17.12.2020

>Asia

Julkista hankintaa koskeva valitus

Valittaja Nordic Envicon Oy

Päätös, jota valitus koskee

Markkinaoikeus 10.10.2018 nro 505/18

Asian aikaisempi käsittely

Helsingin kaupungin rakennusviraston HKR-Rakennuttaja on ilmoittanut 27.4.2016 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella ja 16.5.2016 julkaistulla korjausilmoituksella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta Hanasaaren alueen pilaantuneen maan ja pohjaveden koekunnostuksen hankinnasta.

Helsingin kaupungin rakennusviraston HKR-Rakennuttajan rakennuttamistoimisto 2:n toimistopäällikkö on 1.6.2016 tekemällään päätöksellä (§ 7) valinnut viisi ehdokasta neuvottelumenettelyyn ja sulkenut Nordic Envicon Oy:n neuvottelumenettelystä aikaisempien huonojen kokemusten perusteella.

Markkinaoikeus on 28.4.2017 antamallaan päätöksellä numero 237/17 sallinut hankintamenettelyn jatkamisen 1.6.2016 tehdyn päätöksen perusteella.

Helsingin kaupungin Kaupunkiympäristön toimialan Rakennukset ja yleiset alueet -palvelukokonaisuuden tekninen johtaja on 3.10.2017 tekemällään hankintapäätöksellä (§ 52) hyväksynyt työyhteenliittymä LAMOR — RA-SK:n, työyhteenliittymä Golder — Doranovan ja Fortum Oy:n tarjoukset.

Markkinaoikeus on 20.12.2017 antamallaan päätöksellä numero 822/17 sallinut 3.10.2017 tehdyn hankintapäätöksen (§ 52) täytäntöönpanon.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 1 500 000 euroa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus , jossa Nordic Envicon Oy on ollut valittajana ja Helsingin kaupunki vastapuolena, on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt Nordic Envicon Oy:n valituksen.

Markkinaoikeus on korkeimmassa hallinto-oikeudessa kysymyksessä olevilta osin perustellut ratkaisuaan seuraavasti:

Perustelut

Sovellettavat oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; jäljempänä hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 5 §:n 2 kohdan mukaan rakennusurakkasopimuksella tarkoitetaan hankintasopimusta, jonka tarkoituksena on jonkin liitteessä C tarkoitettuun toimintaan liittyvän rakennustyön tai rakennusurakan toteuttaminen taikka suunnittelu ja toteuttaminen yhdessä; rakennusurakkasopimuksella tarkoitetaan myös hankintayksikön asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan toteuttamista millä tahansa tavalla; rakennusurakka voi olla talon-, maan- tai vesirakennustöiden muodostama taloudellinen tai tekninen kokonaisuus.

Hankintalain 5 §:n 4 kohdan mukaan palveluhankintasopimuksella tarkoitetaan muuta kuin julkista rakennusurakkaa tai julkista tavarahankintaa koskevaa sopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen; palveluhankintasopimukseksi katsotaan myös sellainen hankintasopimus, jonka kohteena on palvelujen ohella tavaroita, jos palvelujen arvo on suurempi kuin tavaroiden arvo; lisäksi palveluhankintasopimukseksi katsotaan hankintasopimus, johon palvelujen ohella sisältyy liitteessä C tarkoitettuja rakennustöitä.

Hankintalain 35 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistaviksi ennakkoilmoitus ja hankintailmoitus, suunnittelukilpailua koskeva ilmoitus, käyttöoikeusurakkaa koskeva ilmoitus sekä jälki-ilmoitus. Hankintayksikkö voi toimittaa julkaistavaksi myös suorahankintaa koskevan ilmoituksen. Jos käyttöoikeusurakan saaja ei ole hankintayksikkö, tämän on lisäksi toimitettava julkaistavaksi hankintailmoitus käyttöoikeusurakkaan perustuvasta rakennusurakasta. Pykälän 3 momentin mukaan valtioneuvoston asetuksella annetaan tarkemmat säännökset 1 momentissa tarkoitetuista ilmoitusvelvoitteista, ilmoitusten lähettämisessä käytettävistä viestintävälineistä, ilmoitusten sisällöstä, julkaisemisesta ja muista hankinnasta ilmoittamiseen liittyvistä seikoista, joita hankintadirektiivissä, oikeussuojadirektiivissä ja kansallisesti edellytetään.

Hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomainen voi näyttää toteen. Pykälän 2 momentin mukaan poissulkemista koskevassa harkinnassa voidaan ottaa huomioon muun muassa rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika, mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset sekä rikkomukseen tai laiminlyöntiin syyllistyneen mahdolliset korjaavat teot.

Hankintalain 55 §:n mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokkailta ja tarjoajilta sekä muiden jäsenvaltioiden toimivaltaisilta viranomaisilta asianomaisten säännösten mukaisesti todistuksia ja selvityksiä sen tutkimiseksi, koskeeko ehdokasta tai tarjoajaa 53 tai 54 §:ssä tarkoitettu poissulkemisperuste.

Hankinnan kohde ja hankinnasta ilmoittaminen

Hankinnan kohteeksi on hankintailmoituksessa ilmoitettu Hanasaaren alueen pilaantuneen maan ja pohjaveden koekunnostuksen hankinta.

Hankintailmoituksen kohdassa ”Hankinnan kuvaus” on esitetty, että koetoimintakohde käsittää osan Helsingissä sijaitsevan Hanasaaren voimalaitoksen alueesta. Aluetta on hankintailmoituksen mukaan täytetty vanhan merenpohjan päälle vuosien 1870 ja 1970 välillä, ja pääosa täytöistä on tehty 1950-luvulla. Hankintailmoituksen mukaan maaperä on osittain sekalaista täyttömaata, ja alueella on vaihtelevan paksuinen savikerros, jonka syvyys maanpinnasta vaihtelee siten, että se on kolmen ja kahdeksan metrin välillä. Hankintailmoituksen mukaan saven alla on hiekkaa ja maaperässä on myös erilaisia jätteitä. Hankintailmoituksen mukaan alueen pohjoisosassa on sijainnut bentseenitehdas, joka on kuulunut Suvilahden kaasuvoimalaitosalueeseen ja ollut toiminnassa vuodesta 1953 1960-luvulle asti. Hankintailmoituksessa on mainittu, että alueen maaperä ja pohjavesi sekä todennäköisesti myös huokoskaasu ovat voimakkaasti pilaantuneet. Hankintailmoituksen mukaan koekunnostuksen sijaintikartta on hankintailmoituksen liitteenä.

Hankintailmoituksessa on esitetty, että neuvottelumenettelyn tavoitteena on kokeilla ja löytää mahdollisimman kustannustehokkaita menetelmiä maaperän, pohjaveden ja huokosilman puhdistamiseen. Hankintailmoituksen mukaan koekunnostushankinnan laajuus, osa-alueet ja koekunnostukseen varattava aika täsmentyvät tarjouspyynnössä ja sopimuksessa. Hankintailmoituksen mukaan rakennuttaja pidättää oikeuden teettää myös muita töitä koekunnostuksen toteuttamiseksi tai jättää joitakin edellä mainittuja töitä suorittamatta.

Korjausilmoituksessa 16.5.2016 on todettu, että koetoiminnassa ei testata kaivamista.

Hankintailmoituksen kohdassa ”Yhteinen hankintanimikkeistö (CPV)” pääkohteeksi on ilmoitettu ”maa-, tie- ja vesirakennustöiden ja muiden rakennustöiden kokonais- tai osaurakat. (45200000-9)”.

Markkinaoikeus on selostettuaan valittajan ja hankintayksikön esittämien lausumien keskeisen sisällön todennut, että hankintayksikkö on hankintailmoituksessaan ilmoittanut hankintalajiksi rakennusurakan. Hankinnan kohteeksi ja hankinnan nimeksi on ilmoitettu ”Pilaantuneen maan ja pohjaveden koekunnostuksen hankinta”. Hankintailmoituksessa on esitetty, että neuvottelumenettelyn tavoitteena on kokeilla ja löytää mahdollisimman kustannustehokkaita menetelmiä maaperän, pohjaveden ja huokosilman puhdistamiseen. Hankinnasta julkaistussa korjausilmoituksessa on myös mainittu, että koetoiminnassa ei testata kaivamista.

Ehdokkaat ovat hankintamenettelyn aikana kysyneet hankintayksiköltä muun ohella, hyväksytäänkö myös muut kuin in situ -kunnostukset referensseiksi hankintamenettelyssä. Hankintayksikkö on vastannut: ”Referensseiksi hyväksytään myös muut kuin in situ -kunnostukset. Menetelmien osalta ainoa rajoitus on, että varsinaisessa koetoiminnassa ei testata kaivamista.”

Markkinaoikeus toteaa, että hankinnan kuvauksen ja asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikön tavoitteena on ollut etsiä ja löytää kustannustehokkaita menetelmiä pilaantuneen maan ja pohjaveden sekä huokosilman kunnostamiseksi. Näiden menetelmien testaaminen on saattanut edellyttää esimerkiksi kaivo-, oja-, putki- tai eristysseinärakenteiden rakentamista, mutta näiden rakenteiden aikaansaamista ei ole kuitenkaan pidettävä hankinnan pääasiallisena tavoitteena. Hankintailmoituksessa esitetystä hankinnan kuvauksesta ei ole tehtävissä sellaista päätelmää, että hankinta ainakaan nyt kysymyksessä olevassa vaiheessa käsittäisi varsinaiseen rakentamiseen liittyviä toimenpiteitä eli rakennustyön tai rakennusurakan toteuttamista taikka suunnittelua ja toteuttamista yhdessä.

Edellä lausuttuun nähden markkinaoikeus katsoo, ettei hankintaa ole pidettävä rakennusurakkana. Hankinnan pääasiallisena tarkoituksena on ollut hankintailmoituksessa ilmoitettu ”Pilaantuneen maan ja pohjaveden koekunnostus”, jota on pidettävä palveluhankintana. Hankinnassa on näin ollen julkaistu hankintailmoitus, jossa hankinnan laji on ilmoitettu virheellisesti. Hankintayksikkö on ilmoittanut hankinnan arvonlisäverottomaksi kokonaisarvoksi noin 1 500 000 euroa. Hankinnan arvo on siten ylittänyt hankintalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen palveluhankintojen EU-kynnysarvon. Hankinnasta olisi näin ollen tullut julkaista EU-hankintailmoitus.

Hankintailmoituksessa käytetty CPV-koodi, maininta hankintalajista rakennusurakkana sekä EU-hankintailmoituksen puuttuminen ovat saattaneet rajata niiden ehdokkaiden määrää, jotka olisivat olleet kiinnostuneita hankintamenettelyyn osallistumisesta. Hankintailmoitus on siten ollut omiaan rajoittamaan perusteettomasti kilpailua. Hankintayksikön menettely on näin ollen ollut tällä perusteella virheellistä.

Valittajan sulkeminen neuvottelumenettelystä

Hankintayksikkö on 1.6.2016 tekemällään päätöksellä (§ 7) sulkenut valittajan neuvottelumenettelystä hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan perusteella. Hankintayksikkö on perustellut päätöstään aikaisempien huonojen kokemusten perusteella eli sillä, että HKR-Rakennuttajan tulosryhmän johtaja oli 7.10.2015 tekemällään päätöksellä päättänyt purkaa valittajan kanssa 2.12.2014 Suvilahden tiilikaasukellon maaperän puhdistustöistä tehdyn urakkasopimuksen valittajan sopimusrikkomusten perusteella. Hankintayksikkö on päätöksessään katsonut, että ottaen huomioon reklamoidut sopimusrikkomukset vastaavanlaisessa urakassa, sopimuksen purkaminen ja purkamisesta kulunut vähäinen aika poissulkemisen perusteet olivat käsillä.

Valittajan mukaan hankintayksikkö ei ole näyttänyt poissulkemisperustetta toteen tai riittävästi perustellut perusteen käsilläoloa. Valittajan mukaan reklamaatio on näyttöä vain siitä, että on reklamoitu, ja sopimuksen purkuilmoitus vain siitä, että sopimus on purettu; ne eivät riitä näytöksi siitä, että suorituksessa olisi virheitä. Hankintayksikkö on valittajan näkemyksen mukaan purkanut valittajan kanssa tekemänsä aiemman sopimuksen oikeudetta ja ilman purkuperustetta. Valittaja on nostanut Helsingin käräjäoikeudessa hankintayksikköä vastaan kanteen, jossa se on vaatinut käräjäoikeutta vahvistamaan sopimuksen purun tapahtuneen oikeudetta ja velvoittamaan hankintayksikön korvaamaan sopimuksen perusteettoman purkamisen johdosta aiheutuneet vahingot. Valittajan mukaan urakkasopimuksessa olleet ongelmat olivat aiheutuneet siitä riippumattomista syistä, muun ohella tilaajan myötävaikutusvelvollisuuden rikkomisista.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt HKR-Rakennuttajan lähettäneen valittajalle purku-uhkaisen reklamaation 6.5. ja 18.9.2015 töiden huomattavan viivästymisen ja vesienkäsittelysuunnitelman puuttumisen johdosta. Viimeisen purku-uhkaisen reklamaation jälkeen hankintayksikkö on 7.10.2015 päättänyt purkaa urakkasopimuksen YSE 1998 78 §:n mukaisesti, koska valittaja ei ollut esittänyt hyväksyttävää selvitystä siitä, millä toimenpiteillä urakoitsija saa urakkasopimuksen mukaiset huokosilmapuhdistus- ja vesienkäsittelytyöt valmiiksi urakka-ajassa. Urakkasopimuksen purkamista koskevan päätöksen mukaan valittaja ei myöskään ollut toimittanut urakkasopimuksen perusteella vaadittua vesienkäsittelysuunnitelmaa annetussa määräajassa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan nojalla hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomainen voi näyttää toteen.

Hankintalain 54 §:n esitöiden (HE 50/2006 vp s. 97 ja 98) mukaan tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta johtuvia taloudellisia tai muista tekijöistä johtuvia riskejä, jotka liittyvät hankinnan toteuttamiseen. Hankintayksiköllä on harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Poissulkemisoikeuden käyttäminen ei edellytä siitä mainittavan tarjouspyyntöasiakirjoissa tai hankintailmoituksessa, vaikkakin ilmoitus on suositeltava. Ehdokkaiden ja tarjoajien poissulkemisessa hankintayksikön tulee noudattaa suhteellisuuden periaatetta. Koska tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta on ankara toimenpide, tulee poissulkemista koskevassa harkinnassa ottaa huomioon esimerkiksi rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, laatu ja laajuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika, mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset sekä rikkomukseen tai laiminlyöntiin syyllistyneen mahdolliset korjaavat teot. Tasapuolisen kohtelun ja syrjimättömyyden periaatteet edellyttävät, että poissulkemisperusteita sovelletaan samalla tavalla kaikkiin ehdokkaisiin tai tarjoajiin.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 13.12.2012, Forposta ja ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, 27 ja 28 kohta) on katsottu, että käsite ”virhe ammattitoiminnassa” kattaa kaikenlaisen virheellisen menettelyn, joka vaikuttaa kyseisen toimijan ammatilliseen luotettavuuteen, ja hankintaviranomainen voi todeta virheen ammattitoiminnassa millä tahansa perusteltavissa olevalla keinolla. Ammattitoiminnassa tehdyn virheen toteaminen ei myöskään edellytä tuomiota, joka on tullut lainvoimaiseksi.

Unionin tuomioistuimen mukaan sitä, että taloudellinen toimija ei täytä sopimusvelvoitteitaan, voidaan lähtökohtaisesti pitää ammattitoiminnassa tehtynä virheenä. Vakavan virheen käsite on unionin tuomioistuimen mainitun tuomion mukaan ymmärrettävä siten, että se viittaa tavallisesti taloudellisen toimijan menettelyyn, joka ilmentää toimijan tietyn vakavuusasteen tuottamusta tai huolimattomuutta. Mikä tahansa sopimuksen tai sopimuksen osan virheellinen, epätäsmällinen tai puutteellinen täyttäminen taloudellisen toimijan puolelta voi mahdollisesti osoittaa tämän ammatillisen pätevyyden puutteita, muttei merkitse automaattisesti vakavaa virhettä. Vakavan virheen olemassaolon toteaminen edellyttää lähtökohtaisesti kyseisen taloudellisen toimijan asenteen konkreettista ja yksilökohtaista arviointia (em. tuomio Forposta ja ABC Direct Contact, 29 — 31 kohta).

Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainitun urakkasopimuksen purkamista koskeva asia on valittajan kanteesta vireillä Helsingin käräjäoikeudessa. Valittaja on pyytänyt, että markkinaoikeusasian käsittelyä lykätään, kunnes käräjäoikeus on antanut asiassa ratkaisun. Hankintayksikkö ei ole nimenomaisesti vastustanut pyyntöä. Kuitenkin, kuten edeltä käy ilmi, ammattitoiminnassa tehdyn vakavan virheen toteaminen ei edellytä lainvoimaista tuomiota.

Hankintayksikkö ja valittaja ovat olleet sopimusosapuolina nyt kysymyksessä olevaan hankintaan nähden vastaavantyyppisessä sopimuksessa. Hankintayksikkö on tuon sopimuksen toteuttamisen osalta päätynyt siihen, että reklamoinneista huolimatta valittaja on syyllistynyt niin merkittäviin sopimusvelvollisuuksien laiminlyönteihin, että sopimuksen purkamisen edellytykset ovat olleet käsillä. Sopimus on purettu vain alle kahdeksan kuukautta ennen tarjoajien valintaa koskevan päätöksen tekemistä nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt selvitystä siitä, miksi valittajan menettelyä aikaisemmassa urakassa olisi pidettävä sellaisena, että hankintayksiköllä on ollut, ilmeisesti oikeus, purkaa sopimus. Markkinaoikeus toteaa, että urakkasopimuksen purkaminen kesken urakan toteuttamisen on toimi, joka osoittaa urakan osapuolen menettäneen luottamuksensa toisen osapuolen kykyyn saattaa urakka onnistuneesti loppuun. Aikaisemman urakan ja nyt kysymyksessä olevan hankinnan samankaltaisuuden huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on harkintavaltansa puitteissa voinut perustellusti katsoa, että se on menettänyt luottamuksensa valittajan kykyyn toteuttaa myös nyt kysymyksessä oleva hankinta sopimusehtojen mukaisesti.

Nyt tarkasteltavan tarjoajan poissulkemisperusteen tarkoituksena on vähentää hankinnan toteuttamiseen liittyviä riskejä. Valittajan menettely on ollut omiaan vaikuttamaan osapuolten väliseen luottamukseen. Hankintayksikkö ei ole toiminut myöskään suhteellisuuden tai tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimusten vastaisesti, kun se on harkintavaltansa puitteissa todennut valittajan syyllistyneen hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa ja sulkenut valittajan tarjouskilpailusta tällä perusteella.

Hankintayksikkö on esittänyt markkinaoikeudessa poissulkemisperusteesta sellaisen selvityksen, jota julkista hankintaa koskevan asian käsittelyyn liittyen on pidettävä riittävänä. Näin ollen markkinaoikeuden käsittelyn lykkäämiselle ei ole aihetta Helsingin käräjäoikeudessa käsiteltävän asianosaisten välisen sopimusriidan perusteella.

Edellä lausutuilla perusteilla hankintayksikkö ei ole tältä osin menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on hankintailmoituksen julkaisemisen osalta menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten vastaisesti, markkinaoikeus voi muun ohella:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;

5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen.

Hankintasopimukset on allekirjoitettu, joten valittajan vaatimina seuraamuksina hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi lähtökohtaisesti tulla kysymykseen vain hyvitysmaksun määrääminen tai tehottomuusseuraamuksen määrääminen.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön hankintamenettely olisi merkinnyt sitä, että hankinnasta olisi julkaistu asianmukainen hankintailmoitus. Virheellisestä hankintailmoituksesta huolimatta valittaja on kuitenkin pystynyt toimittamaan hankintayksikölle osallistumishakemuksensa. Edeltä ilmenevin tavoin hankintayksikön menettelyssä ei ole virhettä siltä osin kuin se on sulkenut valittajan neuvottelumenettelystä. Valittaja ei siten olisi voinut tulla valituksi, eikä valittajalla näin ollen ole ollut hyvitysmaksun määräämisen yhtenä edellytyksenä olevaa todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua virheettömässä menettelyssä.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty ja hyvitysmaksua koskeva vaatimus on siten hylättävä.

Vaaditun tehottomuusseuraamuksen osalta markkinaoikeus toteaa, että markkinaoikeus on hankintayksikön pyynnöstä sallinut 3.10.2017 tehdyn hankintapäätöksen täytäntöönpanon 20.12.2017. Lisäksi edellä on todettu, että hankintayksikkö on voinut sulkea valittajan neuvottelumenettelystä. Näin ollen mikään hankintalain 96 §:ssä säädetyistä tehottomuusseuraamuksen edellytyksistä ei nyt esillä olevassa täyty, ja valittajan tätä koskeva vaatimus on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön osittain virheellisestä menettelystä huolimatta ei asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen ole kohtuutonta, että valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. (---)

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Nina Korjus, Reima Jussila ja Jukka Koivusalo.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian. Valitus hylätään. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta.

2. Nordic Envicon Oy:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista korkeimmassa hallinto-oikeudessa koskeva vaatimus hylätään.

Nordic Envicon Oy määrätään korvaamaan Helsingin kaupungin oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 1 120 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

Perustelut

1. Markkinaoikeuden päätöstä koskeva valitus

Ehdokkaan tai tarjoajan poissulkemista tarjouskilpailusta arvioidaan julkisia hankintoja koskevien säännösten perusteella. Asiassa on esitetty riittävä selvitys valittajaa koskevasta poissulkemisperusteesta. Tämän vuoksi asian käsittelyn lykkäämiselle korkeimmassa hallinto-oikeudessa ei ole aihetta Helsingin hovioikeudessa käsiteltävänä olevan muutoksenhakuasian perusteella.

Hankintayksikkö on hankintapäätöksellään valinnut toimittajat esillä olevaan hankintaan ja tehnyt hankintapäätöksensä perusteella hankintasopimukset. Markkinaoikeuden päätöksessä todetulla tavalla hankintapäätös on pantu täytäntöön ja hankintalain mukaisista seuraamuksista on käytettävissä vain hyvitysmaksu. Koska valittaja on voitu hankintayksikön päätöksellä poissulkea tarjouskilpailusta, valittajalla ei ole ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua. Asiassa ei näin ollen ole tarpeen lausua valittajan esittämistä muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Tämän vuoksi ja kun muutoin otetaan huomioon edellä ilmenevät markkinaoikeuden päätöksen perustelut ja perusteluissa mainitut oikeusohjeet sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen ei ole perusteita.

2. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §, Nordic Envicon Oy:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Helsingin kaupunki joutuisi pitämään oikeuden-käyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi Nordic Envicon Oy on hallintolainkäyttölain 74 §:n nojalla määrättävä korvaamaan Helsingin kaupungin oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

Asian ovat ratkaisseet presidentti Kari Kuusiniemi sekä oikeusneuvokset Janne Aer, Vesa-Pekka Nuotio, Anne Nenonen ja Joni Heliskoski. Asian esittelijä Hannamaria Nurminen.