MAO:159/2025
- Asiasanat
- Kymen Saaristoliikenne Oy > Suomenlinnan Liikenne Oy, julkinen hankinta, tarjoajan soveltuvuus, tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta, tarjousten täsmentäminen
- Tapausvuosi
- 2025
- Antopäivä
- Diaarinumero
- 596/2024
Asian tausta
Suomenlinnan Liikenne Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 8.7.2024 julkaistulla ja 24.7.2024 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Kruunuvuorenrannan alusliikenteen operointia koskevasta palveluhankinnasta osa-alueella 1 kahdelle ajanjaksolle sekä kahdelle optiokaudelle ja osa-alueella 2 kahdelle ajanjaksolle sekä yhdelle optiokaudelle.
Suomenlinnan Liikenne Oy on 30.9.2024 tekemällään päätöksellä sulkenut Kymen Saaristoliikenne Oy:n tarjouskilpailusta ja samana päivänä tekemällään hankintapäätöksellä valinnut molemmissa hankinnan osa-alueissa Suomen Saaristovarustamo Oy:n tarjouksen.
Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 5.000.000 euroa.
Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.
Asian käsittely markkinaoikeudessa
Valitus
Vaatimukset
Kymen Saaristoliikenne Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaiset päätökset, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 14.400 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.
Perustelut
Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta. Valittaja on täyttänyt tarjoajan keskimääräiselle vuosittaiselle työvoimalle asetetun soveltuvuusvaatimuksen voimavara-alihankkijoita käyttämällä. Voimavara-alihankkijat on yksilöity tarjouksen liitteinä olleissa selvityksissä.
Valittaja on toimittanut hankintayksikölle tarjouksensa yhteydessä kolme kelpoisuusselvitystä eli yhteiseen eurooppalaiseen hankinta-asiakirjaan perustuvaa niin sanottua ESPD-lomaketta, joista kaksi on koskenut voimavara-alihankkijoita. Alihankkijoiden ESPD-lomakkeisiin on hankintayksikön käyttämästä järjestelmästä johtuvasta teknisestä syystä tulleet kohtaan ”Alihankkija” yhteystiedoksi valittajan nimi ja y-tunnus voimavara-alihankkijoiden tietojen sijaan. Tämä on johtunut siitä, että valittaja on sekä pääasiallista tarjoustaan että voimavara-alihankkijoiden ESPD-lomakkeita laatiessaan käyttänyt samaa kolmen eri yrityksen hallinnointiin käyttämäänsä sähköpostiosoitetta. Valittaja on kuvannut asiaa jo tarjouksensa liitteissä. Valittajan tarjous ei ole ollut väitetyllä tavalla puutteellinen. Hankintayksikkö on käsittänyt toimitettujen asiakirjojen sisällön virheellisesti valittajan hankintayksikölle esittämästä huolimatta.
Väitetty virhe on aiheutunut hankintayksikön vastuulla olevan teknisen järjestelmän toiminnallisuudesta ja ominaisuudesta, johon valittaja ei ole voinut vaikuttaa. Hankintayksikkö ei ole antanut järjestelmän käytöstä ohjetta, jonka mukaan valittajan olisi pitänyt toimia tarjouskilpailussa jotenkin toisin kuin se on nyt toiminut. Kyseessä on ollut sellainen järjestelmän virheellinen toiminta, joka rajoittaa tarjouskilpailuun osallistumista yhdessä toisten yritysten kanssa, mikäli yritykset omistaa sama taho. Poissulkeminen valittajan useista selvityksistä huolimatta rajoittaisi tarjouskilpailuun osallistumista hankintasäännösten vastaisella ja ennalta-arvaamattomalla tavalla.
Valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta olisi joka tapauksessa ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista ja kohtuutonta. Voimavara-alihankkijoiden käyttö ja se, että ESPD-lomakkeista kaksi on koskenut alihankkijoita, on ilmennyt jo tarjouksesta, eikä kysymys ole siten ollut sellaisesta puutteesta tai seikasta, josta hankintayksikön olisi ollut tarpeen pyytää lisäselvitystä. Valittajan antama vastaus hankintayksikön täsmennyspyyntöön on joka tapauksessa tehnyt asiaintilan hankintayksikölle selväksi. Kysymys on ollut lähinnä kirjoitusvirheeseen verrattavasta seikasta. Hankintayksikkö on ollut velvollinen arvioimaan asiaa tarkemmin.
Valittaja olisi voittanut tarjouskilpailun molemmat osa-alueet, jos hankintayksikkö ei olisi menetellyt virheellisesti.
Vastine
Vaatimukset
Suomenlinnan Liikenne Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.330 eurolla viivästyskorkoineen.
Perustelut
Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassa virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta.
Tarjouspyynnössä asetettu vaatimus keskimääräisestä vuosittaisesta työvoimasta kolmena viime vuotena on ollut ehdoton soveltuvuusvaatimus, jolla hankintayksikkö on pyrkinyt varmistamaan, että tarjoajalla on riittävät resurssit suoriutua hankinnan kohteena olevasta palvelukokonaisuudesta sopimuskaudella. Valittajan tarjouksen mukana toimitetut kolme ESPD-lomaketta ovat koskeneet kaikki valittajaa itseään. Valittaja ei ole toimittanut nimeämiensä voimavara-alihankkijoiden ESPD-lomakkeita tarjouksensa liitteinä hankintasäännösten edellyttämällä tavalla. Tarjoajan ESPD-lomakkeella ilmoittamien tietojen mukaan se täyttäisi tarjouspyynnössä asetetun tarjoajaa koskevan ehdottoman soveltuvuusvaatimuksen, mutta hankintayksikölle on tarjousten avaamisen jälkeen ilmennyt, että valittaja on antanut asiasta tarjouksessaan tältä osin virheellistä tietoa. Valittajan keskimääräinen työvoiman henkilömäärä ei ole tosiasiassa vastannut ESPD-lomakkeen tietoja, minkä vuoksi hankintayksikkö on lähettänyt valittajalle täsmennyspyynnön.
Hankintayksikkö ei ole voinut tarjouksen ja saadun selvityksen perusteella todentaa, täyttääkö valittaja hankintayksikön asettamat soveltuvuusvaatimukset. Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta, koska valittaja ei ole täyttänyt vuosittaista työvoimaa koskevaa soveltuvuusvaatimusta ilman voimavara-alihankkijoita, joita koskevia ESPD-lomakkeita valittaja ei ole toimittanut hankintayksikölle tarjouspyynnön edellyttämällä tavalla. Tarjouksessa annettujen tietojen mukaan soveltuvuusvaatimukset eivät ole täyttyneet. Hankintayksikkö on arvioinut harkintavaltansa rajoissa sekä tarjoajien keskinäinen tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu huomioon ottaen, että sillä on ollut velvollisuus sulkea valittaja tarjouskilpailusta.
Hankintayksikkö on ollut velvollinen käyttämään vakiomuotoista ESPD-lomaketta, jonka perusteella sen on pystyttävä todentamaan alustavasti, täyttääkö tarjoaja hankintayksikön määrittämät soveltuvuusvaatimukset. Tarjoajan on tullut toimittaa ESPD-lomake omalta ja mahdollisten voimavarayksikköjen osalta tarjouksensa liitteenä hankintayksikön ohjeiden mukaisesti tiedostona, jonka järjestelmä on muodostanut. ESPD-lomakkeet on tullut liittää tarjousportaaliin, eikä valittaja ole tehnyt sitä vaaditulla tavalla. Tarjouspalvelun käyttöohjeissa on todettu, että kullakin voimavara-alihankkijalla on oltava tunnus järjestelmään voidakseen täyttää vaaditun ESPD-lomakkeen. Tunnuksen perusteella pystytään yksilöimään, minkä tahon nimissä tarjouspalveluun liitettävä dokumentti on täytetty ja tunnus on liitetty kyseisen yhtiön y-tunnukseen. Tarjoajan vastuulla on ollut liittää tarjoukseensa voimavara-alihankkijoiden itse täyttämät lomakkeet. Hankintayksikkö ei ole voinut tarjoukseen liitettyjen valittajan omalla y-tunnuksella täytettyjen ESPD-lomakkeiden perusteella päätyä sellaiseen lopputulokseen, että ESPD-lomakkeet olisi toimittanut jokin toinen kuin ilmoitetulla y-tunnuksella toimiva yritys. Vaadittuja ESPD-lomakkeita ei siten ole toimitettu, eikä tarjoukseen liitetyistä muistakaan liitteistä ole ilmennyt, mikä tarjouksessa nimettyjen voimavara-alihankkijoiden keskimääräinen työvoiman lukumäärä on vuosina 2022 — 2024 ollut.
Valittajan virheellinen menettely ei voi olla hankintayksikön vastuulla, eikä voimavara-alihankkijoiden ESPD-lomakkeiden puuttuminen ole johtunut myöskään tarjouspalvelun teknisistä ominaisuuksista tai järjestelmävirheestä. Hankintayksikkö voi arvioida asiaa ainoastaan tarjouksessa ilmoitettujen tietojen perusteella. Vaatimus liittää voimavara-alihankkijoiden ESPD-lomake tarjoukseen on ollut olennainen tarjouksen ehtoja koskeva vaatimus, jonka täyttymättä jääminen on merkinnyt tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuutta. Nimettyjen voimavara-alihankkijoiden ESPD-lomakkeiden puuttumista tarjouksesta ei voida pitää oikeusvaikutuksiltaan teknisluonteisena virheenä. Tarjouksen puutteet eivät ole johtuneet myöskään tarjouspyynnön epäselvyydestä tai tulkinnanvaraisuuksista. Tarjouspyynnön vaatimukset eivät myöskään ole olleet ristiriidassa tarjouspalvelun teknisten ominaisuuksien kanssa. Tarjousportaali ei syrji sellaisia tarjoajia, joiden omistajarakenne on valittajan esittämän kaltainen. Jokaisella eri y-tunnuksella toimivalla yrityksellä tulee niiden omistusrakenteesta huolimatta olla järjestelmän käyttäjätunnukset, jotta tarjouksen pystyy teknisesti jättämään. Tarjouspalvelujärjestelmään sisältyy tekninen tuki ja palvelun käyttöä koskevat yksityiskohtaiset ohjeet ovat saatavilla myös ilman kirjautumista kyseiseen järjestelmään. Lisäksi saatavilla on asiakaspalvelu, mikäli tarjoaja tarvitsee lisätietoa tarjouspalvelun teknisistä kysymyksistä tai tarjouksen jättämisestä järjestelmässä.
Suhteellisuusperiaate ei edellytä eikä mahdollista sitä, että hankintayksikkö hankintasäännösten vastaisesti ottaisi tarjousmenettelyyn mukaan tarjoajan, joka tulee sulkea tarjouskilpailusta soveltuvuusvaatimuksen täyttymättä jäämisen vuoksi.
Kuultavan lausunto
Suomen Saaristovarustamo Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.400 eurolla viivästyskorkoineen.
Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti. Valittaja on liittänyt tarjoukseensa kaksi voimavara-alihankkijan ESPD-lomaketta, jotka on tehty valittajan omalla nimellä ja y-tunnuksella. Niissä ei ole mainittu minkään muun yhtiön nimeä tai y-tunnusta. Valittaja ei siten ole toimittanut ESPD-lomakkeita esittämistään voimavara-alihankkijoista. Valittajan tarjoukseensa liittämät vahvistukset osoittavat, että valittaja on ollut tietoinen voimavara-alihankkijoidensa virheellisistä ESPD-lomakkeista, jolloin sillä olisi ollut velvollisuus korjata lomakkeet ja toimittaa tarjouksensa yhteydessä asianmukaiset lomakkeet, mihin valittajan ei ole edes esitetty pyrkineen. Tarjouspalvelussa on ollut selkeät ohjeet rekisteröitymisestä ja voimavara-alihankkijan ESPD-lomakkeen täyttämisestä, minkä lisäksi saatavilla on ollut sähköpostitse ja puhelimitse järjestelmää koskevaa tukea.
Vastaselitys
Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön olisi tullut arvioida asiaa kaikkien tarjouksessa ja pyydetyssä täsmennyksessä ilmoitettujen tietojen perusteella. ESPD-lomaketta ei ole sallittua pitää muusta menettelystä irrallisena asiakirjana. Asiassa ei ole merkitystä sillä, että voimavara-alihankkijoiden tietoja ei ole korjattu ottamalla yhteyttä kilpailutusjärjestelmän ylläpitoon.
Lisäksi tarjouspalveluun ei ole voinut luoda useita käyttäjätunnuksia, joissa yhteyssähköpostiosoite olisi sama, eikä tarjouspalvelun ohjeissa edellytetä, että eri yritykset eivät voisi käyttää toiminnassaan samaa sähköpostiosoitetta. Valittajan sähköpostiosoite on rekisteröity kummankin voimavara-alihankkijan yhteystiedoksi useisiin viranomaisrekistereihin. Uuden sähköpostiosoitteen luominen pelkästään kilpailutusjärjestelmän toiminnallisuuden vuoksi olisi kohtuuton vaatimus yritykselle. Mikäli tarjoajilta vaadittaisiinkin uuden sähköpostiosoitteen luomista kaikille edustamilleen yrityksille, on kyseessä joka tapauksessa sellainen yllättävä vaatimus, joka ei ole ilmennyt tarjouspyynnöstä. Kilpailutusjärjestelmän toimintatapa on ollut epäselvä.
Joka tapauksessa kummankin voimavara-alihankkijan työvoiman määrät ovat käyneet ilmi yksiselitteisesti valittajan toimittamilta ESPD-lomakkeilta.
Valittajan oikeudenkäyntikulujen määrä on asian laatuun nähden kohtuullinen erityisesti huomioiden hankinnan tekninen luonne ja asiakirja-aineiston laajuus.
Muut kirjelmät
Hankintayksikkö on antanut lausuman, jossa se on muun ohella kiistänyt valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimuksen perusteiltaan ja määrältään.
Kuultava on antanut lausuman.
Valittaja ja hankintayksikkö ovat antaneet oikeudenkäyntikuluja koskevat lausumat.
Markkinaoikeuden ratkaisu
Perustelut
Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet
Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.
Hankintalain 68 §:n 1 momentin 8 kohdan mukaan tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa, ehdokkaille osoitetussa kutsussa ja niiden liitteissä on oltava ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä soveltuvuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä pyyntö täydentää yhteinen eurooppalainen hankinta-asiakirja ja luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan sekä tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan on soveltuvuuden arviointia varten toimitettava.
Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta. Säännöksen 2 momentin mukaan, jos tarjouksessa tai osallistumishakemuksessa olevat tiedot tai asiakirjat ovat puutteellisia tai virheellisiä taikka jotkut asiakirjat tai tiedot puuttuvat, hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Edellytyksenä on, että menettelyssä noudatetaan 3 §:ssä säädettyjä periaatteita.
Hankintalain 74 §:n 2 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 173 ja 174) mukaan tarjousten täsmentäminen ja täydentäminen on sallittua, jos kysymys on epäolennaisesta puutteesta, ristiriidasta taikka virheestä. Hankintayksikön ei tule kuitenkaan sallia tarjousten olennaista muuttamista. Sallittua ei ole pyytää täsmennyksiä, korjauksia ja täydennyksiä siten, että menettelyllä on olennainen vaikutus tarjoajan asemaan. Hankintayksikkö ei voi pyytää tarjoajaa toimittamaan kokonaan puuttuvaa olennaista asiakirjaa, joka olisi tullut liittää tarjoukseen. Hankintamenettelyn asiakirjojen täsmentämisessä ja täydentämisessä tulee noudattaa ehdokkaiden ja tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, jonka mukaisesti täsmentämis- ja täydentämismahdollisuus tulee antaa samalla tavalla kaikille samassa asemassa oleville ehdokkaille tai tarjoajille. Esitöissä viitatun unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön (tuomio 10.10.2013, Manova, C336/12, EU:C:2013:647, 34 ja 35 kohta) mukaan tarjouksen täsmennyspyyntö on lähtökohtaisesti osoitettava samalla tavalla kaikille samanlaisessa tilanteessa oleville tarjoajille ja kyseisen pyynnön on koskettava tarjouksen kaikkia kohtia, jotka tarvitsevat täsmennystä. Esitöiden mukaan soveltuvuuteen liittyvien asiakirjojen täydentämiseen ja täsmentämiseen sovelletaan samoja periaatteita kuin tarjouksiin. Siten tarjoajien ei ole sallittua tehdä olennaisia muutoksia toimittamiinsa tietoihin ja asiakirjoihin.
Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknisiä ja ammatillista pätevyyttä koskevia saman lain 84 — 86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.
Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla.
Hankintalain 87 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on vaadittava käytettäväksi yhteistä eurooppalaista hankinta-asiakirjaa alustavana näyttönä siitä, että ehdokas tai tarjoaja muun ohella täyttää hankintayksikön asettamat 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset (kohta 2).
Hankintalain 87 §:n 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 193) mukaan hankintayksikön tulee lähtökohtaisesti luottaa toimittajan yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa antamiin tietoihin ja vakuutuksiin. Tarjoaja vastaa kuitenkin antamiensa tietojen vaatimustenmukaisuudesta. Tarjoaja tai tarjous voidaan sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle 74 §:n mukaisesti, mikäli ne eivät vastaa hankinta-asiakirjoissa asetettuja vaatimuksia.
Hankintalain 92 §:n 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden yksiköiden voimavaroja riippumatta niiden välisten suhteiden oikeudellisesta luonteesta. Myös ryhmittymä voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden yksiköiden voimavaroja. Muiden yksiköiden henkilöstön pätevyyteen ja kokemukseen liittyviä voimavaroja voidaan käyttää hyväksi vain, jos kyseiset muut yksiköt suorittavat hankinnan kohteena olevat rakennusurakat tai palvelut taikka osan niistä. Ehdokkaan tai tarjoajan taikka niiden ryhmittymän on osoitettava hankintayksikölle taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevien sekä muiden vaatimusten täyttyminen.
Hankintamenettely keskeisiltä osin
Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia Kruunuvuorenrannan alusliikenteen operoinnista.
Tarjouspyyntöasiakirjoihin sisältyneen yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan esitäytetyn vakiolomakkeen (ESPD-lomakkeen) IV osassa ”Valintaperusteet” kohdassa C ”Tekninen ja ammatillinen pätevyys” on esitetty vaatimus, jonka mukaan tarjoajan keskimääräisen vuosittaisen työvoiman on kolmena viime vuotena (2022, 2023 ja 2024) tullut olla vähintään kymmenen henkilöä.
ESPD-lomakkeen II osassa ”Tarjoajaa koskevat tiedot” kohdassa C ”Muiden yksiköiden voimavarojen hyväksi käyttämistä koskevat tiedot” tarjoajan on tullut ilmoittaa, mikäli se käyttää hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja täyttääkseen IV osassa esitetyt valintaperusteet, ja nimetä kyseiset yritykset sekä niiden rooli.
Tarjouspyynnön kohdan ”Muut ehdot” alakohdassa ”Voimavara-alihankinta (ESPD-lomakkeessa II osa: C)” on todettu muun ohella seuraavaa:
”Mikäli tarjoaja käyttää voimavara-alihankkijoita täyttääkseen em. soveltuvuusvaatimukset, tulee voimavara-alihankkijoiden osallistua hankinnan toteutukseen ja tarjoajan tulee toimittaa ESPD-lomakkeet myös voimavara-alihankkijoita koskien. [ — — ]
Mikäli tarjoaja käyttää voimavara-alihankkijoita, tulee ESPD-lomakkeella kohdassa II C vastata kysymykseen ”Käyttääkö tarjoaja hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja täyttääkseen IV osassa esitetyt valintaperusteet ja V osassa esitetyt perusteet ja (mahdolliset) säännöt?” -->”kyllä”. Lisäksi tarjoaja ilmoittaa alla soveltuvuusvaatimuskohtaisesti soveltuvuusvaatimuksen toteuttaneen tahon.
Tarjoaja täyttää oman ESPD-lomakkeensa. Niiden soveltuvuusvaatimusten osalta, joissa hyödynnetään voimavara-alihankintaa, tarjoajan ESPD-lomakkeella ilmoitetut tiedot jätetään huomioimatta. Voimavara-alihankkijalle lähtee oma ESPD-lomake, johon voimavara-alihankkija täyttää omat tietonsa ja ne kohdat, joissa vedotaan tämän voimavaroihin.
Niiltä osin kun tiedot on edellytetty ilmoitettavaksi ESPD-lomakkeella, ko. tiedot huomioidaan soveltuvuusvaatimuskohtaisesti ainoastaan toteutunutta tahoa koskien. Voimavara-alihankkija lähettää lomakkeensa päätarjoajalle, joka tarkastaa, että kaikkiin kysymyksiin on vastattu asianmukaisesti, annettu kaikki tarpeelliset tiedot ja että ESPD:t yhdessä muodostavat yhden täydellisen kokonaisuuden.”
Tarjouspyynnön kohdan ”Muut tiedot” alakohdan ”Tarjouksen/hakemuksen lähettäminen” on todettu muun ohella, että tarjous liitteineen on lähetettävä sähköisesti Tarjouspalvelu.fi-toimittajaportaalista ja että tarjous liitteineen toimitetaan hankintayksikölle tarjoajan omalla vastuulla.
Valittaja on vastannut tarjouksensa kohdassa ”Voimavara-alihankinta (ESPD-lomakkeessa II osa: C)” käyttävänsä hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja ja liittänyt tarjoukseensa osoituksena voimavarojen käytettävyydestä vahvistuksiksi nimetyt asiakirjat yrityksiltä Arvinsalmi Lautta Oy ja Bergö Färja Oy. Vahvistusten mukaan kyseisten yritysten työvoima on valittajan käytettävissä Kruunuvuoren alusliikenteen operoinnissa koko hankintasopimuksen keston ajan. Vahvistusten mukaan yritysten ESPD-lomakkeiden Alihankkija-kohdassa on virheellisesti valittajan nimi eikä mainittujen yritysten nimiä. Vahvistusten mukaan mainittu saattaisi johtua järjestelmävirheestä.
Valittaja on ilmoittanut myös tarjouksensa liitteenä olleen ESPD-lomakkeen II osan kohdassa C ”Muiden yksiköiden voimavarojen hyväksi käyttämistä koskevat tiedot” käyttävänsä hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja. Valittaja on täyttänyt samalle ESPD-lomakkeen kohdalle yritysten nimet ”Bergö Färja” ja ”Arvinsalmi Lautta” ja ilmoittanut kyseisten yritysten (voimavarayksiköiden) rooliksi ”työvoima/henkilöstö”. Tarjoajan nimeksi on ilmoitettu kyseisellä ESPD-lomakkeella Kymen Saaristoliikenne Oy. Valittaja on vastannut ESPD-lomakkeen IV osan kohtaan C ”Tekninen ja ammatillinen pätevyys”, että tarjoajan keskimääräinen vuosittainen työvoima kolmena viime vuotena on ollut 10 (vuosi 2022), 12 (vuosi 2023) ja 12 (vuosi 2024).
Tarjoukseen on liitetty edellä selostetun ESPD-lomakkeen lisäksi kaksi muuta ESPD-lomaketta, joiden otsikkoina on ollut ”Alihankkijan kelpoisuusselvitys”. Lomakkeiden kohtaan ”Alihankkija” on merkitty Kymen Saaristoliikenne Oy:n tiedot, kuten nimi, y-tunnus ja yhteystiedot. Ensimmäisen alihankkijan ESPD-lomakkeen (3769887) IV osan kohdassa C ”Tekninen ja ammatillinen pätevyys” on esitetty, että tarjoajan keskimääräinen vuosittainen työvoima kolmena viime vuotena on ollut 3 (vuosi 2022), 5 (vuosi 2023) ja 5 (vuosi 2024). Toisen alihankkijan ESPD-lomakkeen (3769895) kelpoisuusselvityksen IV osan kohdassa C ”Tekninen ja ammatillinen pätevyys” on esitetty, että tarjoajan keskimääräinen vuosittainen työvoima kolmena viime vuotena on ollut 5 (vuosi 2022), 5 (vuosi 2023) ja 5 (vuosi 2024).
Hankintapäätöksen mukaan hankintayksikkö on tarjousten avaamisen jälkeen pyytänyt kolmelta tarjoajalta täsmennyksiä muun ohella soveltuvuusvaatimusten täyttymisestä. Hankintayksikkö on lähettänyt 28.8.2024 valittajalle tarjouksen täsmennyspyynnön, jossa se on pyytänyt täsmennystä muun ohella tarjoajan keskimääräisestä vuosittaisesta työvoimasta kolmena viime vuotena. Täsmennyspyynnön mukaan valittaja on ilmoittanut ESPD-lomakkeessaan, että sen keskimääräinen vuosittainen työvoima on vuonna 2022 ollut 10, vuonna 2023 ollut 12 ja vuonna 2024 ollut 12, mutta julkisesti saatavilla olevien tietolähteiden perusteella valittajan henkilöstö on vuonna 2022 ollut 2 ja vuonna 2023 ollut 3. Täsmennyspyynnössä on todettu myös, että valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut, että henkilöstön osalta käytetään hyväksi Bergö Färja Oy:n ja Arvinsalmi Lautta Oy:n voimavaroja, mutta valittajan tarjouksesta ovat kuitenkin puuttuneet kyseisten yritysten ESPD-lomakkeet, minkä johdosta hankintayksikkö ei hankintalainsäädännön ja oikeuskäytännön mukaisesti voi ottaa kyseisiä voimavara-alihankkijoita huomioon tarjoajan soveltuvuuden arvioinnissa. Täsmennyspyynnössä valittajaa on pyydetty lähettämään selvitys sen keskimääräisestä vuosittaisesta työvoimasta vuosilta 2022, 2023 ja 2024.
Valittaja on 30.8.2024 toimittanut hankintayksikölle muun ohella ”Vastaus selvityspyyntöönne koskien Kruunuvuoren alusliikennettä” otsikoidun asiakirjan, jossa on todettu seuraavaa:
”Kymen Saaristoliikenne oy on jättänyt tarjouksen koskien Kruunuvuoren alusliikennettä. Tarjouksessaan KSLOY on ilmoittanut käyttävänsä voimavara-alihankkijoinaan Bergö Färja 2852609-8 ja Arvinsalmi Lautta 2852611-9 ja lähettänyt myös näille yrityksille kelpoisuusselvityspyynnön. Olen näissä yrityksissä pääomistaja johtavassa asemassa. Sähköpostiosoitteeni on sama kaikissa yrityksissä ja olen kirjautunut Cloudia järjestelmään Kymen Saaristoliikenteen nimissä. Kelpoisuuspyyntö näkyy järjestelmässä Bergö Färja ja Arvinsalmi Lautta nimissä. Täyttäessäni Espd kelpoisuuspyyntöä ja vaihtaessa y-numeroa järjestelmä ei anna lähettää vastauksia esim Bergö Färjan y-numerolla. Oletin että näin järjestelmä haluaa toimittavan ja järjestelmä / hankintayksikkö pystyy identifioimaan Espd kelpoisuusvastaukset koska järjestelmässä näkyi kenen puolesta vastaan. Olen saanut sähköpostiini hankintayksiköltä ilmoitus/vastaus kuittauksen voimavara-alihankkijoiden vastauksien saapumisesta/hyväksymisestä. Tämä antaa käsityksen voimavara-alihankkijoiden Espd kelpoisuusselvitykset ovat saapuneet hankintayksikölle oikeaoppisesti, koska mitään virhehuomautuksia ei ole saapunut. Saadun selvityksen ([ — — ]) hankintayksiköllä näkyy järjestelmässä kolme Espd kelpoisuusselvitystä. Ilman liitettyjä/lähetettyjä voimavara-alihankkijoiden Espd kelpoisuusselvityksiä ei myöskään voi lähettää itse tarjousta. Voimavara-alihankkijoiden Espd kelpoisuusselvitykset ovat siis hankintayksikön käytettävissä ja Espd kelpoisuusselvitykset pystyy identifioimaan mm. työvoiman perusteella seuraavasti:
Kymen Saaristoliikenne täytettynä kaikilta osin, vuosittainen työvoima 2022: 10 (oma 2), 2023: 12 (oma 2), 2024: 12 (oma 2)
Bergö Färja täytettynä vaadituin osin, vuosittainen työvoima 2022:3, 2023:5, 2024:5
Arvinsalmi Lautta täytettynä vaadituin osin, vuosittainen työvoima 2022:5, 2023:5, 2024:5
Voimavara-alihankkijoiden kanssa vuosittainen työvoimavaade täyttyy.
Olen liittänyt tarjoukseen voimavara-alihankkijoiden vahvistuksen työvoiman käytettävyydestä ja myös maininnut tästä järjestelmävirheestä / epäkohdasta.”
Hankintayksikkö on todennut 30.9.2024 tekemässään hankintapäätöksessä, että saatujen selvitysten perusteella valittaja ei täytä tarjouspyynnöllä asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Hankintapäätöksen mukaan hankintayksikkö on tarkastanut tarjoajien soveltuvuuden tarjousten ja täsmennyspyyntöihin saatujen vastausten perusteella.
Hankintayksikkö on todennut 30.9.2024 tekemässään erillisessä poissulkupäätöksessä, että valittajan tarjouksen mukana on toimitettu kolme ESPD-lomaketta, jotka koskevat kaikki valittajayritystä. Päätöksen mukaan valittaja ei täytä henkilöstön määrää koskevaa vaatimusta, eikä se ole toimittanut voimavara-alihankkijoita koskevia ESPD-lomakkeita. Päätöksen mukaan valittaja on siten tullut sulkea tarjouskilpailusta.
Asian arviointi
Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintamenettelyn lähtökohtana on soveltuvuusvaatimustenkin osalta tarjousten lopullisuus. Tarjoaja vastaa siten tarjouksensa sisällöstä. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetetussa määräajassa, eikä tarjoajalle anneta mahdollisuutta tarjouksensa olennaiseen muuttamiseen. Tarjoajat, jotka eivät täytä hankintasäännösten mukaisesti asetettuja soveltuvuusvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.
Hankintayksiköllä on harkintavaltaa siitä, pyytääkö se tarjoajia täsmentämään ja täydentämään tarjousasiakirjoja. Tällaiseen menettelyyn ryhtyessään, kuten käsillä olevassa tarjouskilpailussa on menetelty, hankintayksikön tulee noudattaa tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, jonka mukaisesti täsmentämis- ja täydentämismahdollisuus tulee antaa samalla tavalla kaikille samassa asemassa oleville tarjoajille. Lisäksi täsmennyspyynnön on koskettava tarjouksen kaikkia kohtia, jotka edellyttävät täsmennystä.
Valittajan tarjouksen tarjoajan omasta ESPD-lomakkeesta ja muusta tarjousaineistosta on yksiselitteisesti käynyt ilmi, että valittaja on vedonnut kahden nimetyn yrityksen voimavaroihin keskimääräistä vuosittaista työvoimaa koskevan soveltuvuusvaatimuksen täyttämiseksi. Valittajan tarjoukseen on sisältynyt myös kaksi ”Alihankkijan kelpoisuusselvitykseksi” otsikoitua ESPD-lomaketta. Tarjoajan ja voimavara-alihankkijoiden täytettävät ESPD-lomakkeet ovat siis olleet erisisältöiset. Hankintayksikölle on siten tullut olla selvää, että valittajan tarjoukseen on sisältynyt tarjoajan itsensä ja sen lisäksi kahta voimavara-alihankkijaa koskevat tai koskevaksi tarkoitetut ESPD-lomakkeet.
Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikön käyttämä Tarjouspalvelu-järjestelmä on täyttänyt tarjoukseen sisältyviin kaikkiin ESPD-lomakkeisiin järjestelmän käyttäjätunnukseen yhdistetyn yrityksen tiedot, eikä tietoja ole voinut itse muuttaa. Valittaja on markkinaoikeudessa esittänyt edustavansa kaikkia kolmea yritystä ja käyttävänsä yhtä kaupparekisteriinkin yrityksille merkittyä sähköpostiosoitetta. Julkisten kaupparekisteritietojen mukaan valittajan yhteyshenkilönä toiminut henkilö on kelpoinen edustamaan kaikkia yrityksiä. Valittajan yhteyshenkilö on siten voinut antaa myös voimavara-alihankkijoiden ESPD-lomakkeet kyseisten yritysten puolesta ja nimissä.
Näin ollen ainoa puute valittajan tarjouksen voimavara-alihankkijoiden ESPD-lomakkeissa on ollut se, että lomakkeen täyttäneen yrityksen tiedot on esitetty niissä virheellisesti tai harhaanjohtavasti. Tämä on johtunut siitä Tarjouspalvelu-järjestelmän teknisestä ominaisuudesta ja rajoituksesta, että yksi sähköpostiosoite ja siihen liittyvä käyttäjätunnus voidaan yhdistää vain yhteen yritykseen kerrallaan. Valittaja on kuitenkin jo tarjoukseen liitetyissä vahvistuksissa kiinnittänyt hankintayksikön huomiota voimavara-alihankkijoiden ESPD-lomakkeiden tähän kohtaan.
Hankintayksikkö on harkintavaltansa puitteissa pyytänyt täsmennystä kolmen tarjoajan soveltuvuudesta. Arvioitavana ei näin ollen ole se, miten tarjouksia olisi voitu arvioida siten kuin ne oli jätetty, jos hankintayksikkö ei olisi päättänyt pyytää tarjoajilta täsmennyksiä. Hankintayksikön on soveltuvuuden täsmennysmenettelyyn ryhtyessään tullut pyytää täsmennystä kaikilta sellaisilta tarjoajilta, joiden soveltuvuudessa on ollut jotakin epäselvää tai joita hankintayksikkö ei ole pitänyt soveltuvina. Niin ikään hankintalain esitöiden ja niissä viitatun unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön perusteella täsmennyspyynnön on tullut koskea kaikkia täsmennystä edellyttäviä kohtia.
Nyt käsillä oleva tilanne ei vastaa tai rinnastu siihen, että alihankkijoiden ESPD-lomakkeita ei olisi lainkaan sisältynyt tarjoukseen. Alihankkijoiden ESPD-lomakkeiden yhteys- tai yksilöintitietojen virheettömyys ei ole ollut ainakaan tässä tapauksessa muut alihankkijoista esitetyt tiedot huomioon ottaen sellainen olennainen hankintamenettelyn ehtoja koskeva vaatimus, että hankintayksikön olisi tullut sulkea valittajan tarjous tarjouskilpailusta eikä valittajalta olisi voitu pyytää tästä täsmennystä.
Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on jo täsmennyspyynnössään todennut, että valittajan tarjouksesta ovat puuttuneet alihankkijayritysten ESPD-lomakkeet eikä se voi hankintalainsäädännön ja oikeuskäytännön mukaisesti ottaa kyseisiä voimavara-alihankkijoita huomioon tarjoajan soveltuvuuden arvioinnissa, ja rajannut täsmennyspyyntönsä koskemaan vain tarjoajan itsensä keskimääräistä vuosittaista työvoimaa. Mikäli hankintayksikkö on pitänyt alihankkijoiden ESPD-lomakkeita joltakin osin tulkinnanvaraisina tai muutoin täsmentämistä edellyttävinä, täsmennyspyynnön olisi tullut koskea myös näitä seikkoja.
Asiassa esitetyn selvityksen mukaan valittajan tarjouksen, hankintayksikön hankkimien tietojen ja viimeistään valittajan antaman täsmennyksen perusteella ei ole tullut ilmi mitään sellaista seikkaa, että valittaja ei olisi kahteen nimettyyn voimavara-alihankkijaan tukeutumalla täyttänyt keskimääräistä vuosittaista työvoimaa koskevaa soveltuvuusvaatimusta.
Johtopäätös
Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.
Seuraamusten määrääminen
Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen valituksenalaiset päätökset voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja hankintapäätöksen täytäntöönpano kieltää.
Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.
Mikäli Suomenlinnan Liikenne Oy aikoo edelleen toteuttaa Kruunuvuorenrannan alusliikenteen operointia koskevan palveluhankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on arvioitava tarjoajien soveltuvuus uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.
Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.
Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse kokonaan vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä, joka sisältää markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksun. Markkinaoikeus on ottanut arvioinnissaan huomioon valittajan asiamiehen toimittamasta kuluerittelystä ilmenevän kokonaistyötuntimäärän 72 tuntia, mitä määrää on pidettävä asian laatuun ja laajuuteen nähden liiallisena. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.
Lopputulos
Markkinaoikeus kumoaa Suomenlinnan Liikenne Oy:n 30.9.2024 tekemän päätöksen ja hankintapäätöksen. Markkinaoikeus kieltää Suomenlinnan Liikenne Oy:tä tekemästä hankintasopimusta kyseisen hankintapäätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 300.000 euron sakon uhalla.
Markkinaoikeus velvoittaa Suomenlinnan Liikenne Oy:n korvaamaan Kymen Saaristoliikenne Oy:n oikeudenkäyntikulut 13.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.
Markkinaoikeus hylkää Suomenlinnan Liikenne Oy:n ja Suomen Saaristovarustamo Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.
Muutoksenhaku
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.
Valitusosoitus on liitteenä.
Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Pekka Savola ja Teemu Matikainen.
Huomaa
Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.