26.4.2011

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kansaneläkelaitoksen Etelä-Suomen vakuutusalue on pyytänyt 1.3.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä 9/331/2010 tarjouksia kahdeksan vakuutuspiirin alueella järjestettävistä avoterapiapalveluista ajalle 1.1.2011–31.12.2014. Kyseessä on ollut puitejärjestely, jossa palveluntuottajat valitaan vakuutuspiireittäin. Hankinnasta on julkaistu 1.3.2010 avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus.

Kansaneläkelaitoksen Vantaan-Porvoon vakuutuspiirin johtaja on päätöksellään 27.8.2010 dnro 9/331/2010 hylännyt muun ohella Auron Vantaan Fysioterapia Oy:n yksilöfysioterapiaa koskevan tarjouksen ja hyväksynyt hankintapäätöksestä ilmenevät 48 yksilöfysioterapiaa koskevaa tarjousta.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan koko hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 108 miljoonaa euroa.

VALITUS

Auron Vantaan Fysioterapia Oy on vaatinut ensisijaisesti, että markkinaoikeus kumoaa Kansaneläkelaitoksen Vantaan-Porvoon vakuutuspiirin johtajan päätöksen 27.8.2010 dnro 9/331/2010 siltä osin kuin valittajan yksilöfysioterapiaa koskeva tarjous on suljettu tarjouskilpailusta. Auron Vantaan Fysioterapia Oy on vaatinut toissijaisesti, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Auron Vantaan Fysioterapia Oy on vaatinut vielä hankintayksikön velvoittamista korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 620,75 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouksen kokonaisuudessaan tarjouskilpailusta sen vuoksi, ettei tarjoukseen ole oheistettu alihankintasopimusta. Tarjoukseen on oheistettu ammatinharjoittajasopimus, joka on ollut asiallisesti alihankintasopimus. Tarjouspyynnössä ei ole asetettu alihankintasopimukselle mitään määrämuotoa tai sisältövaatimuksia. Lisäksi ammatinharjoittajien toiminnan lainmukaisuutta valvoo oma erityinen virasto. On selvää, että ammatinharjoittajat noudattavat lainmukaista menettelyä.

VASTINE

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan käyttäessä alihankkijaa tarjoajan on tarjouksessa annettava kopio alihankintasopimuksesta tai muu luotettava selvitys siitä, että alihankkija sitoutuu noudattamaan tarjouspyynnössä edellytettyä lainmukaista menettelyä.

Valittajan tarjouksen mukaan palvelua toteuttaa työsuhteessa olevien henkilöiden lisäksi yksi alihankkija. Tarjoajalle on lisäselvityspyynnöllä varattu mahdollisuus täydentää tarjoustaan alihankinnan osalta. Täydennyksenä on saatu liite sopimukseen ammatinharjoittamisesta, joka on lisäsopimus 1.11.2008 solmittuun ammatinharjoittamis-sopimukseen valittajan ja itsenäisen ammatinharjoittajan kanssa.

Hankintayksikkö tekee hankintasopimuksen vain tarjoajan kanssa. Tarjoajan olisi tullut tarjouspyynnön mukaisesti allekirjoittaa alihankkijoiden kanssa standardin mukainen alihankintasopimus, jotta tarjoaja vastaisi käyttämiensä ulkopuolisten palveluntuottajien vastuista ja velvoitteista hankintayksikköön nähden kuten omistaan ja alihankkija sitoutuisi noudattamaan lainmukaisia menettelyjä muun muassa tietosuojaan liittyvissä asioissa. Valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta, koska valittaja ei ole pyynnöstä huolimatta toimittanut tarjouspyynnön ja standardinmukaista alihankintasopimusta. Tarjoajan täsmennyksenä toimittama sopimus ammatinharjoittamisesta ei ole täyttänyt alihankintasopimukselle asetettuja vaatimuksia, vaan se on koskenut lähinnä tilojen vuokraamista.

VASTASELITYS

Auron Vantaan Fysioterapia Oy on antanut vastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Kysymyksessä olevan hankinnan kohteena on EU-kynnysarvon ylittävä
julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) liitteessä B lueteltujen toissijaisten palvelujen ryhmään 25 kuuluva avoterapiapalvelu. Hankintalain 21 §:n 2 momentin mukaan liitteen B palveluhankintoihin sovelletaan, mitä lain I, III ja IV osassa säädetään. Mainitun pykälän 3 momentin (348/2007) mukaan EU-kynnysarvon ylittäviin liitteen B palveluhankintoihin sovelletaan lisäksi muun ohella, mitä hankintalain 44–46 §:ssä säädetään tarjoajan esittämästä näytöstä.

Hankintamenettely

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 46 §:n mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Tarjouspyynnön kohdassa 3. on tarjousten antamisesta todettu muun ohella, että tarjous annetaan seitsemällä lomakkeella, joista yksi on ollut selvitys fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä -niminen lomake KU 116.

Tarjouspyynnön kohdassa 1.2. ”Standardi” on todettu, että vaikeavammaisten avoterapioita koskee tarjouspyynnön liitteenä 1 oleva Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardi 6/19.1.2010, jossa on kuvattu toimintaa koskevat yleiset ja terapiakohtaiset vaatimukset. Tarjouspyynnön mukaan standardista poikkeavaa toimintaa ei osteta.

Tarjouspyynnön kohdassa 3.7. ”Alihankkijoiden käyttö” on todettu muun ohella seuraavaa: ”Tarjoaja voi käyttää alihankkijoita (alihankinta ja alihankkija -käsitteet on määritelty standardissa). Kelaan nähden tarjoaja vastaa käyttämiensä alihankkijoiden vastuista ja velvoitteista kuten omistaan. Alihankkijoita koskevat samat kelpoisuusehdot kuin tarjoajaakin. Jos tarjoaja käyttää alihankintaa, on tarjouksessa annettava kopio alihankintasopimuksesta ja/tai muu luotettava selvitys siitä, että alihankkija sitoutuu noudattamaan lainmukaisia menettelyjä Kelan kuntoutujien potilas- ja henkilötietojen keräämisessä, tietosisältöjen osalta, omassa toiminnassaan, tietojen luovuttamisessa, säilyttämisessä, suojaamisessa, hävittämisessä ja muussa käsittelyssä.”

Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardi 6/19.1.2010 -nimisessä asiakirjassa on todettu kohdassa ”Alihankinta” muun ohella, että alihankintana suoritettu kuntoutus on toimintaa, jossa Kansaneläkelaitoksen kanssa sopimussuhteessa oleva kuntoutuspalveluntuottaja ostaa osan Kansaneläkelaitoksen kuntoutukseen kuuluvasta kuntoutuksesta kolmannelta osapuolelta esimerkiksi itsenäistä ammattia harjoittavalta terapeutilta. Alihankkija antaa palvelua Kansaneläkelaitoksen kanssa sopimussuhteessa olevalle palveluntuottajalle heidän keskinäiseen sopimukseensa perustuen. Alihankkija on itsenäinen ammatinharjoittaja tai yritys, joka on sopimussuhteessa Kansaneläkelaitoksen palveluntuottajaan ja joka palveluntuottajan kanssa tekemänsä sopimuksen perusteella antaa Kansaneläkelaitoksen palveluntuottajan puolesta kuntoutuspalvelua Kansaneläkelaitoksen kuntoutusasiakkaille. Alihankkija ja Kansaneläkelaitoksen palveluntuottaja ovat aina eri yrityksiä. Alihankkija ei ole sopimussuhteessa Kansaneläkelaitokseen. Standardin mukaan ”Alihankinnasta on oltava aina voimassa oleva sopimus, jossa alihankkija sitoutuu noudattamaan lainmukaisia menettelyjä Kelan kuntoutujien potilas- ja henkilötietojen keräämisessä, tietosisältöjen osalta, omassa toiminnassaan, tietojen luovuttamisessa, säilyttämisessä, suojaamisessa, hävittämisessä ja muussa käsittelyssä.”

Selvitys fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä -nimisellä lomakkeella KU 116 tarjoajan on tullut muun ohella ilmoittaa, toimiiko terapeutti itsenäisenä ammatinharjoittajana, palkattuna työntekijänä, jolloin on tullut ilmoittaa työnantaja, vai alihankkijana, jolloin on tullut ilmoittaa alihankinnan ostaja.

Valittaja on tarjoukseensa liitetyllä lomakkeella KU 116 ilmoittanut yhden sen palveluntuottajista toimivan alihankkijana. Tarjoukseen ei ole oheistettu alihankintasopimusta tai muutakaan selvitystä alihankkijan toimimisesta valittajan lukuun.

Tarjouspyynnöstä ja tarjouspyynnön liitteenä olleesta Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardi -nimisestä asiakirjasta on käynyt yksiselitteisesti ilmi, että palveluntuottajan hankinnan toteuttamisessa alihankkijana käyttämän itsenäisen ammatinharjoittajan on tullut sitoutua joko alihankintasopimuksella tai muulla luotettavalla tavalla siihen, että alihankkija noudattaa hankinnan kohteena olevan palvelun tuottamisessa Kansaneläkelaitoksen potilas- ja henkilötietojen keräämisen tietosisällöistä, tietojen luovuttamisesta, säilyttämisestä, suojaamisesta, hävittämisestä ja muusta käsittelystä antamia määräyksiä.

Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä. Tarjoaja kantaa osaltaan vastuun tarjouksensa sisällöstä.

Valittajan alkuperäisessä tarjouksessa ei ole ollut tarjouspyynnössä edellytettyä alihankintasopimusta tai muuta selvitystä alihankkijaksi ilmoitetun henkilön suhteesta valittajaan. Hankintayksikkö on varannut 26.5.2010 päivätyllä lisäselvityspyynnöllä valittajalle mahdollisuuden täsmentää tarjoustaan alihankintaa koskien. Lisäselvityspyynnössä valittajaa on pyydetty toimittamaan hankintayksikölle alihankkijaa koskeva alihankintasopimus tai muu luotettava selvitys alihankinnan toteutumisesta. Lisäselvityspyynnössä on lisäksi selostettu tarjouspyynnön mukaisen alihankintasopimuksen sisältöä.

Valittaja on toimittanut hankintayksikölle 1.11.2008 allekirjoitetun Liite sopimukseen ammatinharjoittamisesta -nimisen asiakirjan. Asiakirjassa valittaja ja tarjouksessa alihankkijaksi esitetty henkilö ovat sopineet ammatinharjoittajan vastaanottoajoista, tiloista ja välineistä, vuokrasta, palkkion maksamisesta ammatinharjoittajalle, asiakkaan laskutuksesta ja perinnästä, kilpailukiellosta, jossa on sovittu asiakkaiden määristä, sekä siitä, miten hoitolaitos tiedottaa ammatinharjoittajaa tulevista suuremmista muutoksista.

Valittajan tarjoukseensa oheistamassa Liite sopimukseen ammatinharjoittamisesta -nimisessä asiakirjassa ei ole ollut kysymys tarjouspyynnön mukaisesta alihankintasopimuksesta. Asiakirjan tai minkään muunkaan selvityksen perusteella itsenäinen ammatinharjoittaja ei ole toiminut kysymyksessä olevassa hankinnassa valittajan lukuun.

Edellä lausutun huomioon ottaen ja koska valittaja ei ole esittänyt tarjouksessaan muuta selvitystä siitä, että itsenäinen ammatinharjoittaja sitoutuu suhteessa hankintayksikköön noudattamaan tarjouspyynnössä edellä todetulla tavalla edellytettyjä menettelyjä, markkinaoikeus katsoo, että valittajan tarjous ei sanotulta osin ole ollut tarjouspyynnössä edellytetyn mukainen. Kysymys on ollut tarjousten sisältöön ja vertailukelpoisuuteen vaikuttavasta seikasta.

Hankintayksikkö ei edellä lausutun perusteella ole menetellyt hankinnassaan hankintalain 76 §:n 1 momentissa (348/2007) tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Valitus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että valittaja joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Maarit Lindroos-Kokkonen ja Ville Parkkari.