26.8.2010

HAKEMUS

Vaatimus

Unilever Finland Oy (jäljempänä myös Unilever) on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää Valio Oy:tä (jäljempänä myös Valio) 500.000 euron sakon uhalla jatkamasta tai uudistamasta Valion ruokakermatuotteiden markkinointia käyttäen ilmaisuja ”ne muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä”, ”käytä aitoa ruokakermaa” ja ”lisää makua – älä vettä”. Lisäksi Unilever Finland Oy on vaatinut oikeudenkäyntikulujensa korvaamista 41.235 eurolla korkoineen.

Perusteet

Valio markkinoi ruoanvalmistukseen käytettäviä kermoja Valio ruokakerma -nimikkeellä. Valion elo-syyskuussa 2009 aloittamassa televisiomainoskampanjassa se on kahdella eri mainosfilmillä mainostanut omia ruokakermatuotteitaan muun muassa vaatimuksessa todetuilla ilmaisuilla.

Euroopan unionin säännösten mukaan maitotuotteesta käytettäviä nimityksiä voidaan käyttää vain tuotteista, joissa mikään osa ei korvaa tai ei ole tarkoitettu korvaamaan mitään maidon ainesosaa. Tällöin esimerkiksi kerman tapaan käytettävää tuotetta, johon on lisätty kasvirasvaa, ei voida kutsua kermaksi, jonka vuoksi Unilever markkinoi omia tuotteitaan nimikkeellä maitopohjainen kasvirasvasekoite.

Sallitun vertailevan markkinoinnin edellytykset ja rajoitukset on säännelty sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:ssä. Säännöstä sovelletaan paitsi silloin, kun kilpailija tai kilpailijan markkinoima hyödyke on mainittu nimenomaisesti, myös silloin, kun viittaus kilpailijaan tai kilpailijan markkinoimaan hyödykkeeseen on tehty epäsuorasti. Niin ikään vertailevan markkinoinnin katsotaan olevan kysymyksessä silloin, kun kyseessä on yleisluontoisempi vertailu, jossa markkinoidun tuotteen materiaalia, ominaisuuksia tai käyttökelpoisuutta verrataan muihin markkinoilla oleviin vastaaviin tuotteisiin yleensä. Vertailevan markkinoinnin käsite on sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetussa laissa tarkoitettu laajaksi.

Molemmat Valion mainokset ovat tyyliltään samanlaisia ja ne ovat myös tunnistettavissa samaan mainoskampanjaan kuuluviksi. Kummassakin mainoksessa on käytetty iskulauseita ”lisää makua – älä vettä” ja ”käytä aitoa ruokakermaa”. Kyseiset ilmaisut esitetään mainoksissa peräkkäisinä lauseina ja ne myös muodostavat kerronnallisen kokonaisuuden. Vaikka toisessa mainoksessa ei käytetäkään ilmaisua ”ne muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä”, on ilmeistä, että katsoja, joka on nähnyt mainoksen, jossa kyseistä ilmaisua on käytetty, yhdistää ”muka-kermoja” koskevan väitteen myös ensiksi mainittuun mainokseen. Näin ollen kielletyksi vaadittuja ilmaisuja ei voida arvioida erillisinä vaan niiden muodostama kokonaisuus ja kokonaisuuden antama mielikuva tulee ottaa huomioon asiaa arvioitaessa.

Edelleen arviointi tulee tehdä objektiivisin kriteerein ja arvioida sitä mielikuvaa, joka markkinoinnin perusteella keskivertokatsojalle eli tässä tapauksessa kuluttajalle syntyy. Valion oma tulkinta markkinoinnistaan ei ole asiassa merkityksellinen.

Unilever markkinoi maitopohjaisia kasvirasvasekoitteita Flora- ja Becel-tuotemerkeillä. Unileverin tuotemerkkien markkinaosuus koko kerma- ja kasvirasvasekoitesegmentistä on samalla tasolla kuin Valion pääosin kermapohjaisten tuotteiden markkinaosuus samassa segmentissä. Yhtiöt ovat sanotun segmentin suurimmat toimijat. Pelkkien maitopohjaisten kasvirasvasekoitteiden markkinoista, joissa tuotteiden suurin ainesosa on vesi, Unileverillä on arvionsa mukaan yli 95 prosentin markkinaosuus. Täysin maidottomien tuotteiden, kuten soija- ja kaurapohjaisten valmisteiden, osuus ruoanvalmistukseen käytettävien rasvasekoitteiden markkinoista on erittäin vähäinen, vain muutama prosentti.

Unileverin markkinoimat tuotteet ovat selviä markkinajohtajia muiden kuin kermapohjaisten valmisteiden markkinoilla. Valio on televisiomainoksissaan viitannut muihin kuin Valion markkinoimiin kermatuotteisiin kutsumalla niitä ”muka-kermoiksi”.

Oikeuskäytännössä on katsottu, että kun markkinoilla on käytännössä ainoastaan muutama merkittävä valmistaja, markkinajohtajana ollut valmistaja on ollut mahdollista tunnistaa epäsuorasti mainonnasta, vaikka hyödykettä ei sellaisenaan olisikaan mahdollista tunnistaa suoraan tai epäsuorasti.

Edellä sanottu huomioon ottaen on ilmeistä, että Unilever ja sen markkinoimat tuotteet ovat tunnistettavissa suoraan tai epäsuorasti Valion mainoksista. Asian arvioinnin kannalta ei ole merkitystä sillä, mikä on Unileverin tuotteiden markkinaosuus koko kerma- ja kasvirasvasekoitesegmentistä. Myös maitopohjaiset kasvirasvavalmisteet on selvästi tunnistettavissa mainonnasta.

Vertailevan markkinoinnin käyttämisen edellytyksenä on jo lähtökohtaisesti se, että mainonnassa verrataan puolueettomasti hyödykkeiden yhtä tai useampaa olennaista, merkityksellistä, toteen näytettävissä olevaa ja edustavaa ominaisuutta. Markkinoinnissa kerrottujen tosiasiaväitteiksi luonnehdittavien ilmaisujen totuudenmukaisuus on kyettävä osoittamaan. Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että vaatimus esitettyjen väitteiden totuudellisuudesta ja asianmukaisuudesta on korostunut käytettäessä vertailevaa markkinointia.

Kermaa ja maitopohjaisia kasvirasvasekoitteita käytetään ruoanlaitossa ennen kaikkea oikean maun, rakenteen ja koostumuksen saavuttamiseksi. Näillä tuotteilla on sama käyttötarkoitus. Kuluttajan valitessa maitopohjaisen kasvirasvasekoitteen kerman sijasta on valintapäätöksen ensisijaisena vaikuttimena rasvan laatu eli rasvan jakautuminen tyydyttyneisiin ja tyydyttymättömiin rasvahappoihin. Nämä ominaisuudet muodostavat nyt kysymyksessä olevien hyödykkeiden olennaiset ja merkitykselliset ominaisuudet.

Maitopohjaiset kasvirasvasekoitteet sisältävät veden ohella muita raaka-aineita, kuten rasvatonta maitoa, kirnumaitoa, kasviöljyä ja kasvirasvaa, jotka yhdessä muodostavat tuotteen ja antavat sille ominaiset ominaisuudet.

Valion mainoksissa vertailu on kohdistettu ensisijaisesti maitopohjaisten kasvirasvasekoitteiden yksittäiseen ainesosaan, joka ei hyödykkeen keskeisten ominaisuuksien kannalta ole olennainen tai merkityksellinen.

Mainoksessa esitetty väittämä ”ne muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä” kuitenkin viittaa tuotteen koko koostumukseen, eikä vain sen yksittäiseen ainesosaan. Väitteen totuudenvastaisuus ja harhaanjohtavuus on ilmeinen riippumatta siitä, arvioidaanko asiaa tuotteen vesipitoisuuden vai sen sisältämien ainesosien perusteella.

Se, että tuotteen suurin yksittäinen ainesosa on vesi, ei merkitse sitä, että tuotteen voitaisiin katsoa olevan pelkkää vettä. Esitetty väite ”ne muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä” on totuudenvastainen, kun veden osuus hakija- ja vastaajayhtiöiden vertailtavissa tuotteissa on Unileverin tekemän analyysin perusteella samalla tasolla eli vajaassa 80 prosentissa. Unileverin tekemä tuotteiden koostumusanalyysin testimenetelmä on alalla yleisesti hyväksytty ja analyysissä saadut arvot ovat yksiselitteiset.

Mainittu väite on myös harhaanjohtava, kun siitä välittyy kuluttajille sellainen virheellinen mielikuva, että Valio ruokakerma -tuotteet poikkeaisivat veden määrän osalta muista tuotteista. Tosiasiallisesti vesi on yleisin komponentti elintarvikkeissa ja myös maidon koostumuksessa hallitseva.

Vesipitoisuuden tarkastelun lisäksi edellä todettu väite on totuudenvastainen ja harhaanjohtava yksin jo hakijayhtiön tuotteiden sisältämien ainesosin tarkastelun perusteella. Niiden ainoa ainesosa ei ole vesi.

Adjektiivin ”aito” käyttö mainoksissa on rinnastettavissa sanan merkityksen perusteella yleisluonteisiin paremmuusväitteisiin. Vertaileva elementti sisältyy jo sanan merkitykseen, kun vastakohtana on ”epäaito”.

Euroopan neuvoston asetuksessa N:o 1234/2007, jolla on suojattu kerma-nimikkeen käyttöä, ei käsitellä aito-termin käyttöä markkinoinnissa. Asetuksen sanamuodon ei, sen tarkoituskin huomioon ottaen, voida katsoa oikeuttavan niiden ohjeiden laiminlyöntiin, joita Elintarviketurvallisuusvirasto Evira on, ottaen huomioon elintarvikelain 9 §:n, antanut elintarvikkeiden pakkausmerkinnöistä. Päinvastoin on katsottava, että aito-termin käyttöä ei tule sallia sellaisten elintarvikkeiden yhteydessä, joiden nimike on standardisoitu lainsäädännössä siten, että kilpailuehdot niiden kanssa kilpailevien tuotteiden suhteen ovat jo vääristymättömät.

Elintarviketurvallisuusvirasto Eviran pakkausmerkintöjä koskevan oppaan mukaan on harhaanjohtavaa käyttää aito-sanaa adjektiivina elintarvikkeen nimen yhteydessä, kun tuote ei ole sen aidompaa kuin vastaavat markkinoilla olevat tuotteet.

Valio ruokakerma -valmisteita on käsitelty sekä rasva- että laktoosipitoisuuden alentamiseksi. Lisäksi niihin on lisätty muun muassa stabilointi- ja säilöntäaineita. Markkinoilla on myös käsittelemättömiä ja lisäaineettomia kermoja. Edelleen Valion kolmen juuston ruokakerma sisältää ainesosina kerman lisäksi juustoa, juustoaromia, muunneltua maissitärkkelystä, suolaa, sakeuttamisaine gurkumia sekä väri paprikauutetta.

Kehotus käyttää aitoa ruokakermaa sisältää viestin, että muut kuin Valion ruokakermatuotteet eivät olisi aitoja tuotteita. Kehotus on harhaanjohtava sekä suhteessa eri kauppanimikettä kantaviin tuotteisiin että muihin kermatuotteisiin nähden. Aito-termin käyttö mainoksissa on kokonaisuutta arvioiden vertailevaa.

Ilmaisut ”lisää makua – älä vettä” ja ”käytä aitoa ruokakermaa” liittyvät Valion markkinoinnissa edellä todetuin tavoin yhtäältä toisiinsa ja toisaalta ilmaisun ”ne muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä” käyttämiseen. Mainoksia ja niissä esitettyjä ilmaisuja tulee arvioida kokonaisuutena ottaen huomioon se mielikuva, joka mainoksista syntyy kuluttajille.

Mainoksissa esitetään kuluttajille, että muut kuin Valio ruokakerma -valmisteet olisivat pelkkää vettä, mihin väittämään sisältyy olettamus mauttomuudesta. Kuluttajille välittyvä mielikuva on se, että ”muka- kermoilla” ei saa lisättyä ruokaan makua toisin kuin käyttämällä ruokakermaa. Ilmaisujen sisältämässä väittämässä mauttomuudesta ei ole kysymys makuasiasta vaan tosiasiaväitteessä, jonka totuudellisuus on perusteltava.

Mainoksissa esitetty iskulause ”lisää makua – älä vettä” yhdessä muiden käytettyjen ilmaisujen kanssa on omiaan luomaan mainoksen kohderyhmänä oleville kuluttajille käsityksen, että Valion ruokakermatuotetta lisäämällä saadaan ruokaan enemmän makua kuin käytettäessä muita tuotteita, kuten maitopohjaisia kasvirasvasekoitteita. Ilmaisu on totuudenvastainen, kun yksittäisen ainesosan määrästä ei voi tehdä johtopäätöstä, että Valion ruokakermassa olisi enemmän makua kuin muissa vastaavissa tuotteissa.

Valion markkinoinnissaan käyttämä ilmaisu ”muka-kerma” on väheksyvä ja halventava. Tätä ei poista se, että kasvirasvasekoitteiden suurin yksittäinen ainesosa on vesi tai se, että Unileverin tällaiset tuotteet eivät sisällä kerman maitorasvaa. Arvioitaessa Valio ruokakerma -valmisteita koskevia mainoksia kokonaisuutena niistä välittyy pyrkimys luoda vähättelevä, totuudenvastainen ja harhaanjohtava kuva Unileveristä ja sen markkinoimista tuotteista. Kilpailijan halventamista on jo se, että vertailussa tuodaan esille kilpailijan tuotteesta tarkoitushakuisia ja tarpeettomia tietoja, kuten nyt kyseessä olevassa markkinoinnissa on veden osalta tehty.

Televisiomainonnan yleinen lähtökohta ja tavoite on kuluttajien ostopäätöksiin vaikuttaminen. Valion mainoksissa esitetyt Unileverin tuotteita koskevat väitteet ovat koskeneet sellaisia tuoteryhmän tuotteiden ominaisuuksia, kuten makua ja tuotteen yleistä koostumusta, joita koskevilla mielikuvilla ja käsityksillä on suora vaikutus kuluttajien tekemiin ostopäätöksiin. Valion mainoksilla on vaikutettu Unileverin tuotteiden kysyntään epäedullisella tavalla.

Sopimatonta menettelyä elinkeinotoiminnassa ei voida katsoa oikeutetuksi sillä perusteella, että sillä pyritään vastaamaan kiristyneeseen kilpailutilanteeseen.

VASTAUS

Vaatimus

Valio Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen kokonaisuudessaan. Joka tapauksessa kiellon tehosteeksi ei ole asetettava uhkasakkoa ja ainakin vaaditun uhkasakon määrä on kohtuuton. Lisäksi Valio Oy on vaatinut oikeudenkäyntikulujensa korvaamista 73.690,94 eurolla korkoineen.

Perusteet

Vertaileva tai vertailevan elementin sisältävä markkinointi ei ole sinänsä kiellettyä. Se, että nyt käsillä olevassa asiassa katsottaisiin olevan kysymys sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:ssä tarkoitetusta vertailevasta markkinoinnista edellyttää sitä, että Unilever tai sen markkinoimat tuotteet ovat tunnistettavissa Valio ruokakerma -valmisteiden markkinoinnista.

Missään kiellettäväksi vaadituissa ilmaisuissa ei ole kysymys vertailevasta markkinoinnista. Vaikka ilmaisun ”ne muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä” tai muiden riidanalaisten ilmaisujen osalta näin katsottaisiinkin, ilmaisut kuitenkin täyttävät edellä mainitussa pykälässä vertailevalle markkinoinnille asetetut edellytykset.

Kaikki Unileverin kiellettäväksi vaatimat ilmaisut, siis myös ilmaisu ”ne muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä”, esiintyvät ainoastaan toisessa mainoksessa. Unileverin vaatimuksensa tueksi esittämät perustelut perustuvat yksinomaan tähän pidempään mainokseen.

Lyhyempää mainosta on käytetty myös internetissä ja siinä käytettyjä ilmaisuja myös printtimediassa. Televisiomainonnassakaan lyhyempi mainos ei ole esiintynyt pidemmän mainoksen jatkeena saman mainoskatkon tai välttämättä edes saman ohjelman yhteydessä. Lyhyemmän mainoksen levityskanava on siis osittain eri kuin pidemmän mainoksen, eikä lyhyempi mainos ole myöskään televisiomainonnassa pidemmän mainoksen jatko- tai kertausmainos. Mainokset ovat myös sisällöltään erilaiset.

Kiellettäväksi vaaditut ilmaisut eivät siis esiinny Valio ruokakerma -valmisteiden markkinoinnissa pääsääntöisesti yhdessä, joten ilmaisuja tulee arvioida erikseen.

Valio ruokakerma -valmisteiden markkinoinnissa ei ole viitattu suoraan Unileveriin tai muuhunkaan Valion kilpailijaan taikka mihinkään näiden markkinoimaan tuotteeseen. Myöskään epäsuoraa tunnistamista ei tapahdu ottaen huomioon seuraavat seikat.

Unilever ei ole esittänyt näyttöä siitä, että sillä olisi 95 prosentin markkinaosuus maitopohjaisten kasvirasvasekoitteiden markkinoilla. Maitopohjaisia kasvirasvasekoitteita markkinoivat Suomessa Unileverin lisäksi useat muut merkittävät elintarvikealan elinkeinonharjoittajat, Valio mukaan lukien. Valion käsityksen mukaan Unileverin sanottu markkinaosuus on tällä hetkellä sekä volyymin että arvon osalta alle 60 prosenttia. Markkinoilla on kermapohjaisten valmisteiden ja maitopohjaisten kasvirasvavalmisteiden lisäksi myös kokonaan maidottomia valmisteita. Unileverin tuotteet eivät siten ole ainoa vaihtoehto Valio ruokakerma -valmisteille.

Unilever ei ole esittänyt esimerkiksi kuluttaja- ja markkinatutkimuksiin perustuvaa näyttöä siitä, että sen markkinoimat tuotteet olisi tunnistettavissa Valio ruokakerma -valmisteiden markkinoinnissa käytetyistä ilmaisuista. Keskivertokuluttaja ei välttämättä erota, mikä ero on kermapohjaisella ruokakermalla tai kermatuotteen tavoin tai asemesta käytettävällä valmisteella.

Valion mainoksilla markkinoidut tuotteet ovat päivittäistavaroita. Näiden tuotteiden markkinoilla on useita toimijoita ja huomattava määrä kilpailevia tuotteita. Kilpailijan epäsuoran tunnistamisen kynnys on tällaisessa tilanteessa asetettava korkealle.

Unilever tai sen markkinoimat tuotteet eivät ole pelkästään koko ruokakerma- ja kasvirasvasegmenttiä koskevan markkinaosuutensa perusteella tunnistettavissa Valio ruokakerma -valmisteiden markkinoinnissa käytetyistä ilmaisuista. Oikeuskäytännön perusteella on selvää, että nyt käsillä olevassa tapauksessa kynnys kilpailijan epäsuorasta tunnistamisesta ei ylity.

Siten Unilever tai sen markkinoimat valmisteet eivät ole tunnistettavissa suoraan tai epäsuorasti Valio ruokakerma -valmisteiden markkinoinnissa käytetyistä ilmaisuista.

Valion kilpailijat, Unilever mukaan lukien, ovat hyödyntäneet kuluttajien epätietoisuutta ruokakermojen ja kermatuotteiden tavoin tai asemesta ruoanlaitossa käytettävien valmisteiden eroavuuksista omassa markkinoinnissaan. Esimerkiksi internetin hakukoneessa hakutermi ”flora ruokakerma” johtaa suoraan Unileverin maitopohjaisia kasvirasvavalmisteita markkinoivalle www-sivustolle. Toisin kuin joillakin samoilla markkinoilla toimivilla kilpailijoilla, Valiolla on siis oikeus käyttää ja hyödyntää kerma-nimikettä ja sen kuluttajille synnyttämää edullista mielikuvaa Valio ruokakerma -valmisteiden markkinoinnissa.

Kuluttajien ostopäätöstä ei ohjaa pelkästään tuotteen sisältämän rasvan laatu eli toisin sanoen tuotteen ”keveys”. Valmisteen valmistuksessa käytetyt raaka-aineet ovat olennaisia valmisteen avulla saavutettavan tavoitteen eli tässä tapauksessa oikean maun, rakenteen ja koostumuksen saavuttamiseksi.

Tuotteen pakkausmerkintöjen perusteella hakijayhtiön maitopohjaisten kasvirasvasekoitteiden suurin ainesosa on vesi. Sillä, että tuote sisältää ainesosana runsaasti vettä, on merkitystä tuotteen ominaisuuksien kannalta. Valio ruokakerma -valmisteiden valmistuksena ei sen sijaan ole käytetty lainkaan vettä. Tuotteiden valmistuksessa käytetyt ainesosat eivät ole kuluttajan kannalta epäolennainen tieto tai asian arvioinnin kannalta merkityksetön seikka.

Unileverin vertailtavien tuotteiden veden määrän erosta, tai oikeammin vesipitoisuudesta, tekemä johtopäätös on yksinkertaisesti virheellinen ja harhaanjohtava.

Näin ollen ilmaisu ”ne muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä” ei ole totuudenvastainen.

Mainontaan kuuluu tietty sallittu liioittelu. Keskivertokuluttaja ei ymmärrä ilmaisua ”ne muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä” niin, että ilmaisussa viitattavat tuotteet olisivat pelkkää vettä vaan niin, että niiden valmistuksessa on käytetty runsaasti vettä. Lisäksi kun otetaan huomioon se, että keskivertokuluttaja ymmärtää viittauksella veteen tarkoitettavan valmisteen ainesosaa eikä valmisteen vesipitoisuutta, mainittu ilmaisu ei ole myöskään harhaanjohtava.

Valio ruokakerma -valmisteiden pääasiallinen raaka-aine on kerma. Aito-termin käyttö Valio ruokakerma -valmisteiden yhteydessä on perusteltua, sillä kyseiset valmisteet täyttävät Euroopan neuvoston asetuksessa N:o 1234/2007 suojatun kerma-nimikkeen käytölle asetetut edellytykset. Mainitun termin käyttäminen ei ole harhaanjohtavaa tai totuudenvastaista.

Elintarviketurvallisuusvirasto Eviran pakkausmerkintäopas ei koske adjektiivin ”aito” käyttöä markkinoinnissa vaan elintarvikkeiden pakkausmerkintöjä.

Käsillä olevan asian arvioinnin kannalta ei ole merkitystä sillä, miten Valio ruokakerma -valmisteiden markkinointia tulisi arvioida suhteessa muihin kermavalmisteisiin.

Ilmaisu ”lisää makua – älä vettä” voi viitata myös veden lisäämiseen ruuanlaitossa yleisesti kerma- tai maitovalmisteiden asemesta. Ilmauksesta ei voi tunnistaa mitään Valion kilpailijaa tai kilpailijan markkinoimaa tuotetta. Makuasioihin ja arvostuksiin perustuvia ilmaisuja ei voida markkinoinnissa pitää tosiasiaväitteinä, joiden totuudellisuus olisi perusteltava. Tällaisia ilmaisuja voidaan käyttää tosiasiaväitteitä vapaammin. Sanottu ilmaisu ei ole vertaileva eikä ainakaan totuudenvastainen tai harhaanjohtava.

Ilmaisu ”käytä aitoa ruokakermaa” ei ole vertaileva eikä ainakaan totuudenvastainen tai harhaanjohtava ottaen huomioon aito-termin käytöstä todettu.

Valio ruokakerma -valmisteiden markkinoinnissa käytetyt ilmaisut eivät väheksy tai halvenna kilpailijan hyödykettä. Valion markkinoinnista ei välity kuluttajalle mielikuvaa, että maitopohjaisia kasvirasvasekoitteita ostaessaan kuluttaja tosiasiallisesti ostaisi vettä ja että tällaiset tuotteet olisivat paitsi laadullisesti heikkotasoisia myös mauttomia. Jako kermasta valmistettuihin ruokakermoihin sekä maitopohjaisiin kasvirasvasekoitteisiin on kuluttajien mieltymyksiin ja tavoitteisiin perustuva segmentointikysymys, eikä sillä verrata kyseisten tuoteryhmien laatua elintarvikkeina. Kun Valion omissakin tuotevalikoimissa on maitopohjaisia kasvirasvasekoitteita, selvää on, että Valio ruokakerma -valmisteiden markkinoinnin tarkoituksena ei ole halventaa kyseistä tuoteryhmää.

Kuluttajien ostopäätöksiin ei ole mahdollista vaikuttaa Unileverin esittämällä tavalla lyhytkestoisella markkinoinnilla, mistä nyt on ollut kysymys. Unileverin väite siitä, että Valion markkinointi olisi vaikuttanut Unileverin tuotteiden kysyntää heikentävästi, on epäuskottava, ja Valio kiistää sen. Laissa ei sinänsä edellytetä vahinkoa. Unileverille ei ole voinut aiheutua väitettyä vahinkoa, koska tässä asiassa ei ole kysymys vertailevasta markkinoinnista.

Vaikka sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:ssä tarkoitettu kielto määrättäisiinkin, uhkasakon määrääminen kiellon tehosteeksi on tarpeetonta, koska Valio ei aio enää käyttää ilmaisua ”ne muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä” Valio ruokakerma -valmisteiden markkinoinnissa.

Joka tapauksessa Unileverin uhkasakkovaatimus on määrältään täysin kohtuuton. Unilever ei ole esittänyt mitään sellaista näyttöä, joka puoltaisi vaadittua 500.000 euron määrää.

TODISTELU

Asiakirjatodistelu

Unilever

1. Valio ruokakerma -mainosfilmi 1 (myös Valion todiste 8)
2. Valio ruokakerma -mainosfilmi 2 (myös Valion todiste 9)
3. Elintarviketurvallisuusvirasto Eviran pakkausmerkintäopas (ohje 17005/3, päivitetty 12/2008), sivut 87–88 (myös Valion todiste 11)
4. Valio ruoka 5 % UHT HYLA -tuotteen tuoteseloste
5. Valio täyteläinen ruoka 2 % HYLA -tuotteen tuoteseloste
6. Inex Partners Oy:n Rainbow Ruoka 7 % -tuotteen tuoteseloste
7. Inex Partners Oy:n Rainbow Kevyt Ruoka 4 % -tuotteen tuoteseloste
8. Ingman kuohukerma -tuotteen tuoteseloste
9. Maitopohjaisten kasvirasvasekoitteiden tuotantoprosessia koskeva asiakirja, kuluttajatutkimus Dairy cooking products (Nordic Market Research, 1/2009), tietoja tutkimuksesta Advertising expenditure in net prices (TNS Gallup), tietoja alan yhtiöiden markkinointi-investoinneista vuodelta 2009 (Unilever, Mindshare) ja tietoja hakemuksessa tarkoitettujen mainosten esittämisestä (Mindshare)

Valio

1. Taulukko markkinaosuuksista relevanteilla markkinoilla (prosenttiosuudet liikesalaisuuksia)
2. Flora Ruoka 15 % -valmistetta koskeva tuoteseloste ja kuva pakkauksesta
3. Valio ruokakerma 15 % UHT HYLA -valmistetta koskeva tuoteseloste
4. ”Kermahyllyn tuotteita” kuvaava ote Unileverin verkkosivuilta
5. Valion 10.1.2007 päivätty kirje Unileverille
6. Otteita vähittäiskaupan alan toimijoiden verkkosivuilta
7. Ote hakukonehausta ”flora ruokakerma”
8. Valio ruokakerma -mainosfilmi 1 (myös Unileverin todiste 1)
9. Valio ruokakerma -mainosfilmi 2 (myös Unileverin todiste 2)
10. Esimerkki Valio ruokakerma -valmisteiden markkinoinnista printtimediassa
11. Elintarviketurvallisuusvirasto Eviran pakkausmerkintäopas (ohje 17005/3, päivitetty 12/2008), sivut 87–88 (myös Unileverin todiste 3)
12. Valion kermoja ja rasvasekoitteita koskeva tuoteryhmäpuu
–niminen asiakirja, Nielsen Kuluttajapaneelin (2008) tilastotietoja (liikesalaisuus), Markkinoilla olevat ruokakermat ja rasvasekoitteet
–niminen selvitys, otteita Valio Ruoanvalmistustuotteet
–perustutkimuksesta 2009 (TNS Gallup; liikesalaisuus) ja otteita Valion ruokakermojen mainontaan liittyvästä follow up -tutkimuksesta (Dagmar, 12/2009; liikesalaisuus)

Henkilötodistelu

Unilever

1. JH, Unileverin tuotepäällikkö
2. UML, Unileverin tekninen päällikkö

Valio

1. TR, Valion markkinointiviestintäpäällikkö
2. LM, Valion tuoteryhmäpäällikkö

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

1. Valion markkinointi

Hakemuksen taustalla on kaksi Valion mainosfilmiä, joissa esiintyy sama naishenkilö. Mainoksen 1 kesto on 15 sekuntia ja mainoksen 2 kesto 24 sekuntia.

Mainoksessa 1 nainen toteaa Valion ruokakermapakkaus kädessään seuraavaa: ”Tää on näistä mun suosikki. Tästä voi tehdä vaikka mitä. Netistäkin löytää Valion kolmen juuston ruokakermalle vaikka kuinka paljon reseptejä. Kannattaa vaan hakea. Lisää makua – älä vettä, käytä aitoa ruokakermaa.” Tämän jälkeen kuvassa on ruokakermapakkauksen vieressä teksti: ”Parempaa kotiruokaa. Kevyesti kermalla.”

Mainoksessa 2 lapsille ruokaa valmistava nainen toteaa: ”Mä haluun tehdä arkenakin hyvää ruokaa. Sen takia mä katon aina tosi tarkkaan, että mun kerma on oikeeta ruokakermaa. Vaikka se on kevyttä, niin siinä on kuitenkin aidon kerman maku. Ne sellaiset muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä. Lisää makua – älä vettä, käytä Valio ruokakermaa.” Tämän jälkeen miesääni toteaa: ”Lisää makua – älä vettä, käytä aitoa ruokakermaa.” Lopussa on myös teksti: ”Parempaa kotiruokaa. Kevyesti kermalla.”

Molempia mainoksia on käytetty elo-syyskuussa 2009 aloitetussa televisiokampanjassa. Mainoksia tai niihin liittyviä ilmaisuja on käytetty myös muissa medioissa toteutetussa markkinoinnissa.

Valion mukaan mainosta 2 on esitetty televisiossa viimeisen kerran sunnuntaina 20.9.2009. Saman vuoden viikoilla 39 ja 40 kumpaakaan mainosta ei ole esitetty televisiossa. Markkinaoikeus kielsi 2.10.2009 eli viikon 40 perjantaina antamallaan päätöksellä Valiota väliaikaisesti jatkamasta tai uudistamasta ruokakermatuotteiden markkinoinnissa ilmaisun ”ne muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä” käyttämistä. Tämän päätöksen antamisen jälkeen mainosta 1 yksin on esitetty televisiossa vuoden 2009 viikoilla 41 ja 42. Uusittu mainos 2, joka ei ole enää sisältänyt ilmaisua ”ne sellaiset muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä” on esitetty televisiossa ensimmäisen kerran 2.11.2009. Tämän jälkeen mainoskampanja on jatkunut tässä muodossa.

2. Ruokakermoista ja niiden tapaan käytettävistä tuotteista

Valion ruokakermatuotteiden keskeinen ainesosa on pakkausselosteiden mukaan kerma. Valion valikoimissa on myös ruokakermojen tapaan käytettäviä maitopohjaisia kasvirasvasekoitteita.

Unilever markkinoi ruoanlaitossa käytettäviä maitopohjaisia kasvirasvasekoitteitaan tuotemerkeillä Flora ja Becel. Näiden tuotteiden suurin yksittäinen ainesosa on pakkausselosteiden mukaan vesi. Yhtiön maitopohjaiset kasvirasvasekoitteet sisältävät veden lisäksi muun ohella rasvatonta maitoa, kirnumaitoa, kasviöljyä ja kasvirasvaa. Unileverin valikoimissa ei ole tuotteita, joiden ainesosa on kerma.

Ruokakermoja tai niiden tapaan käytettäviä tuotteita valmistavat muutkin kuin asianosaisyhtiöt. Markkinoilla on myös ainakin osittain samaan käyttötarkoitukseen soveltuvia muita tuotteita kuten kermaa ja kokonaan maidottomia valmisteita.

Asiassa esitetyn henkilötodistelun perusteella kuluttajien keskuudessa vallitsee epätietoisuus siitä, millaisia tuotteita ruokakermat ovat ja miten ruokakerman tapaan käytettävät valmisteet eroavat niistä. Markkinaoikeus toteaa, että muutoinkaan käsite ruokakerma ei ole täsmentynyt, eikä tällaista nimitystä ole myöskään lainsäädännössä määritelty, toisin kuin esimerkiksi ilmaisu maito tai nimitys kerma Euroopan neuvoston 22.10.2007 antamassa asetuksessa (EY) N:o 1234/2007 maatalouden yhteisestä markkinajärjestelystä ja tiettyjä maataloustuotteita koskevista erityissäännöksistä.

3. Sovellettavista säännöksistä

Vertailevasta markkinoinnista on säädetty 1.10.2008 alkaen sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:ssä. Tätä ennen pääosin vastaavasta asiasta eli vertailevasta mainonnasta säädettiin sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 3 momentissa (1073/2000) viittatuin tavoin kuluttajansuojalain 2 luvun 4 a §:ssä (1072/2000), jolla säännöksellä oli pantu täytäntöön harhaanjohtavasta ja vertailevasta mainonnasta 10.9.1984 annettu neuvoston direktiivi 84/450/ETY, sellaisena kuin se oli muutettuna 6.10.1997 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 97/55/EY. Sittemmin selkeyden ja järkeistämisen takia on 12.12.2006 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2006/114/EY harhaanjohtavasta ja vertailevasta mainonnasta (kodifioitu toisinto). Euroopan unionin oikeus on vertailevan mainonnan osalta täysharmonisoivaa lainsäädäntöä.

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin perusteella markkinointi, josta voidaan suoraan tai epäsuorasti tunnistaa kilpailija tai kilpailijan markkinoima hyödyke, on vertailun osalta sallittu muun ohessa seuraavin edellytyksin: se ei ole totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa (1 kohta), se koskee hyödykkeitä, joita käytetään samaan tarkoitukseen tai samoihin tarpeisiin (2 kohta), siinä verrataan puolueettomasti hyödykkeiden yhtä tai useampaa olennaista, merkityksellistä, toteen näytettävissä olevaa ja edustavaa ominaisuutta tai hyödykkeiden hintoja (3 kohta) ja siinä ei väheksytä eikä halvenneta muun ohessa kilpailijan hyödykettä (5 kohta).

Mainitun säännöksen esitöiden (HE 32/2008 vp s. 28) mukaan pykälässä mainitut edellytykset vastaavat hallituksen esityksen antamisen aikaan voimassa olleen lain säännöksiä. Ratkaisussa KKO 2008:96 on puolestaan todettu laajemminkin, että uuden lain säännökset eivät asiallisesti poikkea vanhan lain säännöksistä.

4. Kysymyksenasettelu

Asiassa on ensimmäiseksi arvioitava sitä, onko hakemuksessa tarkoitetussa Valion televisiossa toteutetussa markkinoinnissa kysymys sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:ssä säädetystä vertailevasta markkinoinnista. Mikäli vastaus tähän kysymykseen on myönteinen, asiassa on seuraavaksi kysymys siitä, onko Valion markkinointi ollut vertailevaa markkinointia koskevan sääntelyn vastaisia ja onko siinä käytettyjen ilmaisujen käyttäminen kiellettävä. Edelleen asiassa voidaan joutua ottamaan kantaa siihen, mikä merkitys asiassa on asianosaisten esittämillä näkökohdilla siitä, onko Valion markkinoinnista aiheutunut Unileverille vahinkoa. Lopuksi asiassa voidaan joutua harkitsemaan sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n mukaisia seuraamuksen määräämistä koskevia seikkoja.

5. Vertailevan markkinoinnin käyttäminen

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin mukaan kyseisessä pykälässä vertailevalla markkinoinnilla tarkoitetaan markkinointia, josta voidaan suoraan tai epäsuorasti tunnistaa kilpailija tai kilpailijan markkinoima hyödyke. Edellä todetun voidaan katsoa vastaavan sitä, mitä harhaanjohtavaa ja vertailevaan mainontaa koskevassa direktiivissä 2006/114/EY tarkoitetaan vertailevalla mainonnalla. Tämän direktiivin 2 artiklan c alakohdan mukaan ”vertailevalla mainonnalla” tarkoitetaan kaikkea mainontaa, josta suoraan tai epäsuorasti voidaan tunnistaa kilpailija tai kilpailijan tarjoamat tavarat tai palvelut.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on tuomiossaan asiassa C-381/05 (De Landtsheer Emmanuel, tuomio 19.4.2007, Kok., s. I-3115) lausunut ”vertailevasta mainonnasta” muun ohessa, että mainoksen vertailtavuuden toteaminen edellyttää mainostajan kilpailijan tai tämän tarjoamien tavaroiden tai palveluiden suoraa tai epäsuoraa tunnistamista. Mainos voi kuulua vertailevan mainonnan piiriin, mikäli kilpailija tai tämän tarjoamat tavarat ja palvelut voidaan tunnistaa siten, että mainos koskee niitä konkreettisesti, olkoonkin epäsuorasti. Mainitun tuomion perusteella vertailevaa mainontaa koskevan määritelmäsäännöksen sellainen kirjaimellinen tulkinta, jossa edellytetään yhden ainoan mainostajan kilpailijan tai yhden ainoan kilpailijan tavaroiden tai palveluiden tunnistamista, olisi yhteensopimaton vertailevan mainonnan laajan määritelmän kanssa ja sen vuoksi vastoin yhteisöjen tuomioistuimen vakiintunutta oikeuskäytäntöä.

Yhteisöjen tuomioistuin on mainitussa tuomiossaan myös lausunut, että jokaisessa yksittäistapauksessa kansallisen tuomioistuimen tehtävänä on tutkia ottaen huomioon kaikki asian kannalta merkitykselliset seikat, onko kuluttajien mahdollista suoraan tai epäsuorasti tunnistaa mainonnan koskevan konkreettisesti yhtä tai useampaa määrättyä yritystä tai näiden tavaroita tai palveluita. Mainittujen tuomioistuinten on tässä arvioinnissa otettava huomioon tavanomaisesti valistuneen ja kohtuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen keskivertokuluttajan oletetut odotukset.

Nyt käsillä olevassa asiassa esitetyn todistelun perusteella on selvää, että Suomen koko ruokakerma- ja ruokakermojen tapaan käytettäviä rasvasekoitteita koskevassa segmentissä Valion ja Unileverin markkinaosuudet ovat muiden valmistajien osuuksia selvästi suuremmat ja että yhtiöt ovat keskenään tasavahvat kilpailijat. Kuluvan vuoden alussa näiden yhtiöiden yhteenlaskettu markkinaosuus edellä todetussa segmentissä on ollut 60–70 prosenttia. Edelleen asiassa on selvää, että ruokakermasegmentissä Valio ja ruokakermojen tapaan käytettäviä rasvasekoitteita koskevassa segmentissä Unilever ovat ylivoimisia markkinajohtajia. Lisäksi markkinaoikeus pitää suuruusluokaltaan uskottavana sitä Unileverin arviota, että sillä on yli 95 prosentin markkinaosuus sellaisten maitopohjaisten kasvirasvasekoitteiden, joissa tuotteiden suurin ainesosa on vesi, markkinoista.

Unileverin kirjalliseksi todisteeksi jättämästä Suomea koskevasta kuluttajatutkimuksesta Dairy cooking products (Nordic Market Research, 1/2009) ilmenee ennen muuta, että kuluttajat tuntevat hyvin nimet Valio ja Flora ja että nyt käsillä olevien tuotteiden osalta Valion tuotteet ja Flora-tuotteet ovat kuluttajien mielissä jokseenkin vahvasti, ja joka tapauksessa enemmän kuin muut markkinoilla olevat tuotteet, toisiaan korvaavia.

Valio on jättänyt kirjalliseksi todisteeksi otteita sen ruokakermojen mainontaa liittyvästä follow up -tutkimuksesta (Dagmar, 12/2009; liikesalaisuus). Valion mukaan tutkimuksesta ilmenee, että kuluttajat eivät ole pitäneet sen mainoskampanjaa vertailevana. Markkinaoikeus toteaa, että tutkimuksen kohteena ei ole ollut nyt käsillä olevat mainokset, eikä erityisesti mainos, jossa on käytetty kiellettäväksi vaadittavaa tai sitä vastaavaa ilmaisua ”ne muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä”.

Markkinaoikeus toteaa, että Valion samaan mainoskampanjaan kuuluvien ja myös niin esitettyjen mainosten 1 ja 2, joissa on käytetty muun ohessa kiellettäväksi vaadittuja ilmaisuja ”ne muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä”, ”käytä aitoa ruokakermaa” ja ”lisää makua – älä vettä”, tarkoitus on selvästikin ollut eron tekeminen kilpailijoiden tuotteisiin. Vaikka Valiolla on siis katsottava olleen tarkoitus tehdä vertailevaa markkinointia, markkinaoikeus katsoo, että Unilever tai sen tuotteet eivät ole suoraan tunnistettavissa sanotusta markkinoinnista. Ottaen lisäksi kuitenkin huomioon edellä kuvatun markkinatilanteen, Valion ja Floran tunnettuuden kuluttajien keskuudessa ja sen, että edellä mainitussa Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen tuomiossa mainittu keskivertokuluttaja, myös Suomessa, tuntee, jos ei muuta, niin ainakin kerman ja kasvirasvatuotteen peruseron, markkinaoikeus katsoo, että nyt kysymyksessä olevan markkinoinnin perusteella keskivertokuluttajan on ollut mahdollista tunnistaa siitä ainakin ruokakermojen kanssa kilpailevat niiden tapaan käytettävät vettä ainesosana sisältävät kasvirasvasekoitteet.

Näillä perusteilla Valion nyt käsillä olevassa markkinoinnissa on kysymys sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentissa tarkoitetusta vertailevasta markkinoinnista.

6. Markkinointi-ilmaisujen arviointi

6.1 Yleistä

Unilever on saattanut nyt kiellettäväksi vaaditut ilmaisut markkinaoikeuden käsiteltäväksi kahdessa televisiomainoksessa esitettyinä. Ilmaisut ovat osa muuta sanottuihin mainoksiin liittyvää sanallista ja kuvallista ilmaisua. Valion mukaan riidanalaiset ilmaisut esiintyvät sen markkinoinnissa pääsääntöisesti erikseen. Tosin Valionkin mukaan se on esittänyt mainoksia 1 ja 2 televisiossa vähintäänkin saman ohjelman yhteydessä ja joka tapauksessa liittyen samaan mainoskampanjaan. Sen arvioinnissa, onko mainoksia esitetty jollain tapaa yhdessä, ei ole merkitystä sillä Valion esittämällä seikalla, että sama kuluttaja ei välttämättä ole nähnyt molempia mainoksia. Markkinaoikeus katsoo, että kiellettäväksi vaadittuja ilmaisuja ei ole perusteita arvioida vain irrallisina ilmaisuina, joskin on niin, että tiettyjen ilmaisujen käyttäminen saattaa jo sellaisenaan olla vertailevasta markkinoinnista annetun lainsäädännön vastaista.

Markkinointia arvioidaan siitä näkökulmasta, millaisen kokonaisvaikutelman se luo sille taholle, jolle se on suunnattu eli nyt kuluttajille. Markkinoijan tarkoituksella tai sinällään markkinoijan markkinoinnistaan esittämällä tulkinnallakaan tässä arvioinnissa ei ole merkitystä. Myöskään markkinoijan tahallisuudella tai sillä, miten se muutoin toimii, ei ole tässä yhteydessä merkitystä. Markkinoinnin lainmukaisuuden arviointiin markkinaoikeudessa ei vaikuta alan kilpailutilanne tai alalla mahdollisesti omaksutut markkinaoikeudellisen sääntelyn tavoitteiden vastaiset menettelytavat.

Asiassa on selvää, että Unileverin ja Valion kuluttajille tuottamissa edellä kuvatuissa valmisteissa on kysymys sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 2 kohdassa tarkoitetuista hyödykkeistä, joita käytetään samaan tarkoitukseen tai samoihin tarpeisiin.

6.2 Ilmaisu ”ne muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä”

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 5 kohdan perusteella kilpailijan hyödykettä ei saa väheksyä eikä halventaa myöskään vertailevassa markkinoinnissa. Tämän säännöksen taustalla olevassa harhaanjohtavaa ja vertailevaa mainontaa koskevan direktiivin 2006/114/EY vastaavassa 4 artiklan d alakohdassa on käytetty ilmaisua ”vähätellä ja panetella”. Kansainvälisen kauppakamarin ICC:n markkinoinnin perussääntöjen vertailevaa markkinointia koskevan 11 artiklan mukaan vertailussa tulee noudattaa elinkeinoelämässä yleisesti hyväksyttäjä menettelytapoja ja halventamista koskevan 12 artiklan mukaan markkinoinnissa ei saa halventaa tai väheksyä muun muassa tiettyä tuotetta.

Valion ruokakermatuotteidensa markkinoinnissa käyttämä ilmaisu ”ne sellaiset muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä” viittaa ruokakerman tapaan käytettäviin tuotteisiin, jotka eivät sisällä lainkaan tai ainakaan jotain tiettyä määrää kermaa, ja näistä tuotteista erityisesti niihin, joiden valmistamiseen on käytetty vettä. Markkinaoikeus toteaa, että jo nimitys ”ne muka-kermathan”, joka sisältää käsityksen kermasta nyt kysymyksessä olevien tuotteiden niiden käyttötarkoitukseen liittyvän arvon ainoana määrittäjänä tai mittana, on muita kuin kermapohjaisia tuotteita vähättelevä.

Vesi ja siihen liittyvät mielikuvat eivät ole yksin positiivisia, ja sanaa vesi ja sen johdannaisia käytetäänkin monissa yhteyksissä kuvaamaan kielteistä, ei-toivottua asiantilaa. Esimerkiksi ruoan voidaan todeta olevan vetistä. Valion markkinoinnissaan käyttämillä ilmaisuilla ”ne sellaiset muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä” ja ”lisää makua – älä vettä” on luotu tällainen kielteinen mielikuva muista kuin kermapohjaisista tuotteista.

Mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että kiellettäväksi vaadittava ilmaisu ”ne muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä” on sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 5 kohdassa kielletyin tavoin Unileverin maitopohjaisia kasvirasvasekoitteita väheksyvä ja halventava.

Valion mukaan se, että myös Valion valikoimissa on muita kuin kermasta valmistettuja tuotteita, merkitsee sitä, että nyt käsillä olevan ilmaisun tarkoituksena ei saata olla halventaa kyseisiä tuotteita. Markkinaoikeus toteaa, että sillä, mitä Valio on ilmaisullaan tarkoittanut, ei ole asian arvioinnin kannalta merkitystä.

Asiassa ei ole luontevia edellytyksiä alkaa arvioida ilmaisua ”ne muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä” totuudellisuuden näkökulmasta. Kun tämä ilmaisu on joka tapauksessa väheksyvä ja halventava, siihen ei ole myöskään tarvetta.

6.3 Ilmaisu ”käytä aitoa ruokakermaa”

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 1 kohdan perusteella vertaileva markkinointi ei saa olla totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa.

Elintarvikelain 9 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan muun muassa elintarvikkeen mainoksessa tai muulla tavoin markkinoinnin yhteydessä elintarvikkeesta on annettava totuudenmukaiset ja riittävät tiedot. Mainitun momentin 2 kohdan perusteella elintarvikkeesta ei saa antaa harhaanjohtavia tietoja. Tämän pykälän tulkintaan liittyen Elintarviketurvallisuusvirasto Evira on Pakkausmerkintäoppaassaan (Eviran ohje 17005/3, päivitetty 12/2008), joka on luonteeltaan suositus ja viraston tulkinta voimassa olevasta laista, todennut ”olevan harhaanjohtavaa käyttää aito-sanaa adjektiivina elintarvikkeen nimen yhteydessä luomaan kuvaa tuotteen aitoudesta, eikä tuote kuitenkaan ole sen aidompaa kuin vastaavat markkinoilla olevat tuotteet”.

Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että vertailevaa mainontaa käyttävän elinkeinonharjoittajan on kyettävä perustelemaan ja näyttämään toteen vertailun oikeellisuus. Kun virheellinen vertailu voi johtaa kuluttajia harhaan ja vahingoittaa kilpailijan elinkeinotoimintaa, on selvää, että vertailulle asetettava oikeellisuusvaatimus on verraten ankara, kuten ratkaisussa KKO 2008:96 on todettu. Myös Kansainvälisen kauppakamarin ICC:n markkinoinnin perussääntöjen vertailevaa markkinointia koskevasta 11 artiklasta käy ilmi, että vertaileva markkinointi tulee laatia siten, että vertailu ei ole omiaan johtamaan harhaan, eikä vertailtavia tietoja myöskään saa antaa vilpillisessä mielessä.

Markkinaoikeus toteaa, että aito-sanan käyttäminen adjektiivina markkinoinnissa johtaa helposti monitulkintaisuuteen, mikä puolestaan saattaa merkitä harhaanjohtavuutta. Erityisen ongelmallista aito-sanan käyttäminen adjektiivina on silloin, kun se yhdistetään sellaiseen kuluttajien keskuudessa vakiintumattomaan tuotekäsitteeseen kuin ruokakerma ilman muita lisämääreitä. Näin ollen ilmaisu ”käytä aitoa ruokakermaa” ei yksiselitteisesti luo mielikuvaa Valion ruokakermatuotteiden aitouden korostamisesta niiden valmistuksessa käytetyn kerman vuoksi. Sen sijaan ilmaisun ”käytä aitoa ruokakermaa” käyttäminen luo mielikuvan epäaidosta ruokakermasta ja johtaa vastakohtaispäätelmään ”älä käytä epäaitoja ruokakermoja”. Kiellettäväksi vaadittu ilmaisu viittaa siten jo sellaisenaan muihin kuin Valion nyt markkinoimiin ruokakermatuotteisiin ja luo niistä kielteisen mielikuvan.

Mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että kyseinen kiellettäväksi vaadittava ilmaisu on sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 1 kohdassa kielletyin tavoin harhaanjohtava. Edelleen kun kuluttajien mieltämään päätelmään ”epäaito ruokakerma” ei liity kuin kielteisiä mielikuvia, ilmaisu ”käytä aitoa ruokakermaa” on myös saman lain 2 a §:n 1 momentin 5 kohdassa kielletyin tavoin Unileverin maitopohjaisia kasvirasvasekoitteita väheksyvä ja halventava.

6.4 Ilmaisu ”lisää makua – älä vettä”

Valion mainoksessa 2 ilmaisua ”lisää makua – älä vettä” on käytetty yhdessä edellä kohdassa 6.2 väheksyväksi ja halventavaksi katsotun ilmaisun ”ne muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä” kanssa. Selvää on, että tässä yhteydessä esitettynä ilmaisuun ”lisää makua – älä vettä” liittyvä sana vesi viittaa maitopohjaisiin kasvirasvasekoitteisiin, vaikka tämän ilmaisun perään ei olisikaan liitetty, toisin kuin mainoksessa 2 on tehty, edellä kohdassa 6.3 käsiteltyä ilmaisua ”käytä aitoa ruokakermaa”.

Myöskään mainoksessa 1 esitettynä ilmaisu ”lisää makua – älä vettä” ei luo mielikuvaa oikean veden lisäämisestä ruokaan vaan mielikuvan, että sanalla vesi tarkoitetaan kilpailevia tuotteita niin esitettynä, että niihin yhdistyy veden neutraaleista ominaisuuksista mauttomuus. Tämä puolestaan ei ole toivottu asiantila ruoan yhteydessä.

Mainitut seikat ja kohdassa 6.2 sanasta vesi todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että kiellettäväksi vaadittava ilmaisu ”lisää makua – älä vettä” on nyt käsillä olevissa mainoksissa esitettynä sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 5 kohdassa kielletyin tavoin Unileverin maitopohjaisia kasvirasvasekoitteita väheksyvä ja halventava.

Ilmaisun ”lisää makua – älä vettä” totuudellisuuden arvioinnin osalta markkinaoikeus viittaa edellä kohdassa 6.2 käsitellyn ilmaisun yhteydessä todettuun.

7. Vahinkoedellytys

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:ssä ei ole lausuttu siitä, vaikuttaako vertailevan markkinoinnin sallittavuuden arviointiin menettelystä mahdollisesti aiheutuva vahinko tai edes sen vaara kilpailijalle taikka mahdolliset muut seuraukset.

Harhaanjohtavaa ja vertailevaan mainontaa koskevan direktiivin 2006/114/EY 4 artiklan a alakohdan perusteella eräs sallitun vertailevan mainonnan edellytys on, että se ei ole muun ohessa saman direktiivin 2 artiklan b alakohdassa tarkoitettua harhaanjohtavaa mainontaa. Viimeksi mainitun alakohdan perusteella harhauttava mainonta on harhaanjohtavaa muun muassa jo silloin, kun se on omiaan aiheuttamaan vahinkoa kilpailijalle. Lisäksi tämän direktiivin 5 artiklan 3 kohdan b alakohdan perusteella vertailevan mainonnan arvioinnin kannalta ei ole merkitystä tosiasiallisen vahingon syntymisellä taikka mainostajan tahallisuudella tai huolimattomuudella.

Näin ollen markkinaoikeus toteaa, että nyt käsillä olevan asian arvioinnin kannalta ei ole merkitystä sillä, onko Valion markkinoinnista aiheutunut Unileverille vahinkoa. Selvää on, että Valion nyt kysymyksessä oleva televisiossa toteutettu markkinointi on ollut omiaan vaikuttamaan ruokakermojen ja niiden tapaan käytettävien tuotteiden kysyntään ja siten omiaan aiheuttamaan Unileverille vahinkoa.

8. Kiellon määrääminen ja uhkasakon asettaminen

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n 1 momentin mukaan elinkeinonharjoittajaa voidaan kieltää jatkamasta tai uudistamasta 1–3 §:n vastaista menettelyä. Kieltoa on tehostettava uhkasakolla, jollei se erityisestä syystä ole tarpeetonta.

Vaikka Unilever on saattanut nyt kiellettäväksi vaaditut ilmaisut markkinaoikeuden käsiteltäväksi vain kahdessa televisiomainoksessa esitettyinä, kieltovaatimukset kuitenkin koskevat mainittuja ilmaisuja ruokakermatuotteiden markkinoinnissa käytettyinä yleisesti. Kun lisäksi otetaan huomioon, että ilmaisut ”ne muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä” ja ”käytä aitoa ruokakermaa” ovat jo sellaisinaan sanotussa yhteydessä käytettyinä sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n vastaisia, Valiota on kiellettävä jatkamasta tai uudistamasta edellä lainvastaisiksi katsottujen ilmaisujen käyttämistä päätöslauselmasta ilmenevällä tavalla.

Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole laissa tarkoitettuja erityisiä syitä olla asettamatta uhkasakkoa kiellon tehosteeksi. Harkittaessa uhkasakon suuruutta on otettava huomioon velvoitetun maksukyky ja se, että sakon uhka on omiaan tehokkaasti ehkäisemään annettavan kiellon rikkomisen. Tähän nähden markkinaoikeus katsoo, että uhkasakko on asetettava 100.000 euron määräisenä.

9. Oikeudenkäyntikulut

Valiolle on määrätty tässä asiassa aikanaan markkinaoikeudessa osittainen väliaikainen kielto ja se on hävinnyt nyt käsitellyn pääasian kaikilta osin. Valiolla ei ole ollut huomauttamista Unileverin oikeudenkäyntikuluvaatimuksesta sen määrän osalta. Näin ollen Valio on oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 §:n perusteella velvollinen korvaamaan Unileverin oikeudenkäyntikulut vaaditun määräisinä.

Päätöslauselma

Markkinaoikeus kieltää Valio Oy:tä jatkamasta tai uudistamasta ruokakermatuotteidensa markkinointia käyttäen ilmaisuja ”ne muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä” ja ”käytä aitoa ruokakermaa” sekä ”lisää makua – älä vettä”, viimeksi mainittua mikäli se mainoksessa esitettynä saa aikaan vaikutelman, että vedellä viitataan maitopohjaisiin kasvirasvasekoitteisiin.

Kieltoa on noudatettava heti nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeuden 2.10.2009 asiassa määräämä väliaikainen kielto raukeaa.

Valio Oy velvoitetaan suorittamaan Unilever Finland Oy:lle korvauksena oikeudenkäyntikuluista 41.235 euroa. Korvaukselle on maksettava viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Muutosta tähän ratkaisuun saa hakea korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.

Määräaika valituslupahakemuksen ja valituksen tekemiselle päättyy 25.10.2010.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Sami Myöhänen ja Perttu Koivula sekä asiantuntijajäsen Taina Pihlajarinne.

LAINVOIMAISUUS

Korkeimman oikeuden ratkaisu 27.10.2011 KKO:2011:88

www.kko.fi/56416.htm