MAO:H263/2021
- Ämnesord
- Fimlab Laboratoriot Oy, diabeteksen hoidon tiedonhallintapalvelut, julkinen hankinta, tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus
- År för fallet
- 2021
- Meddelats
- Diarienummer
- 20018/2020
Asian tausta
Fimlab Laboratoriot Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 4.9.2020 julkaistulla ja 25.9.2020 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta diabeteksen hoitoa tukevia, tiedonhallintapalveluun liittyviä laitteita, tarvikkeita ja dataa koskevasta tavarahankinnasta 72 kuukauden ajanjaksolle. Hankinta on jaettu 16 eri osa-alueeseen.
Fimlab Laboratoriot Oy on 6.11.2020 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Roche Diagnostics Oy:n tarjouksen osa-alueiden A1I ja A2I osalta.
Fimlab Laboratoriot Oy on 3.12.2020 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä hylännyt valittajan tekemän hankintaoikaisuvaatimuksen.
Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo osa-alueiden A1I ja A2I osalta on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 9.800.000 euroa.
Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.
Asian käsittely markkinaoikeudessa
Valitus
Vaatimukset
Mediq Suomi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen osa-alueiden A1I ja A2I osalta sekä kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä tältä osin. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 19.800 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.
Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön tai voittaneen tarjoajan toimittamaan valittajalle voittaneen tarjoajan tarjouskilpailussa tarjoamaa mittaria koskevan CE-todistuksen.
Perustelut
Voittaneen tarjoajan tarjoamalla verensokerimittarilla ei ole ollut voimassa olevaa CE-merkintää tarjouksen jättöhetkellä vastoin tarjouspyynnön vähimmäisvaatimuksia. Voittaneen tarjoajan tarjoama uudistettu tuote on ollut keskeneräisessä julkaisuprosessissa, eikä vanhan laitemallin CE-merkintä ole kattanut uutta mallia. Voittaneen tarjoajan tarjous on tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.
Voittanut tarjoaja ei ole myöskään liittänyt tarjoukseensa tarjouspyynnön vaatimusten mukaista selvitystä CE-merkinnästä, vaikka tarjouspyynnössä tätä on nimenomaisesti edellytetty. Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut myös tältä osin tarjouspyynnön vastainen.
Oikein toteutetussa menettelyssä valittajan tarjous olisi tullut valituksi.
Vastine
Vaatimukset
Fimlab Laboratoriot Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 8.515,70 eurolla viivästyskorkoineen.
Perustelut
Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan vakuuttanut ”Kyllä”-merkinnällä, että sen tarjous täyttää tarjouspyynnön vaatimukset. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty tarjoajia toimittamaan erillistä selvitystä tai todistetta CE-merkinnästä. Hankintayksikkö on voinut luottaa voittaneen tarjoajan vakuutukseen. Mikään voittaneen tarjoajan tarjouksessa ei ole antanut hankintayksikölle aihetta epäillä, etteivätkö voittaneen tarjoajan tuotteet täyttäisi asetettuja vaatimuksia. Lisäksi voittaneen tarjoajan tarjoukseensa liittämästä mittarin käyttöohjeesta on ilmennyt selvästi, että tuotteella on ollut CE-merkintä.
Voittanut tarjoaja on vaihtanut tuotteen arvioivan laitoksen. CE-merkinnän siirto aiemmalta ilmoitetulta laitokselta uudelle ilmoitetulle laitokselle on saatettu loppuun lokakuussa 2020, mutta tuotteen CEmerkintä on ollut voimassa koko siirtymäkauden ajan maaliskuusta 2020 lähtien.
Hankintayksikön perusteltu käsitys voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuudesta on varmistunut viimeistään hankintayksikön varattua voittaneelle tarjoajalle tilaisuuden lausua valittajan tekemän hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta.
Kuultavan lausunto
Roche Diagnostics Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.012,50 eurolla viivästyskorkoineen.
Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan täysin johdonmukaisesti vakuuttanut, että sen tarjoamalla tuotteella on vaadittu CE-merkintä. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty CE-todistusten toimittamista. Voittanut tarjoaja on vapaaehtoisesti vaihtanut tuotteen arvioivan ilmoitetun laitoksen, ja CE-merkintä on tästä johtuen muuttunut ilmoitetun laitoksen nelinumeroisen tunnusnumeron osalta. Vaihdosta huolimatta mittari ei ole missään vaiheessa menettänyt CE-merkintäänsä. Mittarin uudistukset ovat olleet toiminnallisia, eikä niillä ole ollut siksi vaikutusta tarjottuun tuotenumeroon tai CE-merkintään.
Vastaselitys
Valittaja on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjoama laite ei ole ollut CE-merkitty tarjouspyynnön vaatimusten mukaisesti tarjoushetkellä. Ennen kuin valmistaja on käynnistänyt prosessin ilmoitetussa laitoksessa ja tämä laitos on antanut päätöksen laitteen CE-merkinnästä, CE-merkintä ei ole astunut voimaan eikä kyseisen tuotteen siten voida katsoa olevan CE-merkitty. Voittaneen tarjoajan laite ei ole voinut olla CE-merkitty ennen kuin siitä on tehty ilmoitus ilmoitetulle laitokselle.
Ilmoitetun laitoksen vaihtaminen uuteen ilmoitettuun laitokseen ei ole keskeinen tekijä kilpailutukseen tarjotun uuden mittarin osalta. Voittaneen tarjoajan tarjoama tuote on eri tuote kuin sen aiempi mittari, joka ei olisi täyttänyt tarjouspyynnössä asetettuja ehtoja. Väite siitä, että aiemman mittarin CE-merkintä, joka vuoden 2020 aikana siirtyi ilmoitetulta laitokselta toiselle, kattaisi myös uuden tuotteen ilman erillisiä toimenpiteitä, ei ole totuudenmukainen. Voittanut tarjoaja on itsekin myöntänyt, että CE-merkintä tarjouksessa tarjotulle mittarille on vaatinut ilmoituksen ilmoitetulle laitokselle ja että ilmoitus on tehty lokakuun 2020 loppuun mennessä. Voittanut tarjoaja on selvittänyt hankintayksikölle tehneensä CE-merkinnän saamisen edellytyksenä olevan ilmoituksen tarjouksille asetetun määräajan 7.10.2020 jälkeen. Pelkällä ilmoituksen tekemisellä tarjoaja ei täytä tarjouspyynnön ehtoa CE-merkitystä tuotteesta viimeistään tarjouksentekohetkellä. Ilmoitus ilmoitetulle laitokselle on tehty siten myöhässä, ja tarjous on ollut tarjouspyynnön vähimmäisvaatimusten vastainen.
Voittaneen tarjoajan valittajan hankintaoikaisuvaatimukseen antama lausunto on päinvastoin osoittanut tarjouksen tältä osin selkeästi tarjouspyynnön vastaiseksi. Hankintayksikölle on viimeistään tuolloin täytynyt vahvistua perusteltu syy katsoa voittaneen tarjoajan tarjous tarjouspyynnön vastaiseksi.
Käyttöohje ja siinä oleva CE-symboli eivät todista CE-merkinnän olemassaoloa tarjouksentekohetkellä 7.10.2020, koska käyttöohje tuotetaan jo ennen kuin ilmoitettu laitos myöntää CE-merkinnän. Tuote, jolla ei ole CE-symbolia sisältäviä käyttöohjeita, ei käytännössä voisi edes saada CE-merkintää.
Voittaneen tarjoajan hankintayksikölle antama englanninkielinen selvitys kertoo ilmoituksen tapahtuneen lokakuun lopussa, kun taas hankintayksikölle annettu suomennos antaa ymmärtää, että ilmoitus on tehty lokakuun lopulla. Ilmaisujen epämääräisyys ja tarkan päivämäärän puute on ollut perusteltu syy epäillä voittaneen tarjoajan antamia tietoja. Ammattimaisena toimijana hankintayksikön on tullut ymmärtää ja huomata tämä ristiriita.
Voittaneen tarjoajan tarjoama laite näyttää saaneen voimassa olevan CE-merkinnän vasta lokakuun 2020 lopussa tai myöhemmin. Valituksen ja tarjouspyynnön vaatimusten kannalta tällä ei kuitenkaan ole merkitystä.
Hankintayksikön ja voittaneen tarjoajan oikeudenkäyntikulut ovat perusteettomia ja määrältään kohtuuttomia.
Muut kirjelmät
Hankintayksikkö on 7.5.2021 esittänyt, että sille ei ole toimitettu valittajan pyytämiä asiakirjoja.
Voittaneen tarjoajan tarjoamalla mittarilla on ollut vaadittu CE-merkintä jo tarjouksen jättöhetkellä. Tämä on ilmennyt tarjouksessa annetun vakuutuksen ja käyttöohjeen lisäksi myös voittaneen tarjoajan markkinaoikeudelle 15.2.2021 toimittaman lausunnon liitteestä 2.
Siinä tapauksessa, että CE-merkittyä laitetta kehitettäisiin niin merkittävästi, että siitä muodostuisi uusi direktiivin 98/79/EY mukainen lääkinnällinen laite, sille tulisi hakea uusi CE-merkintä. Voittaneen tarjoajan tarjoaman mittarin kehittämisessä kyse on ollut vain pienistä toiminnallisista uudistuksista, eikä uuden lääkinnällisen laitteen valmistamisesta tai aiemman CE-merkityn laitteen huomattavasta muutoksesta. Kyse ei myöskään ole valittajan esittämällä tavalla siitä, että mittarin merkintäprosessi olisi ollut jollain tapaa kesken.
Kuultava on 7.5.2021 esittänyt, että sen markkinaoikeudelle 15.2.2021 toimittaman liitteen mukainen CE-merkintä on koskenut voittaneen tarjoajan tuoteperhettä, ja merkintä on ollut voimassa tarjouksen jättöhetkellä. Asiaa on joka tapauksessa arvioitava suhteellisuusperiaate huomioiden. Voittaneen tarjoajan tarjoaman tuotteen elokuussa 2020 päivitetyssä käyttöohjeessa on ollut tarjouspyynnön edellyttämä CE-merkintä, joka on valmistajan merkintä vaatimustenmukaisuudesta.
Valittaja on 28.5.2021 esittänyt, että kuultavan markkinaoikeudelle 15.2.2021 toimittaman lausunnon liite ei ole voittaneen tarjoajan tarjoaman mittarin CE-todistus, jonka valittaja on pyytänyt saada nähtäväkseen ja josta ilmenisi, että mittarilla on ollut CE-merkintä 7.10.2020.
Hankintayksikkö on 11.6.2021 antanut lisälausuman.
Kuultava on 18.6.2021 esittänyt, että se on toimittanut tuotetta koskevan CE-todistuksen. Sen tarjoamalle tuotteelle ei ole tehty huomattavia muutoksia. Voittaneen tarjoajan tarjoamaa tuotevalikoimaa koskevat ei-huomattavat muutokset on ilmoitettu, kun tuoteperheelle on tehty tavanomainen laadunhallintajärjestelmän edellyttämä valvonta-auditointi CE-merkinnän ollessa päättymässä lokakuun lopussa 2020.
Valittaja on 9.7.2021 esittänyt, että laatujärjestelmän sertifiointi ei ole ollut katkolla lokakuussa 2020, kuten voittanut tarjoaja on antanut ymmärtää, vaan lokakuussa 2021. Voittaneen tarjoajan esittämä CE-sertifikaatti koskee ylipäätään vain sillä olevaa sertifioitua laatujärjestelmää, mikä ei sellaisenaan osoita minkään yksittäisen verensokerimittarimallin olevan CE-merkitty. Ilmoitetulla laitoksella tai hankintayksiköllä ei ole tarjoushetkellä ollut tosiasiallista mahdollisuutta tietää ilmoitetun laitoksen vastausta tarjousten jättämisen jälkeen tehtyyn ilmoitukseen.
Hankintayksikkö on 10.8.2021 esittänyt, että valittajan huomio siitä, että voittaneen tarjoajan on täytynyt tehdä arvioivalle ilmoitetulle laitokselle ilmoitus, joka on tehty voittaneen tarjoajan lausuman perusteella vasta tarjousten määräpäivän jälkeen, ei hankintayksikön käsityksen mukaan osoita, ettei aiemmin voimassa ollut CE-koodi, CE 0088, ei olisi ollut voimassa siihen saakka, kun tuote on saanut uuden CE-koodin, CE 0123. Asiassa ei myöskään ole syytä epäillä voittaneen tarjoajan esittämää selvitystä siitä, ettei tarjottu mittari edellyttänyt kokonaan uutta hyväksyntää arvioivan laitoksen taholta.
Valittaja on 30.8.2021 antanut lisälausuman.
Hankintayksikkö on 2.9.2021 ja 7.9.2021 antanut kaksi lisälausumaa.
Valittaja on 17.9.2021 esittänyt, että hankintayksiköllä on sekä valittajalta että voittaneelta tarjoajalta saamiensa selvitysten perusteella ollut tai ainakin tullut olla perusteltu syy epäillä voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnönmukaisuutta.
Voittanut tarjoaja ja myös hankintayksikkö olisi voinut pyytää ja prosessin alusta lähtien toimittaa CE-todistuksen voittaneen tarjoajan tarjoamasta tuotteesta ja näin lopettaa valitusprosessi. Tätä kumpikaan taho ei ole tehnyt, vaikka on täysin riidatonta, että jokaisesta CE-merkitystä tuotteesta annetaan verensokerimittareita koskevan lääkinnällisten laitteiden lainsäädännön mukaan asian selvittävä CE-todistus ja että tällaisen CE-todistuksen on oikeuskäytännössä todettu olevan julkinen. Jättämällä toimittamatta tämän todistuksen ja esittämällä prosessin aikana pelkkiä väitteitä oman menettelynsä tueksi, vastapuolet ovat sekä pitkittäneet oikeudenkäyntiä että vahvistaneet tältäkin osin valittajan näkemystä asiasta.
Edellä esitetyn perusteella valittajaa ei tule määrätä maksamaan miltään osin hankintayksikön tai kuultavan oikeudenkäyntikuluja, vaikka markkinaoikeus vastoin valittajan näkemystä hylkäisi valituksen.
Hankintayksikkö on 21.9.2021 antanut lisälausuman.
Markkinaoikeuden ratkaisu
Perustelut
Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet
Asiassa on arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouskilpailusta hankinnan osa-alueiden A1I ja A2I osalta.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalain) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.
Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta.
Hankintalain 79 §:n 1 momentin nojalla ennen tarjousten valintaa hankintayksikön on tarkistettava muun ohella, että tarjous on hankintailmoituksessa ja hankinta-asiakirjoissa asetettujen vaatimusten, ehtojen ja perusteiden mukainen (kohta 1).
Terveydenhuollon laitteista ja tarvikkeista annetun lain 9 §:n 1 momentin mukaan CE-merkinnällä valmistaja osoittaa, että terveydenhuollon laite täyttää sitä koskevat olennaiset vaatimukset.
Tarjouspyyntö
Tarjouspyynnössä tarjousten vastaanottamisen määräajaksi on määritelty 7.10.2020. Tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan kohteen kriteerit” alakohdan 2 ”Liitteet 3.1 — 3.16 osakohtaiset vaatimuslomakkeet” mukaan tarjoajien on tullut ladata tarjoamiensa osien vaatimuslomakkeet. Hankinnan osa-aluetta A1I on koskenut liite 3.1 ”OSA 1 Vaatimuslomake A1I” ja hankinnan osa-aluetta A2I liite 3.4 ”OSA 4 Vaatimuslomake A2I-täsmennetty”.
Tarjouspyynnön kyseisissä liitteissä 3.1 ja 3.4 on kohdan 2.1 ”Yleiset tekniset vaatimukset” alakohdassa 2.1 ”CE-merkintä” todettu seuraavaa:
”Kaikilla tarjottavilla laitekokonaisuuksilla on voimassa oleva CE-merkintä. Tuotteen tulee olla CE-merkitty viimeistään tarjouksen jättämishetkellä. Toimitettavilla tuotteilla tulee olla voimassa oleva CE-merkintä koko sopimuskauden ajan.”
Tarjouspyynnön kyseisissä liitteissä 3.1 ja 3.4 on alakohdassa 2.2 ”CE-merkintä tarkemmin” todettu seuraavaa:
”Tarjottavien laitteiden ja tarvikkeiden sekä niiden sisältämien ohjelmistojen (tuotteet) tulee täyttää terveydenhuollon laitteita ja tarvikkeita koskevan lain (629/2010) vaatimukset ja olla niitä koskevan EU-direktiivin 93/42/ETY, 98/79/EY tai 90/385/ETY mukaisia (ko. direktiivin mukaisesti CE-merkittyjä). CEmerkinnän tulee käydä ilmi tuotteiden pakkauksissa / tuotteesta ja käyttöohjeista sen mukaisesti kuin edellä mainituissa säännöksissä on edelletty. Vaatimus ei koske laitteen ulkopuolisia ohjelmistoja, jotka eivät ole lääkintälaitteita. Jos kuitenkin ohjelmisto liittyy olennaisesti laitteen hoidolliseen toimintaan, niin tarvitaan CE-merkintä.”
Asian arviointi
Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti hyväksyessään voittaneen tarjoajan tarjoaman tuotteen. Valittajan mukaan voittaneen tarjoajan tarjoama mittari ei ole ollut tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla CE-merkitty tarjouksen viimeiseen jättöpäivään mennessä. Valittaja on esittänyt, että voittanut tarjoaja ei ollut liittänyt tarjoukseensa tarjouspyynnön vaatimusten mukaista selvitystä sen tarjoaman tuotteen CE-merkinnästä. Valittajan mukaan voittaneen tarjoajan tarjoama laite on poikennut sen aikaisemmasta laitteesta, eikä kyseisen aiemman laitteen CE-merkintä ole näin ollen koskenut tarjottua uutta laitetta. Valittajan mukaan voittaneen tarjoajan tekemä, uutta laitetta koskeva ilmoitus ilmoitetulle laitokselle on tehty tarjouspyynnön määräaika huomioiden myöhässä.
Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyynnössä ei ollut edellytetty tarjoajia toimittamaan erillistä selvitystä tai todistetta CE-merkinnästä. Hankintayksikön mukaan voittanut tarjoaja on vakuuttanut, että sen tarjoamalla tuotteelle on CE-merkintä eikä mikään voittaneen tarjoajan tarjouksessa ole antanut hankintayksikölle aihetta epäillä, etteivätkö tarjotut tuotteet täyttäisi asetettuja vaatimuksia. Hankintayksikkö on esittänyt, että myös voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteenä olleesta mittarin käyttöohjeesta on ilmennyt selvästi, että tuotteella on CE-merkintä. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että tuotteen arvioivan laitoksen siirrolla ei ole ollut vaikutusta voittaneen tarjoajan tarjoaman tuotteen CE-merkinnän voimassaoloon eikä tarjotulle laitteelle ole tarvinnut hakea uutta CE-merkintää.
Kuultava on esittänyt, että se on tarjouksessaan täysin johdonmukaisesti vakuuttanut, että sen tarjoamalla tuotteella on vaadittu CE-merkintä. Kuultavan mukaan tarjouspyynnössä ei ole edellytetty CE-todistusten toimittamista. Kuultavan mukaan se on vapaaehtoisesti vaihtanut tuotteen arvioivan ilmoitetun laitoksen, minkä vuoksi CE-merkintä on muuttunut ilmoitetun laitoksen nelinumeroisen tunnusnumeron osalta. Kuultava on esittänyt, että mittarin toiminnallisilla uudistuksilla ei ole ollut vaikutusta laitteen CE-merkintään, joka on ollut jatkuvana voimassa.
Markkinaoikeus toteaa, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarjoaja kantaa vastuun siitä, että sen tarjous on tarjouspyynnön sisällöltään selvinä pidettävien vaatimusten mukainen. Sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen sulkeminen tarjouskilpailusta ei ole ainoastaan hankintayksikön oikeus, vaan hankintayksikkö on velvollinen sulkemaan tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen tarjouskilpailusta silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetetussa määräajassa. Oikeuskäytännössä on niin ikään vakiintuneesti katsottu, että hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus luottaa siihen, mitä tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä.
Korkeimman hallinto-oikeuden 7.4.2020 antamassa vuosikirjapäätöksessä KHO 2020:39 oli kysymys siitä, olisiko hankintayksikön tullut hankintapäätöksen tekemisen hetkellä katsoa voittaneen tarjoajan tarjous tarjouspyynnön vastaiseksi sellaisen tiedon perusteella, joka oli sisältynyt tarjoajan tarjouksensa liitteeksi sisällyttämään asiakirjaan, kun tällaista asiakirjaa ei ollut tarjouspyynnössä edellytetty toimitettavaksi. Tässä yhteydessä tuli myös arvioitavaksi, oliko tieto ilmennyt liiteasiakirjasta niin selvästi, että hankintayksikön oli se tullut havaita. Kun otettiin huomioon, että tarjouspyynnön vastainen seikka oli ilmennyt materiaalista, jota ei ollut vaadittu osana tarjousta, ja kun tarjotun laitteen tarjouspyynnössä asetettujen vaatimusten vastaisuuden havaitseminen olisi vaatinut toimitetun materiaalin tarkkaa teknistä tulkintaa, korkein hallinto-oikeus katsoi, että hankintayksikkö oli voinut näissä olosuhteissa hankintapäätöstä tehdessään perustellusti luottaa siihen, että voittaneen tarjoajan tarjous oli tarjouspyynnön mukainen. Korkein hallinto-oikeus katsoi, että hankintayksikön menettely ei siten ollut hankintapäätöstä tehtäessä virheellistä.
Tarjouspyynnön liitteissä on edellä todetun mukaisesti edellytetty, että tarjotun tuotteen tulee olla CE-merkitty viimeistään tarjouksen jättämishetkellä. Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntö on ollut tältä osin selvä. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei kuitenkaan ole edellytetty CE-merkintää koskevan todistuksen tai muun selvityksen toimittamista.
Asiassa esitetyn selvityksen perusteella voittanut tarjoaja on tarjouksessaan vastannut ”Kyllä” edellä todettuihin vaatimuksiin 2.1 ja 2.2 koskien sen hankinnan osa-alueissa A1I ja A2I tarjoaman mittauslaitteen CE-merkintää. Tarjouksessa on tässä yhteydessä esitetty lisäksi seuraavat tarkennukset:
”Kaikilla Rochen tarjoamilla laitekokonaisuuksilla on voimassa oleva CE-merkki.”
”CE-merkki tulee ilmi pakkauksissa ja käyttöohjeissa EU-direktiivin mukaisesti. Myös mySugr applikaatio sekä Rochen pilvipalvelu (RDCP) on CE-merkitty.”
Esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö on hankintapäätöksen tekemisen jälkeen pyytänyt voittanutta tarjoajaa lausumaan valittajan tekemästä hankintaoikaisuvaatimuksesta. Voittanut tarjoaja on lausumassaan kiistänyt valittajan väitteen siitä, että sen tarjoamalla laitteella ei olisi voimassa olevaa CE-merkintää. Voittanut tarjoaja on todennut lausumassaan muun ohella seuraavaa:
”Roche on vaihtanut tuotteen arvioivan ilmoitetun laitoksen, ja CE-merkintä on tästä johtuen muuttunut ilmoitetun laitoksen nelinumeroisen tunnusnumeron osalta CE 0088:sta CE 0123:en. Vaihdosta huolimatta Accu-Chek Instant -mittari ei ole missään vaiheessa menettänyt CE-merkintäänsä, vaan olemassa oleva CE-merkintä siirrettiin uuteen ilmoitettuun laitokseen (TÜV SÜD) ja siirron yhteydessä sovittiin siirtymäjaksosta CE-merkintöjen päivittämiseksi uuden laitoksen tunnusnumeron mukaisiksi.
Koska Rochella on jo CE-hyväksyntä aiemmalle Accu-Chek Instant -mittarille ainoastaan ilmoitus TÜV SÜDille vaadittiin. Tämä ilmoitus tehtiin lokakuun loppuun mennessä.
Tämän vuoksi Roche on jo aikaisemmin tuonut esille, että AccuChek Instant -mittarin uudistukset ovat olleet toiminnallisia, eikä niillä ole tässä vaiheessa ollut siksi vaikutusta tarjottuun tuotenumeroon tai CE-merkintään.”
Markkinaoikeus toteaa, että vaikka voittaneen tarjoajan lausumasta hankintayksikölle on ilmennyt, että tarjottua laitetta koskeva ilmoitus uudelle laitokselle on tehty tarjousten jättämiselle asetetun määräpäivän 7.10.2020 jälkeen, lausumassa on todettu, että mittarin toiminnallisilla uudistuksilla ei ole ollut vaikutusta tuotteen C-Emerkintään.
Markkinaoikeus katsoo, että asiassa ei ole ilmennyt sellaisia seikkoja, joiden vuoksi hankintayksikkö ei olisi voinut hankintapäätöstä ja hankintaoikaisupäätöstä tehdessään luottaa voittaneen tarjoajan tarjouksessa ja lausumassa esitettyyn vahvistukseen siitä, että sen tarjoamilla tuotteilla on tarjouksen jättämisen hetkellä ollut voimassa oleva CE-merkintä. Hankintapäätöksen ja hankintaoikaisupäätöksen tekemisen jälkeisillä hankintayksikön tiedoilla tai esimerkiksi vasta markkinaoikeudelle toimitetuilla asiakirjoilla ei lähtökohtaisesti ole merkitystä asiaa arvioitaessa, koska tarjouksia arvioidaan edellä todetun mukaisesti yleensä sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetetussa määräajassa.
Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouskilpailusta valituksessa esitetyllä perusteella hankinnan osa-alueiden A1I ja A2I osalta.
Vaatimus asiakirjan esittämisestä
Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön tai kuultavan toimittamaan valittajalle voittaneen tarjoajan tarjouskilpailussa tarjoamaa mittaria koskevan CE-todistuksen.
Hankintayksikkö on todennut, ettei sille ole toimitettu valittajan pyytämää asiakirjaa.
Kuultava on esittänyt, että sen tarjoamaa tuotetta koskevan CE-merkinnän todistus on jo toimitettu valittajalle, sillä sen markkinaoikeudelle 15.2.2021 toimittaman lausuman liite on kattanut koko kuultavan tuoteperheen.
Markkinaoikeus toteaa, että asiassa on jäänyt jossain määrin epäselväksi, onko valittajan vaatimaa erillistä asiakirjaa olemassa. Markkinaoikeus on toimittanut valittajalle kaikki hankintayksiköltä ja kuultavalta saamansa valituksenalaiseen päätökseen liittyvät asiakirjat. Edellä todetut tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuden arvioinnin lähtökohdat, asiassa esitetty muu selvitys ja asian lopputulos huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että valittajan vaatima erillinen asiakirja ei ole tarpeen asian ratkaisemiseksi, eikä markkinaoikeuden ole tarpeen oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 38 §:n 1 momentin, 42 §:n 2 momentin, 50 §:n tai 51 §:n 1 momentin nojalla määrätä hankintayksikköä tai kuultavaa toimittamaan sitä markkinaoikeudelle. Valittajan vaatimus asiakirjan esittämisestä on näin ollen hylättävä.
Johtopäätös
Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.
Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.
Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 96 §:n 1 momentin mukaan riippumatta siitä, kuinka oikeudenkäyntikulut muutoin on korvattava, oikeudenkäynnin osapuoli voidaan velvoittaa korvaamaan toiselle osapuolelle ne kulut, jotka ovat aiheutuneet siitä, että osapuoli on tahallisesti tai huolimattomuudesta ilmeisen tarpeettomasti pitkittänyt oikeudenkäyntiä.
Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi lähtökohtaisesti kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultava joutuisivat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Sekä valittaja että hankintayksikkö ovat toimittaneet markkinaoikeudelle pyytämättä lisälausumia asiassa. Kuultava on toimittanut lausumia markkinaoikeudelle ainoastaan pyydettäessä. Hankintayksikön tai kuultavan ei voida katsoa tahallisesti tai huolimattomuudesta ilmeisen tarpeettomasti pitkittäneen oikeudenkäyntiä. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön ja kuultavan oikeudenkäyntikulut, joita voidaan, ottaen huomioon asian laatu ja laajuus, pitää määrältään kohtuullisina. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.
Hankintayksiköllä ei arvonlisäverolain 36 §:n 1 momentin 2 kohdan ja 102 §:ssä säädetty huomioon ottaen ole oikeutta vähentää hankinnan kohteeseen liittyvään liiketoimintaan liittyvästä oikeudenkäynnistä aiheutuneisiin kuluihin sisältyvää arvonlisäveroa omassa verotuksessaan. Korvattavaksi vaadituista hankintayksikön oikeudenkäyntikuluista ei siten ole vähennettävä niihin sisältyvää arvonlisäveroa.
Lopputulos
Markkinaoikeus hylkää Mediq Suomi Oy:n vaatimuksen tiedon antamisesta asiakirjasta.
Markkinaoikeus hylkää valituksen.
Markkinaoikeus velvoittaa Mediq Suomi Oy:n korvaamaan Fimlab Laboratoriot Oy:n oikeudenkäyntikulut 8.515,70 eurolla sekä Roche Diagnostics Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.012,50 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.
Muutoksenhaku
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.
Valitusosoitus on liitteenä.
Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Mirva Näsi ja Esko Pakka.
Huomaa
Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.