15.9.2022

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valittajan ja hankintayksikön esittämän johdosta arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on keskeyttänyt hankintamenettelyn hankinnan osa-alueen 1.2 osalta.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 68 §:n 1 kohdan mukaan tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa, ehdokkaille osoitetussa kutsussa tai niiden liitteissä on oltava hankinnan kohteen määrittely tai hankekuvaus sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan hankinnan kohdetta kuvaavat määritelmät sekä niihin mahdollisesti sisältyvät tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä, neuvottelukutsussa tai näiden liitteissä ja niissä on vahvistettava rakennusurakoilta, palveluilta tai tavaroilta vaadittavat ominaisuudet. Määritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun, eivätkä ne saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa.

Pykälän 2 momentin 1 kohdan mukaan hankinnan kohdetta kuvaavat määritelmät on laadittava sellaisten suorituskykyä koskevien tai toiminnallisten vaatimusten perusteella, jotka ovat riittävän täsmällisiä, jotta tarjoajat pystyvät määrittämään hankinnan kohteen ja hankintayksiköt pystyvät tekemään hankintasopimuksen.

Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta.

Hankintalain 125 §:n 1 momentin mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä. Mainitun pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 223) mukaan säännös on säilynyt muuttumattomana aiemmin voimassa olleeseen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 73 a §:ään nähden.

Viimeksi mainitun säännöksen esitöissä (HE 182/2010 vp s. 22) on todettu, että hankintamenettelyn keskeyttämisen syyn arvioinnissa hankintayksikön tulee kiinnittää huomiota siihen, perustuuko hankintamenettelyn keskeyttäminen todellisiin syihin, ja siihen, vaikuttaako ratkaisu syrjivästi ehdokkaisiin tai tarjoajiin. Oikeuskäytännössä hankintamenettelyn keskeyttämiseen on suhtauduttu suhteellisen sallivasti, eikä säännöksellä ole ollut tarkoitus tiukentaa vallitsevaa tulkintakäytäntöä. Hyväksyttävänä hankinnan keskeyttämisen perusteena on oikeuskäytännössä pidetty muun ohella tarjouspyynnön osoittautumista tulkinnanvaraiseksi tai virheelliseksi taikka hankinnan kohteen tai hankinnan tarpeen muuttumista hankintamenettelyn aikana. Jos hankinta päätetään toteuttaa myöhemmin, hankintayksikön tulee varmistaa, että aiempaan menettelyyn osallistuneet tarjoajat eivät saa uudessa tarjouskilpailussa perusteetonta etua tai haittaa keskeytettyyn menettelyyn osallistumisen johdosta. Talousvaliokunnan mietinnössä (TaVM 48/2010 vp s. 4) on lisäksi todettu, ettei hankintamenettelyn keskeyttäminen edellytä vakavien tai poikkeuksellisten seikkojen olemassaoloa.

Tarjouspyyntö keskeisiltä osin, hankintamenettely kulku ja hankintamenettelyn keskeyttämispäätös

Nyt kysymyksessä oleva tarjouspyyntö on perustunut hankintayksikön perustamaan dynaamiseen hankintajärjestelmään ”Haavanhoidon tuotteita koskeva dynaaminen hankintajärjestelmä”. Tarjouspyynnössä on pyydetty dynaamisen hankintajärjestelmään hyväksyttyjä tarjoajia tarjoamaan järjestelmän sisäisessä kilpailutuksessa vaahtosidoksia.

Hankinta on tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan kuvaus” mukaan jaettu neljään eri tuoteryhmään. Tarjouspyynnössä on lisäksi todettu, että kukin tuoteryhmä on jaettu useampaan osa-alueeseen ja että tuoteryhmien ja osa-alueiden sisältö on tarkemmin kuvattu tarjouspyynnön liitteenä olevassa tarjouslomakkeessa. Mainitun kohdan mukaan tarjoajan tulee tarjota tarjouslomakkeessa eriteltyjä valikoimastaan löytyviä vaahtosidoksia ja tarjoaja voi jättää tarjouksen yhteen tai useampaan tuoteryhmän sisäiseen osa-alueeseen.

Tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan kohteen kriteerit” alakohdassa ”Osa-alueen yleiset kriteerit” on todettu tuoteryhmän 1, ”Vaahtosidokset, sis. vaikuttavaa ainetta/mikrobeja vähentävä/mikrobeja sitova” osalta, että tarjoaja jättämällä tarjouksen tuoteryhmään 1 vakuuttaa, että tarjottujen hintojen mukaiset tuotteet täyttävät kaikki tarjouspyynnössä ja sen liitteissä esitetyt vaatimukset.

Tarjoajien on tullut tehdä tarjouksensa tarjouspyynnön liitteenä olevalla tarjouslomakkeella. Tarjouslomake on kunkin tuoteryhmän osalta sisältänyt muun ohella ohjeet, tuotekuvauksen ja hankinnan kohdetta kuvaavan esimerkkituotteen.

Hankintayksikön 18.6.2021 päivätyn tarjouslomakkeen ”Ohjeet” kohdassa on todettu muun ohella, että ”Tuoteryhmän kaikkia tuotteita koskevat vähimmäisvaatimukset on kuvattu tarjouspyynnössä. Kutakin tuotetta koskevat vähimmäisvaatimukset on kuvattu tarjouslomakkeella esimerkkituotteiden avulla”.

Tarjouslomakkeessa kohdassa ”Tuoteryhmä 1: Vaahtosidokset, sis. vaikuttavaa ainetta/mikrobeja vähentävä/mikrobeja sitova” on osa-alueen 1.2 osalta todettu, että tuotteiden on oltava mikrobeja sitovia ja ne eivät saa sisältää vaikuttavaa ainetta. Tuotteille asetettuja vaatimuksia on lisäksi täsmennetty siten, että tuotekuvaus on ollut:

”HAAVASIDOS PU ANTIMIKROBINEN STER 7,5X7,5CM”.

Hankinnan kohteen osalta on lisäksi todettu, että sen tulee olla tarjouspyynnössä yksilöity esimerkkituote tai vastaava.

Hankintayksikölle on tarjousaikana esitetty tuotteiden vähimmäisvaatimuksista ja tuotteiden ominaisuuksista tarkentavia kysymyksiä, joihin hankintayksikkö on vastannut.

Hankintayksikkö on 23.9.2021 tekemällään hankintapäätöksellä keskeyttänyt hankinnan osa-alueen 1.2 osalta. Hankintapäätöksessä on tältä osin todettu muun ohella, että valittajan tarjoama tuote ei ole vastannut tarjouspyynnön mukaista esimerkkituotetta sen vuoksi, että valittajan tarjoama tuote ei ole ollut antimikrobinen tuote.

Hankintayksikkö on hankintapäätöksessään todennut, että sen tulee sulkea valittajan tarjous tarjouskilpailun osa-alueesta 1.2. Hankintapäätöksen perusteluissa on vielä todettu, että hankintayksikkö ei ole saanut osa-alueeseen 1.2 yhtään tarjouspyynnön mukaista tarjousta ja että hankintayksikkö näin ollen keskeyttää hankintamenettelyn osa-alueen 1.2 osalta.

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti keskeyttäessään hankinnan sillä perusteella, että se ei ole saanut yhtään tarjouspyynnön mukaista tuotetta. Valittajan mukaan sen tarjoama tuote on tarjouspyynnössä ilmoitetun tuotekuvauksen mukainen, siinä esitettyä esimerkkituotetta vastaava ja se on myös tutkimustulosten perusteella antimikrobisilta ominaisuuksilta tarjouspyynnössä esitetyn esimerkkituotteen kaltainen, ja siten täyttänyt tarjouspyynnössä asetetut vähimmäisvaatimukset. Valittaja on lisäksi esittänyt, että tarjouspyynnössä osa-alueen 1.2 osalta määritelty tuotekuvaus on ollut ristiriidassa esimerkkituotteen avulla määritettyjen vähimmäisvaatimusten kanssa. Valittajan mukaan esimerkkituotteen antimikrobisuus on, samoin kuin valittajan tuotteessa, ilmennyt pelkästään bakteerikannan lisääntymisen estävänä, eikä sinänsä bakteereja eliminoivana ominaisuutena.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan tarjoama tuote ei ole ollut antimikrobinen, eikä siten esimerkkituotetta vastaava. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että tarjouspyynnön tuotekuvaus ja esimerkkituotteen avulla määritetyt vähimmäisvaatimukset eivät ole poikenneet toisistaan. Hankintayksikkö on vielä vastatessaan markkinaoikeuden sille esittämiin antimikrobisuus-käsitteeseen liittyneisiin kysymyksiin todennut, että tarjouspyynnössä määritelty vähimmäisvaatimus ”antimikrobinen” ei ole ollut lääketieteellisenä yläkäsitteenä tarjoajille riittävän yksiselitteinen. Hankintayksikön lausumassaan esittämän mukaan tarjouspyyntö on siten ollut tulkinnanvarainen ja hankintasäännösten vastainen eikä se ole mahdollistanut vertailukelpoisten ja yhteismitallisten tarjousten antamista sellaisista tuotteista, joita hankintayksikkö on päivittäisessä toiminnassaan tarvinnut.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä on esitetty tuotekuvaus ja että tarjotuilta tuotteilta edellytetyt vähimmäisvaatimuksiksi luokitellut ominaisuudet on kuvattu esimerkkituotteen avulla. Tarjouspyynnössä tuoteryhmä 1, johon hankinnan osa-alue 1.2 kuuluu, on määritelty siten, että hankinnan kohteena ovat ”Vaahtosidokset, sis. vaikuttavaa ainetta/mikrobeja vähentävä/mikrobeja sitova”.

Tarjouslomakkeessa on edelleen osa-alueen 1.2 osalta todettu huomioon otettavana seikkana, että tuotteiden on oltava mikrobeja sitovia, eivätkä ne saa sisältää vaikuttavia aineita. Tuotekuvauksessa käytetyistä kirjainlyhenteistä on ilmennyt, että tarjottujen haavasidosten on tullut olla muun ohella antimikrobisia, steriilejä ja valmistettu polyuretaanista. Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt, että esimerkkituote on luokiteltu antimikrobiseksi haavasidokseksi ja että esimerkkituotteen ominaisuudet on määritetty tarjoajaa sitovasti antimikrobisuus-ominaisuuden osalta. Edelleen hankintayksikkö on esittänyt selvitystä siitä, että esimerkkituotteen osalta on dokumentoitu haavoissa antimikrobinen vaikutus. Hankintayksikkö on kuitenkin markkinaoikeuden lausumapyyntöön toimittamassa lausumassaan edellä kuvatulla tavalla esittänyt, että käsite ”antimikrobisuus” ei ole ollut lääketieteellisenä yläkäsitteenä tarjoajille riittävän yksiselitteinen.

Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä avoimuuden vaatimuksista seuraa, että hankintayksikön tulee määrittää hankinnan kohde sekä sille asettavat tekniset ja toiminnalliset vaatimukset sellaisella tarkkuudella, että alan elinkeinonharjoittajina toimivat tarjoajat voivat antaa määritelmien perusteella hankintayksikön vaatimusten mukaisia, yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Tarjouspyynnössä ja sen liitteenä olevassa tarjouslomakkeen tuotekuvauksessa ei ole tarkennettu, mitä antimikrobisuudella on tarkoitettu. Tarjouslomakkeessa on edelleen vähimmäisvaatimusten osalta viitattu ainoastaan tietyn merkkiseen haavasidokseen, mikä sinänsä on mahdollista tilanteessa, jossa hankintasopimuksen kohdetta ei ole muutoin mahdollista kuvata riittävän täsmällisesti ja selvästi. Tarjouslomakkeella ei kuitenkaan ole asetettu antimikrobisuus-ominaisuudelle, joka hankintayksikönkin mukaan on lääketieteellinen yläkäsite, tarkempia vaatimuksia. Tarjouspyynnössä on käytetty rinnakkain käsitteitä ”antimikrobinen” ja ”mikrobeja sitova”, mikä on ollut omiaan antamaan vaikutelman siitä, että vähimmäisvaatimusta voidaan tulkita useammalla eri tavalla.

Hankintayksikölle on tarjousaikana esitetty muun ohella kysymys osa-alueen 1.2 esimerkkituotteesta, ja pyydetty selvennystä siitä, tuleeko tarjotun tuotteen vastata esimerkkituotetta muutoinkin kuin rakenteen osalta ja koskevatko esimerkiksi vähimmäisvaatimukset myös esimerkkituotteen kliiniseen tutkimukseen perustuvia tuloksia haavanhoidossa. Hankintayksikön antaman vastauksen mukaan alan ammattimaisella toimijalla on tullut olla tietämys tuotteidensa vastaavuudesta esimerkkituotteen perusteella. Lisäksi on esitetty kysymys siitä, onko tuotteen oltava antimikrobinen vai mikrobeja sitova, millä kysyjä on esittänyt tarkoitettavan osin eri asioita. Viimeksi mainittuun kysymykseen hankintayksikkö ei ole tosiasiallisesti vastannut viitatessaan vastauksenaan vain siihen, että se on täsmentänyt hankinnan kohdetta korjatulle tarjouslomakkeelle.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettelyn aikana hankintayksikölle osoitetut kysymykset osoittavat, että hankintamenettelyyn osallistuneille tarjoajille ei ole ollut selvää, mikä on esimerkkituotteen ominaisuuksien ja ilmoitettujen vähimmäisvaatimusten suhde eikä onko käsitteillä ”antimikrobisuus” ja ”mikrobeja sitova” tarkoitettu viitata haavasidoksen tietynlaiseen toimintamekanismiin vai pelkästään haavan paranemista osoittaviin kliinisiin tutkimustuloksiin. Kun otetaan huomioon, että hankintayksikön antamat vastaukset sille hankintamenettelyn aikana esitettyihin kysymyksiin eivät ole lainkaan täsmentäneet tarjotuilta tuotteilta edellytettyjä vähimmäisvaatimuksia ja että tarjouspyyntöä sekä sen liitteenä olevaa tarjouslomaketta on hankintayksikönkin markkinaoikeudessa esittämän mukaan voinut tulkita vaadittujen ominaisuuksien suhteen useammalla eri tavalla, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole määritellyt tarjouspyynnössä hankinnan kohteelle asetettuja teknisiä ja toiminnallisia vaatimuksia sellaisella tarkkuudella, että alan elinkeinonharjoittajina toimivat tarjoajat olisivat voineet antaa tarjouspyynnössä esitettyjen määritelmien perusteella hankintayksikön vaatimusten mukaisia, yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettelyn keskeyttäminen ei edellytä vakavien tai poikkeuksellisten seikkojen olemassaoloa. Hankintamenettelyn keskeyttämisen edellytyksenä oleva todellinen ja perusteltu syy voi johtua myös hankintayksikön omasta toiminnasta tai laiminlyönnistä aiheutuvasta hankintamenettelyn virheellisyydestä, esimerkiksi epäselvästä tarjouspyynnöstä. Vaikka hankintayksikkö on hankintapäätöksessä esittänyt hankintamenettelyn keskeyttämisen syyksi sen, että se ei ole saanut yhtään tarjouspyynnön mukaista tarjousta, markkinaoikeus katsoo, ottaen huomioon edellä esitetyn ja erityisesti sen, että hankintayksikkö on markkinaoikeudelle antamassaan lausumassa itsekin myöntänyt tarjouspyynnössä olleet puutteet, että tarjouspyyntö on ollut tulkinnanvarainen ja siten epäselvä sen suhteen, millaisia tuotteita hankintayksikön on ollut osa-alueen 1.2 osalta tarkoitus hankkia. Kaikkien hankinnan osa-alueesta 1.2 mahdollisesti kiinnostuneiden tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankintamenettelyn keskeyttäminen on epäselvän tarjouspyynnön perusteella ollut perusteltua. Hankintayksikkö ei ole näin ollen hankinnan keskeyttäessään menetellyt virheellisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.