12.10.2010

ASIAN TAUSTAA

Long drink -juoma – lonkero – on Suomessa kehitetty juomasekoitus, jota valmistettiin ensimmäistä kertaa vuoden 1952 Helsingin olympialaisia varten, jotta ravintoloissa olisi valmiita juomasekoituksia suurelle matkailijamäärälle. Olympialaisten yhteydessä sallittiin myös baaritiskitarjoilu. Long drink -juoma saavutti tuolloin suosiota Helsingissä, minkä johdosta Alko otti sen myyntiin ympäri Suomea.

Ensimmäinen long drink -juoma on Oy Hartwall Ab:n (jäljempänä myös Hartwall) Original Gin Long Drink (OGLD), jonka valmistusresepti pohjautuu edelleen vuoden 1952 olympialaisia varten luodun juomasekoituksen reseptiin. Toinen juoma oli niin ikään Hartwallin Brandy Long Drink. Sen valmistaminen lopetettiin 1970-luvulla. Alkuperäisten juomien raaka-aineena käytettiin giniä ja greippilimonadia tai brandyä ja sekahedelmäjuomaa. Nämä juomasekoitukset olivat tislatusta alkoholista valmistettuja alkoholijuomia ja niiden reseptit olivat salaisia eikä kumpaakaan reseptiä ole koskaan myöhemminkään julkistettu.

Ennen nykyisin voimassa olevaa alkoholilainsäädäntöä long drink -juomia ehtivät omilla sopimuskausillaan valmistaa Alkon lukuun ja valmistuksesta käydyn tarjouskilpailun voittaneena Hartwall vuosina 1952–1979, Oy Mallasjuoma vuosina 1980–1989 ja Oy Sinebrychoff Ab vuosina 1990–1994. Hartwallin reseptejä ei kuitenkaan tuolloinkaan koskaan paljastettu kilpailijoille, eivätkä vuosina 1980–1994 long drink -juomia valmistaneet yhtiöt koskaan valmistaneet brandyn ja sekahedelmäjuoman sekoitusta.

Hartwallin nykyisin markkinoima OGLD-lonkero on valmistettu tislaamalla ja siinä on alkoholia enintään 5,5 tilavuusprosenttia. Tuote on myynnissä Alkossa. Sillä on noin 80 prosentin markkinaosuus Alkossa myytävistä long drink -juomista. Tämän kuin muidenkin nykyisin myynnissä olevien alkuperäiseen reseptiin perustuvien Hartwallin juomasekoitusten valmistusreseptit ovat salaisia.

Käymisteitse valmistetut lonkerot tulivat markkinoille 1990-luvulla. Niiden maussa on valmistustavan vuoksi ero alkuperäisiin ginistä tai brandystä valmistettuihin juomiin verrattuna. Hartwallillakin on nykyisin vähittäismyynnissä käymisteitse valmistettuja lonkeroita, mutta niiden markkinointi tapahtuu eri tuotemerkeillä kuin OGLD-lonkeron, esimerkiksi merkillä Cool Grape.

HAKEMUS

Vaatimukset

Oy Hartwall Ab on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää Servaali Oy:tä (jäljempänä myös Servaali)

1. käyttämästä long drink -juomien markkinoinnissa ilmaisuja ”Silver Star Goldenin resepti perustuu vuoden 1952 Helsingin Olympialaisia varten luotuun long drink -juomasekoitukseen” ja ”Resepti pohjautuu Helsingin vuoden 1952 olympialaisia varten kehitettyyn pommac-brandy long drinkiin”, tai niihin rinnastettavia ilmaisuja;

2. käyttämästä markkinoinnissaan ilmaisua ”pommac-brandy”; ja

3. käyttämästä markkinoidessaan siideriä ilmaisua ”valmistetaan aidoista hedelmistä lähdeveteen” ja ”valmistetaan aidoista hedelmistä lähdeveteen, aivan kuten kaikki muutkin Rekorderlig-siiderit”, tai niihin rinnastettavia ilmaisuja.

Lisäksi Oy Hartwall Ab on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Servaali Oy:n poistamaan tai tuhoamaan kaiken markkinointimateriaalin, joka sisältää yllä kohdissa 1-3 mainitut lausumat sekä ryhtymään oikaisutoimiin ja julkaisemaan kieltoa koskevan päätöksen omalla kustannuksellaan kaikissa niissä julkaisuissa, kuten sanoma- ja aikakauslehdissä sekä internet-sivustoilla ja muissa medioissa, joissa on julkaistu kohdassa 1 yksilöidyt ilmaisut.

Kutakin määräystä on tehostettava 100.000 euron sakon uhalla.

Vielä Oy Hartwall Ab on vaatinut, että Servaali Oy velvoitetaan korvaamaan Oy Hartwall Ab:n oikeudenkäyntikulut 31.558,26 eurolla korkoineen.

Perusteet

Hartwallin intressistä

Harkittaessa kiellon tai muidenkaan seuraamusten määräämisen edellytyksiä ei tule antaa lainkaan merkitystä sille, että vastaaja ilmoittaa markkinoinnin tapahtuneen epähuomiossa tai että se on poistanut lausumia hakemuksen jättämisen jälkeen. Vastaaja on jo käyttänyt ilmaisuja, joiden käyttämiselle vaaditaan kieltoa ja siten vaikuttanut hakijan liiketoimintaan. Vastaaja ei ole tehnyt pyydettyjä, hakijalle tärkeitä oikaisutoimenpiteitä. Kiellon tai esimerkiksi osapuolten välisen sopimuksen puuttuessa on olemassa uhka, että vastaaja aloittaa kiellettäväksi vaadittujen ilmaisujen tai niihin rinnastettavien ilmaisujen käytön uudestaan esimerkiksi toisen tuotteen yhteydessä.

Kieltovaatimuksista yleisesti

Servaalin markkinointi on suunnattu ensisijaisesti kuluttajille ja toissijaisesti alalla toimiville muille elinkeinonharjoittajille, kuten vähittäismyyntiin osallistuville tahoille.

Kiellettäväksi vaadittuja ilmaisuja on tarkasteltava markkinoinnin kohderyhmän näkökulmasta eikä sen mukaisesti, mitä vastaaja myöhemmin selittää niiden omasta mielestään tarkoittaneen.

Todistustaakka elinkeinonharjoittajan markkinoinnissaan käyttämän tosiasiaväitteeksi luonnehdittavan ilmaisun käyttämisestä on ilmaisun käyttäjällä.

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain tulkinnassa on otettava huomioon elintarvike- ja alkoholilainsäädäntöä.

Kieltovaatimus 1

Kiellettäväksi vaaditut ilmaisut ovat totuudenvastaisia, koska Servaalin Silver Star Golden -tuote on valmistettu käymisteitse eikä tislaamalla alkoholista kuten vuoden 1952 juomasekoitukset, koska Servaalin tuote on vähittäismyynnissä, jossa kumpaakaan alkuperäisistä juomista ei saisi nykyisen alkoholilainsäädännön mukaan pitää kaupan, koska sen ainesosat ovat täysin erilaisia kuin mitä käytettiin vuoden 1952 juomasekoituksissa ja koska Hartwallin reseptit ovat kaikki salaisia eikä niitä ole julkistettu kilpailijoille.

Ilmaisulla ”perustuu” viitataan välittömästi siihen, että juoma on valmistettu suoraan alkuperäisen reseptin perusteella.

Ilmaisu ”pohjautuu” voidaan relevantin yleisön piirissä ymmärtää kahdella tavalla. Servaalin markkinoinnissa väitetään ensinnäkin totuudenvastaisesti, että juoma olisi valmistettu alkuperäiseen reseptiin pohjautuen Hartwallin omistaman tavaramerkin POMMAC alla myytävästä ja valmistetusta juomasta tislaamalla siihen väkevää brandy-alkoholia. Ilmaisu väittää myös, että juoman valmistus pohjautuu alkuperäiseen vuoden 1952 reseptiin. Näin ei ole eikä voi olla, koska POMMAC on Hartwallin omistuksessa oleva tavaramerkki samoin kuin Hartwallin omistuksessa on tämän juoman erikoislaatuinen resepti, jota ei ole koskaan julkistettu kilpailijoille.

Silver Star Golden -tuotteen valmistuksessa ei ole käytetty samoja valmistusaineita tai valmistustapaa kuin alkuperäisessä juomassa. Servaalin tuotteella ei muutoinkaan ole mitään yhteyttä alkuperäiseen reseptiin tai sen muunnelmaan.

Siltä osin kuin ilmaisut ”perustuu” ja ”pohjautuu” voidaan ymmärtää siten, että juoman valmistus jotenkin pohjautuu tai nojautuu alkuperäiseen reseptiin taikka jäljittelee sen sisältöä tahi juoma on laadultaan ja ominaisuuksiltaan samantyyppinen kuin alkuperäinen brandyn ja Pommac-juoman sekoitus, kyseisiä ilmaisuja voidaan pitää myös tai ainakin vähintään harhaanjohtavina. Vaikka relevantti kohderyhmä mieltäisi, että tuotteiden valmistus ja ainesosat eivät ole täysin samat, niin lausumat ovat joka tapauksessa omiaan antamaan totuudenvastaisen ja harhaanjohtavan kuvan siitä, että tuotteen reseptillä ja valmistustavalla on jokin selkeä ja välitön yhteys alkuperäiseen vuoden 1952 reseptiin.

Kieltovaatimus 2

Ilmaisu ”pommac-brandy” on sopimaton ja hyvän liiketavan vastainen, koska Hartwallin omistama rekisteröity tavaramerkki POMMAC on kirjoitettu pienellä alkukirjaimella ja se on yhdistetty väliviivalla yleissanaan brandy. Rekisteröidystä tuotemerkistä POMMAC tehdään Servaalin markkinoinnissa yleissana ja näin ollen vahingoitetaan sen tuotemerkin omaista luonnetta. Tällainen menettely on sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastainen siitä riippumatta, onko kyseessä myös rekisteröidyn tavaramerkin loukkaus. Ilmaisu on myös harhaanjohtava, koska Servaalin tuotteen valmistuksessa ei ole käytetty Pommac-limonadia tai brandyä. Sanaa brandy ei saa käyttää kuin väkevästä alkoholijuomasta, joka täyttää Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksessa N:o 110/2008 säädetyt edellytykset. Vastaajan väittämä sanan brandy yleinen käyttö ei oikeuta harhaanjohtavaa menettelyä.

Kieltovaatimus 3

Servaali on ilmoittanut, että sen siidereissä käytetään niin sanottuja luontaisia aromeja eikä ”aitoja” hedelmiä ja että sen mainonta ei ole totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa. Servaalin mainonnassa väitetään kuitenkin suoraan ja ehdottomasti, että juoma olisi valmistettu ”aidosta” hedelmästä, kuten omenasta. Kuluttaja ymmärtää tällaisen lausuman vakuutuksena siitä, että puusta poimittuja ”aitoja” hedelmiä, kuten omenia, eikä esimerkiksi luontaisia aromeja, on käytetty valmistuksessa.

Kyseistä Servaalin lausumaa ei voida ymmärtää siten, että se olisi viittaus tuotteen valmistuksessa käytettyihin luontaisiin aromeihin.

Mainittu lausuma on sekä totuudenvastainen että harhaanjohtava. Lausuma ei pidä paikkaansa. Lisäksi se on omiaan antamaan kuluttajalle harhaanjohtavan kuvan siitä, että puusta poimittuja hedelmiä, kuten omenia, olisi jollain tavalla käytetty tuotteen valmistuksessa.

Markkinointi-ilmaisut ja ainesosaluettelo ovat eri asioita. Paikkansa pitäväkään ainesosaluettelo ei oikeuta käyttämään totuudenvastaisia ja harhaanjohtavia markkinointi-ilmaisuja.

Vahinkoedellytys, oikaisu- ja julkaisutoimet sekä uhkasakko

Hartwallin ja Servaalin välillä vallitsee hakemuksessa tarkoitettujen tuotteiden osalta suora ja välitön kilpailuasetelma. Kieltovaatimuksissa todetut Servaalin markkinointi-ilmaisut ovat omiaan vaikuttamaan markkinaosuuksiin koko alalla ja houkuttelemaan kuluttajia ostamaan sen tuotteita muiden elinkeinonharjoittajien, kuten Hartwallin tarjoamien juomien sijaan. Lehdistötiedotteen ja internet-sivuston kautta tapahtunut markkinointi on ollut hyvin näkyvää. Vastaajan ilmeisenä tarkoituksena on ollut myös laajentaa markkinointinsa näkyvyyttä tulevaisuudessa.

Hartwall on lähestynyt Servaalia kahdella kieltokirjeellä ja ehdottanut sovinnollista ratkaisua. Servaali on vastannut molempiin kirjeisiin kieltävästi ja todennut yksiselitteisesti, etteivät kirjeet anna aihetta mihinkään toimenpiteisiin. Viimeksi ennen asian saattamista vireille markkinaoikeudessa 1.4.2008 Servaali totesi näin 12.3.2008 päivätyssä kirjeessään.

Oikaisutoimenpiteet ovat välttämättömiä, kun otetaan huomioon Servaalin esittämien ilmaisujen ilmeinen totuudenvastaisuus ja harhaanjohtavuus sekä markkinoinnin sopimattomuus ja hyvän liiketavan vastaisuus kokonaisuudessaan. Oikaisutoimenpiteillä on vähäistä olennaisesti suurempi merkitys, koska lehdistötiedotteen ja internet-sivuston välityksellä laajalle levinneet ilmaisut ovat antaneet kuluttajille ja elinkeinonharjoittajille väärää tietoa Servaalin markkinoiman juoman valmistuksesta ja laadusta. Tämä on omiaan vahingoittamaan koko long drink -juomien kilpailutilannetta.

Asian arvioinnissa ei ole merkitystä sillä, että Servaali on Hartwallin joulukuussa 2007 lähettämän kieltokirjeen jälkeen saattanut vähentää kiellettäväksi vaadittujen ilmaisujen hyödyntämistä markkinoinnissaan.

Uhkasakon määrän tulee olla tuntuva. Sen määrässä on otettava huomioon Servaalin liikevaihto ja -voitto.

Oikeudenkäyntikulut

Servaali on käyttänyt harhaanjohtavia ja totuudenvastaisia markkinointi-ilmaisuja suostumatta myöhemmin oikaisemaan virheellisiä tietoja. Näin ollen Hartwallin on täytynyt saattaa asia markkinaoikeuden ratkaistavaksi, ja Servaali tulee velvoittaa korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut korkoineen.

VASTAUS

Vaatimukset

Servaali Oy on vaatinut, että markkinaoikeus jättää tutkimatta tai joka tapauksessa hylkää Oy Hartwall Ab:n hakemuksen kokonaisuudessaan. Siltä varalta, että näin ei tapahdu, vaadittua selkeästi ylimitoitettua uhkasakon määrää on kohtuullistettava ja joka tapauksessa Oy Hartwall Ab:n oikeudenkäyntikuluvaatimus on hylättävä. Lisäksi Servaali Oy on vaatinut, että Oy Hartwall Ab velvoitetaan korvaamaan Servaali Oy:n oikeudenkäyntikulut 17.210 eurolla korkoineen.

Perusteet

Hartwallin intressistä

Hartwallin vaatimusten käsittely ja niiden hyväksyminen on tarpeetonta, koska Servaali on poistanut internet-sivuiltaan täysin tahattoman viittauksensa hakijan tavaramerkkiin ja koska Servaali on myös poistanut Silver Star Golden -tuotteen osalta kaikki viittaukset Helsingin vuoden 1952 olympialaisten yhteydessä markkinoille tuotuun Brandy Long Drink -juomasekoitukseen, vaikka tältä osin Hartwallin vaatimukset ovatkin olleet perusteettomia.

Silver Star Golden -tuotetta ei ole enää valmistettu yli kahteen vuoteen.

Servaali on niin ikään muuttanut Rekorderlig-siidereihin liittyneitä hakemuksessa tarkoitettuja ilmaisuja. Tältä osin Hartwall on myös saattanut asian vastoin lupaustaan markkinaoikeuden tutkittavaksi ennen kuin se on neuvotellut Servaalin kanssa.

Sanottu huomioon ottaen hakijalta puuttuu oikeudellinen intressi vaatimuksilleen.

Kieltovaatimuksista yleisesti

Todistustaakka hakemuksessa esitettyjen väitteiden osalta on lähtökohtaisesti Hartwallilla.

Kieltovaatimukset 1 ja 3 huomioon ottaen niiden ilmaisut ”tai niihin rinnastettavia ilmaisuja” ovat tulkinnanvaraisia ja yksilöimättömiä.

Viranomaisilla ei ole ollut huomautettavaa Servaalin markkinoinnista.

Kieltovaatimus 1

Servaalin markkinoinnissa on täysin totuudenmukaisesti todettu, että uusi Silver Star Golden -juoma – eli uuden juoman oma resepti – pohjautuu vuonna 1952 markkinoille tulleeseen juomaan. Markkinoinnissa ei siis ole mainittu Hartwallin reseptistä mitään. Väite on oikea, sillä tarkoituksena on ollut tuoda markkinoille sellainen käymisteitse valmistettu long drink -juoma, joka mahdollisimman paljon maistuisi niin sanotulta Brandy Long Drink -juomasekoitukselta eli toiselta vuoden 1952 Helsingin olympialaisten yhteydessä markkinoille tuoduista long drink -juomista. Tällaista toimintaa eikä myöskään sen markkinointia, kun siinä ei ole mitään harhaanjohtavaakaan, ei voida kieltää.

Juoman pohjautuminen tai perustuminen toiseen juomaan on eri asia kuin juoman pohjautuminen toisen juoman reseptiin.

Kaikki juomat perustuvat aina johonkin reseptiin ja kullakin juomalla on omat kuluttajan kannalta olennaiset ominaisuutensa. Tässä tapauksessa alkuperäinen Brandy Long Drink -juomasekoitus perustuu ilmeisesti alkuperäiseen Hartwallin tiedossa olevaan reseptiin ja Servaalin uusi juoma sen omaan uuteen reseptiin. Kuluttajien kannalta olennaisena juoman ominaisuutena voidaan puolestaan katsoa olevan lähinnä juoman maku sekä myös esimerkiksi ravintosisältö ja alkoholipitoisuus, mutta ei niinkään se, onko juoma valmistettu tietyn reseptin mukaisesti tai tiettyä menetelmää hyödyntäen.

Vaikka alkuperäisen vuonna 1952 markkinoille tuodun Brandy Long Drink -juomasekoituksen yksityiskohtainen resepti lieneekin vain Hartwallin tiedossa, mainitun alkuperäisjuoman yleinen koostumus sekä maku ovat olleet julkisia ja yleisesti tiedossa jo alusta alkaen. Tämä yleisen tason tieto juomasekoituksen koostumuksesta sekä juoman maku on täysin sallitulla tavalla otettu esikuvaksi Silver Star Golden -juoman kohdalla. Tästä yhteydestä tiedottaminen on sallittua, eikä sitä voida pitää sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisena.

Hartwallilla ei ole yksinoikeutta viitata vuoden 1952 Helsingin olympialaisiin long drink -juomien markkinoinnin yhteydessä saati tiedottaa long drink -juomien historiasta. Suurin osa alan toimijoista, mukaan lukien Hartwall, viittaa vuoden 1952 Helsingin olympialaisiin myös käymisteitse valmistettujen lonkeroiden yhteydessä. Hartwallilla ei ole oikeutta kieltää Servaalia toimimasta mainitulla tavalla alalla yleisesti hyväksytyn käytännön mukaisesti.

Kieltovaatimus 2

Sanan ”pommac” käyttö Servaalin toimesta on ollut vahinko. Arvioitaessa sitä, onko tältä osin ollut kysymys sopimattomasta ja hyvän liiketavan vastaisesta menettelystä, on otettava huomioon ”brandy-pommac” ilmaisun käyttö yleensä. Esimerkiksi Suomen Lonkeroliitto käyttää tätä ilmaisua. Toiseksi kysymys ei ole ollut sopimattomasta menettelystä myöskään siitä syystä, että kiellettäväksi vaaditulla yksittäisellä ilmaisulla ei ole voinut olla vahingollisia tai markkinakäyttäytymistä vääristäviä vaikutuksia. Hartwall ei myöskään ole kieltänyt Servaalia viittaamasta tavaramerkkiinsä, eikä toisen tavaramerkkiin viittaaminen muutoinkaan ole kiellettyä.

Kieltovaatimus 3

Rekorderlig-siiderien markkinoinnissa on käytetty viittauksia aitoihin hedelmiin ja marjoihin, koska niiden valmistuksessa on käytetty niin sanottuja luontaisia aromeja. Luontaisella aromilla tarkoitetaan aromia, joka on peräisin siitä elintarvikkeesta tai aromilähteestä, johon viitataan, eli esimerkiksi hedelmästä. Ilmaisu, jonka mukaan juomat valmistetaan hedelmistä, ei siis ole totuudenvastainen, koska maku on peräisin luontaisista aromeista. Valmistuksessa on alun perin käytetty aitoja hedelmiä.

Servaalin siiderien pakkausmerkinnät ovat joka tapauksessa olleet asianmukaiset, minkä hakijakin on myöntänyt.

Asiaa arvioitaessa tulee ottaa huomioon neuvoston direktiivin 88/388/ETY tiivistelmässä todettu.

Vahinkoedellytys, oikaisu- ja julkaisutoimet sekä uhkasakko

Servaalin menettely ei ole ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaista. Ilmaisut eivät myöskään ole olleet merkityksellisessä roolissa Servaalin markkinointiviestinnässä, joten jo pelkästään sen johdosta on selvää, ettei mitään vääristymiä tai vahinkoa tuotteiden kysyntään ja tarjontaan ole voinut syntyä. Tarvetta minkäänlaisille oikaisutoimenpiteille ei ole. Lisäksi Hartwallin näkemys uhkasakon määrästä on selkeästi ylimitoitettu.

Oikeudenkäyntikulut

Oikeudenkäyntikuluja koskevan korvausvelvollisuuden arvioinnissa tulee ottaa huomioon Hartwallin väitteiden perusteettomuuden ohella se, että Hartwall ei ole edes pyrkinyt asian sovinnolliseen ratkaisemiseen ja välttämään sen etenemistä markkinaoikeuteen. Joka tapauksessa Hartwallin oikeudenkäyntikuluvaatimus on määrältään ylimitoitettu.

TODISTELU

Asiakirjatodistelu

Hartwall
1. Internet-tulosteita liittyen Servaalin harjoittamaan hakemuksen taustalla olevaan markkinointiin
2. Valokopiot Silver Star Golden -tuotteen pakkauksesta (on myös Servaalin kirjallinen todiste 8)

Servaali

1. Tuloste Suomen Lonkeroliiton internet-sivuilta
2. Hartwallin 4.3.2008 päivätty kirje Servaalille
3. Servaalin 12.3.2008 päivätty kirje Hartwallille
4. PL:n 10.3.2008 lähettämä sähköpostiviesti JP:lle
5. PL:n 14.4.2008 lähettämä sähköpostiviesti JP:lle
6. Hartwallin 22.5.2007 päivätty kirje Servaalille liitteineen
7. Hartwallin 30.11.2007 päivätty kirje Servaalille
8. Valokopiot Silver Star Golden -tuotteen pakkauksesta (on myös Hartwallin kirjallinen todiste 2)
9. Valokopioita Rekorderlig-siideritölkeistä

Henkilötodistelu

Hartwall

1. Ylitarkastaja TI, Elintarviketurvallisuusvirasto Evira

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

1. Hakemuksen taustalla oleva markkinointi

Servaali on internet-sivullaan julkaissut 29.11.2007 tiedotteen, jossa on todettu muun muassa seuraavaa:

”Servaali Oy tuo tammikuussa markkinoille kaksi long drink -uutuutta. Pirteät Silver Star Golden ja Silver Star Mojito ovat hedelmäisen raikkaita juomia, jotka sopivat mainiosti niin tyylikkääseen seurusteluun kuin rentoon hetkeen saunan jälkeen. Silver Star Goldenin resepti perustuu vuoden 1952 Helsingin Olympialaisia varten luotuun long drink -juomasekoitukseen.

Vaikka perusmaut säilyvät samoina, kuluttajien maku kehittyy aina. Uudet Silver Star long drink -juomat onkin kehitetty niille, jotka ovat tottuneet maistelemaan raikkaita, tyylikkäitä drinkkejä ja kokeilemaan ennakkoluulottomasti uusia makuja. Cocktailien ystävät löytävät varmasti omat suosikkinsa myös Silver Star -juomista. Kaikki Silver Star -juomat tehdään raikkaaseen lähdeveteen.”

Tiedotteessa on myös tuotu esiin ennen muuta, että Silver Star Golden on uutuusjuoma, että se on käymisteitse valmistettu long drink -juoma, jonka alkoholipitoisuus on 4,7 tilavuusprosenttia, ja että se löytyy vähittäiskauppojen hyllyiltä joulu-tammikuusta alkaen.

Markkinointi&Mainonta-lehden internet-sivuilla on julkaistu seuraavana päivänä eli 30.11.2007 uutinen, jossa on todettu seuraavaa:

”Servaali tuo Silver Starin

Alkoholin maahantuonti- ja markkinointiyhtiö Servaali tuo tammikuussa vähittäiskauppoihin Silver Star Golden- ja Silver Star Mojito -lonkerouutuudet

Servaalin mukaan Silver Star Goldenin resepti perustuu vuoden 1952 Helsingin olympialaisia varten luotuun long drink -juomasekoitukseen. Silver Star Mojito on puolestaan limen ja mintun makuinen lonkero. Puolen litran tölkissä myytävien juomien alkoholipitoisuus on 4,7 tilavuusprosenttia.

Suomen lonkeromarkkinat ovat tällä hetkellä vahvassa kasvussa. Vähittäiskaupassa lonkeroiden myynti kasvoi tammi-elokuussa 54,8 prosenttia edellisen vuoden vastaavaan aikaan verrattuna.”

Servaalin internet-sivuilla on todettu (tuloste 19.3.2008) muun muassa seuraavaa:

”Silver Star Golden Long Drink

Hedelmäinen ja raikas long drink -juoma. SS Golden on aikuisempaa kuluttajakuntaa puhutteleva uutuus long drink -juomien ystäville. Resepti pohjautuu Helsingin vuoden 1952 olympialaisia varten kehitettyyn pommac-brandy long drinkiin.”

Siideriä Servaalin internet-sivuilla on puolestaan markkinoitu (tuloste 17.3.2008) seuraavasti:

”Oletko jo maistanut granaattiomenaa?

Tuorein Rekorderlig-maku on eksoottinen Granaattiomena. Siinä on häivähdys makeaa ja rutkasti raikkautta. Granaattiomena valmistetaan aidoista hedelmistä lähdeveteen, aivan kuten kaikki muutkin Rekorderlig-siiderit. Kun haluat jotakin raikasta valitse Rekorderlig Granaattiomena. Se on rakkautta ensi siemauksella!”

Asiassa on riidatonta, että Servaali on poistanut hakemuksen kohteena olevat markkinointi-ilmaisut sen jälkeen, kun asia on tullut 1.4.2008 vireille markkinaoikeudessa.

2. Asianosaisten tuotteista

Vuoden 1952 Helsingin olympialaisia varten Hartwallin luomien long drink -juomien eli Gin Long Drink -juoman ja Brandy Long Drink -juoman reseptit ovat edelleen salaiset. Nämä juomat olivat tislatusta alkoholista valmistettuja alkoholijuomia. Brandy Long Drink -juoman, jonka aineksina olivat brandy ja Pommac-limonadi, valmistaminen lopetettiin 1970-luvulla.

Servaalin markkinoima Silver Star Golden -juoma on valmistettu käymisteitse, toisin kuin edellä mainitut Hartwallin alkuperäiset juomat, eikä siinä ole ollut brandyä, Pommac-limonadia tai sekahedelmäjuomaa vaan sen keskeisiä ainesosia ovat olleet hiilihapotettu vesi sekä päärynä- ja omenaviini.

Asianosaisten mukaan valmistusmenetelmästä johtuen Servaalin Silver Star Golden -juoman ja Hartwallin Brandy Long Drink -juoman maussa on ero.

Servaalin mukaan sen Rekorderlig-siiderit eivät sisällä hedelmiä tai soseita, vaan niissä on käytetty luontaisia aromeja.

3. Hartwallin hakemuksen tutkiminen

Markkinaoikeudellisten asioiden käsittelystä annetun lain 3 §:n 1 momentin 3 kohdan perusteella sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain nojalla käsiteltävä asia tulee markkinaoikeudessa vireille sen elinkeinonharjoittajan hakemuksella, johon mainitun lain 1–3 §:ssä tarkoitettu menettely kohdistuu tai jonka toimintaa se saattaa vahingoittaa.

Hartwallin ja Servaalin tuotevalikoimiin kuuluvat alkoholijuomista muun muassa long drink -juomat ja siiderit, joiden markkinoinnista Hartwallin hakemuksessa on kysymys. Asianosaiset toimivat siis samoilla markkinoilla ja ovat toistensa kilpailijoita. Sanottu huomioon ottaen on selvää, että Hartwallilla on puhevalta markkinaoikeudessa kaikkien Servaaliin kohdistamiensa vaatimusten osalta.

Hakemuksen tutkimista markkinaoikeudessa ei estä se, että vastaaja on luopunut kieltovaatimuksissa tarkoitetusta menettelystä.

Ennakkopäätöksestä KKO 2004:4 ilmenee, että jos asianosaiset markkinaoikeudessa vetoavat sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain mukaisessa asiassa vaatimustensa ja väitteidensä tueksi tavaramerkki-, tekijänoikeus- ja sopimusoikeudellisiin seikkoihin, markkinaoikeus voi ottaa nekin esikysymyksen luonteisesti huomioon arvioidessaan elinkeinonharjoittajan menettelyn sopimattomuutta mainitun lain perusteella.

Elinkeinonharjoittajan menettelyn sopimattomuutta voidaan markkinaoikeudessa joutua arvioimaan ottamalla huomioon muutakin lainsäädäntöä, esimerkiksi elintarvike- ja alkoholilainsäädäntöä.

Asiassa ei ole ilmennyt syytä, miksi Hartwallin hakemus voitaisiin miltään osin jättää markkinaoikeudessa tutkimatta.

4. Markkinointi-ilmaisujen arviointi

4.1 Yleistä

Markkinointia arvioidaan siitä näkökulmasta, millaisen kokonaisvaikutelman se luo sille taholle, jolle se on suunnattu eli nyt ennen muuta kuluttajille ja alan vähittäismyyjille. Ilmaisun tarkoituksella tai sinällään markkinoijan siitä esittämällä tulkinnallakaan ei tässä arvioinnissa ole merkitystä. Myöskään markkinoijan tahallisuudella ei ole tässä yhteydessä merkitystä. Markkinoinnin lainmukaisuuden arviointiin markkinaoikeudessa ei vaikuta alan kilpailutilanne tai alalla mahdollisesti omaksutut, mukaan lukien hakijan mahdollisesti omaksumat, markkinaoikeudellisen sääntelyn tavoitteiden vastaiset menettelytavat.

Vaikka markkinointia arvioidaan sen luoman kokonaisvaikutelman perusteella, joidenkin ilmaisujen käyttäminen saattaa jo sellaisenaan olla lainvastaista.

4.2 Kieltovaatimus 1

Hartwall on vaatinut liittyen Silver Star Golden -tuotteen markkinointiin, että Servaalia kielletään käyttämästä long drink -juomiensa markkinoinnissa ilmaisuja ”Silver Star Goldenin resepti perustuu vuoden 1952 Helsingin Olympialaisia varten luotuun long drink -juomasekoitukseen” ja ”Resepti pohjautuu Helsingin vuoden 1952 olympialaisia varten kehitettyyn pommac-brandy long drinkiin” tai niihin rinnastettavia ilmaisuja, koska Hartwallin vuoden 1952 tuotteita koskevat reseptit ovat salaiset ja koska näiden Hartwallin tuotteiden ja Servaalin Silver Star Golden -tuotteen ainesosat ja valmistusmenetelmät ovat erilaiset, edelliset on valmistettu tislaamalla alkoholista ja jälkimmäinen käymisteitse.

Servaali on vedonnut ennen muuta siihen, että juoman pohjautuminen tai perustuminen toisen juomaan on eri asia kuin juoman pohjautuminen toisen juoman reseptiin. Servaalin markkinoinnissa ei ole mainittu mitään Hartwallin resepteistä. Kuluttajien kannalta olennaisinta juomassa on sen maku eikä esimerkiksi valmistusmenetelmä. Hartwallin juomien koostumus ja maku ovat olleet jo alusta alkaen yleisesti tiedossa. Nämä seikat on voitu ottaa täysin sallitulla tavalla Silver Star Golden -juoman esikuvaksi. Asiasta on voitu myös tiedottaa.

Asiassa on riidatonta, että Hartwallin Brandy Long Drink -juoman resepti on edelleen salainen. Riidatonta on myös se, että mainittu Hartwallin tuote ja Servaalin Silver Star Golden -tuote on valmistettu eri menetelmällä, että niiden ainesosat ovat erilaiset ja vain Hartwallin tuote sisältää brandyä ja että valmistusmenetelmästä johtuen niiden maussa on ero.

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 1 momentin mukaan elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa ilmaisua, joka koskee omaa tai toisen elinkeinotoimintaa ja on omiaan vaikuttamaan hyödykkeen kysyntään tai tarjontaan taikka vahingoittamaan toisen elinkeinotoimintaa.

Mainitun pykälän esitöissä (HE 114/1978 vp s. 11) on todettu, että 1 momentin piiriin kuuluvat periaatteessa kaikki totuudenvastaiset tai harhaanjohtavat joko omaa tai toisen elinkeinotoimintaa koskevat ilmaisut. Esitöissä todetulla tavalla on totuudenvastaisena pidettävä sellaista ilmaisua, jonka paikkansapitämättömyys voidaan osoittaa. Totuudenvastainen ilmaisu ei välttämättä ole aina harhaanjohtava. Riippumatta siitä, onko totuudenvastainen ilmaisu harhaanjohtava vai ei, voidaan säännöstä soveltaa tähän, mikäli muut edellytykset ovat olemassa. Useimmiten totuudenvastainen ilmaisu käytännössä on kuitenkin samalla harhaanjohtava. Harhaanjohtavan ilmaisun on puolestaan todettu käsitteenä olevan laajempi kuin totuudenvastaisen ilmaisun. Totuudenmukainen ilmaisu voi siten olla harhaanjohtava, jos samalla jätetään ilmaisematta jokin asian selvittämisen kannalta tärkeä seikka, mistä johtuen vastaanottajalle voi syntyä väärä käsitys mainostettavan hyödykkeen laadusta tai muista ominaisuuksista.

Markkinaoikeus toteaa, että nyt käsiteltävänä olevissa ilmaisuissa ei suoraan todeta, että Servaalin tuotteen valmistuksessa käytettäisiin Hartwallin tuotteen reseptiä tai edes sen muunnelmaa. Servaalin internet-sivuillaan 29.11.2007 julkaisemassa tiedotteessa on myös tuotu esiin muun muassa kuluttajien maun jatkuvaan kehittymiseen ja uusien makujen kokeilemiseen sekä Servaalin tuotteen valmistusmenetelmään ja alkoholipitoisuuteen liittyviä seikkoja. Näiden seikkojen perusteella asiantuntevan lukijan olisi mahdollista päätellä, että Hartwallin ja Servaalin tuotteen välinen ero ei ole aivan vähäinen eikä Servaalin tuotteen resepti saata olla sama kuin vuoden 1952 Helsingin olympialaisiin valmistetun Hartwallin tuotteen resepti tai edes sen vähäinen muunnelma. Vaikka Servaalin kiellettäväksi vaadittujen ilmaisujen arvioinnissa otetaankin huomioon niiden kulloisenkin esittämisen asiayhteys, markkinaoikeus katsoo, että ilmaisujen käyttäminen edellä kuvatussa hakemuksen taustalla olevassa markkinoinnissa on kuitenkin luonut keskivertokuluttajalle vahvan vaikutelman siitä, että Hartwallin ja Servaalin tuotteiden välillä on edellä ilmaistu reseptejä koskeva alkuperäliityntä. Ottaen lisäksi huomioon näiden tuotteiden selkeät erot ja Hartwallin tuotteen reseptin pysyminen salaisena, nyt käsiteltävänä olevien ilmaisujen käyttäminen Servaalin toteuttamalla tavalla on ollut kaikilta osin sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 1 momentin tarkoittamalla tavalla totuudenvastaista ja harhaanjohtavaa.

4.3 Kieltovaatimus 2

Hartwall on vaatinut liittyen Silver Star Golden -tuotteen markkinointiin, että Servaalia kielletään käyttämästä markkinoinnissaan ilmaisua ”pommac-brandy” yhtäältä, koska mainitulla ilmaisulla tehdään Hartwallin rekisteröidystä tuotemerkistä POMMAC yleissana, mikä vahingoittaa sen tuotemerkin omaista luonnetta ja toisaalta, koska Servaalin markkinoiman tuotteen valmistuksessa ei ole käytetty Pommac-limonadia eikä brandyä.

Servaali on vedonnut siihen, että sanan ”pommac” käyttö sen toimesta on ollut vahinko, eikä toisen merkkiin viittaaminen ole kiellettyä ja että ilmaisun ”brandy-pommac” käyttö on yleistä.

4.3.1 Vaatimuksen pommac-osio

Asiassa on riidatonta, että Hartwall omistaa rekisteröidyn tavaramerkin POMMAC rekisteröitynä luokkaan 32. Merkin rekisterinumero on 4693 ja hakemispäivä 20.5.1920. Mainittu tavaramerkkiluokka käsittää oluet, kivennäis- ja hiilihappovedet ja muut alkoholittomat juomat, hedelmäjuomat ja hedelmätuoremehut sekä mehutiivisteet ja muut juomien valmistusaineet.

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin yleislausekkeen mukaan elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää hyvän liiketavan vastaista tai muutoin toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimatonta menettelyä.

Mainitun säännöksen esitöissä (HE 114/1978 vp s. 11) todetulla tavalla hyvän liiketavan sisällön tulkinnassa voidaan saada johtoa muun ohella mainonnan kansainvälisistä perussäännöistä. Edelleen esitöissä on todettu, että hyvältä liiketavalta voidaan edellyttää, että toiminta ei ole lainsäädännön vastaista. Lisäksi esitöiden mukaan hyvän liiketavan vastaisen kilpailuteon haitalliset seuraukset saattavat ilmetä muun muassa goodwillin menetyksenä. Mainituissa esitöissä on todettu myös, että yleislausekkeen soveltaminen ei edellytä, että menettelystä jo olisi aiheutunut konkreettista vahinkoa, vaan vahingon vaaran syntyminen on riittävä.

Kansainvälisen kauppakamarin ICC:n markkinoinnin perussääntöjen (2007/2008) toisen maineen ja tunnettuuden hyväksikäyttöä koskevan 15 artiklan perusteella markkinoinnissa ei tule oikeudetta käyttää toisen yrityksen tai muun yhteisön nimeä, lyhennettä, logoa, tavaramerkkiä tai muuta tunnusmerkkiä.

Tavaramerkkioikeudessa lähdetään siitä, että toisen tavaramerkin käyttö on tietyissä tilanteissa sallittua. Tällöinkin tavaramerkin käytön tulee tapahtua hyvää liiketapaa noudattaen. Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen ratkaisusta asiassa C-228/03 (Gillette Company ja Gillette Group Finland, tuomio 17.3.2005, Kok., s. I-2337, 41 kohta) ilmenee, että yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä annetun ensimmäisen neuvoston direktiivin 89/104/ETY, josta on sittemmin annettu kodifioitu toisinto, 6 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu hyvää liiketapaa koskeva edellytys ilmaisee lähinnä velvoitteen toimia lojaalisti tavaramerkin haltijan perusteltuihin intresseihin nähden.

Markkinaoikeus toteaa, että tavaramerkin erottamiskyvyn säilymisen kannalta ei ole vailla merkitystä, että merkkiä muun muassa käytetään aina perusmuodossaan. Servaalin käyttämä ilmaisu ”pommac-brandy”, jossa Hartwallin tavaramerkistä POMMAC on tehty yleissana ja sellaisen osa, on omiaan heikentämään sanotun tavaramerkin erottamiskykyä ja siten myös omiaan aiheuttamaan Hartwallille vahinkoa. Sanottu huomioon ottaen Servaalin menettelyssä ei ole ollut kysymys asianmukaisesta viittaamisesta toisen tavaramerkkiin, ja jo tässä suhteessa käyttäessään ilmaisua ”pommac-brandy” Servaali on toiminut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain, nyt sen 1 §:n 1 momentin yleislausekkeessa todetun hyvän liiketavan vastaisesti.

Edelleen asiassa on riidatonta, että Silver Star Golden -tuotteen valmistuksessa ei ole käytetty Pommac-limonadia.

Markkinaoikeus toteaa, että vaikka Servaalin internet-sivuilla ei suoraan olekaan todettu, että sen Silver Star Golden -tuote sisältäisi Pommac-limonadia, nyt käsiteltävänä oleva markkinointi on kuitenkin selvästi luonut keskivertokuluttajalle mielikuvan siitä. Ilmaisun ”pommac-brandy” käyttäminen siten, että se luo keskivertokuluttajalle mielikuvan, että markkinoitavassa tuotteessa olisi Pommac-limonadia, vaikka se ei ole sanotun tuotteen ainesosa, on hakijan väittämin tavoin harhaanjohtavaa sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 1 momentin tarkoittamalla tavalla.

4.3.2 Vaatimuksen brandy-osio

Asiassa on riidatonta, että Silver Star Golden -tuotteen valmistuksessa ei ole käytetty brandyä.

Servaalin internet-sivuilla ollut ilmaisu, jonka mukaan sen Silver Star Golden -tuotteen ”resepti pohjautuu Helsingin vuoden 1952 olympialaisia varten kehitettyyn pommac-brandy long drinkiin” (tuloste 19.3.2008), on ilmeisesti poistettu sieltä ennen 20.5.2008, jolloin tislattujen alkoholijuomien määritelmistä, kuvauksesta, esittelystä, merkinnöistä ja maantieteellisten merkintöjen suojaamisesta sekä neuvoston asetuksen (ETY) N:o 1576/89 kumoamisesta annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EY) N:o 110/2008 on tullut sovellettavaksi. Näin ollen Servaalin käyttämän ilmaisun sopimattomuutta arvioitaessa otetaan osaltaan huomioon markkinoinnin tapahtuessa voimassa ollut asetus N:o 1576/89. Kyseiset säädökset ovat kansallisesti suoraan sovellettavaa oikeutta.

Asetuksessa N:o 1576/98 eräänä tislattujen alkoholien luokkana on ”Brandy tai Weinbrand”, missä kyseinen tuote on myös lähemmin määritelty. Sanotussa asetuksessa on käytetty myös ilmaisua ”brandy”. ”Brandy tai Weinbrand”, joka on valmistettu viinistä tislatusta väkevästä alkoholijuomasta, on määritelty myös nyt voimassa olevassa asetuksessa N:o 110/2008.

Markkinaoikeus toteaa, että vaikka Servaalin internet-sivuilla ei suoraan olekaan todettu, että sen Silver Star Golden -tuote edes sisältäisi brandyä, nyt käsiteltävänä oleva markkinointi on kuitenkin selvästi luonut keskivertokuluttajalle mielikuvan siitä. Ilmaisun ”pommac-brandy” käyttäminen siten, että se luo keskivertokuluttajalle tällaisen virheellisen mielikuvan, on hakijan väittämin tavoin harhaanjohtavaa sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 1 momentin tarkoittamalla tavalla.

4.4 Kieltovaatimus 3

Hartwall on vaatinut liittyen siiderin markkinointiin, että Servaalia kielletään käyttämästä ilmaisua ”valmistetaan aidoista hedelmistä lähdeveteen” ja ”valmistetaan aidoista hedelmistä lähdeveteen, aivan kuten kaikki muutkin Rekorderlig-siiderit” tai niihin rinnastettavia ilmaisuja, koska Servaalin siiderien valmistuksessa ei ole käytetty aitoja hedelmiä vaan niin sanottuja luontaisia aromeja.

Servaali on vedonnut siihen, että sen markkinoimien siiderien valmistuksessa on alun perin käytetty aitoja hedelmiä, kun luontaiset aromit ovat peräisin niistä, ja että siiderien pakkausmerkinnät ovat joka tapauksessa olleet asianmukaiset.

Asiassa on riidatonta, että Servaalin Rekorderlig-siiderit eivät sisällä hedelmiä tai soseita, vaan niissä on käytetty luontaisia aromeja. Kiellettäväksi vaadittuja ilmaisuja on käytetty Servaalin internet-sivuilla mutta ei sen siideritölkeissä.

Edellä kieltovaatimuksen 1 käsittelyn yhteydessä lähemmin kuvatuin tavoin sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 1 momentin mukaan elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa ilmaisua. Vastaavasti elintarvikelain 9 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan elintarvikkeen pakkauksessa, esitteessä, mainoksessa tai muulla tavoin markkinoinnin yhteydessä elintarvikkeesta on annettava totuudenmukaiset ja riittävät tiedot. Viimeksi mainitun momentin 2 kohdan perusteella elintarvikkeesta ei saa antaa harhaanjohtavia tietoja.

Elintarvikkeen määritelmän osalta elintarvikelain 6 §:n 1 kohdassa on viitattu yleisen elintarvikeasetuksen 2 artiklaan. Mainittu asetus on elintarvikelainsäädäntöä koskevista yleisistä periaatteista ja vaatimuksista, Euroopan elintarviketurvallisuusviranomaisen perustamisesta sekä elintarvikkeiden turvallisuuteen liittyvistä menettelyistä annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EY) N:o 178/2002. Tämän asetuksen 2 artiklan yleismääritelmän mukaan elintarvikkeella tarkoitetaan mitä tahansa ainetta tai tuotetta, myös jalostettua, osittain jalostettua tai jalostamatonta tuotetta, joka on tarkoitettu tai jonka voidaan kohtuudella olettaa tulevan ihmisten nautittavaksi. Säännöksen elintarvikkeen määritelmään sisältymättömien tuotteiden luettelossa ei ole mainittu siidereitä.

Elintarvikkeiden pakkausmerkinnöistä annetun kauppa- ja teollisuusministeriön asetuksen 14 §:n 1 momentin mukaan aromit ilmoitetaan ainesosaluettelossa sanalla ”aromi(t)” tai aromin tarkemmalla nimellä tai kuvauksella. Elintarviketurvallisuusvirasto Eviran Pakkausmerkintäoppaassa (Eviran ohje 17005/4, viimeksi päivitetty 5/2010), joka on luonteeltaan suositus ja viraston tulkinta voimassa olevasta lainsäädännöstä, on (s. 35) ensiksi toistettu mainitun asetuksen 14 §:n 1 momentin sanamuoto. Tämän jälkeen Eviran ohjeessa on todettu, että aromin nimeä voidaan tarkentaa aromin lajia osoittavalla nimellä esimerkiksi ”luontainen aromi” tai ”keinotekoinen aromi”. Nimeen saa liittää sen tuotteen nimen, josta aromi on saatu, esimerkiksi luontainen mansikka-aromi. Tällaisen aromin pitää olla vähintään 95 prosenttisesti peräisin mansikasta. Eviran ohjeessa (s. 17) on myös todettu, että alkoholijuomat sisältyvät yleisen elintarvikeasetuksen elintarvike-käsitteeseen. Pakkausmerkintäoppaan päivitykset 3/2008 ja 5/2006 ovat olleet vastaavansisältöiset.

Edellä kotimaisissa oikeusohjeissa aromien ilmoittamisen osalta todettu ei ole ristiriidassa sen kanssa, mitä myytäväksi tarkoitettujen elintarvikkeiden merkintöjä, esillepanoa ja mainontaa koskevan jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentämisestä annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2000/13/EY liitteessä III tai myöskään 20.1.2011 sovellettavaksi tulevan elintarvikkeissa käytettävistä aromeista ja tietyistä ainesosista, joilla on aromaattisia ominaisuuksia sekä neuvoston asetuksen (ETY) N:o 1601/91, asetusten (EY) N:o 2232/96 ja (EY) N:o 110/2008 sekä direktiivin 2000/13/EY muuttamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksessa (EY) N:o 1334/2008, erityisesti sen 29 artiklassa on säädetty aromien merkitsemisestä ainesosaluetteloon.

Markkinaoikeus toteaa, että nyt käsiteltävänä olevassa elintarvikkeen markkinointi-ilmaisussa todetaan yksiselitteisesti, että Servaalin siiderien valmistuksessa käytetään aitoja hedelmiä. Kun Servaalin siiderien valmistuksessa kuitenkin käytetään aitojen hedelmien sijaan luontaisia aromeja, kiellettäväksi vaaditut ilmaisut ovat sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 1 momentin tarkoittamalla tavalla totuudenvastaisia ja harhaanjohtavia.

Servaalin internet-sivuillaan esittämän ilmaisun lainvastaisuuden arvioinnin kannalta ei ole merkitystä sillä, mitä Servaalin siideritölkeissä on ilmoitettu. Markkinoinnin on oltava totuudellista kaikessa markkinointiviestinnässä, mikä elintarvikkeiden osalta on ilmaistu edellä kuvatussa elintarvikelain 9 §:n 1 momentissa ja edellä mainitun yleisen elintarvikeasetuksen 16 artiklassa.

Asian arvioinnin kannalta ei ole merkitystä myöskään sillä, millaisia markkinointi-ilmaisuja Hartwallin on esitetty käyttävän.

5. Vahinkoedellytys

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 1 momentin perusteella säännöksen soveltaminen ei edellytä, että menettelystä olisi aiheutunut konkreettisia seurauksia. Vastaava on todettu saman lain 1 §:n 1 momentin yleislausekkeen osalta sen esitöissä jo edellä kuvatuin tavoin.

Kiellettäväksi vaadittuja markkinointi-ilmaisuja on levitetty Servaalin internet-sivujen välityksellä. Tapahtunut markkinointi ei ole jäänyt lyhytaikaiseksi. Selvää on, että tällainen markkinointi on ollut omiaan vaikuttamaan long drink -juomien sekä siiderien kysyntään ja omiaan aiheuttamaan Hartwallille vahinkoa.

6. Kiellon määrääminen, oikaisu- ja julkaisutoimet sekä uhkasakon asettaminen

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n 1 momentin mukaan elinkeinonharjoittajaa voidaan kieltää jatkamasta tai uudistamasta lain 1–3 §:n vastaista menettelyä. Kieltoa on tehostettava uhkasakolla, jollei se erityisestä syystä ole tarpeetonta.

Markkinaoikeus toteaa, että kun vastaajan jo toteuttama menettely katsotaan lainvastaiseksi, tulee tällöin pääsääntöisesti myös määrätä edellä tarkoitettu kielto.

Kieltoja ei tule määrätä kieltovaatimuksia laajempana.

Nämä ja markkinointi-ilmaisujen arviointia koskevista perusteluista ilmenevät seikat huomioon ottaen Servaalia on kiellettävä jatkamasta tai uudistamasta edellä lainvastaisiksi katsottujen ilmaisujen käyttämistä päätöslauselmasta ilmenevällä tavalla.

Kieltoja määrätään noudatettavaksi heti.

Hartwallin vaatimien oikaisu- ja julkaisutoimien määräämistä markkinaoikeus ei katso tarpeelliseksi.

Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole laissa tarkoitettuja erityisiä syitä olla asettamatta uhkasakkoa kieltojen tehosteeksi. Harkittaessa uhkasakon suuruutta on otettava huomioon Servaalin maksukyky ja se, että sakon uhka on omiaan tehokkaasti ehkäisemään annettavien kieltojen rikkomisen. Tähän nähden markkinaoikeus katsoo, että uhkasakko on asetettava 50.000 euron määräisenä kullekin kieltokohdalle.

7. Oikeudenkäyntikulut

Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 §:n mukaan asianosainen, joka häviää asian, on velvollinen korvaamaan kaikki vastapuolensa tarpeellisista toimenpiteistä johtuvat kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Kulujen korvaamisesta osavoiton tilanteissa on säädetty mainitun luvun 3 §:ssä.

Markkinaoikeus toteaa, että Hartwall on asian voittanut osapuoli, vaikka muun muassa sen väliaikaista kieltoa koskeva vaatimus on hylätty, koska tällä vaatimuksella on ollut asiassa kokonaisuuteen nähden vain vähäinen merkitys eikä sen käsittelyllä markkinaoikeudessa ole ollut sanottavaa vaikutusta asianosaisten oikeudenkäyntikulujen määrään. Viimeksi sanottu koskee myös oikaisu- ja julkaisutoimia koskevien vaatimusten käsittelyä. Lisäksi kun otetaan huomioon, että Servaali on päättänyt luopua Hartwallin hakemuksen kohteena olevasta menettelystä vasta asian tultua vireille markkinaoikeudessa ja kun markkinaoikeudessakin Servaali on katsonut menetelleensä markkinoinnissaan kaikilta osin lainmukaisesti, kieltovaatimusasian käsittely markkinaoikeudessa ei ole ollut Hartwallin kannalta tarpeetonta. Näin ollen Hartwallin tulee oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 ja 3 § huomioon ottaen saada korvaus tarpeellisista toimenpiteistä johtuvista kohtuullisista oikeudenkäyntikuluistaan.

Servaali on paljoksunut Hartwallin oikeudenkäyntikuluvaatimuksen määrää 31.558,26 euroa siltä osin kuin se ylittää Servaalin vaatiman määrän 17.210 euroa. Erityisesti Servaali on kiinnittänyt huomiota siihen, että Hartwallin laskun perusteella nyt vaaditaan korvattavaksi väliaikaiseen kieltoon liittyvän valituslupahakemuksen laatimisesta aiheutunutta palkkiota ja että pääkäsittelyyn valmistautumiseen käytetty aika on huomattavan pitkä. Lisäksi pääkäsittelyssä esiintymisen osalta vaadittava korvaus ei vastaa pääkäsittelyn kestoa.

Markkinaoikeus toteaa, että korkein oikeus ei ole myöntänyt Hartwallille lupaa valittaa markkinaoikeuden 28.5.2008 antamasta päätöksestä, jolla Hartwallin väliaikaista kieltoa koskeva vaatimus on hylätty. Perustetta sille, että Servaali joutuisi korvaamaan Hartwallille sanottuun Hartwallin häviämään asiaan liittyvän valituslupahakemuksen laatimisesta aiheutuneen palkkion yhteismäärältään 4.210 euroa, ei ole.

Hartwallin laskun mukaan palkkio pääkäsittelyssä esiintymisen osalta on 3.000 euroa. Servaalin laskusta pääkäsittelyä koskevan palkkion määrä ei selviä. Pääkäsittelyn kesto oli noin kaksi tuntia.

Hartwallin laskun mukaan pääkäsittelyyn valmistautumiseen on käytetty aikaa yli 22 tuntia palkkion ollessa tältä osin 6.840 euroa. Servaalin laskusta vastaavaan valmistautumiseen käytetty aika tai palkkion määrä ei selviä.

Mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo Hartwallin tarpeellisista toimenpiteistä johtuvien kohtuullisten oikeudenkäyntikulujen määräksi 20.000 euroa.

Servaalin oikeudenkäyntikuluvaatimus hylätään.

Päätöslauselma

Markkinaoikeus kieltää Servaali Oy:tä jatkamasta tai uudistamasta

1. long drink -juomiensa markkinoinnissa ilmaisujen ”Silver Star Goldenin resepti perustuu vuoden 1952 Helsingin Olympialaisia varten luotuun long drink -juomasekoitukseen” ja ”Resepti pohjautuu Helsingin vuoden 1952 olympialaisia varten kehitettyyn pommac-brandy long drinkiin” tai niihin rinnastettavien ilmaisujen käyttämistä, mikäli ne asiayhteydessään esitettyinä saavat aikaan vaikutelman, että Servaali Oy:n tuotteen resepti on sama kuin edellä mainitun vuoden 1952 Helsingin olympialaisiin valmistetun tuotteen resepti tai sen vähäinen muunnelma;

2. markkinoinnissaan ilmaisun ”pommac-brandy” käyttämistä; ja

3. siideriensä markkinoinnissa ilmaisujen ”valmistetaan aidoista hedelmistä lähdeveteen” ja ”valmistetaan aidoista hedelmistä lähdeveteen, aivan kuten kaikki muutkin Rekorderlig-siiderit” tai niihin rinnastettavien ilmaisujen käyttämistä, mikäli Servaali Oy:n tuotteiden valmistuksessa ei ole käytetty aitoja hedelmiä vaan luontaisia tai muita aromeja.

Kutakin edellä mainittua kieltoa 1-3 on noudatettava nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla. Kieltoja on noudatettava heti.

Oy Hartwall Ab:n pääasiavaatimukset hylätään muilta osin.

Servaali Oy velvoitetaan suorittamaan Oy Hartwall Ab:lle korvauksena oikeudenkäyntikuluista 20.000 euroa. Korvaukselle on maksettava viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Muutosta tähän ratkaisuun saa hakea korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.

Määräaika valituslupahakemuksen ja valituksen tekemiselle päättyy 13.12.2010.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Jaakko Ritvala ja Sami Rautiainen.

LAINVOIMAISUUS

Lainvoimainen