MAO:201/2025
- Asiasanat
- Siruto Oy > Helsingin kaupunki, julkinen hankinta, soveltuvuusvaatimusten hyväksyttävyys, referenssit
- Tapausvuosi
- 2025
- Antopäivä
- Diaarinumero
- 243/2024
Asian tausta
Helsingin kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 21.12.2023 julkaistulla sosiaali- ja terveyspalveluita koskevalla hankintailmoituksella puitejärjestelynä avoimella menettelyllä toteutettavasta hoitohenkilöstön ulkomailta rekrytoinnin liitteen E kohdan 1 mukaisesta palveluhankinnasta ajalle 1.4.2024 — 31.3.2026 ja kahdelle yhden vuoden mittaiselle optiokaudelle.
Helsingin kaupungin Sosiaali-, terveys- ja pelastustoimialan toimialajohtaja on 12.3.2024 tekemällään hankintapäätöksellä § 67 hylännyt muun ohella Siruto Oy:n aputoiminimellään Medisource tekemän tarjouksen, eli oikeammin sulkenut valittajan tarjouskilpailusta, sillä perusteella, ettei valittaja ole täyttänyt tarjouspyynnössä määriteltyä referenssivaatimusta, ja valinnut rekrytointipalvelun palveluntarjoajiksi etusijajärjestyksessä Healthcare Staffing Solutions Oy:n, Barona Oy:n ja Pihlajalinnan Terveys Oy:n.
Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 3.000.000 euroa.
Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.
Asian käsittely markkinaoikeudessa
Valitus
Vaatimukset
Siruto Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 16.427,50 eurolla viivästyskorkoineen, mikä määrä sisältää markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksua 4.240 euroa.
Perustelut
Tarjoajien soveltuvuusvaatimuksena on ollut muun ohella referenssi tarjoajan aiemmasta kokemuksesta hoitohenkilöstön rekrytoinnista EU- tai ETA-alueelta tai niiden ulkopuolelta Suomeen. Valittajalla on ollut esittää referenssejä rekrytoinneista toiseen EU- tai ETA-maahan. Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta sillä perusteella, ettei se ole täyttänyt asetettua referenssivaatimusta.
Valittaja on hankintamenettelyn kuluessa esittänyt hankintayksikölle referenssivaatimusta koskevan kysymyksen ja vaatinut sen poistamista sillä perusteella, että toimitusmaalla ei ole merkitystä hankinnan kohteena olevan rekrytointipalvelun kannalta ja koska vaatimus syrjii sellaisia tarjoajia, joilla on kokemusta hankinnan kohdetta vastaavista palveluista muissa Euroopan unionin jäsenmaissa. Hankintayksikkö ei ole suostunut muuttamaan referenssivaatimuksiaan.
Hankintayksikkö ei saa syrjimättömyyden ja suhteellisuuden vaatimusten johdosta asettaa soveltuvuusvaatimuksia siten, että niissä huomioidaan perusteettomasti vain tiettyä aluetta koskevat referenssit. Asetettu referenssivaatimus on käytännössä estänyt uusien toimijoiden markkinoilla tulon, mukaan lukien esimerkiksi EU-alueella toimivat rekrytointiyritykset. Kilpailuun osallistuneista yhdeksästä suomalaisesta tarjoajasta vain kolme on täyttänyt asetetut referenssi- ja muut vaatimukset.
Vastine
Vaatimukset
Helsingin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.400 eurolla viivästyskorkoineen.
Perustelut
Tarjouspyynnössä on esitetty referenssivaatimus, jonka mukaan tarjoajilla tuli olla aiempaa kokemusta hoitohenkilöstön ulkomailta rekrytoinnista EU- tai ETA-alueelta tai EU- tai ETA-alueen ulkopuolelta Suomeen. Rekrytointiprosessiin on tullut sisältyä kattava lähtömaakoulutus ja tarjoajilla on tullut olla vähintään kaksi vaatimukset täyttävää referenssiä. Referenssihankkeiden on tullut sisältää vähintään kymmenen hoitohenkilön kertarekrytoinnin ja hoitohenkilöiden on tullut työllistyä referenssiasiakkaan käyttöön. Rekrytointien on tullut toteutua viimeisen kolmen vuoden aikana tarjouksen jättämisen määräpäivästä laskettuna.
Hankintayksikkö on sulkenut neljä tarjoajaa, mukaan lukien valittajan, tarjouskilpailusta, sillä kyseiset tarjoajat eivät täyttäneet referenssivaatimusta. Healthcare Staffing Solutions Oy:tä pyydettiin täsmentämään tarjoustaan ammattihenkilön työkokemuksen ja rekrytointiprosessin osalta. Healthcare Staffing Solutions Oy vastasi täsmennyspyyntöön ja vastauksen perusteella hankintayksikkö katsoi, että sen tarjous oli tarjouspyynnön mukainen.
Hankintayksiköllä on ollut perusteltu syy asettaa referenssivaatimuksensa siten, että siinä on huomioitu referenssitoimitukset ainoastaan Suomeen. Vaatimus on ollut suhteellisuusperiaatteen mukainen hankinnan kohde ja hankittavan palvelun luonne, laajuus ja siinä tavoitellut päämäärät huomioiden. Referenssivaatimus on asetettu niin, että sen perusteella on voitu arvioida tarjoajien mahdollisuutta toteuttaa kyseinen hankinta, eikä sillä ole vaarannettu tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.
Suomessa kohdemaana on merkittäviä erityispiirteitä muihin maihin verrattuna, joiden perusteella kokemus Suomeen rekrytoinnista on välttämätöntä, jotta voidaan varmistua palvelun toimivuudesta. Hankinnassa keskeisessä asemassa on nimenomaisesti suomalaiset käytännöt, kulttuuri, kieli, prosessit sekä lainsäädäntö, jotka pitää tuntea käytännön tasolla sopimuskauden alusta lähtien. Kyseessä olevassa hankinnassa on mahdotonta löytää vertailukohteeksi maata, joka vastaisi käytännöiltään, kulttuuriltaan, prosesseiltaan, kieleltään, lainsäädännöltään ja työolosuhteiltaan Suomea.
Muun muassa lähtömaakoulutuksen onnistuminen on keskeinen osa rekrytointiprosessia, ja lähtömaakoulutus valmistaa rekrytoitavia työntekijöitä nimenomaan Suomessa työskentelyyn. Merkittävä osa rekrytointiprosessista ja palveluntuottajalle hankintasopimuksen mukaan tulevista velvoitteista sijoittuu Suomeen, ja merkittävässä osassa rekrytointiprosessin vaiheita juuri Suomen erityispiirteet ovat keskeisessä asemassa. Referenssivaatimuksen tarkoituksena on turvata myös hankintayksikön sopimusoikeudellista asemaa varmistamalla tarjoajan syvällinen kokemus ja osaaminen rekrytoitavien työntekijöiden perehdyttämisestä suomalaiseen yhteiskuntaan ja kulttuuriin sekä suomalaisiin sosiaali- ja terveydenhuollon palveluihin, rekrytoitavien henkilöiden riittävän suomen kielen osaamistason varmistamisesta, kotoutumispalveluista Suomessa sekä neuvonnasta koskien suomalaisia käytäntöjä.
Hankintayksikkö on lisäksi pitänyt ensisijaisen tärkeänä sitä, että valittu palveluntarjoaja pystyy osana lähtömaakoulutusta huomioimaan Suomen kielen opetuksen erityispiirteet sekä varmistumaan siitä, että rekrytoitavat työntekijät saavat tämän koulutuksen ohessa riittävän suomen kielen taitotason. Hankintayksikkö on pitänyt erityisen tärkeänä sitä, että valitulla palveluntarjoajalla on aikaisempaa käytännön kokemusta maahantuloon liittyvistä hallinnollisista prosesseista, jotta rekrytoitavat henkilöt saavat virheetöntä ja oikea-aikaista neuvontaa ja tukea maahantuloprosessin suhteen.
Referenssivaatimusta määriteltäessä on otettu huomioon myös rekrytoitavien henkilöiden sekä sosiaali- ja terveydenhuollon piirissä olevien asiakkaiden haavoittuva asema, joka asettaa korkeampia vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle.
Työperusteinen oleskelulupa edellyttää työpaikkaa Suomessa. EU- ja ETAalueen ulkopuolissa maissa sosiaali- tai terveydenhuollon koulutuksen suorittaneet henkilöt eivät voi saada työperusteista lupaa suoraan heidän koulutustaan vastaavaan mutta Suomessa laillistamista edellyttävään ammattiin, esimerkiksi sairaanhoitajaksi. Heidän on ensin suoritettava Valviran määräämät lisäopinnot, jotta he voivat saada oikeuden toimia laillistetussa ammatissa. Lisäopintoja ei voi suorittaa muualla kuin Suomessa, joten EU- ja ETA-alueen ulkopuolella kouluttautuneen täytyy hakea työperusteista oleskelulupaa jollain muulla perusteella, esimerkiksi työskennelläkseen jossakin muussa ammatissa. Hankintayksikön tilaamat sairaanhoitajat tulevat Suomeen hankintayksikön palvelukseen pätevöityvän sairaanhoitajan nimikkeellä, mikä tarkoittaa sitä, että he pystyvät tekemään ennen Valviran laillistusta pätevöityvän sairaanhoitajan tehtäviä ohjatusti, muttei sairaanhoitajan tehtäviä.
Yllä mainittujen lisäopintojen osalta hankintayksikkö on suunnitellut yhteistyössä ammattikorkeakoulun kanssa pätevöityvän sairaanhoitajan koulutuspolun. Nämä lisäopinnot suoritetaan työn ohessa. Opintoihin osallistutaan ryhmänä, ja hankintayksikkö aikatauluttaa yhdessä ammattikorkeakoulun kanssa opintojen aikataulut etukäteen sen mukaisesti, miten rekrytoitavien henkilöiden määrästä ja Suomeen saapumisen ajankohdasta on rekrytointiyritysten kanssa sovittu. Mikäli rekrytointiyritys viivästyy toimituksessa tai sen toimittamat työntekijät eivät Suomeen saapuessaan täytä hankintayksikön tarjouspyyntöasiakirjoissa asettamia vaatimuksia, kuten vaadittua eurooppalaisen viitekehyksen asteikon suomen kielen tasoa A2.2, ei rekrytoitu työntekijä voi aloittaa jatko-opintojaan suunnitellusti, sillä opintoihin osallistuminen on edellyttänyt tätä kielitaitotasoa. Mikäli jatko-opintoja ei voida suunnitellusti aloittaa, aiheutuu hankintayksikölle mittavia uudelleenjärjestelytarpeita lisäkoulutuksen aikataulutuksen suhteen ja siten myös merkittävää taloudellista vahinkoa. Uudelleenaikataulutus ei välttämättä yksittäisten rekrytoitujen työntekijöiden osalta ole mahdollista. Hankintayksikkö joutuu lisäksi hankkimaan ylimääräistä työvoimaa muualta, ja oppilaitokset joutuvat järjestämään lisäopetusta. Näistä aiheutuvat lisäkustannukset voivat olla moninkertaiset rekrytointiyrityksiltä tehtyihin tilauksiin nähden.
Oppisopimuskoulutettavien lähihoitajienkin osalta puutteellinen kielitaito asetettuun vaatimukseen nähden tai muu puutteellisuus soveltuvuudessa aiheuttaa riskejä sopimuksen mukaisen palvelun virheettömälle suorittamiselle. Koulutettavien hoitajien valmistuminen voi myöhästyä, ja hankintayksikkö voi joutua viivästystilanteissa palkkaamaan työvoimaa muualta, ja tekemään ylimääräisiä panostuksia oppisopimuskoulutukseen, mistä aiheutuu ylimääräisiä kustannuksia.
Rekrytoitavien työntekijöiden soveltuvuus, motivaatio ja kommunikaatiokyky on ratkaisevassa asemassa sujuvan työskentelyn ja turvallisen työympäristön ja potilasturvallisuuden takaamiseksi. Kommunikaation tulee onnistua niin muiden työntekijöiden kuin sosiaali- ja terveysalan asiakkaidenkin kanssa. Erityisesti haavoittuvassa asemassa olevien asiakkaiden kannalta on tärkeää, että he pystyvät riittävällä tavalla kommunikoimaan rekrytoitujen työntekijöiden kanssa saadakseen tarpeensa ja tahtonsa kuulluksi. Lisäksi rekrytoitavilla työntekijöillä tulee olla riittävä taustaosaaminen sekä riittävä kyky ja motivaatio integroitua suomalaiseen sosiaali- ja terveysjärjestelmään, jotta asiakkaiden saaman palvelun asianmukaisuus voidaan turvata. Hankintayksiköllä on julkisena sosiaali- ja terveysalan toimijana velvollisuus varmistua siitä, että asiakkaat saavat asianmukaista palvelua.
Työsuhde voi päättyä joko hankintayksikön tai rekrytoitavan itsensä toimesta, jos rekrytoidun työntekijän kielitaito ei kehity riittävästi, soveltuvuusvaatimusten saavuttamisessa ei ole onnistuttu, rekrytoitava työntekijä ei ole saanut riittävää perehdytystä Suomessa elämiseen ja Suomen sosiaali- ja terveysalalla työskentelyyn nähden lähtömaakoulutuksessa tai Suomeen saavuttuaan, tai prosessissa tapahtuu muu virhe. Mikäli työsuhde katkeaisi, rekrytoitu henkilö on erityisen haavoittuvassa asemassa ja altis hyväksikäytölle. Rekrytoidut työntekijät eivät kykene itsenäisesti arvioimaan omaa kielitaito- tai muuta soveltuvuustasoaan suhteessa suomalaisiin vaatimuksiin, ja he ovat pitkälti rekrytointiyrityksen antaman koulutuksen ja neuvonnan varassa, jonka vuoksi rekrytointiyrityksellä on korostunut velvollisuus huolehtia siitä, että rekrytoidun työntekijän valmiudet suoriutua työstä ovat Suomen lainsäädäntöön nähden riittävällä tasolla. Rekrytointiyrityksen tehtävänä on myös varmistua siitä, että rekrytoitavat työntekijät voivat ylipäätään sopeutua Suomessa elämiseen ja ohjata ja neuvoa rekrytoitavia työntekijöitä siten, että he pystyvät tekemään perustellun päätöksen juuri Suomeen saapumisesta. Rekrytointipalvelu ei tarkoita ainoastaan potentiaalisten työntekijöiden kokoamista lähtömaasta, vaan rekrytoitavat työntekijät tulee valita siten, että he ovat tosiasiassa motivoituneita ja soveltuvia elämään ja työskentelemään juuri Suomessa.
Hankintayksikön asettamilla soveltuvuusvaatimuksilla varmistetaan osaltaan ulkomailta rekrytoinnin eettisyys ja vastuullisuus. Tältä osin viitataan tarjouspyynnön liitteisiin 1.2 — 1.6. Eettisyys- ja vastuullisuuskysymykset liittyvät suurilta osin muun muassa rekrytoitavan työntekijän lähtömaan tilanteeseen, mutta niihin liittyy myös paljon periaatteita, jotka tukevat rekrytoivien työntekijöiden turvallisuutta ja hyvinvointia Suomessa. Eettisyysnäkökulman huomioimisen lisäksi keskeisenä tavoitteena liitteenä olevilla suosituksilla ja asiakirjoilla on työvoiman hyväksikäytön riskien torjuminen. Vaatimalla aikaisempaa kokemusta rekrytoitavien toimituksesta Suomeen on vähennetty riskejä siitä, että työntekijät joutuisivat kokemaan lainvastaista tai epäasiallista kohtelua missään rekrytoinnin vaiheessa.
Hankintayksikkö on voinut hankintaan liittyvät riskit minimoidakseen asettaa tarjouspyynnöllä harkintavaltansa rajoissa vaatimuksen aikaisemmasta kokemuksesta Suomeen rekrytoinnista varmistuakseen siitä, että tarjoajalla on riittävä osaaminen ja edellytykset kysymyksessä olevan hankinnan toteuttamiseen, ja tällä tavalla se on voinut turvata haavoittuvassa asemassa olevien rekrytoitavien työntekijöiden sekä sosiaali- ja terveysalan asiakkaiden hyvinvointia ja turvallisuutta. Hankinnassa ei ole kyse ainoastaan Suomeen liittyvien asioiden selvittämisestä rekrytoitavien työntekijöiden puolesta, vaan myös kokonaisvaltaisesta tuesta ja neuvonnasta sekä monitahoisen prosessin virheettömästä suorittamisesta, jonka tueksi rekrytointiyritykseltä vaaditaan käytännön kokemusta ja tietotaitoa siitä, miten palvelun virheetön suoritus onnistuu juuri Suomessa.
Referensseinä on voinut käyttää muitakin referenssiasiakkaita kuin hyvinvointialueita tai julkisia sosiaali- ja terveysalan toimijoita, ja näin on useamman tarjoajan osalta tapahtunutkin. Suuri osa tarjoajien referensseistä on ajoittunut 1.1.2023 edeltävään aikaan, joten hyvinvointialueiden perustamisella 1.1.2023 ei ole ollut ratkaisevaa merkitystä asiassa. Ennen tarjouskilpailua on lisäksi kartoitettu eri palveluntuottajien kokemusta ulkomailta rekrytoinnista, ja todettu useampien yritysten ilmoittaneen sivuillaan vuosien kokemuksesta sotehenkilöstön ulkomailta rekrytoinnista Suomeen. Hankintayksikkö on lisäksi muun muassa mainitun markkinakartoituksen perusteella saanut käsityksen siitä, että markkinoilla olisi ollut useampia palveluntuottajia, jotka olisivat täyttäneet tarjouspyynnöllä esitetyn referenssivaatimuksen.
Kyseessä olevaan tarjouskilpailuun on osallistunut yhteensä yhdeksän tarjoajaa, joista neljä on täyttänyt hankintayksikön asettaman vaatimuksen referenssitoimituksista. Yksi tarjoaja on jättänyt vastaamatta täsmennyspyyntöön, jolloin hankintayksikkö ei ole pystynyt arvioimaan sitä, olisiko kyseisen tarjoajan referenssit täyttäneet tarjouspyynnön vaatimukset, ja siten se on joutunut hylkäämään kyseisen tarjouksen. Edelleen hylätyistä tarjoajista useat ovat toimittaneet rekrytoituja työntekijöitä Suomeen, ja hylkäyksen perusteena on ollut muu puute.
Kun otetaan huomioon sote-alan alati lisääntyvä henkilöstöpula sekä se, että viime vuosina myös julkiset sosiaali- ja terveydenhuollon yksiköt ovat enenevissä määrin kilpailuttaneet kansainvälisiä rekrytointipalveluita, ei vaatimus rekrytoinneista Suomeen ole rajoittanut perusteettomasti kilpailua tai ollut muutoin syrjivä. Hankintayksikkö ei myöskään ole rajoittanut tarjouspyynnöllään potentiaalisten tarjoajien kansallisuutta tai sijaintipaikkaa, vaan kilpailuun olisi voinut osallistua tarjoajia myös muista EU-maista.
Kuultavien lausunnot
Barona Oy on ilmoittanut, ettei se anna lausuntoa asiassa.
Healthcare Staffing Solutions Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 500 eurolla viivästyskorkoineen.
Healthcare Staffing Solutions Oy on esittänyt, että hankintayksikkö on laajaa harkintavaltaa käyttäen asettanut hankinnan kannalta välttämättömän hankintasäännösten mukaisen referenssivaatimuksen ja hankintasäännösten edellyttämällä tavalla sulkenut hankinnasta pois valittajan, joka ei ole täyttänyt asetettuja soveltuvuusvaatimuksia.
Hankittavassa palvelussa on kyse ulkomaalaisten henkilöiden kouluttamisesta suomalaiseen koulutusjärjestelmään kuuluvilla sosiaali- ja terveysalan opinnoilla ja kyseisten henkilöiden tuomisesta Suomeen hankintayksikön rekrytoitaviksi. Sosiaali- ja terveyspalveluiden ammattihenkilöiden ammattinimikkeet, kuten lähihoitaja ja sairaanhoitaja, ovat kansallisesti nimikesuojattuja ammattinimikkeitä, joiden osalta oikeuden niiden käyttöön voi myöntää ainoastaan suomalainen viranomainen Suomessa voimassa olevien säännösten asettamien edellytysten täyttyessä. Sosiaali- ja terveydenhuollon ammattilaisten koulutusta ja ammattioikeutta säännellään tarkasti kansallisella lainsäädännöllä. Hankinnan kohteena oleva kouluttaminen on siten sidoksissa nimenomaan Suomeen, eikä muualle tuotettua palvelua voida pitää hankinnan kohteena olevaa palvelua vastaavana tai osoittavan riittävää kokemusta.
Rekrytoitavat henkilöt muuttavat työskentelemään, asumaan ja elämään nimenomaan Suomeen. Hankinnan kohteen keskeisen osan muodostaa koulutuksen lisäksi rekrytoitavien henkilöiden Suomeen perehdyttäminen ja kotouttaminen, jonka toteutuminen on kriittistä hankinnan kohteen tavoitteiden toteutumisen kannalta. Keskeistä on siten nimenomaan Suomeen kohdistuvan kotouttamisprosessin osaaminen pitäen sisällään muun muassa suomen kielen, suomalaisen kulttuurin ja käytäntöjen sekä lainsäädännön tuntemisen sekä näiden perehdyttämisprosessin hallinnan. Nämä vaatimukset ja tavoitteet on kuvattu ja perusteltu laajasti tarjouspyynnön liitteenä 5 olevassa palvelukuvauksessa. On selvää, että kotouttamisprosessi on korostuneen kansallista, eikä hankinnan kohteen kannalta välttämätöntä kokemusta voi osoittaa referensseillä, jotka eivät vastaa hankinnan kohteena olevaa palvelua.
Hankinnan kohteen ja asetettujen soveltuvuusvaatimusten arvioinnissa tulee huomioida hankinnan kohteena olevan palvelun kohdistuminen kaikilta osin erityisen haavoittuvassa asemassa oleviin ihmisiin. Tämän perusteella hankintayksiköllä on ollut oikeus ja velvollisuus asettaa riittävän kattavat soveltuvuusvaatimukset.
Kansainvälisessä rekrytoimisessa Suomeen tulee huomioida erityisellä tavalla eettiset periaatteet, joilla turvataan rekrytoitavien henkilöiden oikeudet mukaan lukien oikeus toimivaan kotouttamiseen ja perehdyttämiseen. Rekrytoitavat henkilöt tulevat työskentelemään Suomessa sosiaali- ja terveyspalveluissa, joissa asiakkaiden turvallisuuden ja hyvän hoidon varmistaminen asettaa erityisiä vaatimuksia työntekijöiden osaamiselle ja koulutukselle. Näin ollen hankinnan kohde edellyttää erityistä osaamista ja kokemusta Suomessa toimimisesta, jolla turvataan hankinnan kohteena olevan palvelun turvallisuuden ja eettisten vaatimusten toteutuminen.
Hankintayksikön asettamat soveltuvuusvaatimukset mukaan lukien hankinnan kohdetta koskeva referenssivaatimus on ilmoitettu selkeästi tarjouspyynnössä ja lisäksi erityisesti perusteltu palvelukuvauksessa ja hankintayksikön vastauksissa tarjoajien esittämiin kysymyksiin. Hankinnan kohde on luonteeltaan korostuneesti Suomeen sidonnaista, eikä muualle mahdollisesti tuotettu rekrytointipalvelu ole hankinnan kohteen kanssa vastaavaa palvelua. Näin ollen tarjouspyynnön referenssivaatimus on hankinnan kohteen ja luonteen kannalta perusteltu ja suhteellisuusvaatimuksen mukainen. Referenssivaatimus ei ole estänyt muihin Euroopan unionin jäsenmaihin sijoittautuneita yrityksiä osallistumasta kilpailutukseen.
Pihlajalinnan Terveys Oy on ilmoittanut, ettei se anna lausuntoa asiassa.
Vastaselitys
Valittaja on esittänyt, että Suomi rekrytointikohteena ei sisällä merkittäviä erityispiirteitä muihin maihin verrattuna. Suomi on helpompi ja selkeämpi kohdemaa rekrytoijan ja työntekijän näkökulmasta verrattuna joihinkin muihin EU-maihin. Hallinnolliset prosessit maahanmuuton yhteydessä ovat selkeät, maahanmuuttajille on paljon eri tahojen tuottamia tuki- ja mentorointipalveluita, jatkokouluttautumista tuetaan ja siihen on selkeitä toimivia malleja, englannin kieltä osataan laajalti, työntekijän oikeudet ovat selkeät, työsopimuksia noudatetaan, palkkatasa-arvo toteutuu ja samoin tasa-arvo työpaikoilla.
Rekrytointiprosessiin kuuluvat perustoimet, kuten haastattelut, kielikoulutus, kulttuurikoulutus, maahantuloprosessi kokonaisuudessaan, tukitoimet maahantulon jälkeen, asunnon hankinta, tuki elämän perusjärjestelyissä, viranomaisasiat, Suomen lainsäädännön ja tapakäytänteiden oppiminen ja eettisyyden toteutuminen kaikissa vaiheissa ovat kansainvälisessä rekrytointiprosessissa perusasioita. Ne eivät ole sellaisia merkittäviä erityispiirteitä, joilla maantieteellistä referenssivaatimusta on perusteltu. Palvelua voidaan tuottaa laadukkaasti ilman esitettyä maantieteellistä referenssiä. Olennaista on palvelun tarjoajan henkilöstön osaaminen, prosessit ja kokemus sosiaali- ja terveyspalveluiden henkilöstön kansainvälisestä rekrytoinnista. Vaadittu referenssi ei näitä todenna ja se sulkee pois Euroopan suurimmat ja ansioituneimmat rekrytointiyritykset.
Kuten hankintayksikkö on todennut, riittävä suomen kielen osaaminen on keskeinen tekijä onnistuneessa rekrytointiprosessissa. Referenssivaatimus ei todenna tai varmista rekrytoitavien kielitaitoa. Se ei myöskään todenna rekrytoitavan henkilöstön osaamista, jatkokouluttamista eikä rekrytoinnin suorittajan toiminnan laadukkuutta tai eettisyyttä. Eikä se kerro rekrytoivan yrityksen kielenopetusprosessin tasosta.
Riskinhallinta olisi ollut toteutettavissa asettamalla referenssivaatimus koskemaan kokemusta vastaavasta palvelusta ilman perusteetonta maantieteellistä rajausta. Suomen erityispiirteitä ei ole olemassa, ainakaan sellaisia ja niin merkittäviä, että niillä olisi tosiasiallista merkitystä. Kilpailutuksen suuresta arvosta huolimatta kansainvälisiä toimijoita ei ole osallistunut kilpailutukseen maantieteellisesti rajaavan referenssin johdosta.
Muut kirjelmät
Hankintayksikkö on esittänyt, että referenssien tarkoituksena on osoittaa tarjoajan kokemus ja osaaminen arvioitaessa tarjoajan soveltuvuutta hankinnan toteuttamiseen. Suomalaisilla erityispiirteillä on viitattu siihen, että esimerkiksi suomalaiset käytännöt ja kulttuuri voivat erota merkittävästi muiden maiden vastaavista. Esimerkiksi kyseisen hankinnan kannalta keskeisessä asemassa oleva hoitotyö ja hoitotyön kulttuuri Suomessa eroavat monen muun maan käytännöistä. Hoitotyön organisaatioiden hierarkkisuudessa sekä hoitajien autonomiassa on jo Euroopan sisällä eroavaisuuksia. Hoitotyön toimintaotekin on Suomessa toimintakyvyn edistämistä korostava, toisin kuin monissa muissa maissa. Ulkomailta rekrytoitu työntekijä kohtaa merkittävän elämänmuutoksen, joten rekrytointiyrityksellä tulee olla kyky varmistua siitä, että rekrytoitavalla työntekijällä on käytössään kaikki mahdollinen käytännön tieto kohdemaasta ja sen käytännöistä, jotta hän voi tehdä perustellun päätöksen osallistumisestaan kansainväliseen rekrytointiin. Hankintayksikkö haluaa siten turvata oman sopimusoikeudellisen asemansa lisäksi rekrytoitujen työntekijöiden asemaa sillä, että kilpailutuksessa valituksi tulleilla rekrytointiyrityksillä on aikaisempaa kokemusta juuri Suomeen rekrytoinnista.
Referenssivaatimuksen tarkoituksena ei ole ollut mitata rekrytoitavien henkilöiden kielitaitoa, vaan varmistaa, että rekrytointiyrityksellä on ollut toimivia prosesseja Suomeen kohdistuvan lähtömaakoulutuksen toteuttamiseksi, ja että rekrytointiyritys pystyy varmistamaan riittävän ja oikeanlaisen taitotason juuri Suomessa työskentelyyn.
Aikaisempi kokemus rekrytoinnista muihin kohdemaihin ei riitä takaamaan sitä, että rekrytointiyrityksellä olisi riittävä käytännön osaaminen sekä toimivat prosessit juuri Suomeen rekrytointiin nähden. Vaikka yrityksellä olisi käsitys erilaisista tarpeellisista prosesseista ja käytännöistä Suomeen rekrytoinnista, ei tämä kerro vielä riittävästi siitä, mitä onnistunut rekrytointi Suomeen vaatii käytännössä.
Maahanmuuttajien haavoittuvuuden käsite ei rajoitu pelkästään henkilökohtaisiin taitoihin ja koulutustasoon, vaan se kattaa laajemmin ne erityiset haasteet ja riskit, joita maahanmuuttajat voivat kohdata uudessa maassa. Esimerkiksi sosiaalisen verkoston puute, kielitaidon heikkous, kulttuurierot sekä asettautumiseen, maahanmuuttoon ja muuhun byrokratiaan liittyvät seikat koskevat yhtäläisesti jokaista maahanmuuttajaa. Haavoittuvuus ei ole pelkästään lähtömaasta riippuvainen, ja jo Euroopan sisällä voi olla eri maiden välillä huomattavia eroja, jotka voivat vaikuttaa rekrytoitavien asemaan.
Hankintayksikkö paljoksuu valitukseen käytettyjen tuntien määrää, sillä valitus on ollut sisällöltään suppea. Myös vastaselityksen laatimiseen on kulunut kohtuuton määrä työtunteja. Vastaselitys on ollut asiasisällöltään suurelta osin valituksessa ja vastineessa esiin nostettujen asioiden toistamista.
Markkinaoikeuden ratkaisu
Perustelut
Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet
Asiassa on arvioitava, onko tarjouspyynnössä ollut referenssivaatimus, jonka mukaan tarjoajalla tulee olla aikaisempaa kokemusta hoitohenkilöstön rekrytoinnista EU- tai ETA-alueelta tai niiden ulkopuolelta Suomeen, ollut syrjivä ja suhteellisuusperiaatteen vastainen.
Hankinnassa on ollut kysymys julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) liitteen E kohdan 1 mukaisesta palveluhankinnasta, jonka ennakoitu kokonaisarvo on ylittänyt hankintalain 25 §:n 1 momentin 3 kohdassa säädetyn kansallisen kynnysarvon.
Hankintalain 107 §:n mukaan sen lisäksi, mitä hankintalain I (1 — 31 §) ja IV (123 — 174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, liitteessä E lueteltuja palveluja koskeviin hankintoihin, jotka ovat arvoltaan vähintään 25 §:n 1 momentin 3 tai 4 kohdassa säädettyjen kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan hankintalain 12 luvun (107 — 115 §) säännöksiä.
Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.
Mainitun pykälän 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.
Mainitun pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 72) mukaan julkisia hankintoja koskevat menettelyt tulisi toteuttaa siten, että tarjouskilpailuissa saadaan aikaan todellista kilpailua, jolla optimaalinen hinta tai hinta-laatusuhde voidaan määrittää.
Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.
Hankintalain 109 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on noudatettava hankinnan kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden mukainen. Hankintayksikön on kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.
Hankintalain 114 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Hankintayksikkö voi vaatia, että tarjoajat antavat tarjouksensa osana vakuutuksen, että ne täyttävät hankintayksikön asettamat soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Vakuutuksessa annettujen tietojen paikkansapitävyys tulee tarkastaa tarjouskilpailun voittajan osalta ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista.
Viimeksi mainitun pykälän 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien korjaaviin toimenpiteisiin ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamiseen voidaan soveltaa, mitä lain 82 — 86 §:ssä säädetään.
Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia 84 — 86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.
Mainitun pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 191) mukaan erityisesti palveluhankinnoissa ehdokkaiden ja tarjoajien ammattitaitoon, pätevyyteen ja kokemukseen liittyvät vähimmäisvaatimukset voivat parantaa palvelun laatua. Hankintayksiköllä on laajaa harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien soveltuvuusvaatimusten asettamisessa. Vaatimusten tulee liittyä ehdokkaiden tai tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta eikä niillä saa vaarantaa ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolista kohtelua.
Esitöissä on edelleen todettu, että ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymiseen, taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen sekä tekniseen suorituskykyyn ja ammatilliseen pätevyyteen liittyvien vaatimusten on liityttävä hankinnan kohteeseen siten, että ne osoittavat ehdokkaiden tai tarjoajien mahdollisuudet toteuttaa hankinta. Niiden tulee lisäksi oltava suhteellisia, puolueettomia ja perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta. Soveltumattomat tai liian ankarat vaatimukset voivat rajoittaa tarpeettomalla tavalla kilpailua ja estää erityisesti pienten ja keskisuurten yritysten ja yhteisöjen osallistumisen tarjouskilpailuun.
Hankintalain 85 §:ssä on säädetty hankintayksikön asettamista ehdokkaan ja tarjoajan taloudellista ja rahoituksellista tilannetta koskevista vaatimuksista. Mainitun pykälän esitöissä (HE 108/2016 vp s. 191) on kuitenkin viitattu referensseihin ja todettu, että hankintayksikkö ei saa syrjimättömyyden ja suhteellisuuden vaatimusten johdosta asettaa soveltuvuusvaatimuksia kuten referenssejä koskevia vaatimuksia siten, että niissä huomioitaisiin perusteettomasti vain tietyn alueen referenssit.
Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin. Pykälän 2 momentin mukaan hankinnoissa, joiden kohteena on muun ohella palveluja, ehdokkaiden ja tarjoajien ammatillinen pätevyys palvelujen suorittamiseksi voidaan arvioida ammattitaidon, kokemuksen ja luotettavuuden perusteella.
Hankintamenettely merkityksellisin osin
Hankintailmoituksen kohdassa 5.1.9 on asetettu seuraavan sisältöinen tarjoajan soveltuvuuteen liittyvä referenssivaatimus.
”Tyyppi: Tekninen ja ammatillinen pätevyys
Kuvaus: Tarjoajalla tulee olla aiempaa kokemusta hoitohenkilöstön ulkomailta rekrytoinnista EU/ETAalueelta ja/tai EU/ETA-alueen ulkopuolelta Suomeen. Rekrytointiprosessiin on tullut sisältyä kattava lähtömaakoulutus. Referenssihankkeen on tullut sisältää vähintään 10 hoitohenkilön kertarekrytointi. Hoitohenkilöiden on tullut työllistyä referenssiasiakkaan käyttöön. Rekrytoinnin (tilauksesta Suomeen saapumiseen/työllistymiseen) on tullut toteutua viimeisen kolmen vuoden aikana tarjouksen jättämisen määräpäivästä laskettuna. Tarjoajalla tulee olla vähintään kaksi (2) yllä olevat kriteerit täyttävää referenssiä.”
Hankinnan kohteena olevaa palvelu on kuvattu hankintailmoituksessa seuraavalla tavalla.
”Hankinnan kohteena on hoitohenkilöstön ulkomailta rekrytoimisen palvelu, jossa sosiaali- ja terveysalan työntekijöiden rekrytoimiseen erikoistunut henkilöstöalan yritys kouluttaa ja tuo työntekijöitä Helsingin sosiaali-, terveys- ja pelastustoimialan palvelukseen EU/ETA-alueelta ja/tai EU/ETA-alueen ulkopuolelta. Palveluntuottaja rekrytoi tilaajan sosiaali- ja terveyspalveluihin oppisopimuskoulutettavia lähihoitajia sekä tutkinnon suorittaneita sairaanhoitajia ja terveydenhoitajia, jotka Valviran vaatiessa lisäkouluttautuvat laillistamista varten. Palvelu on kuvattu tarkemmin Palvelukuvauksessa ja muissa tarjouspyyntöasiakirjoissa.”
Mainitussa palvelukuvauksessa on kohdassa 2 ”Hoitohenkilöstön hankinnan tavoitteet” todettu muun ohella seuraavaa.
”Hankinnan tavoitteina ovat
- taloudellinen ja sosiaalinen kestävyys
- eettisyyden ja läpinäkyvyyden toteutuminen kaikissa prosessin vaiheissa rekrytoitaville ja Tilaajalle
- ulkomaista rekrytointia koskevien kansainvälisten ja kansallisten lakien, viranomaisohjeiden ja suositusten noudattaminen ja toteutuminen
- lähtömaakoulutus antaa valmiudet onnistuneeseen työskentelyyn ja asettautumiseen Suomessa
- lähtömaakoulutus sisältää S2-opetuksen, perehdytyksen suomalaiseen työelämään, kulttuuriin ja koulutuspolkuihin sekä Helsingin kaupunkiin työnantajana
- mahdollistaa rekrytoitujen sijoittumisen aiemmin hankittua koulutusta vastaaviin tehtäviin niin pian kuin mahdollista
- edistää perheen yhdistämistä kotoutumisen ja työnantajaan sitoutumisen tukemiseksi - parantaa työyhteisöjen hyvinvointia saatavuuden vahvistuessa
- rekrytointiprosessin erinomainen kokonaishallinta”.
Palvelukuvauksen kohdassa 5 ”Palvelun sisältö ja vaatimukset” on kuvatta palvelun sisällön vähimmäisvaatimuksia. Mainitussa kohdassa on muun ohella asetettu vaatimuksia palveluntuottajan henkilöstön kokemukselle ulkomailta rekrytoinnista rekrytointiprosessista vastaavan vastuuhenkilön, tämän varahenkilön, rekrytointiprosessista vastaavan suomen kielen opettajan ja rekrytointiprosessista vastaavan sote-alan ammattihenkilön osalta.
Mainitussa palvelukuvauksen kohdassa on edelleen asetettu yksityiskohtaisia vaatimuksia rekrytointiprosessin eettisyydelle ja läpinäkyvyydelle sekä yksittäisten työntekijöiden onnistuneen rekrytoinnin edellytysten varmistamiselle. Lisäksi yksityiskohtaisia vaatimuksia on asetettu lähtömaakoulutukselle, lupaprosessien ja matkajärjestelyjen hoitamiselle, asettautumispalveluille, työyhteisön tuelle Suomessa ja palvelun kehittämiselle sekä palveluntarjoajan velvollisuudelle toimia yhteistyössä hankintayksikön kanssa.
Siruto Oy:n on aputoiminimellään Medisource tekemässään tarjouksessa vastannut kyllä kysymykseen siitä, että ”tarjoajalla on aiempaa kokemusta hoitohenkilöstön ulkomailta rekrytoinnista EU/ETA-alueelta ja/tai EU/ETA-alueen ulkopuolelta Suomeen”. Tarjoukseen on tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla liitetty vapaamuotoinen kuvaus referensseistä.
Tarjoukseen liitetyssä referenssikuvauksessa valittaja on esittänyt kaksi palveluhanketta. Ensimmäisessä on ollut kyse hoitajien toimittamisesta Sri Lankasta ja Filippiineiltä työskentelemään Turkissa. Palvelukokonaisuuteen on kuulunut verkkokurssina toteutettua koulutusta lähtömaissa ja jatkokoulutusta Turkissa. Toinen referenssi on koskenut sairaanhoitajien rekrytointia työskentelemään työterveyshoitajina rakennustyömailla Romaniassa. Palveluun on sisältynyt lähtömaakoulutusta ja romanian kielen opiskelua etäopetuksena.
Valittaja on hankintamenettelyn aikana esittänyt hankintayksikölle seuraavan kysymyksen koskien referenssivaatimuksia.
”Hankinnan kohteena on hoitohenkilökunnan ulkomailta rekrytoinnin palvelu. Tarjoajien soveltuvuusvaatimuksena on mm. ollut referenssivaatimus tarjoajan aikaisemmasta kokemuksesta hoitohenkilöstön rekrytoinnista EU/ETA-alueelta ja/tai EU/ETA-alueen ulkopuolelta Suomeen. Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen. Edellä mainitun säännöksen esitöiden (HE 108/2016 vp s. 73) mukaan suhteellisuusperiaate edellyttää, että hankintamenettelyssä asetetut vaatimukset ja kriteerit ovat oikeassa suhteessa tavoiteltavan päämäärän kanssa. Vaikka. em. säännöksen esitöiden mukaan hankintayksiköllä on laajaa harkintavaltaa tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien soveltuvuusvaatimusten asettamisessa, vaatimusten tulee liittyä tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta eikä niillä saa vaarantaa tarjoajien tasapuolista kohtelua. Niiden tulee lisäksi olla suhteellisia, puolueettomia ja perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta. Soveltumattomat tai liian ankarat vaatimukset voivat rajoittaa tarpeettomalla tavalla kilpailua. Hankintalain esitöissä on 85 §:n 1 momenttia koskevassa kohdassa (HE 108/2006 vp s. 191) todetaankin, että hankintayksikkö ei saa syrjimättömyyden ja suhteellisuuden vaatimusten johdosta asettaa soveltuvuusvaatimuksia kuten referenssejä koskevia vaatimuksia siten, että niissä huomioitaisiin perusteettomasti vain tietyn alueen referenssit. Kysymyksen esittäjä kysyykin hankintayksiköltä, miten hankintayksikkö perustelee referenssivaatimuksensa hoitohenkilökunnan toimittamisesta nimenomaan Suomeen (eikä esimerkiksi myös muihin EU-maihin) ja miten hoitohenkilökunnan toimittaminen Suomeen eroaa hoitohenkilökunnan toimittamisesta muihin EU-maihin rekrytointipalvelun täyttäessä kuitenkin muut palvelulle asetetut laadulliset ja muut pakolliset vähimmäisvaatimukset? Kysymyksen esittäjän mielestä muihin EU-maihin toimitetut ryhmät eivät tosiasiallisesti ole vähempiarvoisia referensseinä kuin Suomeen toimitetut. Suomessa maana/rekrytointikohteena ei ole mitään sellaista poikkeavaa, mitä ei muissa EU-maissa olisi vastaavien rekrytointiprosessien yhteydessä. Lähtömaakoulutus, kielikoulutus ja kotouttamistoimenpiteet ovat perusperiaatteiltaan samanlaisia eri maissa. Osaava rekrytointitoimija huomioi ja perehtyy kuhunkin kohdemaahan, lainsäädäntöön, työoikeuteen ja muihin työhön ja elämään kussakin maassa liittyviin seikkoihin sekä kotouttamisprosessiin kohdemaan vaatimusten mukaisesti. Esimerkiksi seuraavat seikat tekevät Suomesta monessa suhteessa helpomman ja selkeämmän kohdemaan rekrytoijan ja työntekijän näkökulmasta verrattuna joihinkin muihin EU-maihin. Hallinnolliset prosessit maahanmuuton yhteydessä ovat selkeät, maahanmuuttajille on paljon eri tahojen tuottamia tuki- ja mentorointipalveluita, jatkokouluttautumista tuetaan ja siihen on selkeitä toimivia malleja, englannin kieltä osataan laajasti, työntekijän oikeudet ovat selkeät ja työsopimusta luetaan kuten se on kirjoitettu, Suomessa toteutuu palkka tasa-arvo sekä sukupuolten tasa-arvoisuus työpaikoilla. Kysymyksen esittäjän mielestä hankintayksikön tulisi poistaa referenssivaatimuksesta vaatimus hoitohenkilökunnan toimittamisesta Suomeen, koska toimitusmaalla ei ole merkitystä hankinnan kohteena olevan hoitohenkilökunnan ulkomailta rekrytoinnin palvelun toiminnallisuuden kannalta ja vaatimus on syrjivä sellaisia tarjoajia kohtaan, joilla on referenssejä hankinnan kohdetta vastaavista palveluista muihin Euroopan unionin jäsenmaihin.”
Hankintayksikkö on antanut mainittuun kysymykseen seuraavan vastauksen.
”Hankintayksiköllä on perusteet huomioida tarjoajan aikaisempi kokemus hoitohenkilöstön rekrytoinnista Suomeen. Referenssivaatimuksella on tarkoitus varmistaa hankinnan tarkoituksen ja päämäärien toteutuminen. Vaikka prosessi osin vastaisikin muiden EU-maiden prosessia, nousee hankinnassa esille nimenomaan Suomen erityispiirteet. Hankinnassa keskeisessä asemassa on nimenomaisesti suomalaiset käytännöt, kieli, kulttuuri, prosessit sekä lainsäädäntö, jotka pitää tuntea käytännön tasolla sopimuskauden alusta lähtien. Merkittävä osa rekrytointiprosessista ja palveluntuottajalle sopimuksen mukaan asettuvista velvoitteista sijoittuu Suomeen, ja merkittävässä osassa rekrytointiprosessin vaiheita juuri Suomen erityispiirteet ovat keskeisessä asemassa. Referenssivaatimuksen tarkoituksena on turvata hankintayksikön sopimusoikeudellista asemaa varmistamalla tarjoajan syvällinen kokemus ja osaaminen rekrytoitavien työntekijöiden perehdyttämisestä suomalaiseen yhteiskuntaan ja kulttuuriin sekä suomalaisiin sosiaali- ja terveydenhuollon palveluihin, rekrytoitavien henkilöiden riittävän suomen kielen osaamistason varmistamisesta, kotoutumispalveluista Suomessa sekä neuvonnasta koskien suomalaisia käytäntöjä. Referenssivaatimusta määriteltäessä on otettu huomioon myös rekrytoitavien henkilöiden sekä sosiaali- ja terveydenhuollon piirissä olevien asiakkaiden haavoittuva asema, mikä asettaa korkeampia vaatimuksia hankinnan kohteelle. Hankintayksikkö haluaa referenssivaatimuksellaan varmistua siitä, että palvelu pystytään toteuttamaan laadukkaasti ja sujuvasti siten, että kummankaan edellä mainitun haavoittuvassa asemassa olevan ryhmän turvallisuus tai hyvinvointi ei vaarannu.”
Hankintayksikkö on 12.3.2024 tehdyllä hankintapäätöksellä sulkenut valittajan tarjouskilpailusta sillä perusteella, ettei valittaja ole täyttänyt edellä mainittua referenssivaatimusta.
Asian arviointi
Valittaja on esittänyt, että asetettu referenssivaatimus koskien kokemusta hoitohenkilöstön rekrytoinnista Suomeen on ollut syrjivä, epätasapuolinen ja suhteellisuusperiaatteen vastainen.
Hankintayksikkö on esittänyt, että hankinnan kohteena oleva palvelu huomioon ottaen mainittu referenssivaatimus on ollut perusteltu, eikä se ole ollut syrjivä, epätasapuolinen tai suhteellisuusperiaatteen vastainen.
Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa soveltuvuusvaatimusten asettamisessa. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon vaatimus tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta. Tarjouspyynnössä asetettavien vaatimusten tulee olla hankinnan kannalta perusteltuja, eivätkä ne saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua. Suhteellisuusperiaatteesta johtuu, että vaatimusten on oltava oikeassa suhteessa tavoiteltavaan päämäärään.
Hankintayksikkö on esittänyt asettamansa referenssivaatimuksen olevan perusteltu ottaen huomioon Suomen erityispiirteet, kuten suomalaiset käytännöt, kieli, kulttuuri, prosessit sekä lainsäädäntö. Hankintayksikön mukaan asetettua vaatimusta on pidettävä perusteltuna ottaen lisäksi huomioon tarve perehdyttää työntekijät suomalaiseen yhteiskuntaan ja kulttuuriin sekä suomalaisiin sosiaali- ja terveydenhuollon palveluihin. Tärkeää on ollut myös rekrytoitavien henkilöiden riittävän suomen kielen osaamistason varmistaminen, kotoutumispalvelut Suomessa sekä neuvonta koskien suomalaisia käytäntöjä. Referenssivaatimusta määriteltäessä on lisäksi hankintayksikön mukaan otettu huomioon myös rekrytoitavien henkilöiden sekä sosiaali- ja terveydenhuollon asiakkaiden haavoittuva asema.
Markkinaoikeus toteaa, että hankinnan kohteena on ollut sosiaali- ja terveysalan työntekijöiden rekrytoiminen siten, että palveluntarjoaja kouluttaa ja tuo työntekijöitä Helsingin sosiaali-, terveys- ja pelastustoimialan palvelukseen EU- ja ETA-alueelta tai sen ulkopuolelta. Rekrytointi kohdistuu hankintayksikön sosiaali- ja terveyspalveluihin oppisopimuskoulutettaviin lähihoitajiin sekä tutkinnon suorittaneisiin sairaanhoitajiin ja terveydenhoitajiin. Edellä todetulla tavalla tarjouspyynnön liitteenä olevassa palvelukuvauksessa on hankittavalle palvelulle ja sitä suorittavalle henkilöstölle on asetettu lukuisia yksityiskohtaisia vaatimuksia. Lisäksi palvelukuvauksessa on täsmennetty hankinnan kohteen kuvausta määrittelemällä hankinnan tavoitteet kahdeksan eri kohdan perusteella.
Hankintayksikkö on saanut eri tarjoajilta yhdeksän tarjousta ja se on sulkenut neljä tarjoajaa tarjouskilpailusta sillä perusteella, että tarjoajat eivät ole täyttäneet tarjouspyynnössä määriteltyä referenssivaatimusta. Hankintayksikön ei kuitenkaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden perusteella tarvitse sopeuttaa tarjouspyynnön ehtoja olemassa olevaan tarjontaan, jos hankkeessa perustellusti pyritään hankintayksikön tarpeita palvelevaan lopputulokseen. Näin ollen lähtökohtaisesti se, että alalla olisi vain yksi tai muutama tarjoaja, joka on voinut täyttää vaatimuksen, ei tee asetetusta referenssivaatimuksesta syrjivää.
Kun otetaan huomioon hankinnan kohteen ja sille asetettujen tavoitteiden tarkka kuvaaminen sekä palvelulle ja palvelua tarjoavalle henkilöstölle asetetut yksityiskohtaiset vaatimukset, markkinaoikeus katsoo, että ne seikat, joihin hankintayksikkö on viitannut perusteena asettamalleen referenssivaatimukselle, ovat pitkälti tulleet kyseessä olevassa hankinnassa huomioon otetuiksi hankinnan kohteen kuvaamisella mainituilla vaatimuksilla ja niiden toteutumisella annetuissa tarjouksissa. Näin ollen referenssivaatimuksen osalta kysymys on ollut sen arvioinnista, kykeneekö tarjoaja ylipäätään teknisesti toteuttamaan kyseessä olevan hankinnan eli rekrytoinnin palveluprosessin.
Edellä todettuun nähden markkinaoikeus katsoo, ettei tarjoajille asetettua referenssivaatimusta ole sen Suomeen kohdistuvaa rekrytointia koskevan osavaatimuksen osalta perusteita pitää suhteellisena eikä hankinnan kohteen kannalta perusteltuna. Referenssivaatimus, jonka perusteella on edellä todetusti tullut arvioida tarjoajan teknistä kyvykkyyttä rekrytoinnin palveluprosessin toteuttamiseen, on ollut Suomeen kohdistuvaa rekrytointia koskevan edellytyksen osalta tarjoajia syrjivä ja omiaan johtamaan tarjoajien epätasapuoliseen kohteluun sekä lisäksi vaatimus on voinut johtaa siihen, että tarjouskilpailusta kiinnostuneet toimittajat ovat päättäneet jättää osallistumatta tarjouskilpailuun, mikä on ollut omiaan rajoittamaan perusteettomasti kilpailua.
Johtopäätös
Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.
Seuraamusten määrääminen
Hankintapäätöstä ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole pantu täytäntöön. Näin ollen valituksenalainen hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.
Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.
Kun hankintayksikön virheellinen menettely on koskenut hankintailmoituksessa määriteltyä referenssivaatimusta, virhe voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.
Mikäli Helsingin kaupunki aikoo edelleen toteuttaa hoitohenkilöstön ulkomailta rekrytoinnin palveluhankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä kokonaan uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.
Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.
Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä, mikä määrä sisältää oikeudenkäyntimaksun määrän. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava Healthcare Staffing Solutions Oy saavat itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.
Lopputulos
Markkinaoikeus kumoaa Helsingin kaupungin Sosiaali-, terveys- ja pelastustoimialan toimialajohtajan 12.3.2024 tekemän hankintapäätöksen § 67. Markkinaoikeus kieltää Helsingin kaupunkia tekemästä hankintasopimusta kyseisen päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 250.000 euron sakon uhalla.
Markkinaoikeus velvoittaa Helsingin kaupungin korvaamaan Siruto Oy:n oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla.
Markkinaoikeus hylkää Helsingin kaupungin ja Healthcare Staffing Solutions Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.
Muutoksenhaku
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.
Valitusosoitus on liitteenä.
Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Sanna Holkeri.
Huomaa
Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.