MD:1989:2
- Ämnesord
- Vilseledande, Stridande mot god affärssed, Jämförande reklam, Medicinartad verkan
- År för fallet
- 1989
- Meddelats
- Diarienummer
- D:11/87
Vitabalans Oy (sökanden) mot PSK-Myynti Ky (svaranden). I Finland salufördes förutom den av svaranden marknadsförda vitlöksprodukten Kyolic åtta olika vitlöksprodukter, vilka man angivit vara luktfria. Svarandens påstående om att enbart Kyolic var ett luktfritt vitlökspreparat var obevisat.
Det stred mot god affärssed att utan undantagstillstånd använda försäljningsemballageanteckningar som stred mot näringsstryrelsens bestämmelser.
Vid marknadsföringen av Kyolic hade svaranden angivit att Kyolic hade läkemedelsartade verkningar vid bruk i fråga om till namnet nämnda sjukdomar. Enligt läkemedelslagen förutsattes medicinalstyrelsens tillstånd till att hänvisa till läkemedelsartade verkningar. Svaranden hade inte ett dylikt tillstånd. Förfarandet stred mot god affärssed.
Svaranden hade inte bevisat sitt påstående enligt vilket Kyolic skulle vara det enda vitlökspreparatet på marknaden, beträffande vilket man angivit mängden vattenlösliga beståndsämnen. Svarandens påstående att man endast i Kyolic hade bibehållit vitlökens ca. 20 vattenlösliga beståndsämnen var obevisat.
Svaranden hade inte visat att det vitlöksråämne som använts vid tillverkningen av de konkurrerande produkterna skulle vara sämre än det råämne som användes vid tillverkningen av Kyolic. Svarandens påstående enligt vilket de konkurrerande produkterna tillverkades av sämre råämnen var obevisat.
OtillbFörfL_1_§, OtillbFörfL_2_§ och OtillbFörfL_6_§
SÖKANDENS YRKANDEN
Vitabalans Oy har yrkat att PSKMyynti Ky med stöd av lagen om otillbörligt förfarande i näringsverksamhet (OtillbFörfL) vid vite förbjudes att i marknadsföringen av helvitlökspressvätskan Kyolic, pressprodukten Kyolic Garlic Plus, pressprodukten Kyolic High Potency och lecitindrag‚n Kyolic
1) fortsätta eller upprepa marknadsföringen och försäljningen av samt annonseringen för produkten som helvitlökspreparat,
2) påstå att Kyolic är den enda av enbart vitlök tillverkade luktfria produkten och att övriga produkter inte är luktfria,
3) påstå att man är den enda importören och marknadsföraren i Finland av luktfritt vitlökspreparat,
4) på försäljningsemballage använda sådana försäljningsemballageanteckningar som strider mot näringsförordningen och näringsstyrelsens direktiv samt använda uttrycket "100 % vitlöksextrakt",
5) påstå att Kyolic mångfaldigar B1-, C- och E-vitaminernas effekt i organismen och även i övrigt att hänvisa till Kyolics läkemedelsartade verkningar,
6) påstå att allisinhalten i Kyolic balanserats av naturen och att Kyolic innehåller cirka tjugo vattenlösliga ämnen, som inte förekommer i de konkurrerande produkterna,
7) påstå att de konkurrerande produkterna tillverkas av sämre råämnen,
8) sälja Kyolic, i vilket man i strid mot livsmedelsbestämmelserna tillsatt B1-vitamin eller sprida dylika felaktiga uppgifter, och
9) publicera och sprida tidningsannonser, i vilka man osant påstår att de Vitalicprodukter Vitabalans marknadsför inte als innehåller ämnen som är karakteristiska för vitlök.
Sökanden har dessutom yrkat att förbudet meddelas temporärt tills ärendet slutligt är avgjort, att förbudet publiceras i tre rikstidningar och Luontaisuutiset (Naturkostnytt) och att PSK-Myynti Ky och dess verkställande direktör Pentti Kinnunen solidariskt ålägges ersätta sökandens rättegångskostnader med 25 000 mark jämte 16 % ränta.
Vitabalans Oy importerar luktfria vitlöksdrag‚er benämnda Vitalic. PSK-Myynti Ky marknadsför Kyolicprodukterna, vilka importeras av sistnämnda bolag. Kyolicprodukterna är vitlöksvätskan Kyolic, pressprodukten Kyolic Garlic Plus, pressprodukten Kyolic High Potency och lecitindrag‚n Kyolic. Den marknadsföring från PSK-Myynti Ky:s sida beträffande vilken man yrkar på förbud skadar Vitabalans Oy:s näringsverksamhet.
Punkt 1
PSK-Myynti Ky har vid marknadsföringen av Kyolicprodukter påstått att dessa är helvitlökspreparat. Man har t.ex. rubricerat beställningskupongen för Kyolicprodukter med orden "Beställningskupong för helvitlöksprodukterna Kyolic". Därutöver förekommer i annonsen "Varför är Kyolic så överlägsen och ändå luktfri" texten: "Eftersom det är fråga om ett - - - levande helvitlökspreparat".
Marknadsföringen av Kyolicprodukter karakteriseras av att man inte klart skiljer åt de olika preparaten från varandra utan allmänt talar om endast Kyolic. I basreklamen konstateras att grunden för samtliga Kyolicpreparat utgörs av 100 % helvitlöksvätska och man hänvisar till Kyolicvätskan. Emballageanteckningarna för pressprodukterna ger vid handen att man till dem tillsatt torkad vätska. I försäljningsbroschyrerna och annonseringen talar man enbart om vitlöksprodukterna Kyolic samt hänvisar än till vätskan, än till pressprodukterna samt till samtliga produkter med bilder och text. Helvitlöksvätskan Kyolic har hela tiden funnits att få i naturkostaffärer och i partihandlarna för branschen.
Påståendet att Kyolic skulle vara ett helvitlökspreparat håller enligt den utredning som presenterats beträffande tillverkningen av Kyolic inte streck. Kyolic är ett vitlöksextrakt.
Punkterna 2 och 3
PSK-Myynti Ky har vid marknadsföringen av Kyolicprodukterna påstått att de är, förutom helvitlöksprodukter, även de enda luktfria produkterna som tillverkats av enbart vitlök samt påstått, att bolaget är den enda marknadsföraren av ett luktfritt vitlökspreparat i Finland. I tidningsannonsen "Vitlöksutmaningen" har man bl.a. berättat att "Kyolic är den enda vitlöksprodukten som man kan kalla luktfri". Man har berättat att vitlökstillverkade "oljeemulsionsprodukter inte är luktfria och att också de övriga produkterna som innehåller enbart olja inte är luktfria (utom de som inte heller innehåller vitlök)". I annonsen "Professor Kyolic svarar på de vanligaste frågorna gällande vitlök" har man bl.a. berättat att "Kyolic är den enda vitlök till salu som är organiskt odlad, som helt fått mogna i kyla och som verkligen är luktfri".
Den metod som tillämpas vid tillverkningen av Kyolic är en metod bland andra att tillverka en luktfri vitlöksprodukt. Näringsstyrelsen har år 1986 gjort en sammanställning över de vitlökspreparat som marknadsförs i Finlad. I denna klassificeras åtta vitlökspreparat som luktfria vid sidan av Kyolic. Nuförtiden är antalet produkter större. Näringsstyrelsen har skickat ovan nämnda utredning åt alla importörer och tillverkare av vitlökspreparat. PSK-Myynti Ky har sålunda haft vetskap om de övriga luktfria vitlökspreparaten då bolaget planerade och förverkligade sin marknadsföring.
Punkt 4
Näringsstyrelsen har 18.3.1986 givit detaljerade särdirektiv för vitlökspreparatens emballageanteckningar. Enligt dessa direktiv bör man på förpackningarna ange viktprocenten för tillverknings- och tillsatsämnena skilt som vitlök och lösningar samt som eventuella övriga vid tillverkningen använda ämnen.
Då detta ärende anhängiggjordes såldes Kyolicprodukter, på vilkas försäljningsförpackningar som tillverkningsämnen angavs "100 % vitlöksextrakt", "Vitlöksextrakt 100 %, gelatin och vatten", Kyolicvitlökspulver 60 %, vassla 36,2 % och cellulosa 14 %" samt "torkad vitlöksvätska 45,5 %, lecitin 16,4 % och vatten (drag‚n) 2,4 %." Sagda försäljningsemballageanteckningar är felaktiga och strider mot näringsstyrelsens bestämmelser.
Svaranden har av näringsstyrelsen anhållit om undantagstillstånd beträffande försäljningsförpackningsanteckningarna först efter det detta ärende blivit anhängigt. Undantagstillståndet gäller för viss tid. Trots det har man efter det undantagstillståndet gått ut 31.12.1987 i minuthandelsaffärerna kunnat köpa Kyolicprodukter försedda med felaktiga anteckningar.
Punkt 5
PSK-Myynti Ky har antingen direkt eller i Suomen Terveyskirjat Oy:s (Finlands Hälsoböcker Ab) namn spridit information om Kyolics outforskade och omotiverade läkemedelsartade verkningar och användningsområden: Sålunda har t.ex i PSK-Myynti Ky:s tidningsannons "High Quality Kyolic" berättats att "Kyolic mångfaldigar effekten av B1-, C- och E-vitaminer i organismen".
Det förekommer för Kyolics del inga undersökningar vilka skulle ge vid handen att användningen av Kyolic skulle mångfaldiga effekten av nämnda vitaminer i organismen.
I t.ex. PSK-Bolagens broschyr "I dessa annonserar vi" förekommer bilder av olika publikationer. I en viss förekommer artikeln "Vitlök och förhindrande av sjukdomar". I artikeln finns underrubrikerna "Om förhindrande av förkylningssjukdomar", "Vitlök renar organismen" och "Högt blodtryck/ledinflammation". I det tidningsurklipp beträffande artikeln "Vitlöksätande kan rädda livet" i SET-Viesti PSK-Myynti Ky sänt ut tillsammans med materialet om Kyolic har berättats att "vitlöken förhindra cancer, hjärtsjukdomar, herpes och till och med AIDS". I broschyren "Förstärkt Kyolicvitlök" under punkterna "Vitlökens historia" och "Expertens uttalande om Vitlöksboken" förekommer flere hänvisningar till användningen av vitlök som läkemedel. I boken "Valkosipuli ihmeellinen luonnonparantaja" (Den märkliga naturhelaren vitlök), förlag Suomen Terveyskirjat Oy (Finlands Hälsoböcker), distribuerad av PSK-Myynti Ky, förekommer hänvisningar till Kyolics läkemedelsartade verkningar.
Enligt läkemedelslagen anses som en läkemedelsartad produkt ett sådant livsmedel eller sådan bruks- eller konsumtionsvara, som inte innehåller läkemedel och som man annonserar att har ett läkemedelsartat användningssyfte. I medicinalstyrelsens cirkulär har angivits att läkemedelsartade produkter endast kan säljas om medicinalstyrelsen givit sitt tillstånd för att man annonserar ett läkemedelsartat användningssyfte för produkten. För Kyolicprodukterna har det inte sökts eller beviljats ett sådant tillstånd som förutsätts i läkemedelslagen. Därtill får det enligt reglerna för reklam i naturkostbranschen, vilka svaranden bör följa, i reklamen för naturprodukter inte förekomma ett läkemedelsartat användningssyfte såvida inte myndigheterna beviljat tillstånd därtill.
Punkt 6
PSK-Myynti Ky har i sin marknadsföring berättat att allisinhalten i Kyolic är "av naturen balanserad" och att "enbart Kyolic har även bibehållit ca. tjugo vattenlösliga ämnen, som de övriga saknar".
Nämnda påståenden är osanna. Allisin förekommer i av naturen balanserat tillstånd enbart i vitlök. Om man behandlar vitlöken på något sätt, t.ex. genom att skiva den, blöta den i vatten, urlaka den, hetta upp den eller sönderdela den entsymatiskt är inte längre allisinet av naturen balanserat. Det är omöjligt. Svaranden har beträffande detta presenterat en enda laboratorieundersökning. I Finland finns det inte ens ett sådant laboratorium, som skulle kunna bestämma halten av rent allisin, eftersom allisinet, då man behandlar det, snabbt sönderfaller. Allisinets derivater kan man nog bestämma, men det är inte allisin. Av denna orsak kan man inte heller påstå att allisinet i Kyolic skulle vara i samma ojämviktstillstånd som i naturen. Det är balanserat av Wakungalaboratoriet efter 20 månaders kylmognadsbehandling.
Påståendena står dessutom i konflikt med de uppgifter svaranden i olika sammanhang fört fram om produktens allisinhalt. I samma annons som de ovan nämnda påståendena presenterats i har man berättat bl.a. att "Nuförtiden kan man inte med någon metod helt stabilisera allisinet. Ingen vitlöksprodukt innhåller lika mycket allisin som motsvarande mängd rå vitlök" och att "Kyolic får mogna under tjugo månaders tid i kärl av rostfritt stål, varvid man reglerar att det skadliga allisinet transformeras till fördelaktigt verkande ämnen". Svaranden har å andra sidan i en annons berättat att "Kyolicvitlöken innehåller långt mera alliin (allisinets förstadium) - - - än vad som förekommer till och med i rå vitlök".
Punkt 7
PSK-Myynti Ky har bland annat i sin annons "Professor Kyolic svarar på de vanligaste frågorna gällande vitlök" påstått att övriga vitlöksprodukter tillverkats av sämre råämnen än Kyolic. Påståendet är obevisat. Det luktfria vitlökspreparatet Vitalic, som sökanden marknadsför, uppfyller för råvarans del de krav enligt GMP-reglerna (Good manufacturing Practice = Goda produktionsmetoder) Världhälsoorganisationen (WHO) uppställt för medicinfabrikerna.
Punkt 8
I det tillverkningsschema för Kyolicprodukter PSK-Myynti Ky delat ut vid marknadsföringen av produkterna, i litteraturen samt i broschyrer konstateras det klart, att man tillsätter B1 vitamin i tillverkningsskedet. Det är i Finland förbjudet att utan specialtillstånd tillsätta vitaminer. Svaranden har inte erhållit ett dylikt tillstånd och man har inte heller på försäljningsförpackningen gjort någon anteckning om att vitamin skulle vara tillsatt.
Punkt 9
PSK-Myynti Ky har bl.a. 30.6.1986 i Helsingin Sanomat, Aamulehti och Luontaisuutiset publicerat en annons med rubriken "Rättelse". I annonsen har man berättat att flere undersökningar givit vid handen att Vitalicpreparatet inte överhuvudtaget innehöll några för vitlök typiska beståndsdelar. Svaranden har därtill ännu 5.5.1987 spridit en urklippssammanställning innehållande annonsen.
Påståendet om att Vitalicpreparatet inte överhuvudtaget skulle innehålla för vitlök typiska beståndsdelar baserar sig på Statens Tekniska Forskningsanstalts (STF) undersökning ELI 51912. Nämnda undersökning har utförts felaktigt, vilket konstaterats vid undersökningar i tullaboratoriet och farmacieavdelningen vid Helsingfors Universitet samt en ny undersökning vid STF, vilken utförts i anledning av de två förstnämnda. Svaranden har också erhållit vetskap om dessa undersökningar vid behandlingen av dess ansökan i marknadsdomstolen år 1986 i ärendet PSK-Myynti Ky mot Vitabalans Oy. I MD:s utslag 24.6.1986 konstaterades att "marknadsdomstolen anser att ovan nämnda undersökningar ger vid handen att Vitalic innehåller vissa för vitlök typiska svavelföreningar". Det strider mot gog affärssed att publicera och sprida denna tidningsannons ännu så sent som 5.5.1987.
PSK-MYYNTI KY:S BEMÖTANDE
PSK-Myynti Ky har bestridit att bolaget vid marknadsföringen av Kyolic och kritiken av Vitalic skulle ha handlat i strid mot OtillbFörfL och yrkat att ansökan måtte förkastas. Svaranden har därtill yrkat att sökanden förpliktas ersätta svarandens rättegångskostnader med 25 000 mark jämte ränta.
Punkt 1
Uttrycket "helvitlökspreparat" grundar sig på att Kyolic i motsats till övriga vitlökspreparat på marknaden innehåller alla vitlökens väsentliga och viktiga beståndsämnen. Till dessa hör såväl de olje som vattenlösliga ämnena. I Kyolicen förekommer cirka 60 vattenlösliga ämnen.
Allt detta beror på tillverkningsmetoden för Kyolic, vilken totalt skiljer sig från tillverkningsmetoderna för samtliga andra vitlöksprodukter på marknader. Den vitlök som används som råämne vid tillverkningen av Kyolic odlas även speciellt för Kyolic under speciell övervakning och observation. Man har av denna orsak för odlingen sökt fram en lämplig jordmån och kvalitativt riktig, vilken man inte konstgödslar. I samband med odlingen används det inte heller några växtgifter.
Den ovan nämnda kallodlingsmetoden är ett resultat av ett cirka 10 år långt forsknings- och utvecklingsarbete i Tyskland och Japan. Genom metoden bibehålls entsymerna och entsymfunktionen i råämnet.
Tack vare råämnet, som odlats under nämnda specialförhållanden och kallodlingsmetoden, som enbart tillämpas vid tillverkningen av Kyolic och som inte förstört entsymerna på samma sätt som vid tillverkning i hetta, har Kyolic bibehållit alla vitlökens väsentliga beståndsdelar. Av denna orsak kan man motiverat kalla Kyolic för ett helvitlökspreparat.
PSK-Myynti Ky har inte under år 1987 sålt Kyolicvätska. Vätska som därförinnan levererats ut på marknaden och till affärerna får även efter sagda tidpunkt fritt säljas och man kan säkert finna av den i affärerna ännu i denna dag.
Punkterna 2 och 3
Kyolic är det ända luktfria helvitlökspreparatet som marknadsförs i Finland. På marknaden förekommer inga andra vitlökspreparat som tillverkats på ovan anfört sätt. De övriga vitlökspreparaten på marknaden är ju oljebaserade produkter som tillverkats genom upphettning och som saknar de för vitlöken väsentliga vattenlösliga ämnena. Intill denna tidpunkt har inte heller på marknaden stått att få ett sådant vitlöksextrakt, som skulle vara luktfritt och på samma gång innehålla en väsentlig del av ens de oljelösliga ämnena i vitlök. Såvida ifrågavarande produkter innehåller dessa oljelösliga beståndsämnen i väsentlig mängd, avger de den för vitlöken typiska lukten, som Kyolic inte har vilket utgör ett viktigt argument vid marknadsföringen av Kyolic.
Vitabalans Oy hänvisar till det sammandrag beträffande i Finland saluförda vitlökspreparat näringsstyrelsen gjort år 1986 och låter förstå att detta dokument, vilket till och med rubricerats endast "förteckning", skulle utgöra en utredning och klassificering över de vitlökspreparat som förekommer på den finska marknaden. Detta framställningssätt är totalt vilseledande och lögnaktigt. Näringsstyrelsen har inte utrett och klassificerat dvs. undersökt de ämnen som förekommit i förteckningen och näringsstyrelsen påstår inte ens att de uppgifter om olika produkters egenskaper och innehåll, vilka förekommer i förteckningen, skulle hålla streck utgående från deras egna undersökningar. I förteckningen har man endast konstaterat de påståenden produkttillverkarna och -importörerna framställt.
Sökandens sätt att på detta sätt tolka näringsstyrelsens förteckning liksom även övriga i ärendet företedda handlingar är mycket ologiskt och motstridigt. I samma förteckning har man vid punkt 5 kallat Kyolicvitlökspreparatet för ett luktfritt extrakt och näringsstyrelsens "utredning och klassificering" konstaterar för dess del att produkten innehåller 100 % vitlöksextrakt. Kyolic är sålunda även enligt denna förteckning en helvitlöksvätska och ett helvitlökspreparat.
Punkt 4
De påståenden sökanden framställt beträffande försäljningsemballagens anteckningar kan enbart underlyda marknadsdomstolens behandling i det fall att dessa anteckningar skulle strida mot OtillbFörfL. Anteckningarna borde därvid strida mot god affärssed eller vara osanna, vilseledande eller eljest otillbörliga. I fråga om Kyolicprodukternas anteckningar har detta aldrig varit fallet.
Näringsstyrelsens uppgift är att övervaka försäljningsemballageanteckningar och vid behov efter ansökan bevilja undantagstillstånd. Näringsstyrelsen har inte haft några anmärkningar mot Kyolicprodukternas ifrågavarde anteckningar. PSK-Myynti Ky har för undvikande av tolkningssvårigheter för alla eventualiteters skull i alla ens något oklara fall hos näringsstyrelsen ansökt om undantagstillstånd för sin marknadsföring.
I slutet av dessa undantagstillstånd framgår den princip näringsstyrelsen tillämpar för all dylik verksamhet. Enligt denna får även förpackningar försedda med gamla anteckningar, vilka levererats till butikerna innan det datum som nämnts i undantagstillståndet när som helst senare säljas slut.
Punkt 5
Påståendena om Kyolics inverkan på vitaminernas effekt är korrekta. En ökning av samtliga vitaminers effekt framgår ur ett brev av Robert J. Lin publicerat 8.8.1987. En ökning av B1 vitaminens effekt framgår ur bl.a. forskningar utförda vid universitetet i Kyoto.
En ökning av C-vitaminens effekt har undersökts i bl.a. Osakas universitet under åren 1964 och 1965. I flere på olika håll i världen utförda undersökningar har man ostridigt konstaterat att effekten av E-vitamin förstärks under inverkan av selen. Saken har även i Finland undersökts i bl.a. Helsingfors Universitet.
Ur ett brev av den 20 juli 1987 från institutionen Nutrition 21 i USA framgår även klart den synergetiska hälsobefrämjande inverkan av selen och E-vitamin. I brevet förekommer en förteckning över undersökningar och artiklar om ämnet. I brevet hänvisas dessutom till Kyolics kända goda egenskaper på detta område.
I en artikel som författats utgående från en i Wiens universitet utförd undersökning, vilken artikel publicerats i den tyska tidskriften "Deutsche Apotheker Zeitung", förekommer en tabell ur vilken det framgår att Kyolictabletterna innehåller betydligt mera selen än någon annan undersökt vitlöksprodukt.
I marknadsföringen av Kyolic har man dock inte i den till allmänheten riktade reklamen och marknadsföringen någonsin anfört några hänvisningar om Kyolics läkemedelsartade verkningar, som skulle ha varit lögnaktiga eller stridit mot läkemedelslagen. Eftersom Kyolic fortgående undersöks i mycket stor omfattning och forskningsresultaten intresserar mänskorna har dessa forskningsresultat publicerats och distribuerats främst åt säljare av naturkostprodukter. Det är inte förbjudet att publicera och distribuera dessa forskningsresultat.
Ett exempel på en undersökning av detta slag utgör undersökningen om selenets och E-vitaminens samverkan vid vården av åldrandesymptom, vilken är itressant med hänsyn till vitlök och Kyolic. Undersökningen har utförts i Finland.
Ur ett brev från Luontaistuotealan Tukkukauppiaat r.y. (Naturkostbranschens Partihandlare r.f.) av den 27.1.1988 framgår att bl.a. sakkunniga vid medicinalstyrelsen ansett att det inte utgör läkemedelsartad marknadsföring att i reklam hänvisa till undersökningar.
Punkt 6
Produkttillverkaren Wakunagabolaget har myntat uttrycket att allisinhalten i Kyolic är av naturen balanserad. PSK-Myynti Ky har även använt detta uttryck. Med uttrycket avses att det alliin som rå vitlök innehåller vid "småjäsningen" i kallmognadskärl efter krossandet under inverkan av allinasentsymet i vitlökskrosset övergår till att vara allisin, vilket i sin tur faller sönder i flere olika slag av svavelhaltiga föreningar. På detta sätt förändras alliinet på ett naturligt sätt till olika slags svavelhaltiga föreningar i de produkter som säljs åt konsumenterna. Antalet föreningar beror i avgörande grad på hur mycket alliin den som råämne använda vitlöken innehåller.
Ur en i Schweitz utförd undersökning framgår att ju mera alliin den som råmaterial använda vitlöken innehåller, desto mera svavelföreningar innehåller slutprodukten.
Ur Robert J. Lins brev av den 8 augusti 1987 framgår att normal kommersiell vitlök i medeltal innehåller 0,13 % alliin. Ur brevet från Wakunagas laboratorium framgår att alliinhalten i det råämne som används för framställning av Kyolic är cirka 1 %, dvs. betydligt mera än i normal rå vitlök.
Påståendet om att produkten skulle innehålla cirka 20 vattenlösliga beståndsämnen, vilka övriga luktfria helvitlöksprodukter saknar, håller även det streck. Man har de facto hittills i Kyolic redan funnit cirka 60 olika slags ämnen vilka inte ingår i de oljebaserade vitlöksprodukterna. De vitlökspulver som tillverkas av torkad vitlök kan inte medtagas i denna jämförelse eftersom de inte är luktfria.
Punkt 7
Kyolic är tillverkat av bättre råämnen än de övriga vitlöksprodukterna. Wakunagabolaget har sina egna vitlöksodlingar på ön Hokkaido i Japan. Odlingen sker utan konstgödsel, bekämpningsmedel och gifter. Denna odlingsmetod som kallas organisk, biologisk eller naturenlig garanterar att råämnet är rent. Hokkaidos jordmån garanterar att råämnet innehåller bl.a. selen och alliin i högre grad än normala vitlökar.
Punkt 8
B1-vitamin tillsätts inte vid tillverkningen till de Kyolicprodukter som marknadsförs i Finland.
Svaranden har aldrig i samband med marknadsföringen påstått att vitamin skulle ha tillsatts eller givit en dylik vilseledande bild.
Det tillverkningsschema sökanden avsett har publicerats i Suomen Terveyskirjat Oy:s Kyolichäfte. Detta häfte är inte svarandens produkt. Det säljs men delas inte gratis ut vid marknadsföringen.
Sökanden har inte visat att man vid tillverkningsskedet skulle ha tillsatt B1-vitamin till de Kyolicprodukter som säljs i Finland. Länsstyrelsen i Nylands län har införskaffat ett utlåtande från statens tekniska forskningsanstalt (STF) angående Kyolicvitlökspreparatens sammansättning. Enligt STF:s undersökning innehåller Kyolicvitlökspreparaten endast så stor mängd B1-vitamin som vitlök i naturligt tillstånd. Tillverkaren av Kyolic har även per telex konfirmerat för svaranden att man aldrig tillsatt B1-vitamin till de Kyolicpreparat som importeras till Finland.
Punkt 9
Annonsen "Rättelse" har införts i tidningarna i det skede då ett tidigare ärende mellan samma parter ännu var anhängigt i marknadsdomstolen och då man ännu inte hade vetskap om STF:s senaste undersökning. Annonsen har inte på något sätt använts i marknadsföringen efter att nämnda undersökningar blivit tillgängliga. Urklippssammanställningen innehållande annonsen har 5.5.1987 sänts till läkarcentralen i Kristina på dess uttryckliga begäran.
Fastän annonsen skulle ha publicerats först efter att STF:s senaste undersökning och tullaboratoriets undersökning blivit kända innehåller rättelsen i sak inget felaktigt. Det som där anförts Vitalicpreparatet höll då och håller alltjämt streck. Under en rättegång i Helsingfors rådstuvurätt om marknadsföringen av Vitalic har ett vittne berättat att man i STF:s tidigare undersökning inte fann svavelföreningar i Vitalic fastän undersökningen utförts med tillämpning av tillräcklig exakthet. STF utförde senare samma undersökning med tillämpning av en exakthet av en hundratusendedels milligram. Man fann då en tusendedels promille dvs. ett mg/kg av någon svavelförening i Vitalic. Kvantiteten svavelföreningar i Vitalic är sålunda så försvinnande liten att man inte kan tala om något vitlökspreparat.
KONSUMENTOMBUDSMANNENS STÄLLNINGSTAGANDE
Konsumentombudsmannen har meddelat att han vidtager åtgärder med anledning av ansökan.
BEVISNING
I marknadsdomstolen har som av sökanden åberobade vittnen hörts professorn i farmakologi vid Helsingfors Universitet Raimo Vilho Kari Hiltunen och verkställande direktören för Luontaistuotekauppa Mesikkätalo Oy (Naturkostaffären Honungsklöverhuset Ab) Aila Marja-Leena Haaparinne samt som av svaranden åberopat vittne medicinelicentiat Veikko Tapani Mäkelä. Dessa har berättat bl.a. följande:
Hiltunen har utfört undersökningar om vitlök. På uppdrag av näringsstyrelsen har vid institutionen för farmakologi vid Helsingfors Universitet år 1987 undersökts ämnessammansättningen för de vitlökspreparat som marknadsförs i Finland, närmast sammansättningen av sulfidföreningar. Bland de undersökta preparaten fanns sådana som angivits vara luktfria. Trots det avgav även dylika preparat den för vitlök typiska lukten. Samtliga undersökta preparat innehöll för vitlök typiska eteriska föreningar.
Då man gör extrakt av vitlök kan man inte säga att slutprodukten är helvitlök. Ingen drog är efter extrahering den samma som den ursprungliga drogen, eftersom man i extraktet med en urvalsmetod medtagit enbart vissa ämnen.
Haaparinne har berättat att PSK-Myynti Ky sänt ut olika broschyrer att delas ut bland kunderna. Hon har därtill 1.2.1988 utrett vilka Kyolicprodukter som vid den tidpunkten stod att få i olika partihandlar och vilken deras produktbeskrivning varit. Utredningen har inte gällt PSK-Myynti Ky. I övriga partihandlar har funnits preparaten Kyolic Garlic Plus, High Potency och Lecitin. Man har som tillverkningsämnen för dem angivit "torkad vitlöksvätska 49,1 %, torkad vitlöksvätska 60 % och vitlöksvätska 45,5 %". Därtill har man kunnat få ett Kyolicpreparat, vars tillverkningsämne angivits vara "100 % vitlöksextrakt". Haaparinne har därtill berättat att det utan att man bett om det till butikerna i det företag hon representerar sänts material angående Kyolic, bla. ett häfte benämnt "Den förstärkta Kyolicvitlöken".
Mäkelä har berättat att han sedan 1978 satt sig in i naturläkning. Han har besökt Japan och sett vitlöksodlingarna och produktionsanläggningarna ägda av det bolag som tillverkar Kyolic. Han har av bolaget erhållit en allmän beskrivning över tillverkningen av Kyolic. Enligt vad Mäkelä erfarit luktar en person som inmundigat Kyolic inte vitlök. Förutom Kyolic förekommer det på marknaden produkter av mald vitlök och vitlöksoljeprodukter. En produkt av mald vitlök är en sådan, i vilken mjölet är inne i ett karamellhölje. Den är luktfri i burken och en stund i munnen. Då höljet går sönder börjar användaren inom kort lukta vitlök. Beträffande vilöksoljeprodukter förekommer en viss gräns hur mycket dyr vitlöksolja man använder i dem. Om kapseln innehåller mycket olja blir produkten dyr. Därtill börjar produkten dofta vitlök. En vitlöksprodukt som tillverkats genom kyltorkningsmetod är inte luktfri.
Enligt Mäkelä förstärker Kyolic vissa vitaminers effekt eller upptagning i organismen enligt de uppgifter ur litteraturen han inhämtat. Enligt uppgifter i litteraturen uppstår allitamin då allisin förenar sig med tiamin. Allitaminet sugs lätt upp i organismen. Selenmängden i vitlök varierar beroende på odlingsmetoden. Vitlök som innehåller rikligt med selen förstärker effekten av E-vitamin. Wakunagabolagets forskningsresultat anses tillförlitliga av den orsak att oberoende utomstående laboratoriers forskningsresultat går i samma riktning. Den vitlök som används som råämne för Kyolic odlas genom biologiskt växelbruk. Odlingsmetoden är unik och syftar till ett slutresultat som är bättre än sedvanligt.
TEMPORÄRT FÖRBUD
Marknadsdomstolen har vid sin session 6.6.1988 inte bifallit sökandens yrkande på ett temporärt förbud.
MOTIVERINGARNA FÖR MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE
Vitabalans Oy marknadsför ett vitlökspreparat benämnt Vitalic Oy. Det säljs i drag‚er som villverkats av den italienska läkemedelsfabriken Pharmagel S.p.A.
PSK-Myynti Ky marknadsför ett vitlökspreparat benämnt Kyolic, vilket tillverkas av det japanska bolaget Wakunaga Pharmaceutical Company. Det säljs bl.a. som pressprodukt och vätska.
Punkt 1
PSK-Myynti Ky har i sin marknadsföring bl.a. i broschyrer om produkten Kyolic använt benämningen "helvitlöksprodukt".
Enligt den företedda utredningen tillverkas Kyolicprodukterna av vitlök, som odlats i organiskt växelbruk. Lökarna krossas och förvaras under 20 månaders tid i kärl för att "kylmogna". Därefter avlägsnas fiberdelarna från råämnet. Under mognadsprocessen avgår från råmaterialet den för vitlöken karakteristiska lukten. Den produkt som på detta sätt uppstår används som sådan för Kyolicprodukterna.
Med beaktande av råmaterialet och tillverkningsmetoden för Kyolic kan det i marknadsföringen använda uttrycket "helvitlök" inte anses vilseledande.
Punkterna 2 och 3
PSK-Myynti Ky har i t.ex. sin reklam Kyolic Super Formula 104 angivit att "Kyolic är det enda alternativet till rå vitlök - - ". Bolaget har därtill i en annons i Luontaisuutiset nummer 1/1986 berättat att "Kyolic är den enda vitlöksprodukten, som man kan kalla luktfri - - -" samt att av vitlökspreparaten inte oljeemulsionsprodukterna och inte heller de övriga produkterna innehållande olja är luktfria.
År 1987 har i Finland förutom Kyolic funnits till salu åtta vitlökspreparat, som angivits vara luktfria. Genom utsagor av de i ärendet hörda vittnena har det utretts att vitlökens luktfrihet är relativ. PSK-Myynti Ky har inte visat att det vid sidan av Kyolic inte skulle saluföras andra luktfria vitlökspreparat.
Påståendet i PSK-Myynti Ky:s marknadsföring att enbart Kyolic skulle vara ett luktfritt vitlökspreparat är obevisat.
Punkt 4
Näringsstyrelsen har 18.3.1986 med stöd av näringslagstiftningen givit direktiv om försäljningsemballageanteckningarna för vitlökspreparat. Enligt dessa direktiv bör på försäljningsemballaget i enlighet med tillverkningstidpunkten i viktprocent skilt anges tillverkningsämnena som vitlök, övriga tillverkningsämnen och övriga beståndsämnen.
PSK-Myynti Ky har efter det direktiven givits marknadsfört Kyolicprodukter genom att i strid mot direktiven på försäljningsemballagen ange som tillverkningsämnen "vitlöksextrakt 100 %", "vitlökspulver 60 %" och "torkad vitlöksvätska 45,5 %". Näringsstyrelsen har 1.6.1987 beviljat PSK-Myynti Ky undantagstillstånd enligt vilket Kyolicprodukter försedda med ovannämnda tillverkningsanteckningar får säljas ut fram till den 31.12.1987. Innan tillståndet beviljades har anteckningarna stridit mot näringsstyrelsens bestämmelser. Det har däremot inte visats att PSK-Myynti Ky skulle ha sålt med ovan nämnda anteckningar försedda Kyolicprodukter efter år 1987.
Användningen av försäljningsemballage som strider mot näringsstyrelsens direktiv utan undantagstillstånd har stridit mod god affärssed.
Punkt 5
a) I till exempel PSK-Myynti Ky:s reklam i nr 1/1987 av tidskriften TEE har bland annat meddelats att "Kyolic mångfaldigar verkningarna av B1-, C- och E-vitamin i organismen".
Marknadsdomstolen anser att ovan nämnda uttryck som sådant inte ger en hänvisning till läkemedelsartade verkningar.
PSK-Myynti Ky har presenterat skriftlig utredning och personbevisning om att vitlök förstärker vitaminernas effekt i organismen. Utgående från utredningen kan man inte anse uttrycket att Kyolic mångfaldigar effekten av B1-, C- och E-vitamin vilseledande.
b) I skrifterna "Förstärkt Kyolicvitlök" och "Den märkliga naturhelaren vitlök" Suomen Terveyskirjat Oy publicerat har bland annat berättats om användningen av Kyolic för förebyggande och skötsel av olika besvär och sjukdomar.
I publikationen "Den förstärkta Kyolicvitlöken" förekommer under rubriken "Vitlökens historia" bland annat följande text: "Indiska, kinesiska, japanska och ryska läkare har under århundraden ordinerat vitlök som medicin för arterioskleros, högt blodtryck, sjukdomar i tarmarna och andningsorganen, fotsvamp och andra hudbesvär förorsakade av svamp, hudsjukdomar, hemorrojder och vissa sjukdomar förorsakade av envisa bakteriestammar". I en artikel som rubricerats som insänd av en läsare under rubriken "en skriftlig erfarenhet" förekommer bland annat texten: "Jag märker också att den kroniska inflammationen i mellanörat börjar läkas. Förunderligt! Detta är bättre en någon antibiotika. Härefter ingår Kyolic i mitt liv så länge jag lever."
I publikationen "Den märkliga naturhelaren vitlök" ingår bland annat artiklarna "Vitlök som läkemedel och föda", "Vitlök och cancer", "Vitlök och förhindrande av sjukdomar" och "Ett tryggt alternativ till läkemedel". Under rubriken "Vitlökspress i hemvården" förekommer texten: "Läkare och patienter har därtill berättat om följande tillstånd, för vilka Kyolic lämpar sig (om symptomen fortgår är det skäl att kontakta läkare)."
Härefter börjar styckena på följande sätt "Akut konjunktiv (inflammation i bindehinnan), Irriterade och trötta ögon, Öroninflammation, Sinusit (dvs sinusit = bihåleinflammation, Infektion i näsan, Infektion i munnen), Bronkit (infektion i bronkerna), Magbesvär, Hemorrojder eller klåda i analöppningen, Jästinfektion i slidan, Fotsvamp och svampinfektion kring tårna, Sjuk hals, Myggbett, Springmask hos barn, Influenssa, Baksmälla samt Acne eller finnar."
PSK-Myynti Ky och Suomen Terveyskirjat Oy har samma postadress. I publikationen "Den förstärkta Kyolicvitlöken" presenteras enbart Kyolic under sitt namn. Man har utan beställningar sänt ut publikationen till hälsokostaffärer. Skriften "Den märkliga naturhelaren vitlök" innehåller vid sidan av texten endast Suomen Terveyskirjat Oy:s och PSK-Myynti Ky:s reklamer. Även i denna skrift har enbart Kyolic presenterats under sitt namn. I PSK-Myynti Ky:s reklamer "De populära PSK varumärkesvarorna" och "Varför är Kyolic så överlägset och ändå luktfritt?" har man uppmanat att läsa ovan nämnda skrift.
Med hänsyn till nämnda fakta anser marknadsdomstolen att ovan nämnda publikationer innehåller marknadsföring av Kyolicprodukter och att marknadsföringen har skett för PSK-Myynti Ky:s räkning.
I ovan nämnda marknadsföring har man meddelat att Kyolic har läkemedelsartade verkningar i fråga om till namnet nämnda sjukdomar.
För att annonsera läkemedelsartade verkningar krävs enligt läkemedelslagen medicinalstyrelsens tillstånd. PSK-Myynti Ky har inte ett dylikt tillstånd. Förfarandet har stridit mot god affärssed.
Punkt 6
a) I annonsen "Vitlöksutmaningen", som PSK-Myynti Ky publicerat i nummer 1/1986 av Luontaisuutiset har bl.a. anförts följande: "Enbart Kyolic garanterar dessa: - - - en av naturen balanserad allisinhalt som är en följd av kallmognaden".
Enligt den utredning som företetts sönderfaller allisinet vid bearbetning av vitlöken till olika savavelföreningar. I svarandens reklam har man inte påstått att Kyolicprodukterna skulle innehålla en viss halt allisin. Reklamens påstående om allisinhalt anknyter till hänvisningen om "kallmognadsmetoden" för Kyolicprodukterna. Då påståendet framställts på detta sätt kan det inte anses vara vilseledande.
b) I den ovan nämnda reklamen "Vitlöksutmaningen" förekommer under rubriken "Enbart Kyolic garanterar dessa" även texten: "Enbart Kyolic har bibehållit cirka 20 vattenlösliga beståndsämnen som de övriga produkterna saknar".
PSK-Myynti Ky har inte visat att Kyolic vid tiden för publiceringen av annonsen skulle ha varit det enda vitlökspreparatet som skulle ha innehållit den i annonsen angivna mängden vattenlösliga beståndsämnen. Det marknadsföringspåstående PSKMyynti Ky framställt, enligt vilket enbart Kyolic skulle ha bibehållit vitlökens cirka 20 vattenlösliga beståndsämnen, är obevisat.
Punkt 7
PSK-Myynti Ky:s reklam "Professor Kyolic svarar på de vanligaste frågorna rörande vitlök" innehåller omnämnandet: "Jag tror nu att dessa andra produkter har sämre råämnen som bas - -". I reklamen förekommer därförinnan följande text: "Kommersiellt odlad vitlök odlas med hjälp av kemiska ämnen i behandlad jordmån, som förhindrar såväl svavel som selenföreningar att uppstå. Kyolic är hundraprocentigt organogent odlad utan begagnande av kemiska ämnen eller insektgifter. Det är utan vidare galet att påstå att sådan vitlök som odlas kommersiellt skulle motsvara vitlök som odlats genom Kyolicmetoden. Kyolic är organiskt odlad vitlök."
PSK-Myynti Ky har inte visat att det vitlöksråämne som använts vid tillverkningen av de konkurrerande vitlöksprodukterna skulle vara sämre än det råämne som använts vid tillverkningen av Kyolic.
PSK-Myynti Ky:s påstående att de konkurrerande produkterna tillverkas av sämre råämnen är obevisat.
Punkt 8
I broschyrer "Den förstärkta vitlöken" och i skriften "Den märkliga naturhelaren vitlök" har bl.a. med hjälp av ett schema utretts tillverkningsmetoden för Kyolic. I tillverkningsschemat omnämns B1-vitamin bl.a. "Kyolicvätskan transformerar B1-vitaminen (tiaminet) till allitiamin."
PSK-Myynti Ky har i sin marknadsföring inte påstått att man i tillverkningsskedet skulle ha tillsatt B1-vitamin till Kyolicprodukterna. PSK-Myynti Ky:s marknadsföring har till denna del inte varit i strid mot god affärssed.
Punkt 9
PSK-Myynti Ky har 3.10.1985 i Helsingin Sanomat och Aamulehti publicerat en annons med rubriken "Rättelse". I den har bl.a. berättats att "Enligt olika undersökningar har man inte över huvudtaget i Vitalicpreparatet funnit några för vitlöken karakteristiska ämnen, varför Vitalic inte kan ha någonting att göra med det 100-procentiga helvitlökspreparatet Kyolic". Vitabalans Oy har inte visat att annonsen längre skulle ha publicerats efter 2.10.1985. Man kan inte anse det utgöra PSKMyynti Ky:s marknadsföring att nämnda bolag 5.5.1987 sänt en tidningsurklippssammanställning innehållande annonsen till en läkarcentral.
Vid tidpunkten för publiceringen har annonsens innehåll motsvarat vissa forskningsresultat. Efter att man erhållit resultaten av senare undersökningar har annonsen inte längre publicerats.
Då PSK-Myynti Ky publicerat ifrågavarande annons i enlighet med de forskningsresultat som förelåg vid tiden för publiceringen kan man inte anse att förfarandet strider mot god affärssed.
10. Sökanden har inte anfört grunder på basen av vilka detta utslag borde publiceras på PSK-myynti Ky:s bekostnad.
MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE
Marknadsdomstolen finner riktigt att med stöd av 1 och 6 § i OtillbFörfL vid ett vite av etthundratusen (100 000) mark förbjuda PSK-Myynti Ky att vid marknadsföringen av Kyolicprodukter
- framställa ett obevisat påstående om att Kyolic skulle vara det enda luktfria av vitlök tillverkade preparatet (2 och 3),
- på försäljningsemballagen använda försäljningsemballageanteckningar som strider mot livsmedelsförordningen eller näringsstyrelsens direktiv (4),
- hänvisa till Kyolics läkemedelsartade verkningar (5),
- framställa ett obevisat påstående om att enbart Kyolic har bibehållit cirka 20 vattenlösliga beståndsämnen (6) och
- påstå att de övriga vitlökspreparaten skulle vara tillverkade av sämre råämnen än Kyolic (7).
Förbuden skall iakttagas från och med 1.4.1989.
PSK-Myynti Ky förpliktas ersätta Vitabalans Oy:s rättegångskostnader med yrkade tjugofemtusen (25 000) mark jämte 16 procents ränta från den dag detta utslag delges.
De i ärendet framställda yrkandena förkastas i övrigt.
Närvarande: Huttunen, ordförande, Valkonen, viceordförande, Aaltonen, Antila-Rantanen, Maijala, Martiskainen, Mustonen och Viljanen.