MAO:938/14
- Ämnesord
- Espoon kaupunki, rakennusurakka, julkinen hankinta, vakava virhe ammattitoiminnassa
- År för fallet
- 2014
- Meddelats
- Diarienummer
- 2013/612
ASIAN TAUSTA
Espoon kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) Tilakeskus-liikelaitos on ilmoittanut 18.10.2013 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Virastotalo 1:n jäävän osan rakennusurakkahankinnasta ajalle joulukuu 2013–toukokuu 2014.
Espoon kaupungin talonrakennuksen talopäällikkö on 19.11.2013 tekemällään hankintapäätöksellä 14 §/2013 sulkenut Rakennus-Nordling Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut rakennusurakan toteuttajan.
Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 230.000 euroa.
Markkinaoikeus on 11.12.2013 antamallaan päätöksellä hylännyt Rakennus-Nordling Oy:n vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon kieltämisestä väliaikaisesti.
Hankintasopimus on allekirjoitettu 20.12.2013.
ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA
Valitus ja sen täydennys
Vaatimukset
Rakennus-Nordling Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja muuttaa muutoksenhaun kohteena olevaa hankintapäätöstä siten, että Rakennus-Nordling Oy:n tarjous halvimpana tarjouksena hyväksytään. Toissijaisesti valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan valittajalle hyvitysmaksuna 10.000 euroa.
Perusteet
Valittajan sulkeminen tarjouskilpailun ulkopuolelle on ollut perusteetonta.
Aiemmin tehty sopimus hankintayksikön ja valittajan välillä Olarin päiväkodin rakennusurakasta on aiheuttanut kiistaa urakan toteutuksesta, urakkasopimuksesta, korjaustoimista ja korvauksista. Rakennusurakan vastaanottotarkastuksessa 26.10.2011 hankintayksikkö on esittänyt urakoitsijan vastuun piiriin kuuluvia virhe- ja korjausväitteitä sekä pidättänyt niiden johdosta urakkahinnasta 45.000 euroa. Valittaja on tämän jälkeen suorittanut korjaustoimia, mutta asianosaiset ovat olleet erimielisiä osittain urakan sisältövaatimuksista ja osittain korjaustöiden sopimuksenmukaisuudesta. Jälkitarkastus on pidetty 20.1.2012 ja tämän jälkitarkastus 23.1.2012, mutta lopulliseen sopimukseen ei ole päästy. Asia on ratkennut 31.1.2013, jolloin on sovittu, että hankintayksikkö maksaa valittajalle 40.081 euroa.
Kysymys on ollut urakkasuoritukseen liittyvien töiden laadullisesta ja määrällisestä arvioinnista, jossa urakkasopimuksen osapuolet ovat esittäneet kärjekkäitäkin kannanottoja vaatimustensa tueksi. Aiempaa urakkaa ei kuitenkaan voida käyttää perusteena tarjouskilpailun ulkopuolelle sulkemisessa nyt käsillä olevassa asiassa. Kannanotot ovat kuvastaneet sitä, että asianosaisilla on ollut erilainen näkemys muun muassa sopimusasiakirjojen tulkinnasta ja soveltamisesta. Väitetyt uhkailut ovat tarkoittaneet valittajan rahallisia, sopimukseen perustuvia vaatimuksia hankintayksikköä kohtaan ja myös vaatimusta saattaa riita joko välimiesoikeuteen tai käräjäoikeuteen.
Sulkeminen tarjouskilpailun ulkopuolelle edellyttää suhteellisuusperiaatteen mukaan merkittävää ammattitoiminnan virhettä. Kysymys ei ole ollut merkittävästä ammattitoiminnan virheestä. Hankintayksikön menettely on ollut virheellistä ja hankintasäännösten vastaista.
Valittaja olisi voittanut tarjouskilpailun, jos sitä ei olisi suljettu tarjouskilpailun ulkopuolelle.
Vastine
Vaatimukset
Espoon kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 500 eurolla viivästyskorkoineen.
Perusteet
Valittajan sulkeminen tarjouskilpailun ulkopuolelle on ollut hankintasäännösten mukaista.
Valittaja on toiminut urakoitsijana 2010–2012 hankintayksikön Olarin päiväkodin peruskorjausurakassa. Hankintayksikkö on joutunut reklamoimaan valittajan suoritusvirheistä toistuvasti urakan aikana. Lisäksi valittaja on useita kertoja jättänyt noudattamatta annettuja suunnitelmia. Valittaja on toteuttanut muun muassa päiväkodin sisäänkäyntikatokset, kierreportaan pohjalaatan routaeristeet ja puuikkunoiden sulkijalaitteet suunnitelmien vastaisesti sekä poistanut suunnitelmissa säilytettäviksi merkittyjä istutuksia tontilta. Valittajalle on lisäksi erikseen huomautettu työmaan turvallisuudesta. Kohteen vastaanoton jälkeen valittajan työsuorituksissa on ilmennyt virheitä. Kohteen salaojat on asennettu 30 senttimetriä suunnitelmissa määrättyä korkoa ylemmäksi. Kohteen luovuttamisen jälkeen jälkitarkastuksia on pidetty poikkeuksellisesti kuusi kertaa. Valittajan edustaja on useita kertoja jättänyt saapumatta ennalta sovittuun tarkastukseen.
Hankintayksikön reklamaatiot eivät ole johtaneet valittajan taholta korjaustoimenpiteisiin, vaan suunnitelmien vastaisesti toteutettuja rakenteita on ilmennyt vielä urakan jälkeen. Valittajayhtiön edustaja on puhutellut hankintayksikön työntekijöitä asiattomaan sävyyn urakkaan liittyneissä kokouksissa ja osapuolten välisessä yhteydenpidossa.
Hankintayksikkö on reklamoinut valittajalle 1.2.2012 tämän suoritusvirheistä sekä valittajan edustajan asiattomasta käyttäytymisestä hankintayksikön työntekijöitä kohtaan. Reklamaatiossa on todettu, että hankintayksikkö tulee sulkemaan urakoitsijan pois tulevissa tarjouskilpailuissa. Valittaja ei ole vastannut hankintayksikön reklamaatioon. Valittajan edustaja on jatkanut asiatonta käytöstään hankintayksikön työntekijää kohtaan myös poissulkemispäätöksen tiedoksiannon jälkeen.
Valituksen kohteena oleva hankintapäätös koskee Espoon keskuksen Virastotalon purkutyömaan viimeistelytöiden urakkaa. Urakkaan sisältyy uusien ulkoseinien ja uuden sisäportaan rakentaminen sekä kulkusillan pintarakenteiden ja vesieristeiden uusiminen. Jäljellä olevassa osassa sijaitsee muuntamo, jonka toimintakunto on Espoon keskuksen alueen sähkönjakelun kannalta välttämätöntä. Rakennushankkeen onnistunut toteutus edellyttää suunnitelmien tarkkaa noudattamista ja tiivistä yhteistoimintaa rakennuttajan sekä urakoitsijan välillä. Urakkakohteen erityispiirteiden vuoksi kohteen urakoitsijalta edellytetään erityistä huolellisuutta työsuorituksen toteuttamisessa Lisäksi urakkakohde edellyttää jatkuvaa yhteydenpitoa tilaajaan.
Valittajan aiemmin toteuttamassa Olarin päiväkodin urakassa esiintyneet suoritusvirheet, suunnitelmien vastaiset työsuoritukset ja työturvallisuuspuutteet sekä valittajayhtiön edustajan käytös ovat johtaneet merkittävään luottamuspulaan hankintayksikön ja valittajan välillä. Valittajan virheellisen menettelyn ja sitä kautta syntyneen luottamuspulan johdosta hankintayksiköllä on ollut oikeus sulkea valittaja tarjouskilpailun ulkopuolelle.
Päätöksen ei voida katsoa olevan valittajan kannalta kohtuuton tai suhteellisuusperiaatteen vastainen. Tarkoituksena on varmistaa, että sopimuspuoleksi valittava tarjoaja menettelee liiketoiminnassaan asianmukaisella tavalla. Hankintayksikön ei voida katsoa käyttäneen suhteettomasti harkintavaltaansa poissulkemispäätöstä tehdessään, sillä valittajan aiempi menettely on asettanut kyseenalaiseksi valittajan kyvyn suorittaa tarjouspyynnön kohteena ollut urakka ammattitaitoisella tavalla.
Ajan kuluminen ei ole voinut vaikuttaa asiassa siten, että poissulkemisen perustetta ei enää olisi olemassa, koska valittajan tarjouksen mukaan urakasta vastaa sama henkilö, joka on vastannut myös Olarin päiväkodin urakasta. Valittaja ei ole myöskään esittänyt hankintayksikölle mitään selvitystä Olarin päiväkodin urakan jälkeen tapahtuneista korjaavista toimenpiteistä toimintatavoissaan. Korjaavia toimenpiteitä valittajan toimintatavoissa ei ole käytännössä tapahtunut.
Osapuolten välillä pidetyssä taloudellisessa loppuselvityksessä 31.1.2013 on sovittu osapuolten taloudellisista vaatimuksista, mutta kyse ei ole ollut siitä, että hankintayksikkö olisi todennut valittajan menettelyn ja toimintatavat Olarin päiväkodin urakassa asianmukaiseksi.
Asiassa ei ole perusteita hyvitysmaksun määräämiselle. Jos markkinaoikeus vastoin hankintayksikön näkemystä katsoisi poissulkemispäätöksen olevan hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virhettä ei voida pitää valittajan menettely huomioiden sillä tavoin moitittavana, että 10.000 euron määräinen hyvitysmaksu olisi perusteltu.
Vastaselitys
Rakennus-Nordling Oy on esittänyt muun ohella, että hankintayksikkö on tehnyt sen osalta tarjouskilpailun ulkopuolelle sulkemista koskevan päätöksen, koska valittajan edustajan käytös olisi ollut epäasiallista. Mitään muuta perustetta poissulkemiselle ei ole esitetty. Hankintayksikkö ei voi siten enää markkinaoikeudessa esittää poissulkemisen osalta uusia perusteita. Asianosaisten väliseen pääurakkaan liittyvät sopimusvelvoitteet ja se mitä niistä mahdollisesti on seurannut, on jätettävä huomiotta.
Hankintayksikkö on vastineessaan vedonnut valittajan edustajan epäasiallisen käytöksen osalta muun ohella sähköpostiviestiin, jossa kysymys on ollut hankintayksikön edustajan ja valittajan edustajan välisestä kärjekkäästä keskustelusta sen vuoksi, että kaupunki oli päättänyt pidättää urakkasummasta 45.000 euroa. Hankintayksikön maksuvelvollisuus taloudellisen loppuselvityksen jälkeen on muodostunut yli 40.000 euroksi. Edellä olevan perusteella valittajan edustajan närkästyminen 45.000 euron pidättämisestä ei voi olla hankintasäännöksissä tarkoitettu vakava virhe ammattitoiminnassa.
Valittajan edustajan sovittelunsävyisestä sähköpostiviestistä 20.11.2013 hankkeen rakennuttajainsinöörille on käynyt ilmi, ettei viestiä ole lähetetty loukkaustarkoituksessa. Tosin tämän kirjeen merkitys on pieni, koska kirjeenvaihto on käyty poissulkemista koskevan päätöksen tekemisen jälkeen.
Mikään seikka ei ole osoittanut, että valittajan edustaja olisi uhkaillut hankintayksikön rakennusvalvojaa tai rakennuttajainsinööriä.
Hankintayksikkö on pyrkinyt tukemaan kannanottojaan rakennustöiden valvojan ja rakennuttajainsinöörin asian vireilletulon jälkeen 21.2.2014 antamalla kirjallisella muistiolla, jolla on tarkoitus esittää henkilötodistelua asiassa. Valittajan edustaja ei ole antanut muistiossa kerrottuja lausumia. Ne ovat virheellisiä ja vääriä. Työmaakokouksissa on ollut läsnä useita ulkopuolisia henkilöitä, joilta hankintayksikkö olisi voinut hankkia selvityksen, mitä kokouksissa kukin on lausunut. Annettua kirjallista, väärää ja virheellistä asiakirjaa ei voida käyttää asiassa päätöksenteon perusteena. Asiakirja on lisäksi allekirjoittamaton eikä sen laatijasta ole tietoa.
Hankintayksikön 1.2.2012 päiväämällä reklamaatiolla ei ole asiassa oikeudellista merkitystä.
Sisäänkäyntikatoksista on tullut aiottua massiivisemmat, koska LVI-suunnittelija on arvioinut virheellisesti sadevesiviemärien halkaisijan ja koska niiden on haluttu sijaitsevan runkoverhouksen sisällä. Tämä muutos on yhteisesti myöhemmin hyväksytty.
Tukimuurin valujälki on epäonnistunut. Se on korjattu ja rakennuttaja on työn hyväksynyt, eikä siihen liittyviä vaatimuksia ole enää esitetty asianosaisten välisessä taloudellisessa loppuselvityksessä.
Styroksit urakoitsija on asentanut rakennekuvien mukaisesti. Puuikkunoiden sulkijalaitteet on jouduttu vaihtamaan suunnitelmista poiketen toisenlaisiin, koska suunnitelmien mukaisia sulkijalaitteita ei ole ollut enää saatavilla. Edellä mainituista kohdista on sovittu, eikä niihin ole enää taloudellisessa loppuselvityksessä puututtu.
Urakoitsijan toteuttaessa tontille tulevaa uutta aitaa kaivuutöiden yhteydessä on havaittu, että säilytettäväksi aiotut mäntyjen juuristot ovat ulottuneet kaivuualueelle. Tämän vuoksi urakoitsija on ollut yhteydessä valvojapuutarhuriin, joka on antanut luvan kaivuun esteenä ja haittana olleiden puiden poistamiseen. Tätä asiaa ei ole enää taloudellisessa loppuselvityksessä tarvinnut ottaa huomioon tai siitä muutoinkaan reklamoida.
Rakennuttaja on vastannut rakennuskohteen rakennussuunnittelusta ja siihen liittyvästä LVI-suunnittelusta. Rakennuttajan rakennussuunnittelija on 25.5.2012 toimittanut salaojien rakennuttamista koskevan muutosohjeen, jossa on todettu, että salaojitus tehdään hyväksytyn salaojitussuunnitelman mukaan soveltuvilta osin kuitenkin siten, että uusi salaoja tehdään vanhaa salaojaa ylemmäksi. Valittaja on toimittanut tämän tiedon myös rakennustöiden valvojalle, joka on tiennyt varmuudella jo aikaisemmin hankintayksikön valitseman rakennussuunnittelijan ohjeistuksesta.
Asianosaisten välisessä asiassa kysymys on ollut täysin normaalista urakkasopimuksen ja siihen liittyvien muutostöiden tulkinnallisista ja kaikessa rakennusurakkatoiminnassa yleensäkin esille tulevista seikoista eikä esimerkiksi urakoitsijan ammattitaidon arvioinnista sinänsä.
Hankintayksikkö on saanut esittämällään tavalla hyväkseen muun muassa ylimääräisistä jälkitarkastuksista ja suorituksen viivästymisestä tulevat korvaukset siten kuin rakennusurakan yleisissä sopimusehdoissa ja urakkaohjelmassa on määrätty.
Valittaja on oikaissut kaikki virheensä, antanut asianmukaisen takuuajan vakuuden sekä myös korjannut kaikki takuuaikana ilmenneet virheet ja puutteet. On selvää, että lähes miljoonan euron hintaisessa urakassa, joka sisältää myös lisätöitä, sattuu virheitä ja puutteita sekä muitakin erimielisyyksiä, joihin nimenomaisesti rakennusurakan yleisten sopimusehtojen mukaiset riidanratkaisumallit antavat vastauksen. Näitä malleja asianosaiset ovat nyt käyttäneet, eikä niiden taustalla olevia seikkoja voida pitää poissuljennan perusteena.
Asiassa on ollut ensisijaisesti kysymys siitä, että valittaja on pyrkinyt kotiuttamaan urakkasopimuksessa sovittuja ja laskutuskelpoisia maksupostejaan. Lopputulos on osoittanut kaupungin pidättäneen 45.000 euroa viimeisestä maksupostista, kun oikea määrä olisi ollut noin 5.000 euroa.
Perusteet valittajan tarjouskilpailusta ulkopuolelle sulkemisesta ovat jääneet näyttämättä.
Muut kirjelmät
Espoon kaupunki on lisävastineessaan esittänyt muun ohella, että oikeuskäytännön mukaan hankintayksikkö voi vaatia toimittajaksi valittavalta erityistä luotettavuutta, jos hankinnan erityispiirteet sitä edellyttävät.
Valittajan moitittava toiminta aiemmassa urakkasopimussuhteessa on osoittanut vakavaa välinpitämättömyyttä valittajaa sitoneista sopimusvelvoitteista ja osapuolten välisestä sopimuslojaliteetista. Olarin päiväkodin urakan päättymisen jälkeen valittaja ja hankintayksikkö ovat neuvotelleet yli vuoden ajan urakan taloudellisesta loppuselvityksestä. Hankintayksikkö on käynyt neuvottelut valittajaa edustaneen asianajajan kanssa, koska valittajan edustaja ei ole halunnut neuvotella hankintayksikön edustajien kanssa. On erittäin poikkeuksellista, että urakan taloudellinen loppuselvitys kestää näin pitkään ja neuvotteluja käydään urakoitsijan asianajajan välityksellä. Myös nämä seikat ovat heikentäneet valittajan luotettavuutta sopimuskumppanina.
Vaikka hankintayksikkö on päässyt valittajan kanssa sopimukseen urakan taloudellisesta loppuselvityksestä, hankintayksikkö ei ole peruuttanut reklamaatiotaan tai todennut valittajan korjanneen virheellistä menettelyään. Korjaavia toimenpiteitä valittajan toimintatavoissa ei ole käytännössä tapahtunut. Hankintayksikkö on esittänyt näytön valittajan virheellisestä menettelystä.
Valittajayhtiön edustajan epäasiallinen menettely Olarin päiväkodin urakkaan liittyneissä kokouksissa on tapahtunut urakan jälkiselvittelyyn liittyneissä lisä- ja muutostyökokouksissa, joissa eivät ole olleet läsnä muut kuin hankintayksikön ja valittajan edustajat.
MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU
Perustelut
Oikeusohjeet
Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.
Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan tarjoajat on rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä ja kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä valittava sekä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen.
Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista 52–59 §:ssä säädetään.
Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp, s. 115 ja 116) yksityiskohtaisissa perusteluissa on 71 §:n kohdalla todettu muun ohella, että ehdokkaiden ja tarjoajien poissulkeminen tarjouskilpailusta on mahdollista samoin perustein kuin 53 ja 54 §:ssä on EU-kynnysarvon ylittävien hankintojen osalta säädetty. Poissulkemiseen oikeuttaa siten esimerkiksi eräitä rikoksia koskeva lainvoimainen tuomio, ammatinharjoittamiseen liittyvä lainvastainen teko tai vakava virhe sekä verojen ja sosiaaliturvamaksujen laiminlyöminen.
Hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomainen voi näyttää toteen.
Pykälän 2 momentin mukaan, mitä 1 momentin 4 kohdassa säädetään ehdokkaasta ja tarjoajasta, sovelletaan myös, kun virheeseen syyllistynyt tai velvollisuuden laiminlyönyt on ehdokkaan tai tarjoajan johtohenkilö tai sen edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävä henkilö. Poissulkemista koskevassa harkinnassa voidaan ottaa huomioon muun muassa rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika, mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset sekä rikkomukseen tai laiminlyöntiin syyllistyneen mahdolliset korjaavat teot.
Edellä mainitun hankintalain 54 §:n esitöiden (HE 50/2006 vp, s. 97–99) yksityiskohtaisissa perusteluissa on todettu muun ohella, että pykäläehdotuksen tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta johtuvia taloudellisia tai muista tekijöistä johtuvia riskejä, jotka liittyvät hankinnan toteuttamiseen. Hankintayksiköllä on harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Poissulkemisoikeuden käyttäminen ei edellytä siitä mainittavan tarjouspyyntöasiakirjoissa tai hankintailmoituksessa, vaikkakin ilmoitus on suositeltava. Ehdokkaiden ja tarjoajien poissulkemisessa hankintayksikön tulee noudattaa suhteellisuuden periaatetta. Koska tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta on ankara toimenpide, tulee poissulkemista koskevassa harkinnassa ottaa huomioon esimerkiksi rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, laatu ja laajuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika, mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset sekä rikkomukseen tai laiminlyöntiin syyllistyneen mahdolliset korjaavat teot. Tasapuolisen kohtelun ja syrjimättömyyden periaatteet edellyttävät, että poissulkemisperusteita sovelletaan samalla tavalla kaikkiin ehdokkaisiin tai tarjoajiin. Ammattitoimintaan liittyvä vakava virhe on esimerkiksi työoloja tai työturvallisuutta koskevien kansallisten ja yhteisön säädösten tai sääntöjen rikkominen sekä työ- tai virkaehtosopimusten noudattamatta jättäminen. Vakavaksi virheeksi voidaan katsoa myös ympäristölainsäädännön noudattamatta jättäminen.
Lisäksi lain esitöissä on todettu, että henkilökohtaista työpanosta edellyttävissä palveluhankinnoissa poissulkemiseen oikeuttavana vakavana virheenä kysymykseen voi tulla myös palveluntarjoamisesta vastaavan henkilön rikos-, laiminlyönti- tai vastaava teko, jos teolla on vaikutusta palveluntarjoajan luotettavuudelle palvelun tarjoamisessa. Suhteellisuuden vaatimusten huomioiminen edellyttää kuitenkin, että poissulkeminen ei ole kohtuuttomassa suhteessa teon vakavuuteen nähden. Ehdokkaan tai tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta ammattitoimintaan liittyvän vakavan virheen johdosta on mahdollista vain silloin, jos hankintayksikkö voi tällaisen teon näyttää toteen.
Lain esitöiden mukaan korkein hallinto-oikeus on käsitellyt ehdokkaan poissulkemista ammattitoimintaan liittyvän vakavan virheen vuoksi päätöksessään KHO 9.6.2004 taltio 1395. Poissulkemisen edellytyksen on katsottu olevan tilanteessa, jossa osallistumishakemuksen tehneen yrityksen laskutuksessa on ollut epäselvyyksiä, jotka on oikaistu vasta hankintayksikön pyytämien ja laatimien selvitysten jälkeen. Ratkaisussa on katsottu laskutuksen virheettömyydellä olevan sillä tavoin merkitystä osapuolten keskinäisen luottamuksen kannalta, että siihen liittyvät epäselvyydet ovat oikeuttaneet yrityksen poissulkemiseen tarjouskilpailusta. Poissulkeminen ei ole edellyttänyt virheen kohdistumista siihen vetoavaan hankintayksikköön, joten poissulkeminen on ollut tapauksessa mahdollista, vaikka yhtiön toiminta on siirretty samojen omistajien omistamaan toiseen yhtiöön.
Lisäksi lain esitöissä on todettu, että hankintayksiköiden tulee ennen varsinaisen tarjouskilpailun käynnistämistä harkita, minkälaista luotettavuutta hankinnan kohde edellyttää ja minkälaisia selvityksiä tämän luotettavuuden osoittamiseksi ehdokkaiden tai tarjoajien tulee toimittaa. Erilaiset hankinnat voivat edellyttää hyvinkin erilaisia ominaisuuksia toimittajalta. Esimerkiksi henkilökohtaista palvelua tai asiakaskontaktia edellyttävissä palveluhankinnoissa voidaan yleensä vaatia tiukempia luotettavuuteen ja uskottavuuteen liittyviä näyttöjä kuin tavanomaisissa tavarahankinnoissa.
Euroopan unionin tuomioistuin on tuomiossaan Forposta ja ABC Direct Contact (C-465/11, EU:C:2012:801, 27 ja 28 kohta) todennut ensinnäkin, että käsite "virhe ammattitoiminnassa" kattaa kaikenlaisen virheellisen menettelyn, joka vaikuttaa kyseisen toimijan ammatilliseen luotettavuuteen. Lisäksi tuomiossa on todettu, että säännöksessä sallitaan se, että hankintaviranomaiset toteavat virheen ammattitoiminnassa millä tahansa perusteltavissa olevalla keinolla ja edelleen, ettei tässä tarkoitettu ammattitoiminnassa tehdyn virheen toteaminen edellytä tuomiota, joka on tullut lainvoimaiseksi.
Edellä mainitun tuomion mukaan se, että taloudellinen toimija ei täytä sopimusvelvoitteitaan voidaan lähtökohtaisesti pitää ammattitoiminnassa tehtynä virheenä. Käsite "vakava virhe" on kuitenkin ymmärrettävä siten, että se viittaa tavallisesti taloudellisen toimijan menettelyyn, joka ilmentää toimijan tietyn vakavuusasteen mukaista tuottamusta tai huolimattomuutta. Mikä tahansa sopimuksen tai sopimuksen osan virheellinen, epätäsmällinen tai puutteellinen täyttäminen taloudellisen toimijan puolelta voi mahdollisesti osoittaa tämän ammatillisen pätevyyden puutteita, muttei merkitse automaattisesti vakavaa virhettä. Vakavan virheen olemassaolon toteaminen edellyttää lähtökohtaisesti kyseisen taloudellisen toimijan asenteen konkreettista ja yksilökohtaista arviointia (29–31 kohta).
Oikeudellinen arviointi
Valituksenalaisessa hankinnassa kysymys on Virastotalon 1:n purkutöiden jälkeen jäävän osan rakennusurakasta LVIS-töineen. Hankintailmoituksen mukaan jäävälle osalle rakennetaan muun muassa uusia ulkoseiniä, uusi sisäporras sekä kulkusillan pintarakenteet ja uusitaan vesieriste. Urakoitsija toimii pääurakoitsijana ja lainsäädännön tarkoittamana päätoteuttajana.
Virastotalo 1:n rakennusurakassa tarjouksen on tehnyt myös Rakennus-Nordling Oy. Tämä yritys on aiemmin toiminut rakennusurakoitsijana hankintayksikön Olarin päiväkodin peruskorjausurakassa vuosina
2010–2012. Valituksenalaista hankintaa koskevasta rakennusurakasta olisi Virastotalo 1:tä koskevan tarjouksen mukaan vastannut sama henkilö, joka on vastannut myös Olarin päiväkodin urakasta.
Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Olarin päiväkodin peruskorjausta koskevan rakennusurakan taloudellinen loppuselvitys on allekirjoitettu 31.1.2013. Valituksenalaisessa asiassa hankintamenettely on aloitettu 18.10.2013 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella.
Hankintapäätöksen erillisessä liitteessä hankintayksikkö on perustellut valittajan sulkemista tarjouskilpailun ulkopuolelle ja viitannut valittajayhtiölle osoitettuun 1.2.2012 päivättyyn reklamaatioon. Poissulkemista on perusteltu sillä, että valittajayhtiön edustaja on uhkaillut hankintayksikön työntekijöitä ja käyttäytynyt heitä kohtaan epäasiallisesti Olarin päiväkodin urakan yhteydessä. Hankintapäätöksen liitteenä on ollut myös edellä mainittu reklamaatio, jossa on ensin viitattu salaojien suunnitelmien vastaiseen asentamiseen ja todettu, että tilaaja on pidättänyt urakkasummasta 45.000 euroa. Edelleen reklamaatiossa on todettu, että valittajan edustaja ei ole tullut paikalle aiemmin sovittuun vastaanoton jälkitarkastukseen 20.1.2012. Tämän jälkeen on todettu: "Rakennusurakoitsijan edustaja – – on useampaan otteeseen urakan aikana käyttäytynyt epäasiallisesti tilaajan edustajia kohtaan. Kyseinen henkilö on mm. uhkaillut tilaajan rakennusvalvojaa sekä rakennuttajainsinööriä. Espoon kaupunki tulee käyttämään tulevissa urakkakilpailuissa epäasiallista käytöstä Rakennusliike Nordling Oy:n kelpoisuuden arvioinnissa poissulkemisperusteena."
Hankintayksikkö on vastineessaan markkinaoikeudelle esittänyt, että valittajan toteuttamassa Olarin päiväkodin urakassa esiintyneet suoritusvirheet, suunnitelmien vastaiset työsuoritukset ja työturvallisuuspuutteet sekä valittajayhtiön edustajan käytös ovat johtaneet merkittävään luottamuspulaan hankintayksikön ja valittajan välillä.
Hankintayksikön vastineensa liitteiksi oheistamista pöytäkirjoista 4.8.2011 ja 1.9.2011 sekä reklamaatiosta 1.2.2012 käy ilmi, että sopimusvelvoitteiden täyttämisessä on ollut ongelmia.
Olarin päiväkodin peruskorjausurakkaa koskeva varsinainen vastaanottotarkastus on pidetty 25.10.2011, jossa on ollut läsnä muun ohella valittajan edustajat. Kyseistä vastaanottotarkastusta koskevasta pöytäkirjasta käy ilmi, että hankintayksikkö on pidättänyt viimeisestä maksuerästä 45.000 euroa muun ohella virheiden ja puutteiden korjaamiseen. Taloudellista loppuselvitystä koskevasta 31.1.2013 päivätystä pöytäkirjasta käy ilmi, että päiväkodin urakkasumma on ollut noin miljoona euroa. Urakkahintaan nähden hankintayksikön pidättämä 45.000 euron määrä on siten ollut vähäinen.
Hankintayksikön vastineensa liitteeksi oheistamasta 24.1.2012 käydystä sähköpostikirjeenvaihdosta valittajan edustajan ja hankintayksikön rakennustöiden valvojan välillä käy ilmi, että valittajan edustaja on esittänyt lausumia rakennustöiden valvojan lukutaidosta ja ymmärryksestä. Sähköpostikirjeenvaihto on koskenut hankintayksikön pidättämää viimeistä 45.000 euron maksuerää.
Valittajan edustaja on myöntänyt käyttäneensä kärjekkäitä ilmauksia, jotka ovat valittajan mukaan johtuneet siitä, että valittaja on pyrkinyt kotiuttamaan hankintayksikön pidättämän 45.000 euron laskutuskelpoisen maksupostin. Sen sijaan valittajan edustaja on kiistänyt uhkailleensa hankintayksikön rakennustöiden valvojaa tai rakennuttajainsinööriä. Valittaja on valituksessaan esittänyt, että väitetyt uhkailut ovat tarkoittaneet yhtiön rahallisia, sopimukseen perustuvia vaatimuksia kaupunkia kohtaan ja myös vaatimusta riidan saattamisesta välimiesoikeuden tai käräjäoikeuden tutkittavaksi.
Kuten edellä oikeuskäytännössä on todettu, käsite "vakava virhe" on ymmärrettävä siten, että se viittaa tavallisesti taloudellisen toimijan menettelyyn, joka ilmentää toimijan tietyn vakavuusasteen mukaista tuottamusta tai huolimattomuutta. Mikä tahansa sopimuksen tai sopimuksen osan virheellinen, epätäsmällinen tai puutteellinen täyttäminen taloudellisen toimijan puolelta voi mahdollisesti osoittaa tämän ammatillisen pätevyyden puutteita, muttei merkitse automaattisesti vakavaa virhettä. Vakavan virheen olemassaolon toteaminen edellyttää lähtökohtaisesti kyseisen taloudellisen toimijan asenteen konkreettista ja yksilökohtaista arviointia.
Tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta ammattitoimintaan liittyvän vakavan virheen vuoksi on mahdollista vain silloin, jos hankintayksikkö voi näyttää tällaisen menettelyn toteen. Tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta on ankara toimenpide. Tämän vuoksi poissulkemista koskevassa harkinnassa tulee hankintasäännösten mukaan ottaa huomioon rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, laatu ja laajuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika, mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset sekä rikkomukseen tai laiminlyöntiin syyllistyneen mahdolliset korjaavat teot. Hankintayksikön tulee käyttää asiassa tapauskohtaista harkintaa. Hankintalaissa ei ole säännöksiä siitä, millaista näyttöä ja selvitystä hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan soveltaminen edellyttää.
Hankintapäätöksen liitteenä olevan 1.2.2012 päivätyn valittajalle osoitetun reklamaation on allekirjoittanut Olarin päiväkodin urakan rakennuttajainsinööri. Hankintayksikön vastineen markkinaoikeudelle ovat allekirjoittaneet muun ohella Olarin päiväkodin rakennuttajainsinööri ja rakennustöiden valvoja. Hankintayksikkö on vastineensa liitteenä toimittanut allekirjoittamattoman 21.2.2014 päivätyn muistion, johon on kirjattu Olarin päiväkodin urakassa hankintayksikön edustajina toimineiden rakennuttajainsinöörin ja rakennustöiden valvojan kertomana valittajan edustajan heihin kohdistamista lausumista päiväkodin urakan yhteydessä. Muistioon on kirjattu, että valittajayhtiön edustaja on todennut lisä- ja muutostyökokouksissa alkuvuodesta 2012 tilaajan edustajille, että "teidän ei kannata tulla pimeillä kujilla vastaan" ja erikseen naispuoliselle rakennuttajainsinöörille, että "taitaa olla ne päivät kuusta".
Hankintayksikön selvitys valittajan edustajan hankintayksikön edustajiin kohdistamasta uhkauksen luonteisesta lausumasta ja asiattomista lausumista perustuu pääosin hankintayksikön Olarin päiväkodin urakassa toimineiden rakennuttajainsinöörin ja rakennusvalvojan kertomuksiin sekä rakennuttajainsinöörin allekirjoittamaan reklamaatioon. Valittajan edustaja on kiistänyt uhkailleensa hankintayksikön edellä mainittuja edustajia. Vastakkain ovat siten hankintayksikön edustajien ja valittajayhtiön edustajan toisistaan poikkeavat kertomukset tapahtumien kulusta.
Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön edustajien kertomusta valittajan edustajan heihin kohdistamasta uhkauksen luonteisesta lausumasta ja asiattomista lausumista ei ole syytä kuitenkaan epäillä. Tätä tukee se, ettei valittajan ole esitetty ennen sulkemistaan tarjouskilpailun ulkopuolelle valituksenalaisessa hankinnassa ja sitä koskevaa markkinaoikeuskäsittelyä reagoineen 1.2.2012 päivättyyn reklamaatioon. Kertomusta tukee myös hankintayksikön vastineensa liitteeksi oheistaman sähköpostikirjeenvaihdon 24.1.2012 sisältö ja se, että valittajan edustaja on myöntänyt kärjekkään sanankäytön.
Markkinaoikeus toteaa, että valittajan ja hankintayksikön välisen tilanteen taustalla ovat olleet Olarin päiväkodin urakkaan liittyneet suoritusvirheet ja niiden vuoksi hankintayksikön pidättämä 45.000 euron urakkasumma noin miljoonan euron urakassa.
Ristiriitatilanteisiin voi liittyä kärjekästäkin sanankäyttöä. Markkinaoikeus kuitenkin katsoo, että valittajan edustajan esittämien lausumien sisältö on selkeästi ylittänyt sen, mitä voidaan pitää hyväksyttävänä. Uhkauksen luonteista lausumaa on jo itsessään pidettävä vakavana. Tällaisilla lausumilla sekä sillä, että valittaja ei reklamaation mukaan ainakaan kaikkina vaadittuina kertoina ole osallistunut aiempaa urakkaa koskevien asioiden selvittämiseen, on ollut kokonaisuutena arvioiden merkitystä osapuolten keskinäisen luottamuksen kannalta. Asiaa arvioitaessa on otettu vielä huomioon, että valituksenalainen hankinta edellyttää hankintayksikön mukaan sen laadun vuoksi jatkuvaa yhteydenpitoa tilaajaan.
Asian oikeudelliseen arviointiin ei vaikuta se, että hankintayksikkö ja valittaja ovat sopineet suoritusvirheitä koskevat taloudelliset erimielisyydet. Myöskään valittajan edustajan sähköpostiviesti 20.11.2013 rakennuttajainsinöörille tarjouskilpailusta poissulkemisen jälkeen ei vaikuta asian oikeudelliseen arviointiin.
Markkinaoikeus on harkinnut kaikkia esiin tulleita seikkoja ja katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt valittajaa kohtaan syrjivästi tai muutoinkaan hankintasäännösten vastaisesti, kun se on katsonut valittajan syyllistyneen ammattitoiminnassaan vakavaan virheeseen hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla ja on tällä perusteella sulkenut valittajan tarjouskilpailusta. Valittajan edustajan käytöksen hankintayksikön edustajia kohtaan voidaan katsoa vaikuttaneen osapuolten keskinäiseen luottamukseen sillä tavoin, että valittajan edustajan menettely on oikeuttanut valittajan sulkemiseen tarjouskilpailun ulkopuolelle. Valittajan sulkemista tarjouskilpailusta ei voida myöskään pitää sille kohtuuttomana tai muutoin suhteellisuuden periaatteen vastaisena. Poissulkemispäätös ei rajoita valittajan liiketoimintaa muutoin.
Johtopäätös
Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.
Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.
Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.
Lopputulos
Markkinaoikeus hylkää valituksen.
Markkinaoikeus velvoittaa Rakennus-Nordling Oy:n korvaamaan Espoon kaupungin oikeudenkäyntikulut 500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.
MUUTOKSENHAKU
Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.
Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.
Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Pasi Yli-Ikkelä ja Riitta Hämäläinen.
HUOMAA
Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.