistua muuttamalla hankittavan käytetyn aluksen tai omistamansa vanhan aluksen tarjouspyynnön vaatimusten mukaiseksi, kuten voittanut tarjoaja on tehnyt. Valittaja olisi myös voinut neuvotella alihankinnasta Nauvon poikittaisella reitillä toimivan alihankkijansa kanssa. Valittajan jättäytyminen tarjouskilpailun ulkopuolelle on johtunut muista syistä kuin niistä syistä, joihin valittaja on valituksessaan vedonnut.
Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten mukaisesti, eikä tarjouspyyntö ole sisältänyt epäselviä, kohtuuttomia tai syrjiviä vaatimuksia. Tarjouspyynnön laatiminen valittajan esittämällä tavalla olisi ollut kohtuutonta ja syrjivää saariston asukkaita, yrittäjiä ja muita yhteysalusliikennepalvelua käyttäviä tahoja kohtaan. Hankintayksiköllä on ollut oikeus toteuttaa hankkimansa palvelu tarkoituksenmukaiseksi katsomallaan tavalla ja velvollisuus varmistaa, että yhteysalusliikenne toimii käytännössä.
Keularamppivaatimus on ollut perusteltu, sillä keularamppi soveltuu kaikkiin liikennöitäviin laitureihin, kun taas perä- ja sivuramppia ei ole mahdollista käyttää kaikissa satamissa. Keularampilla on lisäksi saavutettavissa merkittäviä etuja verrattuna perä- tai sivuramppiin, koska se on parempi rantautumisen ja kiinnittymisen kannalta. Tällaisen aluksen hallinta lastaus- ja purkamistilanteissa on myös turvallisempaa, sillä aluksen päälliköllä on ohjauspaikalta esteetön näkymä aluksen lastikannelle ja keularampille. Keularamppi on myös parempi esteettömyyden kannalta. Matalien rantojen ja vaihtelevien laiturirakenteiden takia keularampillinen alus on optimaalinen saaristoliikenteen turvallisen operoimisen kannalta. Valittajan Nauvon eteläisellä reitillä käyttämä alus on tällä hetkellä ainoa Suomen yhteysalusliikenteessä oleva vain perästä lastattava yhteysalus.
Tarjouspyynnössä vaadittujen selvitysten toimittaminen ei ole edellyttänyt tilauksen tekemistä. Selvitykset on ollut mahdollista hankkia muun ohella alalla toimivilta suunnittelutoimistoilta joko ilmaiseksi tai hyvin pienin kustannuksin.
Tarjouspyynnöstä on käynyt selvästi ilmi, ettei jääluokkavaatimus ole tarkoittanut konetehoa. Korjausilmoituksella on nimenomaan poistettu moottoria koskeva jääluokkavaatimus. Pelkkä Traficomin myöntämä talviliikennehyväksyntä ei ole riittävä takaamaan aluksen rakenteiden kestävyyttä ja turvallista kulkua haastavissa jääolosuhteissa. Jääluokkavaatimus on ollut tarpeellinen liikennöinnin ympärivuotisen sujuvuuden ja turvallisuuden kannalta.
Voittaneen tarjoajan tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön vastainen. Voittanut tarjoaja on ilmoittanut kahdessa eri aikaan järjestettävässä tarjouskilpailussa käyttävänsä useita vara-aluksia, joista osa on voinut toimia varakalustona kummallakin reitillä. Yksi ilmoitettu vara-alus on ollut riittävä täyttämään tarjouspyynnön vaatimukset.
Vastaselitys
Valittaja on esittänyt, että se ei ole jättänyt tarjousta, koska tarjouspyynnön syrjivien, kohtuuttomien ja epäselvien vaatimusten johdosta sillä ei ole ollut olemassa olevaa tarjouspyynnön mukaista kalustoa, jälkimarkkinoilta ei ole löytynyt sopivaa tarjouspyynnön mukaista kalustoa ja uuden tarjouspyynnön mukaisen aluksen tilaaminen olisi ollut käytännöllisistä syistä mahdotonta. Valittajalla ei olisi ollut mahdollisuutta menestyä tarjouskilpailussa tarjouspyynnön syrjivien, kohtuuttomien ja epäselvien vaatimusten takia.
Valittajan hankintamenettelyn aikana esittämät kysymykset ovat olleet sisällöltään samanlaisia kuin valittajan aikaisemmassa samanlaista yhteysalusliikennepalvelua koskevassa hankinnassa esittämät kysymykset. Aikaisemmassa hankintamenettelyssä tehtyjen muutosten takia valittajalla on ollut perusteltu syy uskoa, että hankintayksikkö tekisi vastaavia korjauksia myös nyt esillä olevassa hankinnassa.
Palkkaamalla alussuunnitteluun erikoistuneen konsulttitoimiston valittaja on tehnyt kaikki osallistumisen kannalta tarvittavat investoinnit hankintamenettelyn aikana. Kyseinen konsulttitoimisto on pyytänyt tarjouksia uusista tarjouspyynnön mukaisista aluksista sekä selvittänyt tarvittavat valittajan olemassa oleviin tai käytettyihin aluksiin tehtävät muutostyöt. Kyse on ollut huomattavasta investoinnista, joka on näyttänyt sen, että valittaja on pyrkinyt osallistumaan hankintaan.
Valittaja on käyttänyt muutoksenhakukeinoja riittävän nopeasti ja tehokkaasti. Olisi epätarkoituksenmukaista vaatia, että mahdollinen tarjoaja reagoisi hankinnan mahdollisiin epäkohtiin ennen kuin tämä taho on selvittänyt kaikki mahdolliset keinot osallistua hankintaan epäkohdista huolimatta. Hankintayksikön antamien vastausten jälkeen valittaja on käyttänyt aikaa vaihtoehtoisten ratkaisujen löytämiseen pyytämällä muun ohella tarjouksia uusista aluksista useilta telakoilta ja etsimällä sopivia aluksia jälkimarkkinoilta. Kyseiset selvitys- ja muutostyöt ovat menettäneet merkityksensä hankintayksikön merkittävän tarjouspyyntöön tehdyn korjauksen takia, ja ne on jouduttu tekemään uudestaan kireämmällä aikataululla.
Valittajalla on ollut noin kuukausi aikaa kahdessa eri hankinnassa selvittää tarjouspyyntöön tehtyjen muutosten vaikutus valittajan osallistumismahdollisuuksiin, selvittää mistä ja miten valittaja voisi hankkia tarjouspyynnön mukaisia aluksia ja selvittää valittajan tilanteeseen sovellettavat valitusperusteet sekä laatia ja jättää valitus markkinaoikeudelle. Valittajalla on joka tapauksessa valitusoikeus sellaisten valitusperusteiden osalta, jotka eivät ole olleet valittajan tiedossa ennen hankintapäätöksen tekemistä ja voittaneen tarjoajan tarjouksen julkistamista.
Hankintayksikkö on muuttanut hankintamenettelyn aikana tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia niin oleellisesti, että muutokset olisivat voineet houkutella potentiaalisia tarjoajia, jotka ilman muutoksia eivät ole voineet jättää tarjouspyynnön mukaista tarjousta. Menettely on tältä osin ollut avoimuus- ja yhdenvertaisuusperiaatteiden vastaista. Hankintayksikön olisi pitänyt keskeyttää hankinta ja käynnistää se uudelleen korjauksen takia. Hankintayksikön olisi joka tapauksessa pitänyt jatkaa tarjousaikaa enemmän kuin seitsemän päivää ottaen huomioon muutosten luonne ja tärkeys tarjoajille.
Kuultavan oikeudenkäyntikuluvaatimus on ollut määrältään perusteeton.
Muut kirjelmät
Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan hankintamenettelyn aikana esittämistä kysymyksistä ei ole käynyt ilmi, että valittaja olisi pitänyt tarjouspyynnön vaatimuksia syrjivinä tai suhteellisuusperiaatteen vastaisina. Valittaja on kertonut palkanneensa alussuunnitteluun erikoistuneen konsulttitoimiston etsimään sellaista alusta, joka täyttäisi tarjouspyynnön vaatimukset. Valittaja on pyytänyt tarjouksia tarjouspyynnön vaatimusten mukaisista aluksista, vaikka valittaja on sittemmin väittänyt tarjouspyynnön tiettyjen vaatimusten olleen syrjiviä ja kohtuuttomia. On epäloogista, että valittaja olisi antanut kyseiselle konsulttitoimistolle toimeksiannon käytetyn aluksen etsimiseksi taikka uudisrakennusaluksen suunnittelemiseksi, jos valittaja olisi pitänyt tarjouspyynnön vaatimuksia sellaisina, ettei tarjousta pystyisi jättämään. Mikäli tarjouksen jättämisen mahdottomuus olisi liittynyt uudisrakennusalusten toimitusaikoihin, valittajan olisi pitänyt tuoda hankintayksikön tietoon se, että hankinnan aikataulu on ollut valittajan mielestä kuukauden verran liian lyhyt.
Tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset eivät ole estäneet valittajaa jättämästä tarjousta. Valittajan palkkaama konsulttitoimisto on selvittänyt jälkimarkkinoiden tarjontaa ja todennut, että sopivaa kalustoa ei ole löytynyt lähialueilta. Tämän vuoksi valittaja on päätynyt tilaamaan kyseiseltä konsulttitoimistolta sopivan uudisrakennusaluksen suunnittelun. Kyseinen konsulttitoimisto on pyytänyt ja saanut tarjouksia kolmelta suomalaiselta ja yhdeltä virolaiselta telakalta. Valittajalla olisi halutessaan ollut mahdollisuus tarjota tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset täyttävä alus. Tarjousta ei mahdollisesti ole jätetty siitä syystä, että ne alukset, joista valittaja on pyytänyt tarjouksia, ovat olleet liian kalliita ja valittaja on ajatellut, ettei se pysty antamaan kilpailukykyistä tarjousta. Koska jälkimarkkinoita on selvitetty ainoastaan lähialueilta, sopivan aluksen löytymistä ei voida pitää mahdottomana.
Tarjouspyyntöön tarjousaikana tehdyt muutokset ovat olleet vähäisiä ja muutosten jälkeenkin määräaikaa on ollut niin reilusti, että tarjouksen päivittäminen on ollut kohtuullisella työllä mahdollista. Muutokset eivät ole olleet sellaisia, että muutoksen johdosta joku tarjoaja ei olisi voinut antaa tarjousta taikka sellaisia, että tarjoaja, joka ei olisi voinut alkuperäisen tarjouspyynnön perusteella antaa tarjousta, olisikin voinut muutoksen jälkeen antaa sen. Konetehoa koskevan vaatimuksen muuttaminen on varmasti vaikuttanut siihen, että tarjoaja on joutunut tarjouksen laskenta-aikana tekemään ylimääräistä työtä, mutta kukaan tarjoajista ei ole pyytänyt hankintayksiköltä tarjousajan pidentämistä.
Kuultava on esittänyt, että asiassa ei ole syytä määrätä kuultavaa korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikuluja.
Markkinaoikeuden ratkaisu
Valituksen tutkiminen
Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet
Asiassa on ensiksi arvioitava, onko valittaja julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetussa laissa (hankintalaki) tarkoitettu asianosainen, vaikka valittaja ei ole jättänyt hankintamenettelyssä tarjousta.
Hankintalain 1 §:n 2 momentin mukaan hankintalailla on pantu täytäntöön muun ohella julkisia tavarahankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta annettu neuvoston direktiivi 89/665/ETY (valvontadirektiivi) sekä neuvoston direktiivien 89/665/ETY ja 92/13/ETY muuttamisesta julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen tehokkuuden parantamiseksi annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2007/66/EY (oikeussuojadirektiivi).
Hankintalain 145 §:n 1 momentin mukaan se, jota asia koskee, voi saattaa hankintaa koskevan asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen.
Hankintalain 145 §:ää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 237) mukaan pykälä vastaa tuolloin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; vanha hankintalaki) 85 §:ssä säädettyä. Vanhan hankintalain 85 §:n 1 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 58) mukaan säännös vastaa asianosaisen puhevallan osalta tuolloin voimassa olleen lain 78 §:n 1 momenttia, jota koskevissa esitöissä (HE 50/2006 vp s. 121) asianosaisella on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Vanhan hankintalain esitöissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Alalla toimiminen on riittänyt asianosaisaseman edellyttämän oikeudellisen intressin perusteeksi erityisesti niissä tapauksissa, joissa oikeussuojapyyntö perustuu hankinnan kilpailuttamisen laiminlyömiseen. Tilanteissa, joissa hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintasäännösten edellyttämällä tavalla, alalla toimiva yrittäjä on oikeuskäytännössä katsottu asianosaiseksi lähtökohtaisesti vain, jos yrittäjä on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen tai jos yrittäjä on ainakin voinut osoittaa pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun.
Hankintalain 145 §:ää koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 237) on lisäksi esitetty, että asianosaisia koskevan vanhan hankintalain säännöksen voimaantulon jälkeen tuomioistuinten ratkaisukäytännössä on katsottu muun ohella, että muutoksenhakuoikeuden olemassaoloa on arvioitava lähtökohtaisesti sen tilanteen perusteella, jolloin muutoksenhaku tulee vireille (KHO 2014:129). Korkeimman hallinto-oikeuden mainitun vuosikirjapäätöksen mukaan myös toimittaja, joka ei ole jättänyt tarjouskilpailussa tarjousta, voi olla asianosainen, mikäli kilpailutuksen ulkopuolelle jättäytyminen on johtunut tarjouspyynnön ehdoista ja vaatimuksista.
Hankintalain 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa tässä laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.
Hankintalain 146 §:ää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 237) mukaan pykälä vastaa vanhan hankintalain 86 §:ssä säädettyä. Korkein hallinto-oikeus on linjannut vuosikirjapäätöksessään (KHO 2014:129) vanhan hankintalain 86 §:n esitöiden perustelujen mukaisesti, että muukin kuin hankintayksikön varsinainen päätös, kuten tarjouspyynnön julkaiseminen voi olla hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on vaikutusta tarjoajan asemaan ja joka on voinut olla muutoksenhaun kohteena.
Valvontadirektiivin, sellaisena kuin se on ollut muutettuna oikeussuojadirektiivillä sekä käyttöoikeussopimusten tekemisestä annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2014/23/EU, 1 artiklan 1 kohdan neljännen kappaleen mukaan jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että direktiivin 2014/24/EU tai direktiivin 2014/23/EU soveltamisalaan kuuluviin hankintasopimuksiin liittyviin hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja varsinkin mahdollisimman nopeasti valvontadirektiivin 2 — 2 f artiklassa säädettyjen edellytysten mukaisesti sillä perusteella, että nämä päätökset ovat vastoin julkisia hankintoja koskevaa unionin oikeutta tai vastoin kansallisia säännöksiä, jotka on annettu kyseisen oikeuden saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä. Valvontadirektiivin 1 artiklan 3 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on varmistettava, että muutoksenhakumenettelyt, joiden yksityiskohtaisista säännöistä kukin jäsenvaltio voi itse päättää, ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta, ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata.
Valvontadirektiivin 2 artiklan 1 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on varmistettava, että 1 artiklassa säädettyjä muutoksenhakumenettelyjä koskeviin toimenpiteisiin sisältyvät valtuudet muun ohella kumota lainvastaisesti tehdyt päätökset tai varmistaa niiden kumoaminen, mukaan lukien tarjouspyynnössä, sopimusasiakirjoissa tai muussa sopimuksentekomenettelyyn liittyvässä asiakirjassa olevien syrjintää aiheuttavien teknisten, taloudellisten tai rahoitusta koskevien eritelmien poistaminen.
Unionin tuomioistuin on 12.2.2004 antamassaan tuomiossa Grossmann Air Service (C-230/02, EU:C:2004:93) tulkinnut julkista hankintaa koskeville muutoksenhakumenettelyille valvontadirektiivistä johtuvia vaatimuksia. Mainitussa asiassa sovelletut valvontadirektiivin säännökset vastaavat asiallisesti nyt merkityksellisin osin tällä hetkellä voimassa olevia säännöksiä.
Unionin tuomioistuin on antamassaan tuomiossa todennut muun ohella, että osallistuminen hankintamenettelyyn voi olla lähtökohtaisesti pätevä edellytys, jonka on täytyttävä, jotta asianomainen henkilö voi perustellusti vedota siihen, että hän on ollut tavoittelemassa kyseistä hankintaa tai että hänelle saattaa aiheutua vahinkoa sen takia, että kyseisen hankintasopimuksen väitetään olevan lainvastainen. Jos kyseinen henkilö ei ole tehnyt tarjousta, hänen on vaikeata osoittaa, että hänellä on intressi riitauttaa kyseinen päätös tai että kyseinen hankintapäätös loukkaa tai saattaa loukata hänen etuaan (em. tuomio Grossmann Air Service, 27 kohta).
Unionin tuomioistuimen mukaan kuitenkin siinä tapauksessa, että yritys ei ole tehnyt tarjousta sen takia, että tarjouskilpailua koskevat asiakirjat tai sopimusasiakirjat sisältävät syrjiviksi väitettyjä eritelmiä, jotka ovat nimenomaan estäneet kyseistä yritystä tuottamasta kaikkia vaadittuja palveluja, sillä on kuitenkin oikeus hakea suoraan muutosta kyseisten eritelmien osalta jopa ennen asianomaisen julkisen hankintamenettelyn päättymistä (em. tuomio Grossmann Air Service, 28 kohta).
Unionin tuomioistuin on edelleen samassa tuomiossa todennut olevan liiallista vaatia, että yritys, jonka etuja väitetään loukatun tarjouskilpailua koskeviin asiakirjoihin sisältyvillä syrjivillä lausekkeilla, tekee kyseisessä hankintamenettelyssä tarjouksen voidakseen käyttää direktiivissä 89/665/ETY tarkoitettuja muutoksenhakumenettelyjä kyseisten eritelmien osalta, vaikka sen mahdollisuudet kyseisen hankintasopimuksen tekemiseksi ovat olemattomat mainittujen eritelmien takia (em. tuomio Grossmann Air Service, 29 kohta). Unionin tuomioistuimen mukaan yrityksen on voitava hakea suoraan muutosta tällaisten syrjivien eritelmien osalta odottamatta hankintamenettelyn päättymistä (em. tuomio Grossmann Air Service, 30 kohta).
Unionin tuomioistuin on vielä samassa tuomiossa todennut, että se, ettei henkilö ole hakenut muutosta hankintaviranomaisen päätökseen, jolla on vahvistettu tarjouskilpailua koskevaan ilmoitukseen sisältyvät eritelmät, joita kyseinen henkilö pitää itseään syrjivinä niiltä osin kuin ne estävät häntä osallistumasta tehokkaasti kyseiseen hankintamenettelyyn, ja että hän odottaa kyseisen hankintapäätöksen tiedoksiantoa ennen kuin hän hakee siihen muutosta päätöksen tehneessä viranomaisessa vedoten nimenomaan siihen, että mainitut eritelmät ovat syrjiviä, ei ole yhteensopivaa direktiivin 89/665/ETY nopeutta ja tehokkuutta koskevien tavoitteiden kanssa (em. tuomio Grossmann Air Service, 37 kohta). Unionin tuomioistuimen mukaan niiltä osin kuin tällainen käyttäytyminen on omiaan ilman objektiivista syytä viivästyttämään sellaisten muutoksenhakumenettelyjen aloittamista, jotka jäsenvaltiot ovat velvolliset saattamaan voimaan direktiivin 89/665/ETY nojalla, on omiaan haittaamaan julkisia hankintoja koskevien yhteisön direktiivien tehokasta soveltamista (em. tuomio Grossmann Air Service, 38 kohta).
Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2017:12 on todettu, että tarjouskilpailuun osallistumisesta kiinnostuneella toimittajalla on oltava mahdollisuus muutoksenhakuun syrjiväksi katsomastaan tarjouspyynnöstä myös tilanteessa, jossa toimittaja ei ole osallistunut tarjouskilpailuun eikä ole jättänyt tarjousta. Päätöksen mukaan yhtiön olisi muutoksenhakuoikeutensa säilyttääkseen tullut kuitenkin valittaa syrjivänä pitämästään tarjouspyynnön ehdosta jo tarjouspyynnön julkaisemisen jälkeen ja siten aikaisemmin kuin vasta hankintapäätöksen ja hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Yhtiötä ei ollut pidettävä vanhan hankintalain 85 §:n 1 momentissa tarkoitettuna asianosaisena asiassa.
Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2018:27 oli kysymys kahden samaa hankintamenettelyä koskevan valituksen tutkimisen edellytyksistä markkinaoikeudessa. Toinen valituksista oli tehty tarjouspyynnön julkaisemisen jälkeen tarjousaikana ja toinen hankintapäätöksen tekemisen jälkeen. Valitukset markkinaoikeudelle tehnyt yhtiö ei ollut osallistunut tarjouskilpailuun. Korkein hallinto-oikeus katsoi, että alalla toimivalla yhtiöllä oli tarjouspyyntöön kohdistuvan valituksen osalta aiemmin voimassa olleessa hankintalaissa tarkoitettuun asianosaisasemaan perustuva muutoksenhakuoikeus. Korkein hallinto-oikeus katsoi kuitenkin, että yhtiöllä ei ollut asianosaisasemaa eikä siten muutoksenhakuoikeutta hankintapäätökseen kohdistuvassa muutoksenhaussa. Yhtiö ei ollut esittänyt sellaisia syitä, jotka olisivat estäneet sitä jättämästä tarjousta. Asiassa ei siten ollut tullut esille seikkoja, joiden perusteella olisi voitu katsoa, että yhtiön mahdollisuudet menestyä tarjouskilpailussa olisivat olleet unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla olemattomat yhtiön syrjiviksi väittämien teknisten eritelmien tai vaatimusten takia. Kun yhtiö ei ollut osallistunut tarjouskilpailuun eikä myöskään osoittanut pyrkineensä osallistumaan siihen, sillä ei ollut oikeutta muutoksenhakuun hankintapäätöksestä.
Keskeiset tosiseikat
Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia yhteysalusliikennepalvelusta Nauvon eteläiselle ja poikittaiselle reitille 8.3.2021 julkaistulla EU-hankintailmoituksella ja hankintailmoituksen julkaisemisen yhteydessä saataville asetetulla 3.3.2021 päivätyllä tarjouspyynnöllä (jäljempänä alkuperäinen tarjouspyyntö). Alkuperäisessä tarjouspyynnössä tarjousten jättämiselle asetetun määräajan on ilmoitettu päättyvän 5.5.2021.
Alkuperäisen tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan kohteen kriteerit” alakohdassa ”Ryhmän yleiset kriteerit” on edellytetty, että tarjoajat toimittavat tarjouksensa liitteenä tiettyjä tarjouspyynnössä yksilöityjä selvityksiä tarjouspyyntöasiakirjoissa asetettujen vaatimusten täyttymisen todentamiseksi. Tällaisia selvityksiä ovat olleet tarjottavien alusten mittoja, syväystä, hyötypinta-alan suuruutta sekä keula- ja/tai peräporttien leveyttä koskevat GA-kuvat sekä tarjouspyynnössä mainitut erilaiset todistukset. Tarjoajan on lisäksi tullut toimittaa yksityiskohtainen kuvaus muutostöistä tai uuden aluksen rakentamisaikataulusta.
Alkuperäisen tarjouspyynnön liitteen 1 ”Palvelukuvaus” kohdan ”Nauvon eteläisen ja poikittaisen reitin palvelutaso” alakohdassa 1. ”Alusvaatimukset” on mainitulla reitillä liikennöiviltä yhteysaluksilta edellytetty muun ohella vähintään suomalaisen jääluokan 1A täyttävää alusta myös moottorin osalta sekä keularamppia. Jäljempänä todetuin tavoin jääluokkaa koskevasta vaatimuksesta on moottoreiden osalta luovuttu korjatussa tarjouspyynnössä.
Hankintamenettelyn aikana hankintayksikölle on esitetty kysymyksiä muun ohella siitä, onko keularamppia koskeva vaatimus ehdoton ja miksei toisenlaista ratkaisua hyväksytä. Hankintayksikkö on vastauksessaan edellyttänyt tarjottavilla aluksilla olevan keularampin eikä ole ilmoittanut hyväksyvänsä vaihtoehtoisia ratkaisuja.
Hankintayksikkö on 12.4.2021 julkaissut korjausilmoituksen ja 7.4.2021 päivätyn tarjouspyynnön (jäljempänä korjattu tarjouspyyntö). Korjausilmoituksessa ja korjatussa tarjouspyynnössä tarjousten jättämiselle asetetun määräajan on ilmoitettu päättyvän 12.5.2021. Korjausilmoituksen kohdan VII ”Muutokset” alakohdassa VII.2 ”Muut täydentävät tiedot” on todettu muun ohella seuraavaa:
”Hankintayksikkö on muuttanut palvelukuvauksessa mainittuja alusvaatimuksia ja liittää Tarjouspalveluun korjatun palvelukuvauksen. Aiemmin asetettua vaatimusta alusten 1A-jääluokanmukaisuudesta on muutettu ja kevennetty palvelukuvauksessa niin, että vaatimus koskee ainoastaan aluksen runkoa sekä propulsio- ja peräsinjärjestelmää. Tämän johdosta tarkennetaan ja muutetaan myös Tarjouspalvelun kohdassa Hankinnan kohteen kriteerit vaadittuja selvityksiä.”
Hankintayksikkö on saanut tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä tarjouksen yhdeltä tarjoajalta. Valittaja ei ole jättänyt tarjouskilpailussa tarjousta. Hankintayksikkö on 2.6.2021 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut tarjouskilpailuun osallistuneen tarjoajan tarjouksen. Valittaja on 16.6.2021 valittanut hankintapäätöksestä markkinaoikeuteen.
Valittajan asianosaisaseman arviointi
Julkista hankintaa koskevassa asiassa muutoksenhakuun oikeutettu on hankintalain 145 §:n 1 momentin mukaan se, jota asia koskee. Säännöksellä on osaltaan pantu täytäntöön edellä mainitut valvonta- ja oikeussuojadirektiivien säännökset muutoksenhakuoikeudesta.
Hankintalain esitöissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Kuitenkin tilanteissa, joissa hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla, alalla toimiva yrittäjä on oikeuskäytännössä katsottu asianosaiseksi lähtökohtaisesti vain, jos yrittäjä on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen tai jos yrittäjä on ainakin voinut osoittaa pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun.
Valvonta- ja oikeussuojadirektiivien sekä niitä koskevan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön perusteella julkista hankintaa koskevien muutoksenhakumenettelyjen on oltava ainakin niiden käytettävissä, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta, ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata. Direktiivejä on tulkittava ottaen huomioon niiden tehokasta ja nopeaa oikeussuojaa koskevat tavoitteet.
Esillä olevassa asiassa on kysymys yhteysalusliikennettä koskevasta palveluhankinnasta. Asiassa saadun selvityksen perusteella valittaja on kyseisellä alalla toimiva yritys, joten sen on katsottava täyttävän asianosaisaseman arviointiin liittyvän kyseisen edellytyksen.
Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on julkaisemissaan tarjouspyyntöasiakirjoissa esittänyt hankinnan kohdetta ja tarjousta koskevat vaatimukset hankintamenettelyyn osallistuvia tarjoajia sitovalla tavalla. Sekä alkuperäisen että korjatun tarjouspyynnön julkaiseminen on siten ollut hankintalain 146 §:n 1 momentissa tarkoitettu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on ollut vaikutusta tarjoajan asemaan ja joka on mainitun säännöksen nojalla voinut olla muutoksenhaun kohteena.
Valittaja on saattanut väitteensä hankintasäännösten vastaisina pitämistään tarjouspyynnön vaatimuksista markkinaoikeuden tutkittavaksi vasta, kun tarjouskilpailu, jossa se ei ole jättänyt omaa tarjousta, on tullut ratkaistuksi hankintayksikön tekemällä hankintapäätöksellä kohdistaen valituksensa kyseiseen hankintapäätökseen.
Asiassa on edellä lausuttu huomioon ottaen arvioitava, onko valittajalla muutoksenhakuoikeus hankintapäätökseen kohdistuvassa muutoksenhaussa siitä huolimatta, että valittaja ei ole jättänyt tarjousta nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä.
Valittaja on esittänyt muun ohella, että se ei ole voinut jättää nyt kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa tarjousta tarjouspyynnön epäselvien, kohtuuttomien, syrjivien ja kilpailua rajoittavien ehtojen ja vaatimusten takia. Valittaja on viitannut tältä osin erityisesti aluksen keularamppia, jääluokkaa ja tarjouspyyntöön liitettäväksi vaadittuja selvityksiä koskeviin vaatimuksiin. Valittajan mukaan, koska sillä ei ole ollut olemassa olevaa tarjouspyynnön mukaista kalustoa, jälkimarkkinoilta ei ole löytynyt sopivaa tarjouspyynnön mukaista kalustoa ja uuden tarjouspyynnön mukaisen aluksen toimitusaika on ollut vähintään 12 kuukautta, sen on ollut lähes mahdotonta osallistua tarjouskilpailuun. Valittajan mukaan tarjouksen jättäminen olisi edellyttänyt siltä laajamittaisia kalustoinvestointeja jo tarjousvaiheessa.
Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset ovat olleet selkeitä, alalla ammattimaisesti toimivalle tarjoajalle ymmärrettäviä ja objektiivisesti perusteltavissa tiedossa olevien asiakastarpeiden täyttämiseksi. Tarjouspyynnössä asetettu keularamppivaatimus on perustunut muun ohella objektiivisiin liikenteen toimivuuteen, palvelujen sujuvuuteen ja laitureiden sopivuuteen liittyviin perusteisiin. Tarjouspyynnössä asetettu jääluokkavaatimus on ollut selkeä ja perusteltavissa yhteysalusliikennepalvelun ympärivuotisella toimintavarmuudella. Lisäksi kaikki tarjouspyynnössä vaaditut selvitykset ovat olleet kohtuullisesti tarjoajien saatavilla niin olemassa olevista kuin uudisrakennettavistakin aluksista. Hankintayksikön mukaan tarjouspyynnössä asetetut valittajan viittaamat vaatimukset eivät ole estäneet valittajaa jättämästä tarjousta.
Edellä selostetun unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön perusteella on liiallista vaatia, että yritys, jonka etuja väitetään loukatun tarjouskilpailua koskeviin asiakirjoihin sisältyvillä syrjivillä lausekkeilla, tekee kyseisessä hankintamenettelyssä tarjouksen voidakseen käyttää valvontadirektiivissä tarkoitettuja muutoksenhakumenettelyjä kyseisten eritelmien osalta, vaikka sen mahdollisuudet kyseisen hankintasopimuksen tekemiseksi ovat olemattomat mainittujen eritelmien takia. Syrjiviksi väitettyjen lausekkeiden tulee olla sellaisia, jotka ovat nimenomaisesti estäneet yritystä tekemästä tarjousta.
Edellä todetusti hankinnan kohteena on ollut yhteysalusliikennepalvelua koskeva hankinta tarjouspyyntöasiakirjoissa määritetyllä reittialueella. Yhteysalusliikennepalvelun tulee mahdollistaa henkilö- ja ajoneuvokuljetukset ja tavarakuljetukset kysymyksessä oleviin reittialueen kohteisiin ympärivuotisesti erilaisissa keliolosuhteissa. Markkinaoikeus toteaa, että arvioitaessa ovatko valittajan mahdollisuudet tehdä tarjous olleet olemattomat, on otettava huomioon mainitut hankinnan kohteeseen liittyvät seikat.
Markkinaoikeus katsoo, että hankinnan kohde huomioon ottaen asiassa ei ole perusteita katsoa, että nyt esillä olevassa korjatussa tarjouspyynnössä asetetut hankintasäännösten vastaisiksi väitetyt vaatimukset olisivat olleet sillä tavoin syrjiviä tai suhteellisuusperiaatteen vastaisia, että tarjouksen tekeminen olisi ollut valittajalle niiden perusteella mahdotonta. Tässä arvioinnissa ei ole merkitystä sillä seikalla, että tarjouksen tekeminen on saattanut olla valittajan resursseista tai muista yritykseen liittyvistä seikoista johtuen vaikeaa tai lähes mahdotonta.
Edellä todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että valittaja ei ole esittänyt sellaisia syitä, jotka olisivat estäneet sitä jättämästä tarjousta, eikä asiassa siten ole tullut esille seikkoja, joiden perusteella voitaisiin katsoa, että kysymys on ollut unionin tuomioistuimen tuomiossa C-230/02 tarkoitetusta tilanteesta, jossa valittajan mahdollisuudet menestyä kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa olisivat olleet olemattomat sen syrjiviksi väittämien teknisten eritelmien tai vaatimusten takia. Näin ollen valittajan olisi tullut muutoksenhakuoikeutensa säilyttääkseen osallistua tarjouskilpailuun tai ainakin osoittaa pyrkineensä osallistumaan siihen, jotta se voitaisiin katsoa hankintalain 145 §:n 1 momentissa tarkoitetuksi asianosaiseksi, jolla on muutoksenhakuoikeus hankintapäätöksestä. Kun valittaja ei ole osallistunut tarjouskilpailuun eikä myöskään osoittanut pyrkineensä osallistumaan siihen, sillä ei ole oikeutta valittaa hankintayksikön tekemästä hankintapäätöksestä.
Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että edellä selostetun unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön perusteella, jos tarjoaja ei jätä tarjousta syrjiväksi väittämänsä tarjouspyynnön vuoksi, tarjoajan on käytettävä muutoksenhakukeinoja nopeasti ja odottamatta hankintapäätöksen tiedoksiantoa tai hankintasopimuksen tekemistä. Edellä kuvatulla tavalla valittaja on saattanut väitteensä hankintasäännösten vastaisina pitämistään tarjouspyynnön vaatimuksista markkinaoikeuden tutkittavaksi vasta 16.6.2021 eli yli yhdeksän viikkoa korjatun tarjouspyynnön julkaisemisen ja viisi viikkoa tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymisen jälkeen.
Kun otetaan huomioon valvontadirektiivin tavoite tehokkaasta ja nopeasta oikeussuojasta ja valittajan muutoksenhakuun käyttämä aika, markkinaoikeus katsoo, ettei valittajan voida katsoa käyttäneen muutoksenhakukeinoja julkisten hankintojen oikeussuojajärjestelmän vaatimalla tavalla riittävän ajoissa, jotta sitä tarjouskilpailuun osallistumattomana tahona voitaisiin pitää asianosaisena. Valittajan olisi tullut muutoksenhakuoikeutensa säilyttääkseen valittaa hankintasäännösten vastaisina pitämistään tarjouspyynnön ehdoista aikaisemmin kuin vasta hankintapäätöksen tekemisen jälkeen.
Markkinaoikeus toteaa vielä lopuksi, että valittaja on esittänyt valituksessaan tarjouspyynnön sisältöön kohdistuvien väitteiden lisäksi väitteitä voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuudesta. Vaikka valittaja onkin saanut kyseiset valitusperusteet tietoonsa vasta hankintapäätöksen tekemisen jälkeen, markkinaoikeus katsoo, ettei valittajalla voida katsoa olevan tarjouskilpailuun osallistumattomana tahona asianosaisaseman edellyttämää oikeudellista intressiä saattaa voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuutta koskevia väitteitä markkinaoikeuden tutkittavaksi.
Edellä todetuilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, ettei valittajaa ole pidettävä hankintalain 145 §:n 1 momentissa tarkoitettuna asianosaisena esillä olevassa asiassa. Valitus on näin ollen jätettävä tutkimatta.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.
Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.
Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultava joutuisivat itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön ja kuultavan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuullisiksi harkitsemilla määrillä. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.
Lopputulos
Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta pääasian osalta ja hylkää Ferentes Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.
Markkinaoikeus velvoittaa Ferentes Oy:n korvaamaan Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla viivästyskorkoineen ja Suomen Saaristovarustamo Oy:n oikeudenkäyntikulut 8.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.
Muutoksenhaku
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.
Valitusosoitus on liitteenä.
Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Jenni Poropudas ja Liisa Kauramäki.
Huomaa
Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.