18.12.2008

BAKGRUND OCH ÅLANDS LANDSKAPSREGERINGS BESLUT

I enlighet med artikel 4.1 a i rådets förordning (EEG) nr 2408/92 av den 23 juli 1992 om EG-lufttrafikföretags tillträde till flyglinjer inom gemenskapen (nedan även kallad förordningen nr 2408/92), har Finlands regering beslutat införa allmän trafikplikt i fråga om tidtabellsenlig flygtrafik på rutten Mariehamn - Stockholm för perioden 5.5.2003 till tidtabellskiftet i mars 2006.

Ålands landskapsregering har 30.1.2006 nr 5 beslutat komplettera ovan nämnda beslut om införande av allmän trafikplikt för tiden 1.3.2006 - 28.2.2009 i enlighet med artikel artikel 4.1 a i sagda förordning.

Ålands landskapsregering har ytterligare 30.1.2006 nr 6 med hänvisning till den tid ordnandet av en upphandling enligt nämnda förordning skulle ta och eftersom flygtrafiken ansågs vara viktig för landskapet, beslutat att begära anbud enligt de till beslutet fogade anbudshandlingarna gällande upprätthållande av reguljär flygtrafik på ovan nämnda flyglinje under tiden 1.3 - 22.6.2006.

Ålands landskapsregering har 2.3.2006 nr 17 med hänvisning till beslutet 30.1.2006 nr 5 beslutat att genomföra ett anbudsförfarande enligt artikel 4.1 d i förordningen.

Ålands landskapsregering har avtalat med Air Åland Ab om bedrivande av regelbunden lufttrafik på nämnda flyglinje dels 2.3.2006 för tidsperioden 13.3 - 7.7.2006 mot en ersättning om 220 000 euro och dels 1.8.2006 för tidsperioden 14.8.2006 - 28.2.2009 mot en ersättning om 1 582 000 euro.

ANSÖKAN

Yrkanden

Flygfältets Reseservice Ab Mariehamn har yrkat att marknadsdomstolen förbjuder Ålands landskapsregering att tillämpa det genom beslutet 30.1.2006 nr 5 införda villkoret om att en operatör som skall trafikera linjen måste erbjuda minst 30 sittplatser. Sökanden har i andra hand yrkat att marknadsdomstolen ålägger landskapsregeringen att betala en gottgörelse om minst 250 000 euro jämte ränta. Sökanden har vidare yrkat att landskapsregeringen åläggs att ersätta sökandens rättegångskostnader jämte ränta.

Grunder

Ålands landskapsregerings beslut att ändra villkoren i den trafikplikt som gäller för flyglinjen Mariehamn - Stockholm så att den operatör som skall trafikera linjen måste erbjuda minst 30 sittplatser i stället för 18 sittplatser strider mot artikel 4 i förordningen nr 2408/92.

Beslutet diskriminerar sökanden som bedriver flygtrafik med en mindre plantyp. Landskapsregeringen har även omöjliggjort inledandet av planerad reguljär flygtrafik med en mindre plantyp på flyglinjen. Landskapsregeringen har på ett olagligt sätt begränsat sökandens möjligheter att delta i anbudsförfarandet såväl vad avsett rätten att utöva lufttrafik på flyglinjen Mariehamn - Stockholm under tiden 1.3 - 22.6.2006 och under tiden 1.8.2006 - 28.2.2009.

Beslutet och upphandlingen har på ett otillbörligt sätt gynnat det egna flygbolaget Air Åland Ab, som bedriver flygtrafik med en plantyp med 34 sittplatser, och har inneburit direkt och indirekt statsstöd till Air Åland Ab. Även den omständigheten att landskapsregeringen 2.3.2006 ingått ett avtal med Air Åland Ab för tiden 13.3.2006 - 7.7.2006 och således med avvikelse från vad som angetts i beslutet 30.1.2006 nr 6, utvisar att landskapsregeringen gynnat Air Åland Ab.

Landskapsregeringen borde ha erbjudit rättigheten att utöva lufttrafik för tiden 1.3 - 22.6.2006 i enlighet med den trafikplikt som varit gällanden för perioden 5.5.2003 till tidtabellskiftet i mars 2006. Landskapsregeringen har därtill brutit mot förordningens bestämmelser som förutsätter att tiden för inlämnande av anbud bör vara 30 dagar och att erbjudandet att delta i anbudsförfarandet bör publiceras i Europeiska unionens officiella tidning.

Eftersom landskapsregeringens förfarande har lett till att sökanden utestängts från anbudsförfarandet såväl gällande tiden 1.3 - 22.6.2006 som 1.8.2006 - 28.2.2009 är sökanden berättigad till gottgörelse.

BEMÖTANDE

Yrkande

Ålands landskapsregering har yrkat att ansökan lämnas utan prövning eller förkastas. Landskapsregeringen har vidare yrkat att sökanden åläggs att ersätta landskapsregeringens rättegångskostnader.

Grunder

Landskapsregeringens beslut om trafikplikt och om anbudsförfarandet grundar sig på förordningen nr 2408/92, vars primära syfte inte är att reglera frågor som rör offentlig upphandling utan frågor som rör tillträde till flyglinjer inom Europeiska gemenskapen. Av det förhållandet att regelbunden flygtrafik på flyglinjer som är underkastade allmän trafikplikt skall erbjudas genom ett offentligt anbudsförfarande följer inte i sig att förordningen skall betraktas som en del av gemenskapens lagstiftning om upphandling, varför marknadsdomstolen inte är behörig att avgöra ärendet. I vart fall är marknadsdomstolen inte behörig att pröva frågan om landskapsregeringens beslut till den del det gäller kravet på 30 sittplatser, eftersom kommissionen och rådet enligt förordningen nr 2408/92 har rätt att pröva frågan om införandet av allmän trafikplikt.

Eftersom sökanden inte lämnat något anbud kan sökanden inte betraktas som en part som avses i 9 a § 1 mom. i lagen om offentlig upphandling (1505/1992).

För den händelse marknadsdomstolen anser sig vara behörig att pröva ansökan och finner att sökanden har talerätt i ärendet, skall ansökan i vart fall förkastas.

Landskapsregeringen har i enlighet med förordningen 2408/92 kunnat uppställa ett krav på 30 sittplatser, vilket varit affärsmässigt motiverat och svarat mot kraven på proportionalitet. Beslutet har inte gynnat Air Åland Ab.

Landskapsregeringen har kunnat besluta om ett anbudsförfarande som gällt flygtrafiken under tiden 1.3 - 22.6.2006 i enlighet med ett av kommissionen godtaget undantagsförfarande och med beaktande av principerna om icke-diskriminering och transparens.

Sökandens yrkande på gottgörelse saknar grund och bör därför förkastas.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Skäl

Ärendets bakgrund

Ärendet gäller ett beslut om allmän trafikplikt och offentligt anbudsförfarande enligt rådets förordning (EEG) nr 2408/92 av den 23 juli 1992 om EG-lufttrafikföretags tillträde till flyglinjer inom gemenskapen. Genom sagda förordning har införts särskilda bestämmelser för sådan allmän trafikplikt som behövs för att upprätthålla adekvat lufttrafik till nationella regioner. Med allmän trafikplikt avses enligt förordningen varje skyldighet för ett lufttrafikföretag att på de flyglinjer som det trafikerar med tillstånd från en medlemsstat vidta alla nödvändiga åtgärder för att säkerställa att driften uppfyller de fastställda normer för kontinuitet, regelbundenhet, kapacitet och prissättning som lufttrafikföretaget inte skulle uppfylla om det endast skulle ta hänsyn till sina kommersiella intressen.

I artikel 4.1 a - c i förordningen stagas om under vilka förutsättningar en medlemsstat får, efter samråd med andra berörda medlemsstater och efter att ha meddelat kommissionen och de lufttrafikföretag som utövar lufttrafik på flyglinjen, inom sitt territorium införa allmän trafikplikt på bland annat en flyglinje med låg trafikintensitet till en regional flygplats.

Enligt artikel 4.1 d i förordningen får medlemsstaten om inget lufttrafikföretag utövar eller står i begrepp att utöva regelbunden lufttrafik på en flyglinje i enlighet med den allmänna trafikplikt som gäller för flyglinjen, begränsa tillträde till den flyglinjen till endast ett lufttrafikföretag för en period på högst tre år, varefter situationen skall omprövas.

Rättigheten att utöva lufttrafik på sådana flyglinjer skall enligt artikel 4.1 d i förordningen erbjudas genom offentligt anbudsförfarande, antingen för en flyglinje eller för ett antal flyglinjer, riktat till alla EG-lufttrafikföretag som är berättigade att utöva sådan lufttrafik. Erbjudandet att delta i anbudsförfarandet skall offentliggöras i Europeiska gemenskapernas officiella tidning (numera Europeiska unionens officiella tidning) och sista dagen för inlämnande av anbud får inte vara tidigare än en månad efter dagen för offentliggörandet. Anbud från lufttrafikföretag skall genast meddelas de andra berörda medlemsstaterna och kommissionen.

Vidare framgår av artikel 4.1 e vilka punkter ett erbjudande att delta i det ovan avsedda anbudsförfarandet bland annat skall omfatta. I artikel 4.1 f och g stadgas om hur urvalet bland anbuden skall göras och till vilka omständigheter som därvid skall tas hänsyn.

Det centrala innehållet i landskapsregeringens beslut

I ärendet har framgått att landskapsregeringen 30.1.2006 nr 5 har beslutat att komplettera ett tidigare beslut om allmän trafikplikt enligt förordningen nr 2408/92 med avseende på regelbunden flygtrafik på flyglinjen Mariehamn - Stockholm för tiden 1.3.2006 - 28.2.2009. Kommissionens meddelande i enlighet med artikel 4.1 a i förordningen 2408/92 angående införande av sagda allmänna trafikplikt har publicerats i Europeiska unionens officiella tidning den 21 april 2006 (EUT C 93, s. 4). Av detta framgår bland annat att antalet tillgängliga sittplatser skall vara minst 30 per enkel tur.

Landskapsregeringen har 30.1.2006 nr 6 beslutat med hänvisning till tidsåtgången för ett anbudsförfarande i enlighet med nämnda förordning och då flygtrafiken har ansetts vara viktig för landskapet, att genomföra ett anbudsförfarande beträffande rättigheten att utöva lufttrafik på nämnda flyglinje under tiden 1.3 - 22.6.2006. Landskapsregeringen har hänvisat till kommissionens förslag till undantagsförfarande och angett att bestämmelserna i artikel 4.1 d - i i förordningen i tillämpliga delar skall iakttas.

Landskapsregeringen har 2.3.2006 nr 17 beslutat att i enlighet med artikel 4.1 d i nämnda förordning genomföra ett anbudsförfarande angående regelbunden flygtrafik på flyglinjen Mariehamn/Åland - Stockholm/Arlanda för tiden 14.8.2006 - 28.2.2009. Anbudsbegäran har publicerats i Europeiska unionens officiella tidning den 22 april 2006 (EUT C 95, s. 28).

Marknadsdomstolens behörighet

Om marknadsdomstolens behörighet stadgas i marknadsdomstolslagen. Enligt lagens 1 § behandlar marknadsdomstolen de ärenden som hör till dess behörighet enligt lagen om konkurrensbegränsningar, lagen om offentlig upphandling, elmarknadslagen, naturgasmarknadslagen, lagen om behandling av vissa marknadsrättsliga ärenden eller enligt någon annan lag.

Enligt 9 § 1 mom. i lagen om offentlig upphandling (1505/1992) kan marknadsdomstolen på ansökan bestämma om en i paragrafen stadgad påföljd om det vid en upphandling har förfarits i strid med denna lag eller med stöd av den utfärdade bestämmelser eller i strid med Europeiska gemenskapens lagstiftning eller Världshandels-organisationens avtal om offentlig upphandling.

På ett offentligt anbudsförfarande som avser upphandling av flygtrafiktjänster som omfattas av rådets förordning nr 2408/92 tillämpas förordningens bestämmelser på det sätt som ovan redogjorts för. Marknadsdomstolen konstaterar att anbudsförfarandet således inte till denna del regleras av lagen om offentlig upphandling (1505/1992).

Av det ovan sagda följer dock inte att marknadsdomstolen skulle sakna behörighet att uppta till behandling ett ärende som avser upphandling enligt sagda förordning. Högsta förvaltningsdomstolen har genom ett 15.12.2005 givet beslut liggarenummer 3357 i ett ärende som gällde ett av Ålands landskapsstyrelse i enlighet med artikel 4 i förordning nr 2408/92 utlyst anbudsförfarande angående bedrivande av regelbunden lufttrafik, och vilket förfarande landskapsstyrelsen avbrutit, funnit att marknadsdomstolen har varit behörig att pröva de besvär som anförts över sagda anbudsförfarande. Högsta förvaltningsdomstolen har härvid tagit hänsyn till å ena sidan rådets direktiv om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (89/665/EEG) samt de minimikrav i fråga om rättsskydd som följer av den effektivitetsprincip som gäller inom gemenskapsrätten och å andra sidan den omständigheten att enligt 9 § 1 mom. i lagen om offentlig upphandling endast marknads-domstolen är behörig att i första instans bestämma påföljder som föreskrivs i nämnda lagrum. Högsta förvaltningsdomstolen har funnit att marknadsdomstolen varit behörig att pröva de besvär som anförts trots bestämmelsen i 25 § 2 mom. i självstyrelselagen för Åland enligt vilket stadgande besvär över lagligheten av landskapsregerings beslut får anföras hos högsta förvaltningsdomstolen.

Av sökandens ansökan framgår att sökanden har ansett att landskapsregeringen förfarit felaktigt dels då landskapsregeringen beslutat att ändra villkoren för den allmänna trafikplikten med avseende på regelbunden flygtrafik på nämnda flyglinje (beslutet 30.1.2006 nr 5) och dels då landskapsregeringen beslutat om ett anbudsförfarande beträffande rättigheten att utöva lufttrafik på nämnda flyglinje under tiden 1.3 - 22.6.2006 (beslutet 30.1.2006 nr 6) och under tiden 14.8.2006 - 28.2.2009 (beslutet 2.3.2006 nr 17).

Sökanden har anfört besvär över landskapsregeringens beslut 30.1.2006 nr 5 och 6 hos högsta förvaltningsdomstolen. Högsta förvaltnings-domstolen har genom ett 13.4.2007 givet beslut liggarenummer 993 lämnat sökandens besvär utan prövning. Till den del besvären gällt landskapsregeringens beslut 30.1.2006 nr 6 har högsta förvaltningsdomstolen funnit att beslutet, som gäller anordnandet av anbudsförfarandet, inte innehåller något sådant avgörande som avses i 5 § 1 mom. i förvaltningsprocesslagen och att beslutet således inte är överklagbart.

Såsom ovan konstaterats innehåller artikel 4.1 d och e i förordningen nr 2408/92 bestämmelser om genomförandet av ett offentligt anbudsförfarande avseende rättigheten att utöva lufttrafik på en flyglinje då inget lufttrafikföretag utövar eller står i begrepp att utöva regelbunden lufttrafik i enlighet med den allmänna trafikplikt som gäller för flyglinjen. Vidare stadgas i artikel 4.1 f och g om hur urvalet bland anbuden skall göras och till vilka omständigheter som därvid skall tas hänsyn.

Med hänvisning till det ovan sagda och med beaktande därtill av den nämnda förordningens artikel 4.1 i, enligt vilken medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att beslut fattade enligt artikel 4 kan omprövas effektivt och, framför allt, så snart som möjligt i de fall då dessa beslut strider mot gemenskapsrätten eller nationella regler för genomförande av densamma, är marknadsdomstolen behörig att uppta till behandling ett ärende som avser upphandling av flygtrafiktjänster enligt rådets förordning nr 2408/92. Marknadsdomstolen är således behörig att pröva om vid genomförandet av ett offentligt anbudsförfarande enligt artikel 4.1 d förfarits i enlighet med de rättsregler som gäller för det sagda offentliga anbudsförfarandet. Marknadsdomstolen har därför upptagit till prövning sökandens ansökan till den del den gäller landskapsregeringens beslut om ett anbudsförfarande beträffande rättigheten att utöva lufttrafik på nämnda flyglinje under tiden 1.3 - 22.6.2006 (beslutet 30.1.2006 nr 6) och beslut om ett offentligt anbudsförfarande beträffande rättigheten att utöva lufttrafik på sagda flyglinje under tiden 14.8.2006 - 28.2.2009 (beslutet 2.3.2006 nr 17).

Till den del ansökan gäller landskapsregeringens beslut 30.1.2006 nr 5 om införande av allmän trafikplikt och villkoren för denna och således berör ett beslut som föregått det offentliga anbudsförfarandet enligt artikel 4.1 d i förordningen är marknadsdomstolen däremot inte enligt ovan nämnda rättsregler behörig att pröva saken, varför ansökan till denna del skall lämnas utan prövning.

Landskapsregeringens beslut 30.1.2006 nr 6 och 2.3.2006 nr 17

Sökanden har även till denna del som grund för sin ansökan anfört att det ovan nämnda kravet på 30 sittplatser har diskriminerat sökanden och på ett olagligt sätt begränsat sökandens möjligheter att delta i anbudsförfarandet angående rätten att utöva lufttrafik såväl under tiden 1.3 - 22.6.2006 som under tiden 1.8.2006 - 28.2.2009.

Sökanden har således även till denna del som grund för sin ansökan hänvisat till att landskapsregeringens förfarit felaktigt då den ändrat villkoren för den allmänna trafikplikten genom beslutet 30.1.2006 nr 5. Som ovan konstaterats är marknadsdomstolen inte behörig att pröva huruvida landskapsregeringen har förfarit i enlighet med förordningen 2408/92 då den fattat beslut om införande av allmän trafikplikt och villkoren för denna. Ansökan skall således även till denna del lämnas utan prövning.

Sökanden har därtill i sin ansökan påtalat att landskapsregeringen inte på det sätt som föreskrivs i artikel 4.1 d i förordningen nr 2408/92 offentliggjort erbjudandet att delta i anbudsförfarandet som gällde rätten att utöva lufttrafik under tiden 1.3 - 22.6.2006 i Europeiska unionens officiella tidning och inte heller följaktligen iakttagit den tidsfrist för inlämnade av anbud som gäller enligt sagda artikel.

I ärendet är ostridigt att landskapsregeringen inte offentliggjort erbjudandet att delta i anbudsförfarandet i Europeiska unionens officiella tidning. Sökanden har inte deltagit i sagda anbudsförfarande. Sökanden har dock inte ens påstått att detta varit en följd av att landskapsregeringen inte följt de i artikel 4.1 d i förordningen uppställda ovan nämnda kraven på publicering och tidsfrist för inlämnande av anbud. Sökanden har tvärtom anfört att något anbud inte inlämnades, eftersom det på förhand var klart att sökandens anbud skulle ha förkastats som stridande mot anbudsbegäran till följd av det ovan nämnda kravet på antalet tillgängliga sittplatser. Med hänsyn till detta finner marknadsdomstolen att även om landskapsregeringen skulle ha förfarit i strid med sagda förordning vad gäller offentliggörandet av erbjudandet att delta i anbudsförfarandet har landskapsregeringens förfarande inte haft betydelse för sökandens rättsliga ställning.

Marknadsdomstolen konstaterar att i ärendet är ostridigt att landskapsregeringen offentliggjort erbjudandet att delta i anbudsförfarandet som gällde rätten att utöva lufttrafik under tiden 14.8.2006 - 28.2.2009 i Europeiska unionens officiella tidning och iakttagit den tidsfrist för inlämnade av anbud som gäller enligt förordningen. Sökanden har inte ens påstått att landskapsregeringen till denna del förfarit i strid med förordningen 2408/92 vid anordnandet av det offentliga anbudsförfarandet.

Ansökan beträffande landskapsregerings beslut 30.1.2006 nr 6 och 2.3.2006 nr 17 skall därför, till den del den inte skall lämnas utan prövning, förkastas.

Rättegångskostnaderna

Vid denna utgång av ärendet skall även sökandens yrkande på ersättning för sina rättegångskostnader förkastas.

Sökanden har dock inte framfört ett i 74 § 3 mom. i förvaltningsprocesslagen avsett uppenbart ogrundat yrkande, varför även landskapsregeringens yrkande på ersättning för sina rättegångskostnader skall förkastas.

Beslut

Marknadsdomstolen lämnar ansökan utan prövning till den del den gäller Ålands landskapsregerings beslut om allmän trafikplikt i enlighet med artikel 4.1 a i rådets förordning (EEG) nr 2408/92 av den 23 juli 1992 om EG-lufttrafikföretags tillträde till flyglinjer inom gemenskapen med avseende på regelbunden flygtrafik på flyglinjen Mariehamn - Stockholm för tiden 1.3.2006 - 28.2.2009.

Marknadsdomstolen förkastar ansökan i övrigt.

Marknadsdomstolen förkastar Ålands landskapsregerings yrkande på ersättning för rättegångskostnaderna.

ÄNDRINGSSÖKANDE

Med stöd av 12 § i lagen om offentlig upphandling får ändring i detta beslut sökas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. Marknadsdomstolens beslut skall trots besvär iakttas, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

Besvärsanvisning finns som bilaga.

Ordförande

Anne Ekblom-Wörlund

Ärendet har avgjorts av marknadsdomstolens lagfarna ledamöter Anne Ekblom-Wörlund, Eija Siitari-Vanne (skiljaktig) och Jaakko Ritvala.

Omröstning.

DEN SKILJAKTIGA LEDAMOTENS YTTRANDE

Marknadsrättsdomare Siitari-Vanne:

Huvudfrågan i målet gäller marknadsdomstolens behörighet att pröva en ansökan som gäller anbudsförfarandet enligt rådets förordning (EEG) nr 2408/92 av den 23 juli 1992 om EG-lufttrafikföretags tillträde till flyglinjer inom gemenskapen (nedan även kallad förordningen nr 2408/92) med beaktande av de grunder som Flygfältets Reseservice Ab Mariehamn har framfört i sin ansökan gällande dels Ålands landskapsregeringens beslut 30.1.2006 nr 5 och 6 och dels beslut 2.3.2006 nr 17.

För att lösa denna tolkningsfråga måste först beaktas vad som statsförfattningen kräver av lagstiftningen angående specialdomstolarnas behörighet. Uppmärksamhet bör också fästas vid EG-rättens effektivitetskrav samt vad som redan har hänt i saken.

I 98 § 1 och 2 mom. i Finlands grundlag (nedan kallad även grundlagen) stadgas om allmänna domstolar och allmänna förvaltningsdomstolar. Enligt 98 § 3 mom. i grundlagen bestäms angående specialdomstolar som utövar domsrätt på särskilt angivna områden genom lag. Enligt grundlagens 98 § 4 mom. får tillfälliga domstolar inte tillsättas. I regeringens proposition (RP 1/1998 rd) framhävs att bestämmelsen i grundlagens 98 § 4 mom. innebär att det inte är möjligt att tillsätta domstolar för enskilda fall eller att i enskilda fall göra undantag från domstolarnas regionala eller materiella behörighet eller från instansordningen.

Enligt grundlagens 21 § 1 mom. har var och en rätt att på behörigt sätt och utan ogrundat dröjsmål få sin sak behandlad av en domstol eller någon annan myndighet som är behörig enligt lag samt att få ett beslut som gäller hans eller hennes rättigheter och skyldigheter behandlat vid domstol eller något annat oavhängigt rättskipningsorgan. Enligt 2 mom. i samma paragraf tryggas rätten att söka ändring samt andra garantier för en rättvis rättegång genom lag.

I förarbetena till grundlagens nuvarande 21 § (RP 309/1993 rd) konstateras bland annat att paragrafens utgångspunkt är individens rätt att på eget initiativ få sin sak behandlad av en enligt lag behörig domstol eller myndighet. Stadgandet i 1 mom. medför ändå inte att vilket ärende eller beslut som helst kan föras till ett lagskipande organ enligt individens eget val. Domstolarnas behörighet bestäms fortsättningsvis med stöd av speciallagstiftningen i fråga.

Enligt 25 § 2 mom. i självstyrelselagen för Åland får besvär över lagligheten av landskapsregeringens beslut anföras hos högsta förvaltningsdomstolen.

Om marknadsdomstolens behörighet stadgas i marknadsdomstolslagen (1507/2001). Enligt lagens 1 § behandlar marknadsdomstolen bland annat de ärenden som hör till dess behörighet enligt lagen om offentlig upphandling.

Enligt 9 § 1 mom. i lagen om offentlig upphandling (1505/1992) kan marknadsdomstolen, om det vid en upphandling har förfarits i strid med denna lag eller med stöd av den utfärdade stadganden eller föreskrifter eller i strid med Europeiska gemenskapens lagstiftning eller Världshandelsorganisationens avtal om offentlig upphandling, på ansökan helt eller delvis undanröja ett beslut av en upphandlingsenhet, förbjuda upphandlingsenheten att tillämpa en punkt i ett dokument som gäller upphandlingen och att annars följa ett oriktigt förfarande, ålägga upphandlingsenheten att korrigera sitt oriktiga förfarande eller ålägga upphandlingsenheten att betala gottgörelse till en part som skulle ha haft ett reellt tillfälle att vinna anbudstävlan om förfarandet hade varit felfritt. I lagens förarbeten (RP 69/1997 rd) betonas att gottgörelsen har karaktären av både straff och ersättning och att gottgörelsen skall påföras en upphandlingsenhet till följd av ett förfarande som strider mot upphandlingslagstiftningen.

På ett offentligt anbudsförfarande som avser upphandling av flygtrafiktjänster som omfattas av rådets förordning nr 2408/92 tillämpas bestämmelserna i sagda förordning och inte de bestämmelser som gäller för ett anbudsförfarande som regleras av lagen om offentlig upphandling.

Högsta förvaltningsdomstolen har tidigare genom ett 15.12.2005 givet beslut liggarenummer 3357 funnit att marknadsdomstolen var behörig att pröva de besvär som anförts över ett av Ålands landskapsstyrelse i enlighet med förordning nr 2408/92 utlyst anbudsförfarande angående bedrivande av regelbunden flygtrafik och vilket förfarandet landskapsstyrelsen avbrutit. I sitt beslut har högsta förvaltningsdomstolen tagit hänsyn till å ena sidan rådets direktiv om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (89/665/EEG) samt de minimikrav i fråga om rättsskydd som följer av den effektivitetsprincip som gäller inom gemenskapsrätten och å andra sidan den omständigheten att enligt 9 § 1 mom. i lagen om offentlig upphandling endast marknadsdomstolen är behörig att i första instans bestämma påföljder som föreskrivs i nämnda lagrum. Högsta förvaltningsdomstolen har således funnit att marknadsdomstolen varit behörig att pröva de besvär som anförts trots bestämmelsen i 25 § 2 mom. i självstyrelselagen för Åland.

Av ansökan i marknadsdomstolen framgår att sökanden har ansett att landskapsregeringen förfarit felaktigt både då landskapsregeringen beslutat att ändra villkoren för den allmänna trafikplikten (beslutet 30.1.2006 nr 5) och då landskapsregeringen beslutat om anbudsförfarandet på flyglinjen i fråga under tiden 1.3 - 22.6.2006 (beslutet 30.1.2006 nr 6) samt under tiden 14.8.2006 - 28.2.2009 (beslutet 2.3.2006 nr 17).

Sökanden har tidigare anfört besvär över landskapsregeringens beslut 30.1.2006 nr 5 och 6 hos högsta förvaltningsdomstolen. Sökanden har i sina besvär yrkat att högsta förvaltningsdomstolen upphäver landskapsregeringens beslut på grund av att de strider mot rådets förordning nr 2408/92 samt mot EG-rätten till följd av olagligt statsstöd för Air Finland Ab och Ab Skärgårdsflyg. Sökanden har hävdat att besluten strider mot EG-reglerna om icke-diskriminering, transparens samt proportionalitetsprincipen. Sökanden har i sina besvär yttrat att dess rätt att anföra besvär följer dels av EG-fördragets bestämmelser och allmänna gemenskapsrättsliga grundsatser och dels av att besluten direkt berör sökandens rätt eller fördel.

Högsta förvaltningsdomstolen har genom sitt beslut 13.4.2007 liggarenummer 993 lämnat sökandens besvär utan prövning. Till den del besvären gällt landskapsregeringens beslut 30.1.2006 nr 6, som gäller anordnande av anbudsförfarande under tiden 1.3 - 22.6.2006, har högsta förvaltningsdomstolen funnit att beslutet inte innehåller något sådant avgörande som avses i 5 § 1 mom. i förvaltningsprocesslagen och att beslutet således inte är överklagbart. Till den del besvären gällt landskapsregeringens beslut 30.1.2006 nr 5, som gäller allmän trafikplikt under tiden 1.3.2006 - 28.2.2009, har högsta förvaltningsdomstolen lämnat sökandens besvär med beaktande av 6 § 1 mom. i förvaltningsprocesslagen utan prövning, eftersom sökanden inte visat att det överklagade beslutet avser sökanden eller att dess rätt, skyldighet eller fördel direkt påverkas av beslutet.

Med beaktande av ovannämnda domskäl konstaterar jag att högsta förvaltningsdomstolen inte har lämnat sökandens besvär utan prövning på den grund att högsta förvaltningsdomstolen inte skulle vara behörig att som första rättsinstans pröva saken som besvärsärende. Domstolens behörighet bör ju prövas först i relation till andra processuella hinder som gäller till exempel besvärsrätt eller överklagbarhet.

Sökanden har i sin ansökan till marknadsdomstolen anfört motsvarande grunder som tidigare i sina besvär till högsta förvaltningsdomstolen. Sökanden har framfört att landskapsregeringens beslut och upphandlingen i fråga på ett otillbörligt sätt har gynnat Air Åland Ab, som bedriver flygtrafik med en plantyp med 34 sittplatser, och att förfarandet samtidigt inneburit direkt eller indirekt statsstöd till detta bolag. Sökanden har ansett sig berättigad till gottgörelse enligt lagen om offentlig upphandling (1505/1992), eftersom landskapsregeringens förfarande har lett till att sökanden utestängts från anbudsförfarandet gällande tiden 1.3.2006 - 22.6.2006 och 1.8.2008 - 28.2.2009.

I EG-domstolens tolkningspraxis framhålls att i medlemsstaternas rättsordning skall anges den domstol som är behörig att avgöra tvister som gäller enskildas rättigheter som följer av gemenskapsrätten, med förbehåll för att medlemsstaterna bär ansvaret för att i varje enskilt fall tillförsäkra ett effektivt skydd av dessa rättigheter.

Denna utgångspunkt framgår till exempel av EG-domstolens dom av den 17 september 1997 i mål C-54/96 (Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH och Bundesbaugesellschaft Berlin mbH). I domen har EG-domstolen tolkat artikel 41 i rådets direktiv 92/50/EEG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster i en situation där det saknades en behörig nationell rättsinstans till följd av det att direktivet inte införlivats inom den föreskrivna fristen i den nationella lagstiftningen.

I domen konstaterade EG-domstolen, att samtidigt som artikel 41 i direktiv 92/50 innebar att medlemsstaterna var skyldiga att vidta nödvändiga åtgärder för att garantera effektiva rättsmedel i fråga om offentlig upphandling av tjänster, angavs där inte vare sig vilka nationella instanser som skulle vara behöriga eller att det skulle vara fråga om samma instanser som medlemsstaterna utpekat i fråga om offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten. Kraven på att tolka nationell rätt i överensstämmelse med direktiv 92/50 och på ett effektivt skydd för enskilda innebar emellertid en skyldighet för den nationella domstolen att kontrollera om de relevanta bestämmelserna i nationell rätt gjorde det möjligt att tillerkänna de enskilda rätt att väcka talan i fråga om offentlig upphandling av tjänster. Under sådana omständigheter i det föreliggande fallet var den nationella domstolen skyldig att särskilt kontrollera om denna rätt att väcka talan kunde utövas vid samma instanser som de som föreskrevs i fråga om offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten.

I domen av den 13 mars 2007 (C-432/05, Unibet London Ltd och Unibet International Ltd mot Justitiekanslern) framhävs först att principen om ett effektivt domstolsskydd enligt fast rättspraxis utgör en allmän princip för gemenskapsrätten och att denna princip har sitt ursprung i medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner som stadsfästs i artiklarna 6 och 13 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna samt som bekräftats i artikel 47 i Europeiska unionen stadga om de grundläggande rättigheterna (punkt 38). Genom EG-fördraget skapas emellertid inte några andra former av rättsliga förfaranden vid de nationella domstolarna, i syfte att upprätthålla gemenskapsrätten, än dem som redan föreskrivs i den nationella rätten (punkt 40).

Enligt domen förhåller det sig på annat sätt endast om det av den nationella rättsordningens systematik framgår att det inte finns någon form av rättsligt förfarande som ens prejudiciellt ger möjlighet att säkerställa skyddet för enskildas rättigheter enligt gemenskapsrätten (punkt 41). Enligt fast rättspraxis får de processuella regler, som gäller talan som syftar till att säkerställa skyddet för enskildas rättigheter enligt gemenskapsrätten, varken vara mindre förmånliga än dem som avser liknande talan som grundas på nationell rätt (likvärdighetsprincipen) eller göra det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av gemenskapsrätten (effektivitetsprincipen). Det åligger vidare de nationella domstolarna att i den utsträckning det är möjligt tolka de processuella regler som är tillämpliga på talan som anhängiggjorts vid dem på ett sätt att reglerna kan tillämpas på ett sätt som bidrar till uppnåendet av målet att säkerställa ett effektivt domstolsskydd för enskildas rättigheter enligt gemenskapsrätten (punkter 43 och 44).

I lagen om offentlig upphandling (1505/1992) och dess förarbete nämns inte rådets förordning 2408/92 eller anbudstävlingar som arrangeras enligt denna förordning. Med beaktande av grundlagens 21 § och 98 § samt den gemenskapsrättsliga effektivitetsprincipen anser jag att marknadsdomstolen saknar behörighet att pröva ansökan som gäller tolkning av rådets förordning 2408/992. I stället för att pröva saken i första instans i marknadsdomstolen enligt lagen om offentlig upphandling (1505/1992) kan gemenskapsrättens krav på effektivitet och likvärdighet uppfyllas genom besvär till högsta förvaltningsdomstolen enligt självstyrelselagen för Åland. Det finns inte några hinder för att tolka sådana besvär på ett sätt att reglerna i rådets förordning 2408/92 kan tillämpas på ett sätt som bidrar till att säkerställa ett effektivt domstolsskydd för enskildas rättigheter enligt gemenskapsrätten. Det faktum att högsta förvaltningsdomstolen inte har tagit sökandes besvär till prövning påverkar inte min slutsats.

På grund av grundlagens 98 § samt 21 § kan marknadsdomstolens behörighet inte heller grundas på det förhållande att marknadsdomstolen är behörig att bestämma om sådana påföljder som de allmänna förvaltningsdomstolarna inte har, eftersom dessa påföljder är förvaltningsrättsliga sanktioner. Den legalitetsprincip som ingår i grundlagen förutsätter att om domstolens behörighet att döma förvaltningsrättsliga sanktioner föreskrivs tydligt i lag.

På dessa grunder lämnar jag Flygfältets Reseservice Ab Mariehamns ansökan utan prövning.

Då jag är förpliktad att yttra mig om ansökan till den del majoriteten har upptagit den till prövning är jag av den åsikt som framgår av marknadsdomstolens beslut.