28.5.2021

Yrkanden

Eriksson Bygg Ab har yrkat att marknadsdomstolen upphäver det överklagade beslutet och ålägger den upphandlande enheten att ersätta dess rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 11 905,81 euro samt rättegångsavgiften, jämte dröjsmålsränta.

Grunder

Den upphandlande enheten har inte haft en faktisk eller grundad anledning att avbryta upphandlingsförfarandet. Därtill är motiveringarna för avbrytandet bristfälliga och hänvisningen till de ekonomiska förutsättningarna vag och ospecificerad.

Den upphandlande enhetens behov har inte ändrats. Den upphandlande enheten har innan upphandlingen inletts fattat beslut om hur den förbindelsen som ersätter färjan kommer att ordnas, dvs. genom byggandet av en bro över Spettarhålet. Muntligen har Eriksson Bygg Ab informerats om att den upphandlande enheten i stället för en bro planerar en tunnelförbindelse. Beslutet om sättet för hur förbindelsen genomförs har fattats och bör ha fattats innan upphandlingen inleddes.

Den nya landskapsregeringen har i sitt regeringsprogram 10.12.2019 fastställt att tunnelförbindelsen dras vidare och att den tidigare infrastrukturupphandlingen kommer att avbrytas. Ändrade prioriteringar i det politiska beslutsfattandet berättigar inte till att avbryta upphandlingsförfarandet. Det är inte heller tillåtet att inleda ett upphandlingsförfarande enbart för att kartlägga marknadsläget.

Eftersom den upphandlande enheten redan i regeringsprogrammet 10.12.2019 framfört avsikten att avbryta upphandlingen, verkar hänvisningarna till coronaviruspandemins effekt på landskapets ekonomi sakna relevans. I upphandlingsbeslutet 29.8.2019 har det konstaterats att finansieringen finns. Dessutom skulle det framförda alternativet med tunnelförbindelse förorsaka en avsevärt större kostnad.

I beslutet hänvisas också till ett avtal om färjetrafik med vilket avses en upphandling av elhybridfärja. Detta upphandlingsprojekt är inte sammankopplat med den avbrutna upphandlingen. Även till denna del hänvisas till felaktiga eller irrelevanta grunder för avbrytandet.

Den upphandlande enhetens förfarande är inte förenligt med upphandlingsbestämmelserna, utan äventyrar upphandlingsförfarandets trovärdighet samt förorsakar betydande kostnader och skada för anbudsgivare. Eriksson Bygg Ab har bundit upp resurser för entreprenaden och har således inte kunnat ge anbud på andra projekt.

Yrkanden

Ålands Landskapsregering har yrkat att marknadsdomstolen avslår besvären och ålägger Eriksson Bygg Ab att ersätta dess rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 5 120 euro, jämte dröjsmålsränta.

Grunder

Föremålet för upphandlingen har varit en byggnadsentreprenad av en färjehamn på Mellanholm, vägbyggnadsarbeten på Gripö, bro över Spettarhålet och vägbyggnadsarbeten fram till Degerbyvägen på Degerö i Föglö kommun (infrastrukturupphandlingen). Ålands Landskapsregering har med ett upphandlingsbeslut 29.8.2019 antagit Eriksson Bygg Ab:s anbud gällande infrastrukturupphandlingen.

Mellan den nya hamnen på Mellanholm (Föglö), som skulle byggas inom ramen för infrastrukturupphandlingen, och befintlig hamn på Svinö skulle en ny trafikförbindelse upprättas där en trafikentreprenör utgående från separat upphandling skulle bedriva färjetrafik med eget tonnage (totalentreprenaden). Landskapsregeringen har 2.9.2019 ingått ett avtal om totalentreprenaden med en trafikentreprenör, men har 21.1.2020 beslutat att säga upp avtalet.

Därefter har den upphandlande enheten 4.6.2020 beslutat att avbryta infrastrukturupphandlingen och att upphäva upphandlingsbeslutet 29.8.2019. Landskapsregeringen har haft en faktisk och grundad anledning att avbryta infrastrukturupphandlingen.

Avbrytandet av infrastrukturupphandlingen har grundat sig på uppsägning av totalentreprenadavtalet för färjetrafiken och den pågående coronaviruspandemin och dess inverkan på landskapets ekonomi. Avbrytandet har grundat sig på en helhetsbedömning där ovan nämnda omständigheter har tagits i beaktande.

Eftersom avtalet för totalentreprenaden för färjetrafiken har sagts upp skulle inte färjeförbindelsen kunna genomföras på det sätt som avsetts när infrastrukturupphandlingen inleddes. Infrastrukturupphandlingen har även varit en förutsättning för genomförandet av totalentreprenaden. Till följd av uppsägningen av totalentreprenadavtalet har den upphandlande enhetens behov av att genomföra infrastrukturupphandlingen märkbart minskat, vilken har varit en giltig grund för avbrytandet. Den upphandlande enheten har inom ramen för sin prövningsrätt beaktat sina prioriteringar då den bedömt huruvida det är mest ändamålsenligt att genomföra infrastrukturupphandlingen genom alternativa trafiklösningar eller att avbryta infrastrukturupphandlingen.

Coronaviruspandemin har haft en drastisk inverkan på landskapets ekonomi. Till följd av detta har den upphandlande enheten inte ansett det vara motiverat och ändamålsenligt att genomföra infrastrukturupphandlingen.

Att budgetmedel redan blivit säkrade för genomförandet av infrastrukturupphandlingen har ingen större betydelse i förhållande till coronaviruspandemins inverkan på ekonomin. Argumentet gällande tunnelförbindelsens kostnader saknar också relevans, då den upphandlande enheten inte har fattat något beslut om att genomföra tunnelförbindelsen och dess kostnader och finansieringsmöjligheter har inte utretts.

Regeringsprogrammet ger uttryck för politiska målsättningar och utgör inte ett juridiskt bindande eller verkställbart beslut. Avbrytandet av upphandlingen gjordes inte genast efter att regeringsprogrammet antagits, utan efter att coronavirusepidemin förändrat landskapets ekonomiska förutsättningar och medfört ett behov att se över regeringsprogrammet som helhet. Regeringsprogrammet har inte utgjort den faktiska grunden för avbrytande av upphandlingsförfarandet.

Upphandlingen har inte inletts enbart för att kartlägga marknadsläget. Den upphandlande enheten kommer inte att göra om infrastrukturupphandlingen och har ingen nytta av de uppgifter som erhållits om marknadsläget i infrastrukturupphandlingen.

Rättsregler

Om offentlig upphandling i landskapet Åland stadgas i landskapslagen om tillämpning på Åland av rikslagar om offentlig upphandling (ÅFS 80/2017; nedan landskapslagen).

Enligt 1 § 1 mom. landskapslagen ska lagen om offentlig upphandling och koncession (nedan även upphandlingslagen) tillämpas på Åland, med de avvikelser som anges i landskapslagen. Av 1 § 2 mom. landskapslagen framgår att lagen ska tillämpas endast på upphandling som beräknas uppgå till minst de tröskelvärden som fastställs i EG:s bestämmelser om offentlig upphandling.

Enligt 3 § 1 mom. upphandlingslagen ska den upphandlande enheten behandla deltagare i upphandlingsförfaranden och andra leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

I 125 § 1 mom. upphandlingslagen föreskrivs att upphandlingsförfarandet får avbrytas endast av en faktisk och grundad anledning. Enligt 2 mom. tillämpas vad som i 123 § föreskrivs om upphandlingsbeslut på ett avgörande som gäller avbrytande av ett upphandlingsförfarande.

Enligt 123 § 1 mom. upphandlingslagen ska den upphandlande enheten fatta ett skriftligt beslut om de avgöranden som påverkar anbudssökandenas och anbudsgivarnas ställning samt om anbudsförfarandets utgång. Beslutet ska motiveras. Av 2 mom. framgår bl.a. att de faktorer som väsentligt har påverkat avgörandet ska framgå av beslutet eller av de handlingar som hänför sig till beslutet.

Av förarbetena (RP 108/2016 rd s. 230) till 125 § upphandlingslagen framgår att paragrafen kvarstår oförändrad i förhållande till lydelsen i 73 a § i den tidigare lagen om offentlig upphandling (348/2007).

Enligt förarbetena (RP 182/2010 rd s. 24) till 73 a § lagen om offentlig upphandling innebär ett avbrytande av upphandlingsförfarandet i praktiken att upphandlingsförfarandet avslutas utan att kontrakt tilldelas trots att den upphandlande enhetens upphandlingsbehov skulle kvarstå. När skälet till avbrytande bedöms bör den upphandlande enheten fästa uppmärksamhet vid huruvida avbrytandet av upphandlingsförfarandet baserar sig på faktiska orsaker och om lösningen har en diskriminerande effekt på anbudssökande och anbudsgivare. Eftersom upphandlingsförfarandet i regel ska leda till tilldelning av upphandlingskontrakt, är det inte acceptabelt att inleda ett upphandlingsförfarande utan någon avsikt att ingå upphandlingskontrakt t.ex. enbart för att kartlägga marknadsläget. Avbrytande är inte heller tillåtet om syftet är att undgå tillämpning av lagens bestämmelser eller förhindra anbudsgivaren från att åtnjuta rättsskydd.

I förarbetena (RP 182/2010 rd s. 24) har det ytterligare konstaterats att i rättspraxisen har intagits en relativt tolerant attityd till avbrytande av upphandlingsförfarandet och bestämmelsen har inte avsett att göra den rådande tolkningspraxisen snävare.

Marknadsdomstolens bedömning

Ålands Landskapsregering har begärt anbud på utförandeentreprenad för infrastrukturprojektet i västra Föglö för tiden 1.10.2019 — 31.3.2022. Enligt anbudsförfrågan har upphandlingen omfattat byggnadsentreprenad för en färjehamn på Mellanholm, vägbyggnadsarbeten på Gripö, en bro över Spettarhålet och vägbyggnadsarbeten fram till Degerbyvägen på Degerö i Föglö kommun på Åland.

Ålands Landskapsregering har med ett upphandlingsbeslut 29.8.2019 antagit Eriksson Bygg Ab:s anbud.

I Ålands Landskapsregerings 10.12.2019 daterade regeringsprogram har det konstaterats bl.a. att landskapsregeringen avser att bygga en tunnel till Föglö och att infrastrukturupphandlingen på västra Föglö avbryts.

Ålands Landskapsregering har med ett beslut 4.6.2020 avbrutit upphandlingsförfarandet och upphävt upphandlingsbeslutet 29.8.2019.

Den upphandlande enheten har motiverat beslutet om avbrytande med att det inte är ändamålsenligt att genomföra upphandlingen eftersom den upphandlande enheten 21.1.2020 har sagt upp avtalet om färjetrafik mellan Svinö och Mellanholm och den upphandlande enhetens ändrade prioriteringar. Enligt beslutet har upphandlingen utgjort en funktionell och tidsmässig helhet med totalentreprenaden på färjetrafik och efter uppsägningen av avtalet om färjetrafik har den upphandlande enheten inte funnit något lämpligt och ändamålsenligt alternativ för utnyttjande av den upphandlade infrastrukturen.

I beslutet om avbrytande av upphandlingsförfarandet har det även framförts att den upphandlande enhetens ekonomiska förutsättningar att genomföra upphandlingen samt nödvändiga prioriteringar, har förändrats till följd av den pågående coronaviruspandemin och dess inverkan på landskapets ekonomi.

Marknadsdomstolen konstaterar att avbrytandet av ett upphandlingsförfarande inte kräver allvarliga eller exceptionella omständigheter (se EkUB 48/2010 rd s. 4). Avbrytandet kräver endast att det föreligger en faktisk och grundad anledning. I vedertagen rättspraxis har såväl förändrat finansieringsläge som ändring av föremålet för upphandling eller behovet av upphandlingen betraktats som godtagbara skäl för att avbryta upphandlingsförfarandet. Upphandlingsbestämmelserna ställer inte krav på att en upphandlande enhet bör fatta ett upphandlingsbeslut eller ingå ett upphandlingskontrakt ifall verkställandet av en upphandling under upphandlingsförfarandets lopp visar sig vara icke ändamålsenligt.

I ärendet har inte framgått att den upphandlande enheten skulle ha inlett upphandlingsförfarandet enbart för att kartlägga marknadsläget och utan avsikt att ingå ett upphandlingsavtal om infrastrukturprojektet. Inte heller har det framgått att de motiveringar som anförts för beslutet om avbrytande av upphandlingsförfarandet inte skulle vara faktiska och grundade eller att den upphandlande enheten skulle ha diskriminerat Eriksson Bygg Ab eller brutit mot principen om likabehandling. Det saknar betydelse för bedömningen i ärendet att avbrytandet av upphandlingen har nämnts redan i Ålands Landskapsregerings 10.12.2019 daterade regeringsprogram.

Marknadsdomstolen finner att de skäl den upphandlande enheten har uppgett för att avbryta upphandlingsförfarandet utgör i 125 § 1 mom. upphandlingslagen avsedd faktisk och grundad anledning.

Slutsats

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att den upphandlande enheten inte har förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling då den avbrutit upphandlingsförfarandet. Besvären ska därför avslås.