9.6.2021

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valituksen perusteella arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä I (1 — 31 §) ja IV osassa (123 — 174 §) säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan 11 luvun (99 — 106 §) säännöksiä.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 105 §:n 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä lain 80 — 86 §:ssä säädetään.

Hankintalain 105 §:n 2 momentin esitöissä (HE 108/2016 vp s. 213) on muun ohella todettu, että ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä 80 — 86 §:ssä säädetään. Säännös tarkoittaa muun muassa sitä, että kansallisissa hankinnoissa hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta sulkea ehdokasta tai tarjoajaa sitä rasittavan pakollisen poissulkemisperusteen johdosta. Velvoitteen rajauksella pyritään vähentämään hankintayksikön ja tarjoajan hallinnollista taakkaa siinä, että jokaisessa EU-kynnysarvon alittavassa hankinnassa ei ole velvollisuutta selvittää poissulkemisperusteiden olemassaoloa. Hankintayksikkö voi kuitenkin halutessaan selvittää poissulkemisperusteiden olemassaolon ja sulkea tarjoajan näiden vuoksi tarjouskilpailusta. Esitöiden mukaan lain 80 — 86 §:n soveltamisen mahdollisuus soveltuvin osin ei tarkoitta sitä, että lain II osan hankintadirektiivistä johtuvia säännöksiä olisi sovellettava kansallisissa hankinnoissa sellaisinaan. Kuten hankintamenettelyä koskevia säännöksiä, myös soveltuvuusehtoja ja poissulkemisperusteita koskevia säännöksiä voidaan soveltaa II osan säännöksiin nähden väljemmin.

Hankintalain 81 §:ssä säädetään harkinnanvaraisista poissulkemisperusteista. Pykälän 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen. Pykälän 1 momentin 9 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, jonka suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa tai käyttöoikeussopimuksissa on ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa; lisäedellytyksenä on, että puutteet ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioihin. Pykälän 2 momentin mukaan poissulkemista koskevassa harkinnassa voidaan ottaa huomioon muun muassa virheen, rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika sekä mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että käsite ”virhe ammattitoiminnassa” kattaa kaikenlaisen virheellisen menettelyn, joka vaikuttaa kyseisen toimijan ammatilliseen luotettavuuteen (tuomio 13.12.2012, Forposta ja ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, 27 kohta).

Hankintalain 82 §:n 1 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää näyttöä luotettavuudestaan siitä huolimatta, että sitä rasittaa mainitun lain 80 tai 81 §:ssä tarkoitettu poissulkemisperuste. Jos hankintayksikkö katsoo näytön ja luotettavuuden riittäväksi, se ei saa sulkea kyseistä ehdokasta tai tarjoajaa pois tarjouskilpailusta.

Hankintalain 123 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä keskeiset perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Hankintamenettely ja valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia avoimella menettelyllä toteutettavasta varastohallin rakennusurakkaa koskevasta hankinnasta.

Tarjouspyynnössä, joka on päivätty 2.10.2020, on hankinnan kohteesta mainittu, että tarkoituksena on rakentaa/korjata teollisuushallin varastotilat, jotka ovat vaurioituneet talvella 2020 lumikuormien vaikutuksesta.

Hankintayksikkö on valituksenalaisella päätöksellään sulkenut valittajan tarjouskilpailusta. Poissulkemispäätöksessä on valittajan tarjouskilpailusta sulkemisen osalta todettu muun ohella seuraavaa:

”Tekninen lautakunta hylkää RPK rakennus Kemppainen Oy:n tekemän tarjouksen. Hylkäämisperusteena ovat hankintalain harkinnanvaraiset poissulkemisperusteet (Laki julkisista hankinnoista 2.12.2016/1397, 81 § kohdat 3 ja 9).”

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintayksiköllä ei ole ollut hankintasäännösten mukaista perustetta sulkea valittajaa tarjouskilpailusta. Valittajan mukaan hankintayksikkö ei ole esittänyt näyttöä siitä, että valittaja olisi syyllistynyt vakavaan virheeseen ammattitoiminnassaan tai, että valittaja olisi syyllistynyt merkittäviin tai toistuviin puutteisiin sopimussuorituksissaan.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittaja on suljettu tarjouskilpailusta hankintasäännösten mukaisesti. Hankintayksikön mukaan sillä on ollut peruste sulkea valittaja tarjouskilpailusta, koska valittajan urakkasuoritus valittajan ja hankintayksikön aiemmassa sopimussuhteessa on ollut virheellinen.

Markkinaoikeus toteaa, että valituksenalaisessa hankintapäätöksessä on ollut kyse hankintalain 26 §:n mukaisesta EU-kynnysarvon alittavasta kansallisesta hankinnasta, jonka osalta noudatettavasta hankintamenettelystä on hankintalain 11 luvussa säännelty EU kynnysarvon ylittäviä hankintoja joustavammin ja kevyemmin. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen osalta, minkälaista hankintamenettelyä kilpailutuksessa käytetään. Hankintayksikön tulee kuitenkin noudattaa kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on hankintalain 3 §:ssä tarkoitetun syrjimättömyyden, avoimuuden ja suhteellisuuden periaatteiden mukainen. Tarjoajien tarjouskilpailusta sulkemisen osalta hankintayksikkö voi hankintalain 105 §:n 2 momentissa todetuin tavoin harkintansa mukaan arvioida, täyttääkö tarjoajan menettely hankintalain 80 — 86 §:ssä EU-kynnysarvon ylittävien hankintojen osalta säädetyn pakollisen tai harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen soveltamisedellytykset.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössä määritellyt poissulkemisperusteita, mutta on hankintapäätöksessä viitannut edellä kuvatulla tavalla hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 ja 9 kohtiin. Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön hankintapäätöksessä käyttämästä viittauksesta huolimatta hankintayksikön toimintaa on arvioitava tässä kansallisessa hankinnassa kansallisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisesti. Hankintayksikön käyttämän ilmaisun perusteella hankintayksikkö on kuitenkin sulkenut valittajan tarjouskilpailusta sillä perusteella, että tämä on syyllistynyt ammattitoiminnassaan sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen ja että sen suorituksissa aikaisemmassa hankintasopimuksessa on ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö on tilannut valittajalta rakennusurakkana vuonna 2010 toteutetun varastohallin, jonka katto on osittain sortunut suuren lumikuorman painosta 10.3.2020. Nyt kyseessä olevassa hankintamenettelyssä on ollut kyse sortuneen katon uudelleen rakentamisesta. Hankintayksikkö on selvittänyt katon sortumisen syitä ja tilannut ulkopuoliselta taholta tarkastuslausunnon, jonka mukaan sortumiseen on liittynyt useita tekijöitä. Tarkastuslausunnossa on todettu muun ohella, että rakennuksen stabiliteetti- ja jäykistyssuunnitteluun olisi tullut kiinnittää erityistä huomiota. Tarkastuslausunnon mukaan lopullinen syy rakenteen sortumiselle on ollut todennäköisesti vaakasauvan S10 nurjahdustukien (4 lautaa) puutteelliseksi jäänyt sidonta. Tarkastuslausunnon mukaan katon olisi tullut kestää suurempaa lumikuormaa kuin mikä sortumisajankohtana oli ollut. Markkinaoikeus toteaa, että sortumiseen on voinut edellä kuvatusti vaikuttaa sekä rakennussuunnitelmien että rakentamisen virheet, mutta tarkastuslausunnon mukaan lopullinen syy sortumiselle on johtunut rakentamiseen liittyvästä virheestä. Markkinaoikeus katsoo, että edellä mainitun tarkastuslausunnon perusteella hankintayksikkö on voinut arvioida, että varastohallin katon sortuminen on johtunut valittajan vuonna 2010 rakennusrakan toteuttamisessa tekemistä virheistä. Ottaen huomioon, että nyt hankinnan kohteena olevassa rakennusurakassa on ollut keskeisiltä osin kysymys mainitun varastohallin katon sortumisesta aiheutuneista korjaus- ja rakentamistöistä, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole toiminut valittajaa kohtaan syrjivästi taikka suhteellisuusperiaatteen vastaisesti, kun se on arvioinut valittajan syyllistyneen ammattitoiminnassaan sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen taikka että sen suorituksessa on aikaisemmassa hankintasopimuksessa ollut merkittävä puute keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa, ja näillä perusteilla sulkenut valittajan tarjouskilpailusta.

Markkinaoikeus toteaa valittajan käytössä olevien korjaavien toimenpiteiden osalta, että tässä kansallisessa hankinnassa ei tule suoraan sovellettavaksi hankintalain 82 §:n 1 momentin mukaiset tarjoajan luotettavuudesta esitettävää näyttöä koskevat säännökset. Hankintayksikön tulee kuitenkin tältäkin osin toimia hankintalain 3 §:n yleisten periaatteiden mukaisesti. Saadun selvityksen mukaan hankintayksikkö on ennen hankintapäätöksen tekemistä 12.11.2020 toimittanut 23.10.2020 valittajalle reklamaation liittyen valittajan väitettyihin aikaisemman rakennusurakkasopimuksen virheisiin. Valittaja on 6.11.2020 eli ennen hankintapäätöksen tekemistä toimittanut hankintayksikön reklamaatioon vastineen, jossa valittaja on kiistänyt hankintayksikön vaatimukset. Koska hankintayksikkö on varannut valittajalle mahdollisuuden lausua 23.10.2020 lähetettyyn reklamaatioon, niin hankintayksikön ei voida katsoa myöskään menetelleen korjaavien toimenpiteiden osalta suhteellisuusperiaatteen, tasapuolisuuden vaatimuksen tai avoimuusperiaatteen vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta.

Ottaen lisäksi huomioon edellä todettu reklamaatio ja valittajan poissulkemisen osalta hankintayksikön päätöksessä ollut viittaus hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 ja 9 kohtaan, markkinaoikeus katsoo, että valittajalle on myös käynyt hankintapäätöksestä riittävällä tavalla ilmi ne seikat, joihin sen poissulkeminen tarjouskilpailusta on perustunut.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Koska hankintayksiköllä on edellä todetulla tavalla ollut oikeus sulkea valittaja tarjouskilpailusta, asiassa ei ole tarpeen lausua valittajan poissulkemisesta muulla perusteella.