21.11.2013

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Määräaika tarjousten jättämiselle

Valittaja on esittänyt, ettei tarjousten jättämiselle ole varattu hankinnan laatu ja laajuus huomioon ottaen kohtuullista aikaa.

Hankinnan kohteena on ollut langattomien mikrofonilaitteiden hankinta Suomen Kansallisteatterin suurelle näyttämölle. Tarjouksen valintaperuste on ollut halvin hinta. Hankintailmoitus on ollut nähtävänä internetissä HILMA-ilmoituskanavalla 19.3.2013 alkaen. Hankintailmoituksen mukaan tarjoukset on tullut toimittaa 28.3.2013 mennessä. Hankintaa koskeneen, 18.3.2013 päivätyn tarjouspyynnön mukaan tarjoaja on voinut pyytää lisätietoja hankintayksiköltä viimeistään 22.3.2013 kello 16.00 mennessä. Vastaukset kysymyksiin on tarjouspyynnössä ilmoitettu lähetettävän tarjoajille viimeistään 26.3.2013.

Hankinta on tarjouspyynnön ja sen liitteiden mukaan sisältänyt radiomikrofonijärjestelmän lähetin-, vastaanotin- ja antennilaitteita, joiden määrät on esitetty tarjouspyynnön liitteenä olleessa laskentataulukossa. Tarvittaessa tarjoajan on tullut täydentää laskentataulukkoa siten, että tarjous sisältää kaikki järjestelmien täyteen toimintakuntoon saattamiseksi tarvittavat laitteet, kaapelit, varusteet ja tarvikkeet. Tarjoukseen on tullut liittää tarjotusta laitteistosta järjestelmäkaavio, josta on tullut selvitä antenni- ja vastaanottolaitteet, näiden kytkennät sekä tietokoneohjauksen ja käytönaikaisen valvonnan järjestelyt. Lisäksi toimitukseen on kuulunut asennus, käyttöönotto ja koulutus.

Hankintamenettelyssä noudatettavista vähimmäismääräajoista ei ole kansallisten, avoimella menettelyllä toteutettavien hankintojen osalta säädetty hankintalaissa. Hankintalain 2 §:n 1 momentin ilmentämästä tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden vaatimuksesta sekä velvollisuudesta käyttää hyväksi kilpailuolosuhteet seuraa myös se, että tarjoajille on varattava todellinen mahdollisuus osallistua tarjouskilpailuun. Julkisista hankinnoista annetun valtioneuvoston asetuksen 5 §:n 1 momentin 8 kohdan mukaan kansallisessa hankintailmoituksessa on oltava hankinnan kokoon ja laatuun nähden kohtuullinen määräaika, johon mennessä tarjoukset tai osallistumishakemukset on viimeistään toimitettava hankintayksikölle.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksiköillä on kansallisissa hankinnoissa avoimessa menettelyssä lähtökohtaisesti oikeus määritellä tarjousten tekemiselle varattava aika. Hankintayksikön on kuitenkin määräaikoja asettaessaan otettava huomioon hankinnan monitahoisuuteen, laajuuteen ja luonteeseen liittyvät seikat. Tämä aika ei tarjoajien tasapuolisen kohtelun varmistamiseksi saa olla kohtuuttoman lyhyt.

Hankinnan kohde on edellä todetuin tavoin edellyttänyt tavaroita koskevan tarjouksen ohella järjestelmäkaavioiden toimittamista ja hankintaan on sisältynyt myös asennukseen ja käyttöönottoon liittyviä töitä. Lisäksi tarjoajien on tarjouspyynnössä edellytetty toimittavan vastaavuusselvityksen tarjottujen laitteiden ja esimerkkilaitteiden vastaavuudesta. Ottaen huomioon hankinnan kohteen, vastaavuusselvityksen esittämisvelvollisuuden ja sen, että tarjoajilla on ollut tarjousten toimittamiseen aikaa vain yhdeksän päivää hankintailmoituksen julkaisemisesta markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole hankinnan laajuus ja laatu huomioon ottaen varannut tarjoajille kohtuullista aikaa tarjousten jättämiselle.

Hankinnan kohteen määritteleminen

Valittaja on esittänyt, että hankinnan kohde on ollut mahdollista kuvata riittävän täsmällisesti ja selvästi muutoin kuin viittaamalla tiettyyn tuotemerkkiin. Lisäksi valittaja on esittänyt, että tarjoajilla ei ole ollut yhtäläisiä mahdollisuuksia osallistua tarjouskilpailuun, koska hankinnan kohteen ominaisuudet on määritelty siten, että ainoastaan yhden toimittajan tuotteet täyttävät vaaditut ominaisuudet.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa pyydetään toimittajia määräaikaan mennessä esittämään tarjouksensa.

Hankintalain 69 §:n 2 momentin 1 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava hankinnan kohde noudattaen soveltuvin osin, mitä teknisistä eritelmistä 44 ja 45 §:ssä säädetään. Hankintalain 5 §:n 19 kohdan mukaan teknisillä eritelmillä tarkoitetaan hankinnan kohteena olevan tuotteen, palvelun tai materiaalien ominaisuuksien määrittelyä.

Hankintalain 44 §:n 1 momentin mukaan hankinnan sisältöä kuvaavat tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Teknisten eritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun. Tekniset eritelmät eivät saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa.

Hankintalain 44 §:n 3 momentin mukaan teknisissä eritelmissä ei saa mainita tiettyä valmistajaa tai tiettyä alkuperää olevia tavaroita. Teknisessä eritelmässä ei myöskään saa viitata tavaramerkkiin, patenttiin, tuotetyyppiin, alkuperään, erityiseen menetelmään tai tuotantoon siten, että viittaus suosii tai syrjii tiettyjä tarjoajia tai tavaroita. Tällainen viittaus on poikkeuksellisesti sallittu vain, jos hankintasopimuksen kohdetta ei ole mahdollista riittävän täsmällisesti ja selvästi kuvata muutoin. Viittaukseen on liitettävä ilmaisu "tai vastaava".

Hankinnan kohteena on ollut Suomen Kansallisteatterin suurelle näyttämölle tulevat langattomat mikrofonilaitteet asennettuna täyteen käyttökuntoon avaimet käteen -periaatteella. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on todettu hankinnan tavoitteena olevan kustannustehokkaan, jatkuvaan ja vaativaan ammattikäyttöön tarkoitetun sellaisen radiomikrofonijärjestelmän hankkiminen, jossa signaalin lähetys vastaanottimeen tapahtuu compander-tekniikan sekä FM radiotekniikan avulla ja jossa siirrettävän äänisignaalin laadun optimoimiseksi käytetään lisäksi kehittyneitä digitaalisen signaalikäsittelyn menetelmiä.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnön liitteenä olevassa työselostuksessa asettanut yksityiskohtaisia vaatimuksia hankittavien mikrofonilaitteiden ominaisuuksille. Vaatimukset ovat koskeneet lähinnä laitteiden teknisiä, mekaanisia ja toiminnallisia ominaisuuksia. Koska hankinnan kohdetta ei hankintayksikön käsityksen mukaan ole ollut mahdollista riittävän täsmällisesti kuvata muutoin, hankintayksikkö on työselostuksessa kuvannut ja määritellyt radiomikrofonihankinnassa tavoitteena ollutta toiminnallisuutta ja laatutasoa tunnetun esimerkkilaitteen avulla. Lisäksi tarjousselostuksen kohdassa "Hankittavan laitteiston kuvaus" on todettu, että tarjoajalla on hankintalain perusteella oikeus tarjota esimerkkilaitteita vastaavia laitteita.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnön liitteenä olevassa työselostuksessa todennut, että radiomikrofonijärjestelmässä audiosignaaliin vaikuttaa niin suuri määrä parametreja, että laatua on mahdotonta kuvata numeerisesti tai määrällisesti muutamien spesifikaatioiden avulla, jotka eivät ole valmistajien kesken yhdenmukaisia eivätkä yhteismitallisia. Edelleen hankintayksikkö on todennut, että radiomikrofoneissa käytettävät signaalien esikäsittely- ja palautusmenetelmät ovat häviöllisiä prosesseja, jotka vaikuttavat siirrettävän äänen laatuun. Hankintayksikkö on pitänyt eri valmistajien prosessien laadun todellista vertailua suppeiden teknisten eritelmien perusteella mahdottomana. Valmistajat ilmoittavat useita teknisen näköisiä spesifikaatioita, mutta suurin osa tiedosta ei kerro mitään, koska mittaustapoja, toleransseja, mittausmenettelyjä tai standardien mukaisuutta ei ole pääsääntöisesti määritelty tai kerrottu.

Hankintayksiköllä on julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaan oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeittensa mukaisesti ja laaja harkintavalta sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon vaatimus tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta. Hankinnan kohteelle tarjouspyynnössä asetettavien vaatimusten tulee edellä lausutun perusteella olla hankinnan kannalta perusteltuja eivätkä mainitut vaatimukset saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua.

Markkinaoikeus katsoo edellä mainittujen hankintayksikön tarjouspyynnön liitteeksi toimitetussa tarjousselostuksessa esiin tulleiden seikkojen perusteella, ettei hankinnan kohdetta ole ollut mahdollista kuvata riittävän täsmällisesti ja selvästi muutoin kuin mainitsemalla tietty tuotemerkki teknisessä eritelmässä. Kun hankintayksikkö on ilmoittanut, että tarjoajilla on myös oikeus tarjota vastaavia laitteita, hankintayksikkö ei viitatessaan hankinnan kohteen määrittelyssä tiettyyn tuotemerkkiin ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti.

Hankintayksikön mukaan teatterityö edellyttää radiomikrofonilaitteilta parasta laatua ja parasta luotettavuutta, hyvää käytettävyyttä, käyttötarkoitukseen sopivaa rakennetta ja selkeyttä. Radiomikrofoneja käytetään kaistalla 470-694 megahertziä sijaitsevilla TV-kanavilla. Radiomikrofoneilla toimitaan tarjolla olevilla vapailla kaistoilla. Tällaisessa käyttötilanteessa hankintayksikkö on pitänyt tärkeänä, että mahdollisimman monta lähetintä voidaan virittää helposti ja nopeasti toimimaan häiriöttömästi käytettävissä olevalta taajuuskaistalta löytyvässä vapaassa aukossa. Laaja taajuusikkuna, tiheä viritysväli ja kyky toimia häiriöttömästi, kun kapeaan kaista-aukkoon sijoitetaan suuri määrä kanavia, ovat hankintayksikön mielestä ehdottoman välttämättömiä ominaisuuksia. Koska teatterityössä käytetään useita fyysisesti toisiaan lähellä sijaitsevia lähettimiä, radiotekniikan ensiluokkainen lineaarisuus on hankintayksikölle tärkeää.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella on jäänyt epäselväksi, missä määrin alalla on ollut yrityksiä, joilla on ollut mahdollisuus tarjota hankintayksikön asettamat tekniset ominaisuudet täyttäviä langattomia mikrofonilaitteita. Asiassa ei ole siten mahdollista todeta hankintayksikön asettamien teknisten eritelmien perusteettomasti rajoittaneen kilpailua, vaikka tuotevaatimukset ovat olleet yhdenmukaisia yhden toimittajan laitteiden kanssa. Hankintayksikön ei myöskään voida tältä osin katsoa kohdelleen tarjoajia epätasapuolisesti, koska tarjouspyynnön mukaan tarjoajalla on ollut mahdollisuus tarjota muitakin kuin esimerkkilaitteita.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on harkintavaltansa puitteissa voinut määritellä hankittavien mikrofonilaitteiden ehdottomat suorituskykyyn ja toiminnallisiin ominaisuuksiin liittyvät vaatimukset käyttötarkoituksensa kannalta tarkoituksenmukaisimmalla tavalla. Hankintayksikkö ei ole määritellyt hankinnan kohdetta hankintasäännösten vastaisesti.

Voittaneen tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Valittaja on esittänyt, että voittanut tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, koska tarjotuissa laitteissa on ollut ulkoisia kytkimiä.

Hankintalain 2 §:n 1 momentista ilmenevä tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus voi toteutua ainoastaan, jos tarjoukset ovat keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Tämän vuoksi hankintayksikkö on velvollinen sulkemaan tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa.

Tarjouspyynnössä kohdassa "Tarjouksen sisältö" on todettu, että tarjouksen sisältö määritellään tarjouspyynnön liitteinä toimitetuissa asiakirjoissa. Tarjouspyynnön liitteenä toimitetun työselostuksen kohdassa "Monipuoliset liitynnät" on todettu, että vastaanottimessa tulee olla väyläliitynnät, jotka sallivat usean vastaanottimen ketjuttamisen osaksi ohjaus- ja telemetriaverkkoa ilman ulkoisia kytkimiä. Työselostuksen kohdassa "Vastaanotin" ja "Vastaanottimen ominaisuudet" ei kuitenkaan ole mainintaa toiminnosta ilman ulkoista kytkintä. Esimerkkivastaanottimen kuvauksessa ei myöskään ole tällaista mainintaa. Työselostuksen kohdassa "Laitekeskus, laitteet ja asennus" on mainittu, että uuteen laitekeskukseen asennetaan Ethernet-kytkin radiomikrofonijärjestelmän vastaanottimien ohjauksen järjestämistä varten. Lisäksi Ethernet-kytkin on mainittu omalla rivillään tarjouspyynnön liitteeksi toimitetun laskentataulukon laiteluettelossa ja kytkin on piirretty laitteistoa kuvaavaan järjestelmäkaavioon.

Tarjouspyyntö on edellä kerrotuin tavoin sisältänyt ristiriitaisilta vaikuttavia tietoja radiomikrofonijärjestelmän vaatimista kytkimistä. Markkinaoikeus katsoo, että alan ammattilaisina tarjoajien on tarjouspyyntöasiakirjoihin huolellisesti tutustumalla täytynyt ymmärtää, ettei vastaanottimilta edellytetä toimintaa ilman ulkoisia kytkimiä. Tarjoajilla on siten tarjouspyynnön perusteella ollut tasapuoliset mahdollisuudet arvioida, millaisen tarjouksen ne vastaanottimien osalta tekevät. Tarjouspyyntö ei näin ollen tältä osin ole ollut sillä tavoin epäselvä tai puutteellinen, ettei sen perusteella olisi voitu antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Voittaneen tarjoajan tarjoamaan mikrofonijärjestelmään on sisältynyt ulkoisia kytkimiä. Tarjouspyynnössä, kuten edellä on todettu, ei kuitenkaan ole edellytetty, ettei laitteissa olisi lainkaan ulkoisia kytkimiä. Voittaneen tarjoajan tarjous ei siten ole ollut tarjouspyynnön vastainen eikä hankintayksikkö ole ollut velvollinen sulkemaan tarjousta tarjouskilpailusta.

Valittajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena, koska tarjouksesta on puuttunut tarjouspyynnössä edellytetty vastaavuusselvitys tarjottujen laitteiden ja esimerkkilaitteiden vastaavuudesta.

Hankintalaissa säädellyn tarjouskilpailumenettelyn lähtökohtana on, että tarjoaja vastaa tarjouksen sisällöstä ja että tarjousta arvioidaan siitä ilmenevien tietojen perusteella.

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjouspyynnön liitteeksi toimitetussa työselostuksessa mainittuja esimerkkilaitteita vastaavia laitteita tarjoavat laativat tarjouksen liitteeksi vastaavuusselvityksen tarjottujen laitteiden ja esimerkkilaitteiden vastaavuuksista. Työselostuksessa on lisäksi todettu, että mikäli tarjous ei sisällä vastaavuusselvitystä, tarjous hylätään tarjouspyynnön vastaisena. Edelleen on todettu, että tarjous hylätään myös, mikäli tilaaja katsoo, että vastaavuusselvitys ei yksiselitteisesti ja kiistatta osoita vastaavuutta.

Valittajan tarjoukseen ei ole liitetty vastaavuusselvitykseksi otsikoitua asiakirjaa. Tarjoukseen on liitetty tarjotuista laitteista tekninen selvitys, jossa on kuvattu tarjottujen laitteiden ominaisuuksia. Koska teknisessä selvityksessä ei ole vertailtu tarjottujen laitteiden ja esimerkkilaitteiden vastaavuutta, teknistä selvitystä ei voida pitää tarjouspyynnössä edellytettynä vastaavuusselvityksenä. Valittajan tarjous, johon ei ole liitetty vastaavuusselvitystä, on näin ollen ollut tarjouspyynnön vastainen. Hankintayksikkö ei siten ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan sen tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä kerrotuilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 94 §:ssä säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 30.4.2013. Vaatimus hankintasopimuksen täytäntöönpanon kieltämisestä on lakiin perustumattomana hylättävä. Tehottomuusseuraamus voidaan hankintalain 94 §:n 3 momentin mukaan määrätä vain 16 §:ssä tarkoitetussa EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa. Koska muutoksenhaun kohteena olevassa hankinnassa on kyse kansallisesta hankinnasta, vaatimus tehottomuusseuraamuksen määräämisestä on hylättävä. Hankintalain 95 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksu voidaan määrät sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Valittajan tarjous on edellä todetuin tavoin ollut tarjouspyynnön vastainen ja hankintayksiköllä on ollut oikeus sulkea se tarjouskilpailusta. Virheettömässä menettelyssä hankintayksikön olisi kuitenkin tullut varata kohtuullinen aika tarjousten jättämiselle siten, että tarjouspyynnön perusteella olisi voinut antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintamenettelyn virheen vuoksi virheettömän lopputuloksen arvioimiseen liittyy merkittäviä epävarmuustekijöitä, kuten epävarmuus siitä, minkälaisia tarjouksia tällöin olisi saatu. Asiassa ei ole tämän vuoksi mahdollista hankintayksikön saamien tarjousten sisällön tai muutoin asiassa esitetyn selvityksen perusteella riittävällä varmuudella todeta, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Edellä mainituin perustein hyvitysmaksun edellytykset eivät näin ollen täyty. Vaatimus hyvitysmaksun määräämisestä on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain¬käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen ja Suomen Kansallisteatteri Osakeyhtiön oikeudenkäyntikuluvaatimuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Suomen Kansallisteatterin Osakeyhtiön korvaamaan msonic oy:n oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa maksetaan korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Anna-Mari Porkkala-Hietala ja Pasi Yli-Ikkelä.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.