13.9.2022

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Asiassa on valittajan esittämän perusteella kysymys siitä, onko tarjouspyyntö siihen liitetyn ja tarjoajan täytettäväksi tarkoitetun ESPD-lomakkeen osalta ollut siten tulkinnanvarainen ja epäselvä, että se ei ole ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia ja turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua hankintamenettelyssä. Arvioitavana on lisäksi, onko hankintayksikkö menetellyt suhteellisuusperiaatteen vastaisesti ja syrjivästi, kun se ei ole puuttuvien alihankkijoiden ESPD-lomakkeiden osalta pyytänyt valittajaa täydentämään tarjoustaan ja siltä osin kun se on sulkenut valittajan edellä todettujen puutteiden perusteella tarjouskilpailusta.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 68 §:n 1 momentin 8 kohdan mukaan tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa, ehdokkaille osoitetussa kutsussa tai niiden liitteissä on oltava ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä soveltuvuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä pyyntö täydentää yhteinen eurooppalainen hankinta-asiakirja ja luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan sekä tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan on soveltuvuuden arviointia varten toimitettava.

Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta. Pykälän 2 momentin mukaan, jos tarjouksessa tai osallistumishakemuksessa olevat tiedot tai asiakirjat ovat puutteellisia tai virheellisiä taikka jotkut asiakirjat tai tiedot puuttuvat, hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Edellytyksenä on, että menettelyssä noudatetaan mainitun lain 3 §:ssä säädettyjä periaatteita.

Hankintalain 74 §:n 2 momenttia koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 173 ja 174) mukaan tarjousten täsmentäminen ja täydentäminen on sallittua, jos kysymys on epäolennaisesta puutteesta, ristiriidasta taikka virheestä. Hankintayksikön ei tule kuitenkaan sallia osallistumishakemusten taikka tarjousten olennaista muuttamista. Sallittua ei ole pyytää täsmennyksiä, korjauksia ja täydennyksiä siten, että menettelyllä on olennainen vaikutus ehdokkaan tai tarjoajan asemaan. Siten hankintayksikön ei ole sallittua pyytää tarjoajaa täydentämään tarjousta tarjousajan päättymisen jälkeen esimerkiksi pyytämällä tarjoajaa vaihtamaan tarjotun tarjouspyynnön vastaisen tuotteen taikka toimittamaan tarjousten vertailussa käytettävän merkityksellisen hinta- tai puuttuvan laatutiedon. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa siitä, pyytääkö se ehdokkaita tai tarjoajia täsmentämään tai täydentämään asiakirjoja. Hankintayksiköllä ei sitä vastoin ole velvollisuutta antaa ehdokkaille tai tarjoajille oikeutta täsmentää tai täydentää tarjouksia tai osallistumishakemuksia eikä tarjoajilla ole oikeutta vaatia lisäaikaa ja mahdollisuutta tarjouksen loppuunsaattamiseksi hankinta-asiakirjojen vaatimalle tasolle.

Hankintalain 79 §:n 1 momentin mukaan ennen tarjousten valintaa hankintayksikön on tarkistettava, että tarjous on hankintailmoituksessa ja hankinta-asiakirjoissa asetettujen vaatimusten, ehtojen ja perusteiden mukainen (1 kohta), ja tarjouksen on antanut tarjoaja, jota ei ole suljettu menettelyn ulkopuolelle mainitun lain 80 tai 81 §:n nojalla ja joka täyttää hankintayksikön asettamat lain 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset (2 kohta). Hankintalain 79 §:n 2 momentin mukaan avoimessa menettelyssä hankintayksikkö voi tarkistaa tarjousten vaatimustenmukaisuuden ja vertailla tarjoukset ennen pykälän 1 momentin 2 kohdassa tarkoitettua tarkistamista.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia mainitun lain 84 — 86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 87 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on vaadittava käytettäväksi yhteistä eurooppalaista hankinta-asiakirjaa alustavana näyttönä siitä, että mikään mainitun lain 80 ja 81 §:ssä tarkoitetuista poissulkemisperusteista ei koske ehdokasta tai tarjoajaa (1 kohta) ja ehdokas tai tarjoaja täyttää hankintayksikön asettamat lain 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset (2 kohta).

Hankintalain 87 §:n 1 momenttia koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 193) mukaan lähtökohtaisesti hankintayksikön tulisi luottaa toimittajan yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa antamiin tietoihin ja vakuutuksiin. Tarjoaja vastaa kuitenkin antamiensa tietojen vaatimustenmukaisuudesta. Tarjoaja tai tarjous voidaan sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle hankintalain 74 §:n mukaisesti, mikäli ne eivät vastaa hankinta-asiakirjoissa asetettuja vaatimuksia.

Hankintalain 88 §:n 1 momentin mukaan ennen hankintasopimuksen tekemistä hankintayksikön on vaadittava valittua tarjoajaa toimittamaan ajantasaiset todistukset ja selvitykset sen tutkimiseksi, koskeeko sitä mainitun lain 80 §:ssä tarkoitettu pakollinen poissulkemisperuste ja täyttyvätkö hankintayksikön asettamat lain 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset.

Hankintamenettelyn kulku

Hankintailmoituksen mukaan tarjousasiakirjat ovat saatavilla täydellisinä, rajoituksetta ja maksutta siinä ilmoitetussa internetosoitteessa. Hankintailmoituksen kohdassa II.1.4 ”Lyhyt kuvaus” on todettu muun ohella seuraavaa.

”Puitejärjestely sisältää kaksi eri osiota:

• Osio A: yleiset vesistösuunnittelutehtävät

• Osio B: tekniset vesistörakenteiden konsulttipalvelut

Osiota A on kuvattu tarkemmin hankintailmoituksen liitteenä 4 olevan sopimusluonnoksen kohdassa 2 ja osiota B liitteenä 8 olevan sopimusluonnoksen kohdassa 2.

Molemmista osioista tehdään osioon valittujen toimittajien kanssa omat erilliset sopimukset. Osioon A valitaan neljä toimittajaa ja osioon B neljä toimittajaa, joiden tarjoajien on täytettävä tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetyt vähimmäisvaatimukset ja joiden tarjoukset ovat osiokohtaisesti vertailuhinnaltaan halvimmat.

Tarjoajalta edellytetyt vähimmäisvaatimukset on esitetty osion A osalta liitteessä 1 ja osion B osalta liitteessä 4.

Tarjous tulee jättää osion A osalta tarjouslomakkeilla: liite 2 ja liite 3.

Tarjous tulee jättää osion B osalta tarjouslomakkeilla: liite 6 ja liite 7.

Tarjouksen voi jättää joko osiosta A tai osiosta B tai molemmista osioista.”

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajalta edelletyt vähimmäisvaatimukset on esitetty osion A osalta tarjouspyynnön liitteessä 1 ja tarjous osion A osalta tulee jättää tarjouslomakkeilla, jotka ovat tarjouspyynnön liitteinä 2 ja 3.

Tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan taustaa” mukaan tarjoajan on tullut täyttää ESPD-lomake. ESPD-lomake on ollut tarjouspyynnön liitteenä.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Hankintamenettelyä koskevat lisätiedot” on todettu muun ohella, että tarjoajan tulee täyttää tarjouslomakkeiden kaikki kohdat, eikä tarjoaja saa muuttaa tarjouslomakkeita. Lisäksi on todettu, että tarjous annetaan tarjouspalveluportaalissa suomen kielellä.

Tarjoajilta edellytettyjen vähimmäisvaatimusten osalta tarjouspyynnön liitteessä 1 on todettu muun ohella, että tarjouksessa nimetyistä alihankkijoista on toimitettava kaikki yllä mainitut selvitykset. Tällä on viitattu niihin selvityksiin, joita tarjoajan on liitteen 1 kohdan ”Valituilta tarjoajilta tullaan vaatimaan em. velvoitteisiin liittyvät selvitykset” mukaan tullut esittää liittyen tarjoajan soveltuvuuden arviointiin. Liitteessä 1 on vielä todettu, että tarjoajan tulee esittää toimeksiannon suorittamiseen ja soveltuvuusvaatimusten täyttämiseksi tarvitsemansa alihankkijat.

Tarjouspyyntöön liitetyn ESPD-lomakkeen osassa II ”Tarjoajaa koskevat tiedot” on neljä kohtaa, jotka ovat A ”TARJOAJAA KOSKEVAT TIEDOT”, B ”TARJOAJAN EDUSTAJIA KOSKEVAT TIEDOT”, C ”MUIDEN YKSIKÖIDEN VOIMAVAROJEN HYVÄKSI KÄYTTÄMISTÄ KOSKEVAT TIEDOT” ja D ”SELLAISIA ALIHANKKIJOITA KOSKEVAT TIEDOT, JOIDEN VOIMAVAROJA TARJOAJA EI KÄYTÄ HYVÄKSI”.

ESPD-lomakkeen mainitun osan kohdassa C on todettu seuraavaa:

”Käyttääkö tarjoaja hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja täyttääkseen IV osassa esitetyt valintaperusteet ja V osassa esitetyt perusteet ja (mahdolliset) säännöt?

Jos kyllä

Kyseisen yrityksen nimi:

Kyseisen yrityksen (voimavarayksikön) rooli:”

Markkinaoikeus toteaa selvyyden vuoksi, että osilla IV ja V on osan II kohdassa C viitattu niihin ESPD-lomakkeen kohtiin, joissa on esitetty kysymyksiä liittyen tarjoajan soveltuvuuden arviointiin niin sanottujen pakollisten poissulkemisperusteiden ja harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden sekä kansallisten poissulkemisperusteiden osalta, vaikka hankintayksikön toimittamasta ESPD-lomakkeen pohjasta on puuttunut osien IV ja V alkua kuvaavat väliotsikot. Mainittuihin osiin on kuitenkin viitattu lomakkeen kohdassa VI ”Loppulausumat”.

ESPD-lomakkeen mainitun osan kohdassa D on todettu seuraavaa:

”Aikooko tarjoaja teettää osan hankintasopimuksesta kolmansilla osapuolilla?

Jos kyllä

Alihankkijan nimi:”

Valittaja on tarjoukseensa liittämässä ESPD-lomakkeessa ilmoittanut tarjoajaksi Ympäristötekniikan insinööritoimisto Jami Aho Oy:n sekä ilmoittanut yhteystiedoiksi mainitun yhtiön tiedot ja kohtaan B mainitun yhtiön toimitusjohtajan tiedot. Valittaja on ESPD-lomakkeen osan II kohdassa C vastannut siinä esitettyyn kysymykseen ”ei” ilmoittamatta muita tietoja. Valittaja on kohtaan D vastannut ”kyllä” ja ilmoittanut kahden alahankkijayrityksen nimen. Lisäksi valittaja on täyttänyt ESPD-lomakkeen muilta osin valittajan omien tietojen osalta.

Valittaja on edelleen liittänyt tarjoukseensa täytettynä tarjouspyynnön liitteet 2 ja 3. Tarjouspyynnön liitteenä 2 olleessa referenssilomakkeessa valittaja on kohdan ”Tarjoaja” alla ilmoittanut omien tietojensa lisäksi kohdassa ”Tarjoaja käyttää seuraavia alihankkijoita” ESPD-lomakkeen osan II kohdassa D ilmoittamansa alihankkijayritykset. Referenssilomakkeessa on tullut lisäksi ilmoittaa tiedot tarjoajan käyttämästä henkilöstöstä ja näiden koulutuksesta, työkokemuksesta ja referenssikohteista vastuuhenkilön (laaduntarkastaja), projektipäällikön, kahden suunnittelijan, luonto- ja ympäristöasiantuntijan sekä maastomittaajan osalta. Maastomittaajaksi referenssilomakkeella on nimetty henkilö, joka annettujen tietojen mukaan on toisen nimetyn alihankkijayrityksen palveluksessa.

Valittaja on vielä oheistanut tarjoukseensa tarjouslomakkeen hintaosan, jossa valittaja on merkitty tarjoajaksi sekä valittajaa koskevat Vastuu Group Oy:n Luotettava kumppani -raportin ja Rakentamisen Laatu RALA ry:n antaman todistuksen RALA-sertifiointiprosessin käynnistämisestä.

Hankintayksiköt ovat hankintapäätöksellään 26.11.2021 hylänneet valittajan ja erään toisen tarjoajan ja näiden tarjoukset. Valittajan osalta hankintapäätöksessä on todettu seuraavaa.

”Ympäristötekniikan insinööritoimisto Jami Aho Oy. Tarjoaja on ESPD-lomakkeellaan ilmoittanut, että se ei käytä voimavara-alihankkijoita, eikä tällaisten tahojen ESPD-lomakkeita ole liitetty tarjoukseen. Tarjoaja on kuitenkin nimennyt tarjouspyynnön liitteessä 2 (tarjouslomake Osio A, laatuosa) kaksi aliurakoitsijaa, jotka osin auttavat tarjoajaa täyttämään tarjoajalle kilpailutuksessa asetetut vaatimukset. Nämä nimetyt alihankkijat ovat siten voimavara-alihankkijoita, joista olisi tarjouksen yhteydessä tullut toimittaa myös ESPD-lomakkeet. EU:n kynnysarvot ylittävässä hankinnassa ESPD-lomakkeen käyttäminen ja toimittaminen on pakollista ja tämä on todettu myös hankintailmoituksessa. ESPD-lomake on tarjoukseen liittyvä olennainen asiakirja, joka on toimitettava tarjouksen mukana. Olennaista asiakirjaa ei voi toimittaa tarjousajan päättymisen jälkeen täydennyksenä. Edellä mainitulla perusteella tarjous on ollut puutteellinen ja se tulee jättää huomioon ottamatta tarjouksia vertailtaessa. Tarjoaja ja tarjous hylätään eikä sitä oteta mukaan tarjousvertailuun.”

Muilta tarjoajilta pyydettyjen lisäselvitysten osalta hankintapäätöksessä on todettu seuraavaa.

”Tarjousajan päättymisen jälkeen tilaajat ovat pyytäneet lisäselvitykset ilmoitettujen vähimmäisvaatimusten täyttymisestä KVVY Tutkimus Oy:ltä, Vahanen Environment Oy:ltä, WSP Finland Oy:ltä sekä Maveplan Oy:ltä ja myöhemmin vielä Ramboll Finland Oy:ltä. Lisäksi KVVY tutkimus Oy:ltä on pyydetty selvitys tarjoukseen liitetyn tarjouspyyntöä vastaamattoman kaupallisen ehdon voimassapysyttämisestä ja Maveplan Oy:tä on pyydetty selventämään tarjouksessaan ollutta kirjoitusvirheeseen rinnastettavaa epäselvyyttä. Vähimmäisvaatimuksien täyttymistä koskevat tietopyynnöt ovat perustuneet hankinta-asiakirjoissa ilmoitettuun tarkastusmenettelyyn. Muut selvityspyynnöt ovat olleet tarpeellisia vertailukelpoisten tarjousten varmistamiseksi eivätkä ne tai niihin saadut vastaukset ole vaarantaneet tarjoajien tasapuolista kohtelua eivätkä ne ole johtaneet tarjousten jälkikäteiseen parantamiseen.”

Asian arviointi

Tarjouspyynnön epäselvyys

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde, tarjoajien soveltuvuuden arviointitekijät ja tarjousten vertailuperusteet tulee kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa ja että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjouspyynnöstä tulee käydä ilmi ne nimenomaiset seikat, jotka tulevat vaikuttamaan tarjoajien soveltuvuuden arviointiin.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä on osion A osalta ilmoitettu, että tarjoajan on täytettävä tarjouslomakkeet, jotka ovat tarjouspyynnön liitteinä 2 ja 3 ja että tarjoukseen on liitettävä ESPD-lomake. Tarjouspyynnössä on edelleen todettu, että tarjoajalta edellytetyt vähimmäisvaatimukset on esitetty osion A osalta tarjouspyynnön liitteessä 1. Mainitussa liitteessä on sen kohdassa ”Valituilta tarjoajilta tullaan vaatimaan em. velvoitteisiin liittyvät selvitykset” lueteltu ne selvitykset, jotka tarjoajien on tullut soveltuvuusarviointiin liittyen esittää. Tähän liittyen liitteessä 1 on todettu, että tarjouksessa nimetyistä alihankkijoista on toimitettava kaikki yllä mainitut selvitykset ja että tarjoajan tulee esittää toimeksiannon suorittamiseen ja soveltuvuusvaatimusten täyttämiseksi tarvitsemansa alihankkijat.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnössä ja sen liitteessä 1 esitetyn perusteella on ollut tarjoajille selvää, että niiden tulee esittää tarjouspyynnön liitteen 1 mukaiset selvitykset liittyen niiden soveltuvuuden arviointiin ja että täyttääkseen tämän velvoitteen niiden on muun ohella liitettävä tarjoukseensa täytettynä ESPD-lomake. Tarjoajille on myös riittävän selvällä tavalla ilmoitettu, että mainittu ESPD-lomake on täytettävä myös alihankkijoiden osalta.

ESPD-lomakkeen osan II kohdassa D on todettu, että siinä on ilmoitettava sellaisia alihankkijoita koskevat tiedot, joiden voimavaroja tarjoaja ei käytä hyväksi. ESPD-lomakkeen osan II kohdassa C on taas pyydetty ilmoittamaan tiedot muiden yksiköiden voimavarojen hyväksi käyttämisestä. Mainitussa kohdassa on vielä täsmennetty sen otsikossa ilmoitettua toteamalla ”Käyttääkö tarjoaja hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja täyttääkseen IV osassa esitetyt valintaperusteet ja V osassa esitetyt perusteet ja (mahdolliset) säännöt.”

Markkinaoikeus katsoo, että vaikka ESPD-lomakkeen osassa II kohdassa C käytetty ilmaisu ”yksiköiden” on jossain määrin tulkinnanvarainen, ja vaikka kohtien C ja D osalta lomakkeen tekstissä on viitattu alihankkijoihin vain kohdassa D, on kohdassa C voimavarojen hyväksi käyttämisestä todettu kuitenkin selkeästi viitannut siihen, että mainitussa kohdassa on ilmoitettava ne muut toimijat kuin tarjoaja, joiden voimavaroihin, kuten esimerkiksi valittajan osalta asiantuntijoihin ja näiden koulutukseen, työkokemukseen ja referensseihin, tarjoaja haluaa vedota täyttääkseen tarjouspyynnössä tarjoajan soveltuvuuden osalta asetetut ehdot.

Markkinaoikeus katsoo, ottaen huomioon edellä tarjouspyynnöstä ja sen liitteistä todetun, ettei tarjouspyyntöaineisto ole ollut alihankkijoiden ilmoittamisen ja näiden osalta ESPD-lomakkeen toimittamisen osalta siten epäselvä, että se ei olisi ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua ja tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintayksiköt eivät siten ole menetelleet hankintasäännösten vastaisesti laatiessaan tarjouspyynnön ja sen liitteet.

Valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta ja sen tarjouksen täydennyttäminen

Hankintamenettelyn lähtökohtana on tarjousten lopullisuus. Tarjoaja vastaa tarjouksensa sisällöstä. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetetussa määräajassa eikä tarjoajalle anneta mahdollisuutta tarjouksensa olennaiseen muuttamiseen. Tarjouksen täydennyttäminen voi kuitenkin olla yksittäistapauksessa sallittua. Markkinaoikeus toteaa, että täydennyttäessään tarjouksia hankintayksikön on meneteltävä hankintalain 74 §:n 2 momentissa säädetysti tarjoajia kohtaan tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä avoimuus- ja suhteellisuusperiaate huomioon ottaen.

Kuten edellä on todettu, tarjouspyynnössä ja sen liitteissä on ilmoitettu ehdottomana vaatimuksena, että niiden alihankkijoiden, joiden voimavaroja tarjoaja käyttää hyväkseen, osalta tarjoukseen on liitettävä täytettynä ESPD-lomake. Valittajan omankin ilmoituksen mukaan valittaja ei ole liittänyt tarjoukseensa mainittuja ESPD-lomakkeita.

Tarjoaja kantaa vastuun siitä, että sen tarjous on tarjouspyynnön sisällöltään selvinä pidettävien vaatimusten mukainen. Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen sulkeminen tarjouskilpailusta ei ole ainoastaan hankintayksikön oikeus, vaan hankintayksikkö on tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi velvollinen sulkemaan tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa. Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää, että tällä tavalla tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen alun perin antanut tarjoaja ei saa tarjousajan päättymisen jälkeen parantaa tai täydentää tarjoustaan tarjouspyynnön mukaiseksi.

Markkinaoikeus katsoo, että voimavara-alihankkijoita koskevan ESPD-lomakkeen liittämistä tarjoukseen koskeva vaatimus on ollut olennainen hankintamenettelyn ehtoja koskeva vaatimus, jonka täyttymättä jääminen on merkinnyt tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuutta. Näin ollen ESPD-lomakkeiden puuttuminen tarjouksesta ei ole ollut ainoastaan vähäinen tekninen puute. Kun tarjouksen täydennyttäminen on hankintalain säännöksistä ja niiden esitöistä ilmenevällä tavalla hankintayksikön harkintavallassa, eikä missään tilanteessa pakollista, markkinaoikeus katsoo, etteivät hankintayksiköt ole menetelleet hankintasäännösten vastaisesti, kun ne eivät ole täydennyttäneet valittajan tarjousta ESPD-lomakkeiden osalta, vaan ovat sen sijaan sulkeneet tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Siltä osin kuin valittaja on viitannut siihen, että hankintayksiköt ovat täydennyttäneet muiden tarjoajien tarjouksia mutta eivät valittajan tarjousta, markkinaoikeus toteaa seuraavaa.

Hankintapäätöksen mukaan hankintayksiköt ovat pyytäneet valituilta tarjoajilta lisäselvitykset ilmoitettujen vähimmäisvaatimusten täyttymisestä. Hankintapäätöksen mukaan hankintayksiköt ovat lisäksi pyytäneet yhdeltä valituista tarjoajista selvityksen tarjoukseen liitetyn tarjouspyyntöä vastaamattoman kaupallisen ehdon voimassapysyttämisestä ja toista valituista tarjoajista on pyydetty selventämään tarjouksessaan ollutta kirjoitusvirheeseen rinnastettavaa epäselvyyttä. Lisäselvityksen pyytämisen osalta hankintayksiköt ovat viitanneet tarjouspyyntöasiakirjoissa mainittuun tarkastusmenettelyyn. Tältä osin tarjouspyynnön liitteessä 1 on todettu, että ”Tarjoaja vakuuttaa tarjouslomakkeessa "kyllä" -vastauksella, että kysytty vaatimus täyttyy ja sitoutuu toimittamaan tilaajalle kirjalliset selvitykset vaatimuksen täyttymisestä ennen sopimuksen allekirjoittamista. Tilaajat voivat milloin tahansa menettelyn aikana pyytää tarjoajia toimittamaan yhden tai useamman vaadituista todistuksista tai asiakirjoista, jos tämä on tarpeen hankintamenettelyn asianmukaisen kulun varmistamiseksi.”

Valituista tarjoajista kolme on ilmoittanut, että ne eivät käytä ESPD-lomakkeen osan II kohdissa C ja D tarkoitettuja voimavarayksiköitä tai alihankkijoita. Yksi valituista tarjoajista on ilmoittanut kohdassa C, että se käyttää kahden muun yrityksen voimavaroja. Kyseinen tarjoaja on oheistanut tarjoukseensa mainittujen yritysten osalta täytetyt ESPD-lomakkeet.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajan tarjouksen puutteellisuudessa on ollut kysymys voimavara-alihankkijoiden kokonaan puuttuneista ESPD-lomakkeista. Puutteen johdosta valittajan soveltuvuuden arvioiminen ei ole ollut mahdollista. Vastaavaa puutetta ei ole ollut valituilla tarjoajilla. Tämä puute ei ole rinnastettavissa hankintapäätöksessä todettuihin lisäselvitysten pyytämisiin, joissa on ollut kysymys tarjouksissa ilmoitettujen tietojen paikkansa pitämisen varmistamisesta ja ristiriitaisuuksien poistamisesta. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, etteivät hankintayksiköt ole menetelleet valittajaa kohtaan syrjivästi tai tarjoajien tasapuolisen kohtelun vastaisesti, kun ne eivät ole varanneet valittajalle mahdollisuutta tarjousten jättämisen määräajan jälkeen toimittaa puuttuneita ESPD-lomakkeita. Hankintayksiköt ovat myös täyttäneet avoimuuden velvoitteen kuvaamalla lisäselvitysten pyytämisen hankintapäätöksessä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksiköt eivät ole menetelleet hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.