18.12.2008

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Keski-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on julkaissut 28.5.2007 internetosoitteessa www.hankintailmoitukset.fi ja 31.5.2007 Euroopan unionin virallisen lehden täydennysosassa avointa menettelyä koskevan hankintailmoituksen koskien veren sokeripitoisuuden mittauksessa käytettävien mittareiden, niissä käytettävien testiliuskojen sekä muiden diagnostisten pikatestien ja tarvikkeiden hankintaa vuosille 2008 - 2009. Hankintailmoituksessa on lisäksi varattu mahdollisuus sopimuskauden jatkamiseen vuosille 2010 ja 2011. Keski-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on lähettänyt hankintaa koskevan 28.5.2007 päivätyn tarjouspyynnön kymmenelle yritykselle. Hankintayksikkö on saanut kymmenen tarjousta.

Keski-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymän johtajaylilääkäri on päätöksellään 30.11.2007 nro GLU01/2007 muun ohella valinnut ammattikäytön osalta Bayer Oy:n tarjouksen sekä omaseurannan osalta Abbott Oy:n, Oy Celego Ab:n ja OneMed Oy:n tarjoukset.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan varsinaisen hankintakauden osalta noin 2,5 miljoonaa euroa.

Hankintayksikkö on tehnyt Abbott Oy:n, Oy Celego Ab:n ja OneMed Oy:n kanssa väliaikaiset sopimukset, joiden mukaan sopimukset purkautuvat kahden viikon kuluttua siitä, kun markkinaoikeus on ratkaissut hankintaa koskevan asian tai mikäli asian käsittely markkinaoikeudessa raukeaa.

HAKEMUS

Bayer Oy on vaatinut, että markkinaoikeus poistaa Keski-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymän johtajaylilääkärin päätöksen 30.11.2007 nro GLU01/2007 omaseurantaan tarkoitettuja verensokerimittareita ja -liuskoja koskevilta osin, kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä menettelyä sekä velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan hakijalle hyvitysmaksuna markkinaoikeuden harkitseman määrän. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan hakijan arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.475 eurolla korkoineen. Edelleen hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Abbott Oy:n korvaamaan hakijan arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut Abbott Oy:n lausuntoon vastaamisen osalta 540 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö ei ole ilmoittanut tarjouspyynnössä arviointiperusteiden painoarvoja, vaikka se on tarjousten vertailussa arviointiperusteille painoarvot määrittänyt. Tarjoajat eivät siten ole voineet tietää, miten hankintayksikkö tulee eri arviointiperusteita tarjousvertailussa painottamaan. Hankintayksikön soveltamat painotukset ovat lisäksi olleet tarjouspyyntöön nähden ennakoimattomia, kun esimerkiksi hinnalle on annettu peräti 60 prosentin painotus. Kysymyksessä olevassa tapauksessa ei ole ollut mitään syytä sille, miksi painoarvoja tai tärkeysjärjestystä ei ole ilmoitettu jo tarjouspyynnössä.

Hankintayksikkö ei ole myöskään liuskojen pakkauskoon ja säilyvyyden osalta ilmoittanut tarjouspyynnössä, mitä seikkoja se tulee mainittujen perusteiden alla arvioimaan eli minkälaista pakkauskokoa ja säilyvyyttä se tulee tarjousten vertailussa arvostamaan. Hankintayksikkö on sittemmin määrittänyt mainituille arviointiperusteille pisteytystavan, jossa se on antanut pisteitä ainoastaan enintään 25 kappaleen pakkauskoolle ja yli kuuden kuukauden säilyvyydelle. Kyseisten seikkojen huomioon ottaminen ei ole ollut tarjouspyynnön perusteella ennakoitavissa, eivätkä tarjoajat ole siten voineet tarjouspyynnön perusteella ennakoida mainittujen seikkojen huomioon ottamista. Esimerkiksi hakijalla olisi ollut tarjota hankintayksikölle myös 5 ja 25 kappaleen pakkauksia, mutta koska tarjouspyynnössä ei ole täsmennetty pakkauskoolle asetettavia vaatimuksia, hakija ei ole osannut näitä pakkauskokoja tarjouksessaan tarjota. Hakijan tarjoamien liuskojen pakkauskoko on ollut 50 kappaletta, mistä syystä hakija on jäänyt mainitun perusteen osalta pisteittä. Hankintayksikön menettely on ollut hankintasäännösten vastaista ja suurempia pakkauskokoja perusteettomasti syrjivää. Hankintayksikön arvostamalle pakkauskoolle ei ole myöskään esitetty asiallisia perusteita, mistä syystä sovellettu pisteytystapa ja sen perusteella suoritettu vertailu on ollut tältäkin osin virheellinen.

Liuskojen säilyvyyden osalta hankintayksikkö on pisteyttänyt tarjoukset siten, että tarjous on saanut kaksi pistettä, jos säilyvyys avattuna on ollut suurempi kuin kuusi kuukautta, kun taas muussa tapauksessa tarjous on jäänyt mainitulta osin pisteittä. Kyseinen pisteytystapa on ollut virheellinen ensinnäkin sen vuoksi, että yli kuuden kuukauden säilyvyyden arvostamiselle ei ole esitettävissä asiallisia perusteita. Vaaditulla ajalla ei ole merkitystä liuskojen vanhentumisen näkökulmasta, kun otetaan huomioon liuskoja käyttävien henkilöiden käyttömäärät. Sovellettu pisteytystapa on ollut myös perusteettoman karkea, kun ainoastaan yli kuuden kuukauden säilyvyydestä on saanut täydet pisteet ja muussa tapauksessa tarjoaja on jäänyt pisteittä. Hakijan tarjoamien liuskojen säilyvyys avattuna on ollut kuusi kuukautta, mutta hakija on jäänyt mainitulta osin kokonaan vaille pisteitä.

Virheettömässä menettelyssä hakija olisi saanut vähintään kaksi lisäpistettä, joten hakijalla on ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

VASTINE

Keski-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hakijan korvaamaan hankintayksikön arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.034 eurolla korkoineen.

Hankinta-asetuksen säännös arviointiperusteiden painoarvojen ilmoittamisesta ei ehdottomasti edellytä arviointiperusteiden painoarvojen tai tärkeysjärjestyksen ilmoittamista tarjouspyynnössä. Säännöksessä edellytetään tärkeysjärjestyksen ilmoittamista vain, jos se on mahdollista. Hankintayksikkö on tarjouspyynnössään nimenomaisesti todennut, että ilmoitetut arviointiperusteet eivät ole olleet tärkeysjärjestyksessä. Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti.

Hankintayksiköllä on oikeuskäytännön mukaan harkintavaltaa sovellettavien arviointiperusteiden ja niiden painotuksen määrittämisessä. Hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan tämän harkintavaltansa puitteissa.

Liuskojen pakkauskoon osalta hankintayksikkö on ilmoittanut tarjouspyynnössä pakkauskoon yhdeksi tarjousten arvioinnissa huomioon otettavaksi tekijäksi ja suorittanut vertailun tämän mukaisesti. Hankintayksikkö on harkintavaltansa mukaan voinut määritellä tarjousvertailussa soveltamansa pisteytystavan suorittamallaan tavalla. Hankintayksikön asiantuntijaryhmä on todennut enintään 25 kappaleen pakkauskoon taloudellisesti järkevimmäksi ratkaisuksi muun muassa niiden diabeetikkojen osalta, jotka mittaavat verensokeriaan kohtuullisen harvoin. Sitä seikkaa, että hakijalla olisi ollut tarjota hankintayksikölle myös pienempiä pakkauskokoja, ei ole voitu ottaa huomioon, koska tarjousten vertailu on tullut suorittaa tarjouksissa ilmoitettujen tietojen perusteella.

Myös liuskojen säilyvyyden osalta hankintayksikkö on harkintavaltansa mukaan voinut määritellä tarjousten pisteytystavan suorittamallaan tavalla. Liuskojen säilyvyys avaamattomana on ilmoitettu tarjouspyynnössä yhdeksi tarjousten vertailussa huomioon otettavaksi tekijäksi. Hankintayksikkö on arvostanut tarjousten pisteytyksessä yli kuuden kuukauden säilyvyysaikaa, koska se on omassa toiminnassaan havainnut tämän olevan diabeetikkojen tarpeiden kannalta perusteltua. Diabeetikoille on tärkeää, että liuskat tulevat käytetyksi säilyvyysajan puitteissa ja tähän hankintayksikkö on pisteytyksensä myös perustanut. Pisteytykselle on siten ollut asialliset perusteet. Hankintayksikkö ei siten tältäkään osin ole menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti.

Hankintayksikkö on ilmoittanut tarjousten vertailussa huomioon otettavat seikat tarjouspyynnössä hankintasäännösten kannalta riittävällä tavalla. Tarjoajilla on tarjouspyynnön perusteella ollut mahdollisuus päätellä, mihin seikkoihin tarjousten vertailussa tullaan kiinnittämään huomiota. Ilmoitettuja arviointiperusteita on myös sovellettu tarjousten vertailussa tasapuolisesti ja syrjimättä. Perusteita hakijan vaatimusten toteuttamiselle ei siten ole.

Hakijalla ei ole ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua omaseurannan osalta virheettömässä menettelyssä. Hakijan hyvitysmaksuvaatimus on siten perusteeton.

LAUSUNNOT

Abbott Oy on antanut asiassa kaksi lausuntoa. Abbott Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.470 eurolla korkoineen.

Hakijan väitteet hankintamenettelyn virheistä ovat perusteettomia. Markkinaoikeuden oikeuskäytännössä on katsottu, että hankintalainsäädäntö ei edellytä arviointiperusteiden painoarvojen ilmoittamista tarjouspyynnössä. Myös Euroopan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on 25.2.2003 asiassa T-183/00 antamassaan tuomiossa todennut, että asiaan sovellettavassa julkisia hankintoja koskevassa lainsäädännössä ei ole säädetty velvollisuutta vaan ainoastaan suositus laatia hankintasopimuksen tekemisessä käytettäville valintaperusteille tärkeysjärjestys. Hankinta-asetuksen 41 §:n 2 momentilla on pantu täytäntöön ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen soveltama direktiivin määräys. Ottaen huomioon edellä todetun, hankinta-asetuksen säännöksen ei ole katsottava edellyttävän arviointiperusteiden painoarvojen ilmoittamista. Hankintayksikkö on siten menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten mukaisesti.

Hankintayksikkö on lisäksi soveltanut tarjouspyynnössä ilmoittamiaan arviointiperusteita kaikkiin tarjouksiin tasapuolisesti ja syrjimättä. Myöskään Abbott Oy:n hankintapäätöksessä hyväksytty mittari ei ole saanut pakkauskoon osalta yhtään pistettä, koska sen pakkauskoko on ollut pisteytyksessä arvostettua pakkauskokoa suurempi. Tästä huolimatta Abbott Oy:n tuote on tullut hankinnassa valituksi. Tarjoajilla on siten ollut tarjouspyynnön perusteella yhtäläiset mahdollisuudet pakkauskokojen tarjoamiseen annetun tarjouspyynnön perusteella. Toisaalta Abbott Oy:n tarjoama toinen mittari on saanut pakkauskoon osalta yhden pisteen, mutta se ei ole kuitenkaan tullut hankinnassa valituksi. Tältäkin osin menettely on siten ollut kaikkia tarjoajia kohtaan tasapuolista, eikä pakkauskoon osalta sovelletulla pisteytyksellä ole ollut merkitystä tarjouskilpailun lopputuloksen kannalta.

Oy Celego Ab ja OneMed Oy eivät ole käyttäneet niille varattua tilaisuutta lausunnon antamiseen.

VASTASELITYS

Hakija on antanut vastaselityksen sekä hankintayksikön vastineen että Abbott Oy:n lausunnon johdosta.

Hankintalain henki edellyttää, että tarjoajat tietävät jo tarjousta laatiessaan, mitä hankintayksikkö hankinnan kohteilta haluaa ja miten mahdolliset painotukset määritetään. Hankintasäännökset siten edellyttävät ilmoittamaan arviointiperusteiden mahdollisen painotuksen jo tarjouspyynnössä, mikäli tämä on mahdollista. Hankintayksikkö ei ole esittänyt mitään hyväksyttäviä perusteita sille, miksi se ei ole ilmoittanut soveltamiaan arviointiperusteiden painoarvoja jo tarjouspyynnössä, joten menettely on ollut hankintasäännösten vastaista.

Monissa tapauksissa pelkkä arviointiperusteiden ilmoittaminen voi olla tarjoajille riittävää, mutta jos hankintayksikkö tarjousten vertailussa soveltaa arviointiperusteisiin yllättäviä tai tavallisesta poikkeavia painotuksia, ei pelkkää arviointiperusteiden ilmoittamista voida pitää tarjoajien kannalta riittävänä. Tässä tapauksessa arviointiperusteiden soveltaminen on ollut esimerkiksi pakkauskoon osalta tarjouspyyntöön nähden yllättävää, eivätkä tarjoajat ole tarjouspyynnön perusteella voineet tietää, miten hankintayksikkö tulee mainittua arviointiperustetta soveltamaan. Hankintamenettelyn perustana oleva avoimuus ei siten ole kysymyksessä olevassa tapauksessa toteutunut ja menettely on ollut hankintasäännösten vastaista.

Tarjousten vertailu ei ole ollut myöskään sovelletun pisteytystavan sisällä johdonmukaista. Esimerkiksi Abbott Oy:n Precision Xceed on saanut pakkauskoon osalta yhden pisteen, vaikka sen pakkauskoko on vastannut hakijan tarjoamaa 50 kappaletta. Kun hakija on jäänyt mainitusta perusteesta pisteittä, on vertailu tältäkin osin ollut virheellinen.

Hankintayksikön väite siitä, ettei hakijalla ole ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua virheettömässä menettelyssä, on virheellinen. Hakijan tarjoama Contour-verensokerimittari on saanut vertailussa yhteensä 83,6 pistettä, kun valittu Abbott Oy:n mittari on saanut 84,6 pistettä. Näin ollen yksikin lisäpiste olisi nostanut hakijan tarjoaman mittarin Abbott Oy:n mittarin kanssa tasapisteisiin.

Abbott Oy:n viittaamasta oikeuskäytännöstä osassa ei ole ollut kysymys kynnysarvot ylittävistä hankinnoista, mistä syystä niitä ei voida pitää asian arvioinnin kannalta merkityksellisinä. Muutoinkin viitatusta oikeuskäytännöstä huolimatta hankinta-asetuksen lähtökohta on, että arviointiperusteiden tärkeysjärjestys tulee ilmoittaa tarjouspyynnössä, mikäli se on mahdollista. Kun asiassa ei ole edes esitetty, että tärkeysjärjestyksen tai painotusten ilmoittaminen ei olisi ollut jo tarjouspyyntövaiheessa mahdollista, hankinnassa on menetelty hankintasäännösten vastaisesti.

LISÄKIRJELMÄ

Hakija on 16.12.2008 toimittanut markkinaoikeuteen lisäkirjelmän, jossa hakija on vaatinut, että markkinaoikeus antaa asiassa väliaikaista täytäntöönpanokieltoa koskevan ratkaisun, jossa se velvoittaa hankintayksikön toimimaan alkuperäisten väliaikaisten sopimusten mukaisesti ja kieltää hankintayksikköä noudattamasta voittaneiden tarjoajien kanssa tekemiään uusia väliaikaisia sopimuksia siltä osin kuin niiden noudattaminen merkitsisi tosiasiallisesti hankintapäätöksen täytäntöönpanoa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen (hankinta-asetus) 1 §:n 1 momentin mukaan ennakoidulta arvonlisäverottomalta arvoltaan kynnysarvon ylittävään hankintaan sovelletaan hankintalain lisäksi kyseisen asetuksen säännöksiä. Saadun selvityksen mukaan kysymyksessä olevan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo ylittää säädetyn kynnysarvon määrän ja hankintaan sovelletaan siten hankintalain säännösten lisäksi hankinta-asetuksen säännöksiä.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Arviointiperusteiden painoarvojen ilmoittaminen

Hakija on esittänyt hankintayksikön menetelleen hankinnassaan virheellisesti, kun se ei ole tarjouspyynnössä ilmoittanut tarjousten vertailussa sittemmin soveltamiaan arviointiperusteiden painoarvoja.

Tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde ja tarjousten valintaan vaikuttavat seikat tulee kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankinta-asetuksen 41 §:n 2 momentin mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjassa on mainittava kaikki ne arviointiperusteet, joita sovelletaan tarjousta hyväksyttäessä. Arviointiperusteet on tällöin, jos mahdollista, esitettävä tärkeysjärjestyksessä.

Hankintayksikkö on ilmoittanut tarjouspyynnössä tarjouksen valintaperusteeksi kokonaistaloudellisen edullisuuden. Tarjouspyynnössä on myös ilmoitettu, että kokonaistaloudellista edullisuutta arvioidaan tarjouspyynnössä ilmoitettujen arviointiperusteiden mukaisesti ja että vertailu suoritetaan tuotekohtaisesti. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu sekä omaseurannan että ammattikäytön osalta tarjousten vertailussa huomioon otettavat kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteet. Omaseurannan osalta arviointiperusteet ovat olleet 1) laatu ja analyyttinen suorituskyky, 2) liuskojen hinta, 3) käyttömukavuus ja -ominaisuudet, 4) sopivuus usealle käyttäjäryhmälle, 5) tekniset ominaisuudet, 6) liuskaeräkohtainen vakiointitapa, 7) tiedontallennus, tiedonsiirto- ja käyttöohjelmien monipuolisuus sekä 8) maahantuojan palvelujen saatavuus. Tarjouspyynnössä on lisäksi yksilöity arviointiperusteiden alla huomioon otettavat tekijät, joiksi on arviointiperusteen "käyttömukavuus ja -ominaisuudet" alla ilmoitettu muun ohella liuskojen pakkauskoko sekä liuskojen säilyvyys avattuna/avaamattomana. Tarjouspyynnössä on lisäksi todettu, että mainitut kriteerit eivät ole olleet tärkeysjärjestyksessä.

Hankintayksikkö on tarjousten vertailussa määrittänyt ilmoitetuille arviointiperusteille painoarvot määrittämällä kullekin arviointiperusteelle maksimipisteet, jotka arviointiperusteesta on voinut saada. Eri arviointiperusteille annetut maksimipisteet ovat poikenneet toisistaan, joten pisteiden keskinäisellä jakamisella hankintayksikkö on määritellyt arviointiperusteille painoarvot. Hankintayksikkö on tarjousten vertailussa määrittänyt arviointiperusteille ja niiden osatekijöille myös pisteytystavan, jonka mukaisesti pisteet on tarjouksille jaettu. Liuskojen pakkauskoon osalta pisteytyksen on todettu tapahtuneen siten, että tarjous on saanut kaksi pistettä, jos pakkauskoko on ollut pienempi tai yhtä suuri kuin 25 kappaletta. Liuskojen säilyvyyden osalta avaamattomana pisteytys on puolestaan ilmoitettu suoritetuksi siten, että tarjous on saanut yhden pisteen, jos liuskojen säilyvyys on ollut yli kuusi kuukautta. Mikäli tarjous ei ole täyttänyt mainittuja vaatimuksia, tarjouksen on asiassa esitetyn selvityksen mukaan tarkoitettu saavan kyseisestä perusteesta nolla pistettä.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on 24.1.2008 antamassaan tuomiossa (asia C-532/06, Emm. G. Lianakis AE ym. vastaan Dimos Alexandroupolis ym., tuomio 24.1.2008, Kok. 2008, s. I-251) katsonut, että julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun neuvoston direktiivin 92/50/ETY 36 artiklan 2 kohdan, kun sitä luetaan taloudellisten toimijoiden yhdenvertaista kohtelua koskevan periaatteen ja siitä seuraavan avoimuusvelvoitteen valossa, vastaista on, että hankintamenettelyssä hankintaviranomainen määrää myöhemmin painoarvoja ja osatekijöitä tarjouspyyntöasiakirjoissa tai hankintailmoituksessa mainituille sopimuksen tekemisen perusteille.

Mainitun direktiivin 36 artiklan 2 kohdan mukaan tehtäessä sopimus taloudellisesti edullisimman tarjouksen perusteella, hankintaviranomaisen on ilmoitettava sopimusasiakirjoissa tai sopimusta koskevassa ilmoituksessa ne sopimuksen tekemisen perusteet, joita se aikoo soveltaa, mahdollisuuksien mukaan alenevassa järjestyksessä. Tuomioistuin on todennut, että oikeuskäytännön mukaan tässä viimeksi mainitussa säännöksessä, kun sitä luetaan direktiivin 92/50 3 artiklan 2 kohdassa mainitun taloudellisten toimijoiden yhdenvertaista kohtelua koskevan periaatteen ja siitä seuraavan avoimuusvelvoitteen valossa, edellytetään, että kaikki tekijät, jotka hankintaviranomainen ottaa huomioon selvittääkseen, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin, ja niiden suhteellinen merkitys ovat mahdollisten tarjoajien tiedossa, kun nämä valmistelevat tarjouksiaan. Tuomioistuin on todennut, että mahdollisten tarjoajien on voitava tarjouksiaan valmistellessaan tietää näiden tekijöiden olemassaolosta ja merkityksestä.

Kysymyksessä olevassa asiassa C-532/06 sovellettu direktiivin määräys on Suomessa pantu täytäntöön edellä kuvatulla hankinta-asetuksen 41 §:n 2 momentilla.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön laatimishetken aikainen kansallinen lainsäädäntö ei sinänsä ole sanamuotonsa mukaan edellyttänyt, että hankintayksikkö ilmoittaa tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa arviointiperusteiden painoarvot. Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen edellä kerrotussa tuomiossa on kuitenkin katsottu hankintadirektiivien vastaiseksi menettely, jossa hankintayksikkö jälkikäteen - antamatta painoarvoista tietoa tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa - määrää painoarvoja tarjouspyyntöasiakirjoissa tai hankintailmoituksessa ilmoitetuille sopimuksen tekemisen perusteille.

Käsillä olevassa tapauksessa hankintayksikkö ei ole ilmoittanut soveltamiensa arviointiperusteiden painoarvoja tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa. Hankintayksikkö on kuitenkin tarjouksia vertaillessaan ja hankintapäätöstä tehdessään määritellyt arviointiperusteille painoarvot ja tehnyt hankintapäätöksensä niiden mukaisesti. Tähän nähden ja ottaen huomioon edellä mainitun Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen tuomion asiassa C-532/06, markkinaoikeus katsoo hankintayksikön menetelleen virheellisesti, kun se ei ole ilmoittanut tarjouspyynnössä hankintamenettelyssä myöhemmin määrittelemiään arviointiperusteiden painoarvoja.

Arviointiperusteiden osatekijöiden ilmoittaminen

Hakija on myös esittänyt hankintayksikön menetelleen virheellisesti, kun se on ottanut liuskojen pakkauskokoa ja säilyvyyttä koskevien arviointiperusteiden osalta huomioon seikkoja, joita ei ole ilmoitettu tarjouspyynnössä.

Kuten edellä on todettu, hankintayksikkö on ilmoittanut liuskojen pakkauskoon ja säilyvyyden arviointiperusteen "käyttömukavuus ja - ominaisuudet" alla huomioon otettaviksi tekijöiksi. Edellä kuvatun mukaisesti hankintayksikkö on myös määrittänyt näille perusteille tarjousten vertailuvaiheessa pisteytystavan, jossa se on antanut mainittujen seikkojen osalta pisteitä ainoastaan enintään 25 kappaleen pakkauskoolle ja yli kuuden kuukauden säilyvyydelle. Mainittuja pisteytystapoja ei ole tuotu esiin tarjouspyynnössä, vaan ne on määritetty vasta tarjousten vertailua suoritettaessa. Mainittuja seikkoja ei ole ilmoitettu myöskään hankintaa koskevassa hankintailmoituksessa.

Kuten edellä on todettu, tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde ja tarjousten valintaan vaikuttavat seikat tulee kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Hankinta-asetuksen 41 §:n 2 momentin mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjassa on mainittava kaikki ne arviointiperusteet, joita sovelletaan tarjousta hyväksyttäessä.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on edellä kuvatussa 24.1.2008 antamassaan tuomiossa asiassa C-532/06 katsonut, että tuomiossa sovelletun direktiivin määräyksen, kun sitä luetaan taloudellisten toimijoiden yhdenvertaista kohtelua koskevan periaatteen ja siitä seuraavan avoimuusvelvoitteen valossa, vastaista on, että hankintamenettelyssä hankintaviranomainen määrää myöhemmin paitsi painoarvoja myös osatekijöitä tarjouspyyntöasiakirjoissa tai hankintailmoituksessa mainituille sopimuksen tekemisen perusteille.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen mainitussa tuomiossa arvioidun tapauksen olosuhteet ovat tarjousten vertailun osalta vastanneet hyvin pitkälti nyt käsiteltävänä olevan tapauksen olosuhteita. Kyseisessä tapauksessa hankintayksikkö oli tarjousten vertailuvaiheessa määrittänyt tarjouspyynnössä ilmoitetuille arviointiperusteille pisteytystavan, jossa se oli jakanut annettavat pisteet mainitun perusteen sisällä sillä tavoin, että se oli tosiasiassa määrittänyt ilmoitetuille perusteille osatekijöitä, joita se oli tarjousten vertailussa painottanut. Nyt käsiteltävänä olevassa tapauksessa tällaisia seikkoja ovat olleet enintään 25 kappaleen pakkauskoko sekä yli kuuden kuukauden säilyvyysaika.

Ottaen huomioon sekä hankinta-asetuksen 41 §:n 2 momentin sanamuodon että myös edellä mainitun Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen tuomion asiassa C-532/06, markkinaoikeus katsoo hankintayksikön menetelleen virheellisesti, kun se ei ole ilmoittanut mainittuja liuskojen pakkauskokoon ja säilyvyyteen liittyneitä ja sittemmin huomioon ottamiaan seikkoja tarjoajille jo tarjouspyynnössä. Kun mainittuja seikkoja ei ole ilmoitettu tarjouspyynnössä, tarjoajat eivät ole voineet olla tietoisia niiden merkityksestä tarjouksen valinnan kannalta. Tämän johdosta mainittuja seikkoja ei ole voinut ottaa huomioon myöskään tarjousten vertailussa, koska kysymys on ollut seikoista, joiden merkityksen päätteleminen ei ole ollut mahdollista tarjouspyynnössä ilmoitettujen tietojen perusteella. Tämän johdosta markkinaoikeus katsoo hankintayksikön menetelleen tarjousten vertailussa virheellisesti, kun se on ottanut mainitut seikat huomioon ilmoittamatta niistä tarjouspyynnössä. Hankintayksikkö on siten menetellyt hankinnassaan tältäkin osin hankintasäännösten vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo hankintayksikön menetelleen hankinnassa hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetuin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa tulee siten harkittavaksi hankintalain 9 §:ssä säädetyn seuraamuksen määrääminen.

Edellä lausuttu huomioon asiassa ei ole aihetta lausua muista asiassa esitetyistä vaatimuksista.

Seuraamukset

Hankintayksikkö on tehnyt hankinnasta muutoksenhaun kohteena olevilta osin valittujen toimittajien kanssa väliaikaiset sopimukset, jotka ehtojensa mukaan purkautuvat kahden viikon kuluttua siitä, kun markkinaoikeus on ratkaissut hankintaa koskevan asian tai mikäli asian käsittely markkinaoikeudessa raukeaa. Hankintayksikkö ei siten ole tehnyt hankinnasta lopullista hankintasopimusta eikä pannut hankintapäätöstä täytäntöön. Hankintapäätös voidaan näin ollen hakemuksen kohteena olevilta osin kumota ja sen täytäntöönpano tältä osin kieltää.

Mikäli Keski-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymä aikoo edelleenkin toteuttaa omaseurantaan tarkoitettujen veren sokeripitoisuuden mittauksessa käytettävien mittareiden ja testiliuskojen hankinnan julkisena hankintana, sen tulee järjestää asiassa uusi tarjouskilpailu ottaen huomioon, mitä edellä tässä päätöksessä on lausuttu ja julkisia hankintoja koskevissa säännöksissä määrätty.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian lopputulos huomioon ottaen hankintayksikkö on velvollinen korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut vaaditulla määrällä.

Abbott Oy on yhtynyt hankintayksikön näkemykseen hankintamenettelyn virheettömyydestä. Asian käsittely markkinaoikeudessa ei ole sinällään aiheutunut Abbott Oy:n toimenpiteistä. Abbott Oy on kuitenkin antanut asiassa kaksi lausuntoa ja vedonnut lausunnoissaan näkemystensä tueksi myös sellaisiin seikkoihin, joihin hankintayksikkö ei ole kiinnittänyt vastineessaan huomiota. Hakijalle on aiheutunut oikeudenkäyntikuluja vastatessaan näihin Abbott Oy:n esittämiin seikkoihin, joilla Abbott Oy on perustellut niitä väitteitä, jotka markkinaoikeus on edellä hylännyt. Tämän vuoksi markkinaoikeus katsoo kohtuuttomaksi, että hakija joutuisi pitämään Abbott Oy:n lausuntoon vastaamisen osalta sille aiheutuneet kulut vahinkonaan. Tämän vuoksi markkinaoikeus velvoittaa Abbott Oy:n korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut Abbott Oy:n lausuntoon vastaamisen osalta.

Asian lopputulos ja edellä lausuttu huomioon ottaen hankintayksikkö ja Abbott Oy saavat pitää omat oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Keski-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymän johtajaylilääkärin päätöksen 30.11.2007 nro GLU01/2007 siltä osin kuin päätös koskee omaseurantaan tulevia verensokerimittareita ja -liuskoja ja kieltää hankintayksikköä tältä osin tekemästä sanotun päätöksen perusteella hankintasopimusta tai panemasta päätöstä tältä osin muutoinkaan täytäntöön.

Kieltoa on noudatettava nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Keski-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korvaamaan Bayer Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.475 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeus velvoittaa Abbott Oy:n korvaamaan Bayer Oy:n oikeudenkäyntikulut 540 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Muut vaatimukset hylätään.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Hankintalain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Uhkasakon asettamista koskevaan päätökseen ei saa erikseen hakea muutosta valittamalla.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Anne Ekblom-Wörlund ja Ilkka Lahtinen.