17.12.2008

ASIAN RIIDATON TAUSTA

Oy Stella Konditoria Ab (jäljempänä myös Stella) on valmistanut Ellen Svinhufvud-kakku -nimistä kakkua (jäljempänä myös Ellen Svinhufvud -kakku). Ellen Svinhufvud-kakku on Stellalle 20.4.1994 rekisteröity tavaramerkki.

Stockmann Oyj Abp (jäljempänä myös Stockmann) on ostanut Stellalta Ellen Svinhufvud -kakkua ainakin kahden vuosikymmenen ajan. Se on tarjonnut kakkua asiakkailleen muun ohella toukokuun kanta-asiakastarjouksena.

Stockmann on ilmoittanut Stellalle maalis–huhtikuussa 2006, ettei se enää osta Ellen Svinhufvud -kakkua. Stockmann on tuonut toukokuussa 2006 markkinoille Sans Rival -kakun ja myynyt sitä myymälöissään siitä lähtien.

Stella on esittänyt Stockmannille 16.8.2006 lähettämässään kirjeessä näkemyksensä siitä, että Stockmann on toiminut vastoin sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annettua lakia. Stockmann on vastannut Stellalle 25.8.2006 päivätyllä kirjeellä, minkä jälkeen asianosaiset ovat vielä käyneet runsasta kirjeenvaihtoa asiasta.

Stella on 2.10.2008 asetettu omasta hakemuksestaan konkurssiin. Oy Stella Konditoria Ab:n konkurssipesä (jäljempänä myös konkurssipesä) on 15.10.2008 ilmoittanut jatkavansa oikeudenkäyntiä hakijana.

HAKEMUS

Vaatimukset

Oy Stella Konditoria Ab:n konkurssipesä on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää Stockmann Oyj Abp:tä 500.000 euron suuruisen sakon uhalla ja heti päätöksensä antamisesta lukien

1. - ensisijaisesti markkinoimasta ja myymästä Sans Rival -nimistä tai muuta vastaavaa kakkua, joka on sekoitettavissa Oy Stella Konditoria Ab:n Ellen Svinhufvud-kakku -nimiseen tuotteeseen, tai - toissijaisesti menettelemästä mainitulla tavalla, ellei sen kakkua markkinoinnissa ja myynnissä selvästi eroteta sanotusta Ellen Svinhufvud -kakusta, ja
2. käyttämästä elinkeinotoiminnassaan totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa ilmaisua tai väitettä, jonka mukaan sen Sans Rival -kakkua olisi tarjottu Ellen Svinhufvudin kahvipöydässä.

Oy Stella Konditoria Ab:n konkurssipesä on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Stockmann Oyj Abp:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut asiassa 25.589,34 eurolla korkoineen.

Oy Stella Konditoria Ab on 23.9.2008 peruuttanut liikesalaisuuden ja teknisen ohjeen oikeudettoman käytön kieltoa koskevan vaatimuksensa. Stockmann Oyj Abp ei ole vaatinut asian ratkaisemista tältä osin, minkä vuoksi asia on jäänyt mainitun vaatimuksen osalta sillensä. Jäljelle on tältä osin jäänyt kysymys oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.

Hakemuksen perusteet

Asiassa on kysymys Stellan Ellen Svinhufvud -kakusta, joka periytyy presidentti Svinhufvudin Ellen-rouvan ajoilta. Stella on kehittänyt kakkunsa Ranskasta Ruotsin kautta Suomeen kulkeutuneen yksityisen perhereseptin pohjalta ja valmistanut sitä katkeamattomasti 1930-luvulta alkaen. Stockmann on ollut kakun suurostaja vuosikymmenten ajan. Stockmann on kuitenkin lopettanut keväällä 2006 merkittävät ostonsa ja ryhtynyt kilpailemaan Stellan kanssa vilpillisin keinoin omalla Sans Rival -kakullaan, jonka se on valmistuttanut Food Catering Oy DDH:ssa eli aputoiminimeltään Kakkukeisari-nimisessä leipomossa (jäljempänä Kakkukeisari).

Stockmann on syyllistynyt kahdella eri tavalla sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaiseen menettelyyn.

Stockmannin toiminta on ollut omiaan vaikuttamaan Stellan Ellen Svinhufvud -kakun kysyntään ja vahingoittamaan Stellan elinkeinotoimintaa Stellalta jäädessä saamatta kakun myyntituloja. Stockmannin toiminnan johdosta Stella on joutunut irtisanomaan kymmenen työntekijää ja kärsinyt arviolta noin 350.000 euron vahingon.

Tuotteen orjallinen jäljittely

Orjallinen jäljittely on kielletty, mikäli jäljittelyllä saadaan aikaan tuotteen kaupallista alkuperää koskeva sekaantumisvaara. Tässä tapauksessa näin on tapahtunut. Stockmann on markkinoinut ja myynyt Sans Rival -kakkua, joka on orjallisesti jäljitelty kopio Stellan Ellen Svinhufvud -kakusta, ja aiheuttanut tällä toiminnallaan ostajien keskuudessa sekaantumisvaaraa kyseisten tuotteiden kaupallisesta alkuperästä.

Ellen Svinhufvud -kakku on ollut Pomppis Perheleipurit Oy:n (nykyisin Perheleipurit Oy) tekemien tilastojen mukaan vuonna 2005 Helsingin alueella kaikista kakuista toiseksi myydyin ja koko Suomessa kymmenenneksi myydyin. Ellen Svinhufvud -kakku ja -tunnus ovat olleet erittäin tunnettuja. Tunnettuisuus merkitsee tässä sitä, että kakku on ollut omaperäinen ja Stellalle tunnusomainen sekä yleisesti tunnettu. Oman erityisen aseman ja tunnettuisuuden kakulle on antanut myös se, että kakun historia ulottuu Ellen Svinhufvudiin presidentin rouvana ja että kakkua on Svinhufvudien ajoista lähtien tarjottu tasavallan presidentin linnassa muun ohella itsenäisyyspäivän vastaanotoilla. Ellen Svinhufvud -kakun tunnettuisuutta ja suosiota osoittaa osaltaan myös tämän oikeudenkäynnin saama julkisuus. Stockmannin ajatuksena on selvästi ollut hyötyä Ellen Svinhufvud-kakku -tavaramerkin ja kakun tunnettuisuudesta oman kakkunsa lanseerauksessa.

Sans Rival -kakku on täydellinen kopio Ellen Svinhufvud -kakusta. Se on täysin samankokoinen ja -näköinen kuin Ellen Svinhufvud -kakku. Kakuissa on täsmälleen sama rakenne, ja ne maistuvat lähes samalta. Kakut ovat esillä samanlaisen paperin päällä. Pelkästään sen perusteella, että Stockmann on lisännyt kakkunsa päälle suklaanapin, kakkujen ostajat eivät ole havainneet kysymyksessä olevan eri tuote kuin Stellan Ellen Svinhufvud -kakku. Sans Rival -kakussa ei ole ylipäänsä aina ollut tällaista suklaanappia, sillä se on usein pudonnut pois kakun päältä. Se, että suklaanappiin on sinänsä painettu Stockmannin liikemerkki ja Sans Rival -nimi, ei ole myöskään osoittanut kakkujen ostajille Sans Rival -kakun kaupallista alkuperää eli Kakkukeisaria.

Sans Rival -kakun pakkauksen mainostekstissä on vieläpä mainostettu kakkua rouva Ellen Svinhufvudin nimellä jäljempänä tarkemmin kerrotulla tavalla ja siten viitattu Ellen Svinhufvudiin tavalla, joka johtaa asiakkaan mielleyhtymään Stellan tavaramerkin kanssa. Sans Rival -kakku on ollut ensiesittelyssä Stockmannin toukokuun 2006 kanta-asiakastarjouksena Stellan kakun perinteisellä paikalla. On selvää, että Stockmannin asiakaskunta on luullut saavansa edelleen samaa, jo vuosien ajan ostamaansa tuotetta. Jopa Stockmannin omat myyjät ovat ainakin vielä syyskuussa 2006 tarjonneet ostajalle Sans Rival -kakkua, kun heiltä on tiedusteltu Ellen Svinhufvud -kakkua, ja ilman, että ostajalle olisi kerrottu, ettei Ellen Svinhufvud -kakku ole enää yhtiön valikoimissa.

Sans Rival -kakun jokainen yksityiskohta on erikseen päätetty toteuttaa jäljittelemällä mahdollisimman paljon Stellan tuotetta, minkä täytyy johtua siitä, että Stockmann on halunnut asiakkaidensa luulevan saavansa samaa tuotetta kuin aikaisemminkin. Stockmann olisi voinut halutessaan teettää täysin toisenlaisen tuotteen, mutta se olisi silloin ottanut sen riskin, että sen merkkiuskollinen asiakaskunta ei olisikaan hyväksynyt uutta tuotetta vaan olisi siirtynyt ostamaan alkuperäistä tuotetta Stellan myymälöistä.

Kakkuja ei sinänsä tyypillisesti maistella ostotilanteessa, mutta jäljiteltävän tuotteen maun kopioimisella lähes samaksi on silläkin merkitystä tuotteita kokonaisuutena arvioitaessa. Tällainen kokonaisarvio on tehtävä ratkaistaessa kysymystä siitä, onko Stockmannin menettelyssä kysymys jäljittelystä. Jos tuotteet toisaalta olisivat eri makuiset, kakun ostajat eivät kenties olisi erehtyneet kakkujen kaupallisesta alkuperästä enää toista kertaa. Yksittäinen ostaja on nyt voinut pysyä erehtyneenä ja jatkaa ostopäätöksiään kakkujen makujenkin oltua lähes samat.

Kakkujen pakkaukset ovat sinänsä eronneet toisistaan. Asiakkaat ovat kuitenkin tottuneet ostamaan kakun sen ulkonäön eikä pakkauksen ulkonäön perusteella, ja kakut myydään yleisesti ottaen kuten myös juuri Stockmannin myymälöissä pääsääntöisesti vitriineistä, joissa ne ovat esillä pakkaamattomina ja joissa niiden ulkopakkaukset eivät puolestaan ole mitenkään esillä. Asiakas näkee siten ulkopakkauksen pääsääntöisesti vasta ostopäätöksen tehtyään, jolloin kakku paketoidaan tai jolloin asiakkaalle annetaan valmiiksi pakattu tuote. Tällöinkin asiakas on nähnyt Sans Rival -kakun pakkaukseen kirjoitetussa tekstissä viittauksen ”klassikkoon” ja rouva Ellen Svinhufvudin kahvipöytään, mikä on johtanut siihen mielleyhtymään, että kysymys on samasta Stellan tuotteesta kuin aikaisemmin joskin uudelleen nimettynä. Stockmann on tunnettu niin sanotuista Private Label -tuotteistaan, joita ei valmisteta muille kuin Stockmannille. Kakkujen ostajat ovat siksi voineet hyvin olettaa, että heille entuudestaan tuttu Ellen Svinhufvud -kakku on nyt nimetty uudelleen tällaiseksi Private Label -tuotteeksi. Kysymys on tuotteen kaupallista alkuperää koskevasta sekaannuksesta.

Stockmann ei ole ilmoittanut Sans Rival -kakkunsa pakkauksessakaan kakun tekijää Kakkukeisaria. Kakun pakkauksessa lukee ainoastaan tuotteen valmistuttaja Stockmann. Kakun ostaja ei ole tämän vuoksi voinut pakkausta tutkimallakaan havaita, että kakulla on toinen kaupallinen alkuperä kuin Stellan Ellen Svinhufvud -kakulla.

Totuudenvastainen tai harhaanjohtava ilmaisu

Stockmann on käyttänyt Sans Rival -kakun markkinoinnissa ilmaisua, jonka mukaan tätä kakkua olisi tarjottu Ellen Svinhufvudin kahvipöydässä. Kakun historiallista taustaa koskeva väite ei yksinkertaisesti pidä paikkansa, minkä vuoksi se on totuudenvastainen. Stockmannin kakkupakkauksessa käytetyn ilmaisun ”tämä kakku” on täytynyt viitata nimenomaan pakkauksessa olleeseen tai sen kanssa identtiseen kakkuun. On selvää, ettei rouva Ellen Svinhufvudin emännöimässä kahvipöydässä ole voitu tarjota Stockmannin Sans Rival -kakkua, jonka Stockmann on ilmoittanut ”kehitelleensä” yhdessä Kakkukeisarin kanssa vasta vuodenvaihteen 2005–2006 molemmin puolin.

Siinäkin tapauksessa, että Stockmann on tarkoittanut ilmaisullaan yleisesti ottaen Sans Rival -kakkuja, ilmaisu on ollut vähintään harhaanjohtava saadessaan ostajan uskomaan, että juuri pakkauksessa olevan kanssa identtistä kakkua olisi tarjottu Svinhufvudien kahvipöydässä. Ilmaisu on lisäksi ollut tätä tarkoitettaessakin totuudenvastainen, sillä Ellen Svinhufvudin emännöimässä kahvipöydässä ei ole tarjottu minkäänlaista Sans Rival -kakkua. Ellen Svinhufvud on antanut Stellalle oikeuden käyttää omaa nimeään kakun nimessä juuri sen vuoksi, että Stella – toisin kuin Stockmann – on aikanaan toimittanut kakkuja Ellen Svinhufvudin kahvipöytään. Stockmann on velvollinen näyttämään tosiasiaväitteensä toteen.

Mainittu ilmaisu on samalla ja joka tapauksessa sisältänyt ostajien ajatuksia ohjaavan viittauksen Stellan rekisteröimään tavaramerkkiin. Ilmaisu on siten antanut harhaanjohtavan kuvan Stockmannin tuotteen alkuperästä sekä ollut omiaan aiheuttamaan tai lisäämään sekaannusvaaraa tuotteiden kesken ja vahingoittamaan Stellan elinkeinotoimintaa.

Stockmann on jo kirjeessään 25.8.2006 luvannut poistaa Sans Rival -kakkunsa markkinointimateriaalista viittauksen Ellen Svinhufvudiin. Viittausta ei ollut kuitenkaan poistettu ennen Stellan hakemuksen vireille tuloa 31.1.2007. Vaikka viittaus on sinänsä poistettu materiaalista oikeudenkäynnin aikana, Stellalla on edelleen peruste vaatimalleen kiellolle, koska Stockmann voi ilman kieltoa koska tahansa ryhtyä jälleen käyttämään tällaista ilmaisua.

Kiellon voimaantulo ja uhkasakon asettaminen

Stockmannille ei ole tarpeen varata mitään sopeutumisaikaa vaaditun kiellon noudattamiseksi.

Uhkasakon rahamäärän on vastattava Stockmannin Sans Rival -kakusta kahden vuoden ajalta saamaa liikevaihtoa, jonka Stockmann on ilmoittanut yltäneen lähes neljännesmiljoonan euron vuositasolle. Stockmannin ostot Stellalta ovat toisaalta yhteistyövuosina merkinneet Stellalle noin puolen miljoonan euron vuotuista liikevaihtoa.

VASTAUS

Vaatimukset

Stockmann Oyj Abp on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen perusteettomana sekä velvoittaa Oy Stella Konditoria Ab:n ja Oy Stella Konditoria Ab:n konkurssipesän korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut asiassa korkoineen, Stellan 14.149,05 eurolla ja konkurssipesän 8.833,96 eurolla.

Sen varalta, että Stockmannin Sans Rival -kakun katsottaisiin olevan sekoitettavissa Stellan Ellen Svinhufvud -kakkuun, Stockmann on vaatinut, että hakemus hylätään 1 kohdan osalta ainakin ensisijaisesti vaaditussa muodossaan, koska kakkujen väitetty sekaantumisvaara on poistettavissa.

Stockmann on kiistänyt konkurssipesän oikeudenkäyntikuluistaan esittämän korvausvaatimuksen perusteen ja paljoksunut vaatimuksen määrää sekä vaatinut lisäksi, että Oy Stella Konditoria Ab velvoitetaan jäljellä olevan pääasian lopputuloksesta riippumatta korvaamaan sille 23.9.2008 peruutettuun vaatimukseen vastaamisesta aiheutuneet arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 7.206 eurolla korkoineen.

Stockmannilla ei ole ollut huomauttamista kiellon tehosteeksi asetettavan uhkasakon määräämistä koskevasta vaatimuksesta sellaisenaan, mutta se on paljoksunut vaaditun uhkasakon rahamäärää 20.000 euroa ylittäviltä osin.

Stockmann on vielä vaatinut hakemuksen hyväksymisen varalta, että markkinaoikeus määrää vaaditun kiellon tulemaan voimaan vasta kolmen kuukauden kuluttua päätöksen lainvoimaiseksi tulemisesta lukien. Näin siksi, että kiellon täytäntöönpanosta aiheutuisi Stockmannille merkittävää ja tarpeetonta taloudellista vahinkoa tilanteessa, jossa markkinaoikeuden päätös muuttuisi muutoksenhaun yhteydessä.

Perusteet

Stockmann ei ole toiminut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisesti valmistuttaessaan, markkinoidessaan ja myydessään Sans Rival -kakkuaan.

Stockmann on lopettanut tuotteiden tilaamisen Stellalta sen omien toimien eli pitkään jatkuneiden laatu- ja toimitusongelmien vuoksi. Kun vuonna 2005 lopulta oli selvää, että yhteistyö oli pakko lopettaa, Stockmann ryhtyi etsimään korvaavaa tuotetta muun muassa Ellen Svinhufvud -kakulle. Stockmann on tiedustellut elokuussa 2005 Food Catering Oy DDH:lta (Kakkukeisari), olisiko se kiinnostunut tekemään Stockmannille Private Label -kakkua nimeltä Sans Rival.

Stockmannin ostopäällikkö X (nykyisin X) on valinnut korvaavan kakun reseptiksi vuonna 1929 Prinsessornas Kokbok -keittokirjassa julkaistun Sans Rival -kakun reseptin. Kakkukeisari on kehittänyt reseptiä yhteistyössä Stockmannin kanssa, ja työn kuluessa Stockmannin koekeittiössä on puolen vuoden aikana maisteltu noin 40 eri versiota, ennen kuin Stockmann on lopulta hyväksynyt kakun. Stockmannin Sans Rival -kakun ulkomuoto ja resepti on hyväksytty maaliskuussa 2006, ja tuote on tuotu markkinoille saman vuoden toukokuussa nimellä Stockmann Gourmet Sans Rival. Kysymyksessä on Private Label -tuote, jota Kakkukeisari ei valmista muille yrityksille.

Stockmann ei ole vastuussa siitä, kuinka aikaisemman liikesuhteen päättyminen on vaikuttanut Stellan elinkeinotoimintaan.

Tuotteen orjallinen jäljittely

Lähtökohtana tältä osin on se, että pelkästään tuotteen jäljittelyä ja jäljitelmien markkinointia ei voida pitää hyvän liiketavan vastaisena tai muutoin sopimattomana. Sopimatonta on kuitenkin sellaisten omaperäisten tuotteiden tai tuotepakkausten jäljitelmien markkinointi, joka saattaa aiheuttaa sekaantumisvaaraa tuotteen kaupallisesta alkuperästä eli joka on omiaan luomaan kuvan siitä, että jäljittelevä tuote on peräisin samasta kaupallisesta lähteestä kuin alkuperäinen, jollei sekaantumisvaaraa torjuta eli markkinoinnissa selvästi ilmoiteta jäljittelevän tuotteen kaupallista alkuperää taikka muutoin eroteta tuotteita tai tuotepakkauksia toisistaan. Jotta sekaantumisvaara voisi syntyä, tulee alkuperäisen tuotteen tai tuotepakkauksen olla siten omaperäinen ja tunnettu markkinoilla, että se yhdistetään tiettyyn elinkeinonharjoittajaan.

Asiassa ei ole riitaista se, ettei Ellen Svinhufvud -kakku olisi tunnettu. Jotta Stellan vaatimus voisi menestyä, on kuitenkin edellytettävä, että nimenomaan Stellan Ellen Svinhufvud -kakkua olisi pidettävä omaperäisenä ja tunnettuna ja että sen ja Stockmannin markkinoiman Sans Rival -kakun välillä olisi sekaantumisvaara.

Stellan Ellen Svinhufvud -kakku ei ole omaperäinen eikä tunnettu. Sen rakenne, koko, ulkomuoto ja maku eivät ole omaperäisiä eivätkä pelkästään Stellan tuotteelle tunnusomaisia. Keittokirjoissa ja lehdissä on jo useiden vuosikymmenten ajan julkaistu useita Ellen Svinhufvud
–kakkujen ja muiden olennaisesti samantyyppisten kakkujen reseptejä, ja kakut ovat myös olennaisilta osin samannäköisiä. Anna-Maija Tantun kirjassa ”Makujen ja Elämysten Kultaranta” kerrotun mukaan Stellan Ellen Svinhufvud -kakku olisi itse asiassa erään Sans Rival -nimisen kakun jäljitelmä eikä päinvastoin. Joka tapauksessa on selvää, että tämäntyyppinen kakku ei ole tullut markkinoilla tunnetuksi nimenomaan Stellan tuotteena. Kaikki markkinoilla olevat kakut ovat lisäksi lähes samanlaisen pergamiinipaperin päällä, koska leipurit ostavat papereita tukkuliikkeestä. Stellan kakun ja Stockmannin markkinoiman Sans Rival -kakun välillä ei ole näistä syistä ylipäänsä voinut olla kaupallista alkuperää koskevaa sekaantumisvaaraa.

Stockmann on kiistänyt Stellan Ellen Svinhufvud -kakun olleen vuonna 2005 Helsingin alueella kaikista kakuista toiseksi myydyin ja koko Suomessa kymmenenneksi myydyin.

Vaikka asiassa ei ole enää kysymys Stellan Ellen Svinhufvud -kakun valmistusohjeen oikeudetonta käyttöä koskevista väitteistä, Stockmann on tuonut kakkujen valmistusohjeista vielä tässä kohdin esille seuraavan kiistääkseen siinäkin suhteessa Stellan väitteen kakkunsa omaperäisyydestä.

Stockmannin tiedossa ei ole, millä reseptillä Stella on valmistanut tai valmistaa Ellen Svinhufvud -kakkuaan. Ellen Svinhufvud -kakku on mantelimarenkipohjainen mokkatäytteinen kakku, jonka tyyppisiä kakkuja on valmistettu jo vuosikymmenet Keski-Euroopan lisäksi myös Amerikan Yhdysvalloissa. Leivontakirjoissa kakun nimenä on usein Sans Rival, toisinaan myös Kahvitorttu mantelipohjalla. Eräät julkaisut ovat käyttäneet siitä nimiä Mokkakakku ja Malakoff. Näillä resepteillä voidaan valmistaa Stellan Ellen Svinhufvud -kakun kanssa olennaisilta osin samanlainen kakku. Vaikka Stellan kakun valmistusohjeessa voi olla joitakin epäolennaisia eroavaisuuksia yleisesti tunnettuihin resepteihin nähden, nämä erot eivät vaikuta olennaisesti kakun koostumukseen eivätkä makuun. Pelkästään pienten valmistusohjeessa olevien erojen perusteella Stellan kakkua ei voida pitää omaperäisenä. Näyttövelvollisuus päinvastaisesta on väitteen esittäneellä Stellalla.

Helsingin Sanomissa 22.2.2007 julkaistusta artikkelista ilmenee, että konditoria Stellan valikoimiin on vuonna 1932 tullut kakku nimeltä Fragilité. Kakun reseptin oli tuonut mukanaan konditoriaa johtamaan saapunut riikinruotsalainen AS. Kakku on sittemmin nimetty uudelleen Ellen Svinhufvud -kakuksi, koska rouva Svinhufvudin oli ollut vaikea muistaa suosikkikakkunsa ranskankielistä nimeä. Stellan omistaja ja toimitusjohtaja Y on antanut Helsingin Sanomille 20.2.2003 haastattelun, jonka yhteydessä hän on julkistanut myös Ellen Svinhufvud -kakun reseptin. Tämän kakun ja Sans Rival -kakun reseptit on viimeksi julkaistu Helsingin Sanomissa 22.2.2007. Kakkujen reseptejä julkaistaan yleisesti myös Internetin eri sivustoilla, minkä lisäksi Ellen Svinhufvud -kakun resepti on julkaistu Anna-Maija Tantun edellä mainitussa kirjassa. Mikään näistä samantyyppisistä kakuista ei ole toisia omaperäisempi.

Stellan käyttämä Ellen Svinhufvud -kakun resepti on edellä olevan perusteella yleisesti tunnettu ja julkinen resepti. Se ei ole syntynyt Stellan tuotekehittelyn eikä muunkaan tutkimustoiminnan tuloksena, eikä se ole edellyttänyt Stellalta taloudellista panostusta, vaan Stella on ainoastaan nimennyt uudelleen Ruotsista tuodun Fragilité-kakun reseptin. Useilla leipomoilla on valikoimissaan keskenään samantyyppisiä ja -nimisiä tuotteita, eikä kukaan väitä, että esimerkiksi Sacher-kakun tai Runebergin tortun erilaiset versiot olisivat yhden niistä orjallisia jäljitelmiä.

Kakkukeisari ei ole liioin jäljitellyt Stellan Ellen Svinhufvud -kakkua. Sans Rival -kakun ulkonäkö ja koko eroavat jossain määrin Stellan kakun piirteistä. Stockmannin tuotteessa on sen markkinoille tuomisesta lähtien ollut muun muassa suklaanappi kakun päällä. Suklaanapissa on Sans Rival -nimi sekä Stockmannin liikemerkki, joka osoittaa tuotteen kaupallisen alkuperän. Sans Rival -kakun kaupallinen alkuperä on nimenomaan Stockmann eikä Kakkukeisari, koska kakkua myydään Stockmannin liikemerkillä ja nimissä ja koska kysymyksessä on lisäksi Private Label -tuote, jota Kakkukeisari ei valmista muille. Stockmannin Sans Rival -kakku ei ole orjallisesti jäljitelty eikä täydellinen kopio Stellan Ellen Svinhufvud -kakusta, eikä Sans Rival -kakun markkinointi ja myynti ole aiheuttanut ostajien keskuudessa sekaantumisvaaraa kyseisten tuotteiden kaupallisesta alkuperästä.

Kakkujen ulkonäköä ja kokoa ei toisaalta aina havaita vielä ostohetkellä, koska kakut ovat Stockmannin myymälöissä olleet esillä, paitsi vitriineissä, yhtä suuressa määrin myös kylmätiloissa valmiiksi pakattuina. Vaikka Sans Rival -kakkua on sinänsä aina lanseeraamisestaan lähtien ja nykypäivään saakka myyty Stockmannin palveluvitriineissä joissakin tapauksissa pelkän kakkupaperin päällä eli kokonaan ilman pakkausta, kakkupakkauksia on toisaalta pidetty alusta alkaen jossakin määrin esillä myös vitriineissä niin, että pakkauksen kansi on tällöin ollut pakkauksen alaosassa esillä olevan kakun alla tai sivussa. Kannen vihreä väri ja kakun nimi ovat näissä tapauksissa näkyneet asiakkaalle.

Stockmannin ja Stellan kakkupakkaukset ovat eronneet toisistaan huomattavasti. Stockmannin kakun pakkaus on vihreä, ja pakkaukseen on merkitty selvästi valkoisella kakun nimi Sans Rival sekä tuotteen kaupallinen alkuperä eli se, että kysymyksessä on Stockmann Gourmet -kakku ja että kakun valmistuttaja on Stockmann. Stellan Ellen Svinhufvud -kakun pakkaus on valko-kultaraitainen, ja pakkaukseen on selvästi merkitty Stellan nimi. Kakkuja ei voi pakkausten vuoksi sekoittaa keskenään. Mahdollinen tuotteen kaupallista alkuperää koskeva sekaantumisvaara on siten tullut viimeistään tällä tavoin torjutuksi riittävällä tavalla.

Esillä olevat kakut eivät myöskään maistu täysin samalta. Stockmannin kakun kreemi on esimerkiksi koostumukseltaan ja maultaan huomattavasti kevyempi kuin Stellan kakussa käytettävä kreemi. Stockmannin kakun kreemi on myös väriltään ruskea, kun taas Stellan kakussa kreemi on valkoinen. Vaikka kakut toisaalta maistuisivatkin samalta, se ei aiheuta sekaantumisvaaraa tuotteiden kaupallisen alkuperän suhteen, koska kakkuja ei maisteta ostohetkellä.

Stockmannin kanta-asiakkaat eivät ole edellä olevan perusteella voineet luulla saavansa kanta-asiakastarjouksena Ellen Svinhufvud -kakkua eikä muutakaan Stellalta peräisin olevaa tuotetta. Stockmann on lisäksi antanut konditoriaosastonsa myyjille nimenomaisen ohjeen ilmoittaa Ellen Svinhufvud -kakkua tiedusteleville asiakkaille, että kyseinen kakku ei enää kuulu Stockmannin valikoimiin, ja tarjota asiakkaille korvaavana tuotteena Sans Rival -kakkua. Stockmannin tarkoituksena ei ole ollut hyötyä Ellen Svinhufvud -kakku -tavaramerkin eikä kakun väitetystä tunnettuisuudesta oman kakkunsa lanseerauksessa.

Lähtökohtana on kaiken lisäksi muun muassa markkinaoikeuden päätöksistä nrot 82/05 ja 332/08 ilmenevin tavoin, että kun sekaantumisvaara on poistettavissa, määrättävää kieltoa ei tule ulottaa sanottua laajemmalle. Vaikka kysymyksessä olevat tuotteet olisivatkin sekoitettavissa, Stockmannia ei siten voida kieltää kokonaan markkinoimasta ja myymästä Sans Rival -kakkuaan vaan se voidaan ainoastaan velvoittaa poistamaan puheena oleva sekaantumisvaara.

Totuudenvastainen ja harhaanjohtava ilmaisu

Sans Rival -kakun pakkauksessa olleessa, hakemuksessa yksilöidyssä mainostekstissä ei ole viitattu Stellan tuotteen nimeen eli Ellen Svinhufvud-kakku -tavaramerkkiin vaan Ellen Svinhufvudiin henkilönä. Kyseinen ilmaisu ei ole antanut harhaanjohtavaa kuvaa Stockmannin tuotteen alkuperästä, eikä se ole ollut omiaan vahingoittamaan Stellan elinkeinotoimintaa.

Ilmaisu, jota sinänsä on pidettävä tosiasiaväitteenä, ei ole ollut totuudenvastainen eikä harhaanjohtava myöskään kakun historialliseen taustaan liittyvän sisältönsä osalta. Ilmaisulla ”tämä kakku” ei ole tarkoitettu viitata eikä ole pakkauksen mainosteksti kokonaisuutena huomioon ottaen myöskään voitu ymmärtää viitatun nimenomaan pakkauksessa olevaan tai sen kanssa identtiseen kakkuun, jota riidattomasti ei ole tarjottu vielä 1930-luvulla, vaan yleisesti Sans Rival -nimisiin kakkuihin.

Puheena olevan kaltaisten kakkujen esikuva ja nimi on ollut Fragilité tai Sans Rival, ennen kuin Stella on nimennyt oman kakkunsa Ellen Svinhufvud -kakuksi. Pitää siis paikkansa, että jotakin Sans Rival -nimistä kakkua on tarjottu Ellen Svinhufvudin emännöimässä kahvipöydässä.

Vaikka Stockmann ei olekaan pitänyt mainintaa Ellen Svinhufvudin kahvipöydästä millään tavoin sopimattomana, se on poistanut maininnan kakkupaketeistaan 1.3.2007 alkaen. Hakemus on myös tällä perusteella hylättävä puheena olevilta osin, ja Stella on asian muusta lopputuloksesta riippumatta velvoitettava korvaamaan Stockmannille tähän vaatimukseen vastaamisesta aiheutuneet oikeudenkäyntikulut korkoineen.

Konkurssipesän asema

Hakemus on hylättävä joka tapauksessa ainakin siitä syystä, että konkurssipesällä ei ole oikeudellista intressiä jatkaa hakemusta. Laki sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa koskee elinkeinonharjoittajien välisiä suhteita, ja hakijana voi tällaisessa asiassa olla vain se, johon sopimattomaksi väitetty menettely kohdistuu tai jonka toimintaa se saattaa vahingoittaa. Stellan leipomot ja kahvilat on suljettu, eikä konkurssipesä jatka Stellan elinkeinotoimintaa. Stockmannin menettely ei kohdistu konkurssipesään, eikä se voi vahingoittaa pesän toimintaa.

KONKURSSIPESÄN LAUSUMA

Vaaditun kiellon määrääminen on konkurssipesän intresseissä riippumatta siitä, mitä päätöksiä konkurssipesä on tehnyt elinkeinotoiminnan osalta. Kiellon määrääminen lisää olennaisesti konkurssipesän mahdollisuuksia realisoida pesän varallisuutta kuten luovuttaa Ellen Svinhufvud -kakkuun ja tavaramerkkiin liittyvät oikeudet kolmannelle osapuolelle.

TODISTELU

Asiakirjatodistelu

Stella

1. Mainosteksti Sans Rival -kakun pakkauksessa
2. Viisi valokuvaa Ellen Svinhufvud - ja Sans Rival -kakuista
3. Perheleipurit Oy:n kakunmyyntitilastot vuodelta 2005
4. Stockmannin Sans Rival -kakun pakkaus

Stockmann

1. Sans Rival -kakun resepti Prinsessornas Kokbok -kirjassa
2. Yksitoista Sans Rival - ja Ellen Svinhufvud -kakkujsen reseptiä
3. Helsingin Sanomien artikkeli 20.2.2003
4. Sans Rival - ja Ellen Svinhufvud -kakkujen pakkaukset
5. Stockmannin kanta-asiakaslehti 12/2005 ja 5/2006

Henkilötodistelu

Stella

1. Toimitusjohtaja Y
2. Museonhoitaja SS
3. Leipomoyrittäjä ML
4. Myyntipäällikkö TK
5. Henkilöstöasiantuntija EL

Stockmann

1. Kondiittori AH
2. Lehtori SH
3. Ostopäällikkö X
4. Toimitusjohtaja DL

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Konkurssipesän asema

Stockmann on kiistänyt hakemuksen väittäen ensinnäkin, että Stellan konkurssipesältä puuttuisi asiassa hakemuksen jatkamisen edellyttämä oikeudellinen intressi.

Markkinaoikeus on pääkäsittelyssä 23.10.2008 hylännyt Stockmannin samalla perusteella esittämän vaatimuksen hakemuksen jättämisestä markkinaoikeudessa välittömästi tutkimatta. Markkinaoikeus on todennut, että konkurssipesän asiamies oli tuonut jatketussa valmisteluistunnossa ja pääkäsittelyssä esille sen, mitä merkitystä ja vaikutusta esillä olevalla asialla ja siinä annettavalla ratkaisulla voi olla pesään kuuluvan varallisuuden ja pesän taloudellisen aseman kannalta, eikä Stockmann ollut kyennyt osoittamaan konkurssipesän väitettä ilmeisen perusteettomaksi. Näin ollen markkinaoikeus on katsonut oikeudenkäyntiväitettä koskevassa päätöksessään Stellan konkurssipesällä olevan riittävä oikeudellinen intressi hakemuksen jatkamiselle. Markkinaoikeus katsoo nyt vastaavasti, ettei Stockmannin vetoama seikka merkitse perustetta myöskään hakemuksen hylkäämiselle.

Kysymyksenasettelu

Asiassa on näin ollen ratkaistavana ensinnäkin kysymys siitä, onko Stockmann markkinoinut elinkeinotoiminnassaan sellaista Stellan Ellen Svinhufvud -kakun jäljitelmää, joka olisi aiheuttanut kuluttajien piirissä kakkujen kaupallisen alkuperää koskevan sekaannusvaaran. Toisessa asiakohdassa kysymys on puolestaan siitä, onko eräs Stockmannin Sans Rival -kakkunsa mainostekstissä käyttämä ilmaisu ollut väitetyin tavoin totuudenvastainen tai harhaanjohtava.

Orjallisen jäljittelyn sopimattomuus

Elinkeinotoiminnassa ei saa sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin yleislausekkeen mukaan käyttää hyvän liiketavan vastaista tai muutoin toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimatonta menettelyä.

Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että mainitussa lainkohdassa tarkoitetulla tavalla sopimatonta on markkinoida toisen elinkeinonharjoittajan omaperäisiin ja tunnettuihin tuotteisiin sekoitettavissa olevia tuotteita eli niin sanottuja orjallisia jäljitelmiä. Lähtökohtana Stockmannin menettelyn sopimattomuutta arvioitaessa on siten se, että pelkästään toisen elinkeinonharjoittajan tuotteen jäljittelyä ja jäljitelmien markkinointia ei voida sellaisenaan pitää hyvän liiketavan vastaisena eikä muutoinkaan toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimattomana menettelynä. Sopimatonta ja siten kiellettyä on kuitenkin sellainen jäljitelmien markkinointi, joka on omiaan luomaan kuvan siitä, että jäljittelevä tuote olisi peräisin samasta kaupallisesta lähteestä kuin alkuperäinen tuote. Jotta kaupallista alkuperää koskeva sekaannusvaara voisi ylipäänsä syntyä, on alkuperäisen tuotteen oltava markkinoilla sillä tavoin omaperäinen ja tunnettu, että se yhdistetään tiettyyn elinkeinonharjoittajaan.

Edellytyksenä sille, että Stockmannin voitaisiin katsoa syyllistyneen Sans Rival -kakkunsa sopimattomaan markkinointiin, on näin ollen ensinnäkin, että Stellan Ellen Svinhufvud -kakkua voidaan pitää omaperäisenä ja tunnettuna ja että puheena olevien kakkujen välille on Stockmannin menettelyn johdosta katsottava syntyneen kakkujen kaupallista alkuperää koskeva sekaannusvaara.

Omaperäisyys ja tunnettuisuus

Stellan Ellen Svinhufvud -kakun tunnettuisuutta arvioitaessa lähtökohtana on sinänsä pidettävä, että kakun ”tiiliskivimäinen” ja esimerkiksi voileipäkakulle tunnetusti tyypillinen ulkomuoto ei osoita kakun muotoilussa sellaisenaan mitään erityistä omaperäisyyttä. Siihen, että kakku on muotoiltu päältä katsottuna nelikulmaiseksi ja useimmiten suorakaiteen muotoiseksi, ovat asiassa esitetyn selvityksen mukaan vaikuttaneet käytännön syyt eli ennen kaikkea kakulle ominainen levyrakenne sekä muun ohella kypsentämiseen liittyvät valmistustekniset seikat. Asiassa esitetystä asiakirja- ja henkilötodistelusta käy lisäksi ilmi, että vastaavantyyppisellä kakulla on ollut Euroopassa pitkät perinteet jo ennen 1930-lukua, jolloin Stella on ryhtynyt valmistamaan ja kehittämään omaa kakkuaan. Ellen Svinhufvud -kakun ulkomuoto ei ole siten perustunut Stellan innovaatioon tai luovaan muotoiluun. Samantyyppisiä kakkuja voidaan lisäksi pitää lähtökohtaisesti jokseenkin saman makuisina, vaikka nyt puheena olevien kakkujen mauille onkin esitetyn selvityksen mukaan ollut tehtävissä eroa muun ohella rasvaisuutta ja mokan vahvuutta vaihtelemalla.

Asiassa kuulluista henkilöistä ML, AH, SH ja DL, joilla kaikilla on huomattavan pitkä kokemus leipomoalalta, ovat kuitenkin kertoneet yhdenmukaisesti, kuinka tämän tyyppistä mantelimarenkipohjaista mokkatäytteistä kakkua on Suomessa valmistanut vuosikymmenten ajan lähes yksinomaan Stella. AH tosin on kertonut valmistaneensa ja myyneensä vastaavanlaista kakkua Sans Rival -nimisenä Haminassa sijaitsevassa liikkeessään, mutta valtakunnalliseen levitykseen kakkua eivät Stellan lisäksi ole muut leipomot valmistaneet. Stellan Ellen Svinhufvud -kakku on ollut kuluttajien saatavilla ennen kaikkea Helsingissä mutta myös muualla Suomessa, paitsi Stellan omissa myymälöissä ja kahviloissa, lisäksi ainakin kaikissa Stockmannin tavarataloissa. Mantelilastuilla ja tomusokerilla kuorrutettu Ellen Svinhufvud -kakku on ollut väreiltään varsin vaatimaton ja koristelultaan pelkistetyn yksinkertainen sekä poikennut sillä tavoin useimmista makeista kakuista.

Asiassa on tullut esille, ettei leipomotuotteiden myyntimääristä ole saatavissa kattavia tilastoja. Stella on sinänsä esittänyt kirjallisena todisteenaan Pomppis Perheleipurit Oy:n vuodelta 2005 laatiman tilaston, jonka mukaan Stellan Ellen Svinhufvud -kakku on ollut myynnistä kertyneen liikevaihdon perusteella mitattuna Helsingin alueella toiseksi myydyin ja valtakunnallisesti kymmenenneksi myydyin täytekakku. Asiassa on kuitenkin jäänyt epäselväksi, mistä kaikista myyntipisteistä tapahtunutta myyntiä tilasto koskee, ja on ilmeistä, että tilastossa ei ole mukana ainakaan myyntiä Stockmannin liikkeissä eikä liioin esimerkiksi Kakkukeisarin tuotteita miltään osin.

Stockmannin ostopäällikkö X on kertonut, että Stockmannin valikoimissa ei ole ennen toukokuussa 2006 markkinoille tuotua Sans Rival -kakkua ollut toista Ellen Svinhufvud -kakun kanssa samanlaista leipomotuotetta. Stellan Ellen Svinhufvud -kakku on ollut X:n mukaan Stockmannin myynnin kannalta merkittävä ja epäilyksettä kakkujen myyntitilastojen kärkipäässä, rinnastuen menekkinsä osalta lähinnä Fazer Leipomot Oy:n kinuskikakkuun. Stockmann on myynyt vuonna 2005 kaikkiaan yli 15.000 Ellen Svinhufvud -kakkua, ja myynti on painottunut erityisesti touko- ja joulukuun sesonkiaikoihin. X:n kertomus on tällä tavoin osaltaan tukenut Stellan väitettä Ellen Svinhufvud -kakun tunnettuisuudesta.

Stellan kakun tunnettuisuutta arvioitaessa huomioon on otettava myös tuotteen riidaton historiallinen tausta. Stella on saanut presidentin rouvalta Ellen Svinhufvudilta luvan tämän nimen käyttöön aikana, jolloin rouva Svinhufvud tapasi tarjota kakkua kahvitilaisuuksia säännöllisesti emännöidessään, ja kakku on siitä lähtien ollut omiaan luomaan nimensä perusteella mielleyhtymän tasavallan historiaan ja ”presidentillisiin piireihin”. Kakun mainittua taustaa voidaan pitää jossain määrin tunnettuna, mitä tunnettuisuutta ovat asiakirjatodistelun mukaan vahvistaneet valtakunnallisesti ilmestyvissä päivälehdissä julkaistut artikkelit. Todistajat SS ja ML ovat kertoneet, kuinka Stellan Ellen Svinhufvud -kakkua on myyty kesäisin vieraille myös valtion museokseen lunastamalla presidentti Svinhufvudin entisellä kotitilalla Luumäen Kotkaniemessä, ja tilalla juhlia järjestäneet tahot ovat Svinhufvudin mukaan muutoinkin pyytäneet hankkimaan mainittua kakkua tilaisuuksiinsa nimenomaan Stellalta.

Markkinaoikeus katsoo edellä mainitut seikat kokonaisuutena huomioon ottaen Stellan Ellen Svinhufvud -kakun olleen siinä määrin omaperäinen ja tulleen ulkomuodoltaan ja rakenteeltaan sillä tavoin tunnetuksi, että kuluttajat ovat mieltäneet sanotun kakun nimenomaan Stellan tuotteeksi.

Sekaannusvaaran aiheutuminen

Stockmannin Private Label -tuotteenaan markkinoille tuoma Sans Rival -kakku on kirjallisina todisteina esitettyjen valokuvien perusteella rakenteeltaan, ulkomuodoltaan, kooltaan, kuorrutteeltaan ja väritykseltään lähes identtinen Stellan Ellen Svinhufvud -kakun kanssa. Sans Rival -kakun kreemi vaikuttaa kakkujen poikkileikkausta osoittavissa valokuvissa sinänsä hieman tummemmalta kuin Ellen Svinhufvud -kakun kreemi, mutta tällä vähäisellä erolla ja yksityiskohdalla ei voida katsoa olevan merkitystä kakkuja tavanomaisessa myyntitilanteessa erottavana tekijänä ottaen huomioon, että puheena olevia kakkuja ei esitetyn selvityksen perusteella ole koskaan myyty yksittäisessä liikkeessä samanaikaisesti ja että kakut eivät ole välttämättä monestikaan esillä poikittain leikattuina. Tässä suhteessa on kuvaavaa, että edes Sans Rival –kakun kehittämiseen Kakkukeisarin toimitusjohtajana osallistunut DL ei ole markkinaoikeudessa osannut erottaa sanottua kakkua ja Ellen Svinhufvud -kakkua toisistaan sellaisten valokuvien perusteella, joissa kakut on kuvattu sellaisenaan eli ilman erillisiä päällyskoristeita.

Markkinaoikeus katsoo, että Ellen Svinhufvud - ja Sans Rival -kakut ovat olleet edellä todetun samankaltaisuutensa vuoksi sekoitettavissa toisiinsa. Sans Rival -kakun päälle lisätty suklaanappi ei sellaisenaan anna aihetta arvioida asiaa toisin ottaen muun ohella huomioon, että myös Ellen Svinhufvud -kakkuun on Y:n mukaan lisätty toisinaan erilaista päällyskoristelua kuten marsipaaninauhoja tai suklaakelloja.

Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin mukaan kiellettyä on markkinoida jäljittelevää tuotetta, joka saattaa olla sekoitettavissa toisen elinkeinonharjoittajan tunnettuun alkuperäistuotteeseen, jollei markkinoinnissa selvästi ilmoiteta jäljittelevän tuotteen kaupallista alkuperää taikka jollei tuotetta muutoin selvästi eroteta alkuperäisestä tuotteesta.

Asiassa on tullut esille, että Stockmann on markkinoinut Sans Rival -kakkua ainakin toukokuun 2006 kanta-asiakaslehdessään sekä omissa myymälöissään, yhtäältä elintarvikeosastojen itsepalveluhyllyissä ja toisaalta palveluvitriineissä.

Markkinointi kanta-asiakaslehdessä

Stockmann on markkinoinut Sans Rival -kakkua toukokuun 2006 kanta-asiakaslehdessä puolen sivun mainoksella, jonka hallitsevimpana elementtinä on ollut sivulta kuvattu kakku poikkileikkauksineen. Mainoksen vasempaan yläkulmaan on kirjattu selvästi kakun nimi ”Sans Rival -kakku” sekä ilmaisu ”Stockmann Gourmet”. Samaiset ilmaisut erottuvat selvästi myös mainoksen oikeasta yläkulmasta, johon on otettu osakuva kakun pakkauksesta. Toisin kuin muissa kakkua kuvaavissa asiakirjatodisteissa, Sans Rival -nimi erottuu Stockmannin liikemerkin ohella tässä tapauksessa myös kakun päällä olevasta suklaanapista kuvan keskivaiheilla. Kakun nimi ja kaupallinen alkuperä on kanta-asiakaslehdessä ilmaistu ja yksilöity näillä tavoin selvästi.

Vaikka kysymys on ollut nimenomaan uuden tuotteen markkinoille saattamisesta ja sen vuoksi sekaannusvaaran kannalta varsin kriittisestä ajankohdasta ja vaikka Stockmannilla on katsottava olleen tuolloin erityinen tai korostettu velvollisuus huolehtia kakkujen kaupallista alkuperää koskevan sekaannusvaaran estämisestä, Stockmann on edellä kerrotuin tavoin menetellen torjunut mainittua sekaannusvaaraa riittävänä pidettävin tavoin. Näin siitäkin huolimatta, että kakkupakkauksen osakuvasta on mainoksessa erottunut pienikokoisella tekstillä myös Stellan toisessa vaatimuskohdassa tarkoitettu ilmaisu ja viittaus Ellen Svinhufvudin kahvipöytään.

Hakemus on mainituista syistä hylättävä siltä osin, kuin se koskee Sans Rival -kakun markkinointia Stockmannin kanta-asiakaslehdessä.

Markkinointi itsepalveluhyllyissä

Sans Rival -kakkua on todistaja X:n mukaan markkinoitu Stockmannin myymälöiden elintarvikeosastojen itsepalveluhyllyissä ainakin sellaisina kausina, jolloin kakkujen kysyntä on ollut vilkkainta. Kakut ovat olleet itsepalveluhyllyissä esillä pakkauksissaan niin, että pakkausten kannet ovat olleet kiinni.

Sans Rival -kakun kartonkipakkauksen kannessa on ollut muovitettu ”ikkunaruutu”, josta kuluttaja on voinut nähdä kakun kuorrutteen. Ruudusta on saattanut olla mahdollista havaita myös kakun päällä oleva suklaanappi, joka tosin on esitetyn selvityksen mukaan voinut yksittäistapauksissa pudota paikaltaan esimerkiksi kuljetuksen aikana. Sans Rival -kakusta omassa pakkauksessaan on asiassa esitetty joka tapauksessa vain yksi valokuva, eikä suklaanapista ole tämän kuvan perusteella erottunut edes se, onko napissa kirjoitusta, saati mahdollisen kirjoituksen sisältö. Näin ollen ja, kun suklaanapin ja sen mahdollisen kirjoituksen havaittavuutta on lisäksi heikentänyt ”ikkunaruudun” muovipinta, Stockmannin erottavana yksityiskohtana vetoama suklaanappi ei ole markkinoinnin tässä kohdassa riittänyt torjumaan kakkujen kaupallista alkuperää koskevaa sekaannusvaaraa.

Kuten edellä on jo todettu, Sans Rival - ja Ellen Svinhufvud -kakkuja ei ole esitetyn selvityksen perusteella koskaan myyty rinnakkain. Asiassa ei toisaalta ole kysymys Stellan käyttämän kakkupakkauksen tunnettuisuudesta vaan yksinomaan Ellen Svinhufvud -kakun tunnettuisuudesta. Sillä, että Stockmannin pakkaus on väriltään ja ulkoasultaan eronnut Stellan käyttämästä pakkauksesta, ei ole näistä syistä ollut Stockmannin väittämää merkitystä kaupallista alkuperää koskevan sekaannusvaaran estämisen kannalta.

Stockmann on kuitenkin kakkupakkauksensa kanteen ja kylkeen näkyvästi kirjaamallaan Sans Rival -nimellä viestittänyt kuluttajille sitä, että kysymyksessä on eri tuote kuin yhtiön valikoimissa aikaisemmin ollut Ellen Svinhufvud -kakku. Stockmann on edelleen pakkauksen kannen niin ikään näkyvällä Stockmann Gourmet -ilmaisullaan yksilöinyt kakun kaupallisen alkuperän. Stockmann on näin menetellen torjunut puheena olevaa sekaannusvaaraa riittävänä pidettävin tavoin. Edellä mainitut seikat huomioon ottaen asiaa ei ole arvioitava toisin, vaikka pakkauksesta on erottunut myös Stellan toisessa vaatimuskohdassa tarkoitettu ilmaisu ja viittaus Ellen Svinhufvudin kahvipöytään, sillä yksinomaan tämän viittauksen perusteella kuluttajat eivät ole voineet sekoittaa tuotteita keskenään.

Hakemus on mainituista syistä hylättävä siltä osin, kuin se koskee Sans Rival -kakun markkinointia Stockmannin myymälöiden itsepalveluhyllyissä.

Markkinointi palveluvitriineissä

Asiassa on osoittautunut riidattomaksi, että Stockmann on markkinoinut Sans Rival -kakkua myymälöidensä palveluvitriineissä toukokuusta 2006 alkaen tähän päivään saakka kahdella eri tavalla.

Sans Rival -kakut ovat joissakin tapauksissa olleet esillä vitriineissä kakkupaperin päällä sellaisinaan eli ilman pakkauksia. Näissä tapauksissa kakkujen markkinointi on selvästi ollut omiaan aiheuttamaan puheena olevien kakkujen kaupallista alkuperää koskevan sekaannusvaaran. Stockmann on tältä osin vedonnut pyrkineensä estämään sekaannusvaaraa edellä jo mainitulla suklaanapilla kakkunsa päällä. Ottaen huomioon edellä itsepalveluhyllyssä tapahtuneen markkinoinnin kohdalla suklaanapin osalta lausutut seikat markkinaoikeus katsoo, etteivät suklaanapit niissä mahdollisesti olevine kirjoituksineenkaan ole markkinoinnin tässä kohdassa riittäneet torjumaan puheena olevaa sekaannusvaaraa.

Stockmann on toisaalta ilmoittanut pitäneensä Sans Rival -kakkuja esillä palveluvitriineissä osin pakkauksissaan siten, että kakut ovat olleet valkoisissa kartonkilaatikoissa ja pakkauksen kannet kakkujen alla tai sivussa niin, että kannen vihreä väri ja kakun nimi olisivat näkyneet asiakkaille.

Tältä osin on kuitenkin todettava, että Stockmannin pakkauksen värillä ja ulkoasulla ei ensinnäkään ole edellä jo mainituista syistä ollut sekaannusvaaran torjumisen kannalta Stockmannin esittämää oikeudellista merkitystä. Siinä tapauksessa, että pakkauksen kansi on ollut vitriinissä kakun alla ylösalaisin, huomioon on toisaalta otettava, että kannen päällä olevat, kakun nimeä ja kaupallista alkuperää osoittavat ilmaisut ovat jääneet kakun alle piiloon ja että myös kannen kahdessa kyljessä olevat ”Sans Rival -kakku” -merkinnät kolmella eri kielellä ovat jääneet kuluttajaan nähden ylösalaisin. Kun vielä otetaan huomioon kakkujen ja kuluttajan välissä oleva vitriinilasi, eri tasoissa mahdollisesti olevat vitriinihyllyt sekä se, että kakut ovat voineet olla vitriinissä tiiviisti vierekkäin, markkinaoikeus katsoo Stockmannilta jääneen näyttämättä, että pakkausten kannet yhdessä kakkujen päällä olevien suklaanappien kanssa olisivat riittäneet torjumaan kakkujen kaupallista alkuperää koskevaa sekaannusvaaraa. Stockmann ei ole liioin näyttänyt, että asiaa olisi ollut arvioitava toisin siinä tilanteessa, että pakkausten kannet olisivat olleet vitriineissä jollakin tarkemmin yksilöimättä jääneellä tavalla kakkujen sivussa.

Stockmann on edellä olevan perusteella markkinoinut myymälöidensä palveluvitriineissä toukokuusta 2006 lukien Sans Rival -nimisiä kakkuja, jotka ovat olleet sekoitettavissa aikaisemmin tunnetuksi tulleeseen Stellan Ellen Svinhufvud -kakkuun, ilmoittamatta tässä markkinoinnissaan selvästi tuotteensa kaupallista alkuperää ja erottamatta tuotetta muutoinkaan selvästi alkuperäisestä tuotteesta. Kysymys on ollut markkinoinnista, jonka perusteella kuluttajat ovat lähtökohtaisesti tehneet ostopäätöksensä, eikä menettelyn sopimattomuuden kannalta merkitystä ole enää sillä, onko tuote ollut maksettava jo samassa palvelupisteessä vai vasta myöhemmin kassalla. Samasta syystä liioin se, että kahdesta asiassa kuullusta kuluttaja-asiakkaasta vain toinen on pysynyt erehtyneenä kakkujen suhteen koko ostotapahtuman ajan kun taas toinen on kyennyt havaitsemaan vitriinistä saamansa kakun todellisen nimen ja alkuperän kakkupakkauksen perusteella, ei estä arvioimasta Stockmannin menettelyä sopimattomaksi.

Markkinaoikeus katsoo, että kaupallista alkuperää koskeva sekaannusvaara on tässä tapauksessa Stockmannin estettävissä. Asiassa ei ole sen vuoksi perustetta ulottaa vaatimuskohdan 1 osalta annettavaa kieltoa Sans Rival -kakun markkinointiin ja myyntiin palveluvitriineissä sellaisenaan. Stockmannia on sen sijaan hakijan toissijaisen vaatimuksen mukaisesti kiellettävä jatkamasta Sans Rival -kakun tai muun vastaavan, Stellan Ellen Svinhufvud -kakkuun sekoitettavissa olevan kakun markkinointia – mukaan lukien myynti – palveluvitriineissään, ellei sen kakkua selvästi eroteta sanotusta Ellen Svinhufvud -kakusta. Tällainen erottaminen on toteutettavissa esimerkiksi palveluvitriineihin kakkujen yhteyteen sijoitettavilla kylteillä, joista ilmenee Stockmannin tuotteen nimi ja kaupallinen alkuperä.

Markkinointi-ilmaisun totuudenvastaisuus ja harhaanjohtavuus

Elinkeinotoiminnassa ei saa sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 1 momentin mukaan käyttää totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa ilmaisua, joka koskee omaa tai toisen elinkeinotoimintaa ja on omiaan vaikuttamaan hyödykkeen kysyntään tai tarjontaan taikka vahingoittamaan toisen elinkeinotoimintaa.

Stockmann on käyttänyt Sans Rival -kakkunsa pakkauksessa seuraavaa mainostekstiä:

Sans Rival -kakku

Perinteisen Sans Rival -kakun resepti on peräisin 1900-luvun alusta. Tätä klassikoksi muodostunutta herkullista kakkua on tarjoiltu jo mm. presidentin rouvan Ellen Svinhufvudin kahvipöydässä.

Stockmannin ilmaisussa ei ole viitattu Stellan Ellen Svinhufvud -kakku
–tavaramerkkiin, eikä ilmaisu ole liioin ollut ymmärrettävissä tällaiseksi viittaukseksi. Pakkauksen teksti sellaisenaan ei ole edellä todetuin tavoin muutenkaan ollut omiaan johtamaan kuluttajia harhaan Stockmannin kakun kaupallisen alkuperän suhteen tai aiheuttamaan kakkujen kaupallista alkuperää koskevaa sekaannusvaaraa.

Toisin kuin Stockmann on väittänyt, markkinaoikeus sitä vastoin katsoo, etteivät kuluttajat ole voineet ymmärtää siteeratulla mainostekstillä tarkoitetun muuta kuin nimenomaan pakkauksessa olevaa tai sitä täysin vastaavaa kakkua. Tämänsisältöisenä markkinointi-ilmaisu on ollut totuudenvastainen, sillä Stockmannin toukokuussa 2006 markkinoille tuomaa kakkua, jonka Stockmann on ilmoittanut kehittäneensä yhteistyössä Kakkukeisarin kanssa vuodenvaihteen 2005–2006 molemmin puolin, ei riidattomasti ole tarjottu missään vielä rouva Ellen Svinhufvudin aikakaudella.

Kysymyksessä oleva totuudenvastainen ilmaisu on koskenut Stockmannin elinkeinotoimintaa ja ollut omiaan vaikuttamaan sen Sans Rival -kakun kysyntään. Stockmannia on näin ollen sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 1 momentin nojalla kiellettävä toistamasta sanottua ilmaisua markkinoinnissaan. Se, että Stockmann on jo oikeudenkäynnin aikana luopunut käyttämästä puheena olevaa ilmaisua markkinoinnissaan, ei vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan merkitse perustetta olla kieltämättä Stockmannia hakijan vaatimuksen johdosta juuri mainituin tavoin.

Kiellon määrääminen ja uhkasakon asettaminen

Edellä mainituilla perusteilla määrättävän kiellon voimaantuloa on kohtuuden mukaan lykättävä päätöksen antamisesta riittävä aika, jotta Stockmann ehtii sopeuttaa Sans Rival -kakkunsa markkinoinnin nyt annettavan päätöksen mukaiseksi. Stockmann ei sitä vastoin ole esittänyt hyväksyttävää syytä kiellon voimaantulon siirtämiselle tulevaisuuteen aina päätöksen lainvoimaisuuttakin kauemmas. Markkinaoikeus arvioi nyt määrättävän kiellon voimaantulon kohtuulliseksi siirtymäajaksi kuukauden.

Markkinaoikeuden on sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n 1 momentin mukaan tehostettava asiassa annettavaa kieltoa uhkasalolla, ellei se erityisestä syystä ole tarpeetonta. Tällaista erityistä syytä ei ole asiassa esitetty. Harkittaessa uhkasakon suuruutta huomioon on otettava velvoitetun maksukyky sekä se, että sakon uhka on omiaan tehokkaasti ehkäisemään annettavan kiellon rikkomisen. Tähän nähden markkinaoikeus katsoo, että uhkasakko on asetettava 250.000 euron määräisenä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain mukaisissa asioissa sovelletaan sanotun lain 7 §:n 2 momentin ja eräiden markkinaoikeudellisten asioiden käsittelystä annetun lain 20 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevia oikeudenkäymiskaaren säännöksiä.

Siltä osin, kuin Stella on valmisteluistunnossa 23.9.2008 peruuttanut liikesalaisuuden ja teknisen ohjeen oikeudettoman käytön kieltoa koskevan vaatimuksensa, asiassa on ratkaistavana ensinnäkin Stockmannin vaatimus hakemukseen vastaamisesta tältä osin aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Jos asian käsittely jätetään sillensä sen vuoksi, että asianosainen on peruuttanut kanteensa, hänen on oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 7 §:n 2 momentin mukaan korvattava vastapuolensa kulut, jollei ole erityistä syytä määrätä korvausvelvollisuudesta toisin. Stella ei ole tässä tapauksessa edes väittänyt tällaisen erityisen syyn olevan olemassa, vaan se on ainoastaan kiistänyt Stockmannin korvausvaatimuksen määrän katsoen, että Stockmannin 22.9.2008 mennessä yksilöimistä toimenpiteistä ja niistä aiheutuneista kustannuksista vain kolmasosa voi vaaditun kahden kolmasosan asemesta olla kohdistunut peruutettuun vaatimukseen.

Markkinaoikeus katsoo, että Stellan hakemuksessaan alun alkaen esittämistä vaatimuksista liikesalaisuuden ja teknisen ohjeen oikeudettoman käytön kieltoa koskeva vaatimus on ollut oikeudellisesti vaativin ja tosiseikkojen osalta työläin niin Stellan itsensä kuin myös Stockmannin kannalta. Tämä johtopäätös saa tukea siitä, kuinka vaatimuksia ja väitteitä on perusteltu kirjallisen valmistelun vaiheessa. Markkinointi-ilmaisun sopimattomuutta koskeva vaatimus on puolestaan jäänyt asianosaisilla kirjallisessa valmistelussa vähimpien toimenpiteiden varaan. Näistä syistä markkinaoikeus katsoo, että Stockmannin on kohtuuden mukaan saatava peruutettuun vaatimukseen vastaamisesta Stellalta korvaus, joka vastaa vajaata puoliosuutta Stockmannille 22.9.2008 mennessä kertyneistä oikeudenkäyntikuluista. Stella on näin ollen velvoitettava korvaamaan Stockmannille 5.000 euroa vaadittuine korkoineen.

Asiassa on tämän jälkeen ratkaistavana Stellan konkurssipesän oikeus korvaukseen markkinaoikeudessa tutkittuihin vaatimuksiin liittyneistä oikeudenkäyntikuluistaan.

Markkinaoikeus on saanut tietää vasta asian käsittelyä pääkäsittelyn päättymisen jälkeen oikeudenkäymiskaaren 6 luvun 14 §:n nojalla täydennettyään, että konkurssipesän korvausvaatimukseen on sisältynyt täysimääräisesti myös edellä mainitun peruutetun vaatimuksen ajamisesta Stellalle aiheutuneet oikeudenkäyntikulut. Stockmann on pääkäsittelyssä kiistänyt konkurssipesän korvausvaatimuksen kaikilta osin perusteettomana kiinnittämättä sinänsä mainittuun seikkaan erikseen huomiota. Kun Stockmann kuitenkin on jo 23.9.2008 lukien vaatinut Stellalta korvausta omista peruutettuun vaatimukseen vastaamisesta aiheutuneista kuluistaan, markkinaoikeus katsoo konkurssipesän korvausvaatimuksen perusteen kiistämisen sisältävän myös sen seikan kiistämisen, että konkurssipesä voisi saada Stockmannilta korvausta Stellan aikaisemmin peruuttamaan vaatimukseen perustuen.

Konkurssipesän korvausvaatimus on edellä lausutun perusteella hylättävä siltä osin, kuin sen on katsottava perustuvan 23.9.2008 peruutetun vaatimuksen valmisteluun ja ajamiseen markkinaoikeudessa. Korvausvaatimus on esitetty 22.9.2008 mennessä tehdyistä toimenpiteistä 14.609,34 euron suuruisena. Edellä vaatimusten keskinäisistä painoarvoista lausuttu huomioon ottaen peruutetun vaatimuksen on katsottava aiheuttaneen Stellalle oikeudenkäyntikuluja noin 7.000 euron edestä.

Asianosainen, joka häviää asian, on oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 §:n mukaan velvollinen korvaamaan kaikki vastapuolensa tarpeellisista toimenpiteistä johtuvat kohtuulliset oikeudenkäyntikulut, jollei muualla laissa toisin säädetä.

Jos samassa asiassa on esitetty useita vaatimuksia, joista osa ratkaistaan toisen ja osa toisen hyväksi, he saavat oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 3 §:n 1 momentin mukaan pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan, jollei ole syytä velvoittaa asianosaista korvaamaan niitä osaksi vastapuolelle. Jos sillä, minkä asianosainen on hävinnyt, on vain vähäinen merkitys asiassa, hänen tulee saada täysi korvaus kuluistaan. Mitä 1 momentissa säädetään, on 2 momentin mukaan vastaavasti sovellettava, milloin asianosaisen vaatimus hyväksytään ainoastaan osaksi. Tällöin voidaan asianosaiselle kuitenkin tuomita täysi korvaus kuluistaan myös siinä tapauksessa, että hänen vaatimuksensa hyväksymättä jäänyt osa koskee ainoastaan harkinnanvaraista seikkaa, jolla ei ole sanottavaa vaikutusta asianosaisten oikeudenkäyntikulujen määrään.

Konkurssipesän orjallisen jäljittelyn kieltämisestä esittämä vaatimus hyväksytään edellä esitetyillä perusteilla vain Stockmannin palveluvitriineissä tapahtuneen markkinoinnin osalta, kun taas hakemus on Stockmannin kanta-asiakaslehdessä ja itsepalveluhyllyissä tapahtuneen markkinoinnin osalta hylättävä. Sans Rival -kakun markkinointia ja myyntiä ei liioin kielletä palveluvitriinienkään osalta kokonaan vaan ainoastaan siltä osin, kuin Stockmannin kakkua ei selvästi eroteta Ellen Svinhufvud -kakusta. Vaikka konkurssipesän 1 kohdan vaatimus näin ollen hyväksytään ainoastaan osaksi, konkurssipesän on sinänsä saatava korvaus oikeudenkäyntikuluistaan myös tästä vaatimuksesta aiheutuneilta osin. Koska vaatimuksen hylätyksi tulevissa osissa ei kuitenkaan ole kysymys seikoista, joilla olisi konkurssipesälle vain vähäinen merkitys tai joilla ei olisi ollut vaikutusta asianosaisten oikeudenkäyntikulujen määrään, markkinaoikeus harkitsee asiassa tutkittujen vaatimusten kokonaisuuteen ja nyt annettavan päätöksen lopputulokseen nähden oikeudenmukaiseksi, että konkurssipesä saa Stockmannilta korvaukseksi neljä viidesosaa tutkittuihin vaatimuksiin liittyneistä ja määrältään kohtuullisena pidettävistä kuluistaan.

Stockmann on paljoksunut konkurssipesän vaatimuksen kokonaismäärää perustellen tätä määrällistä kiistämistään sillä, että Stellan ja konkurssipesän käyttämän oikeudenkäyntiasiamiehen soveltama tuntiveloitus olisi kohtuuton Stockmannin oman asiamiehen noudattaman tuntiveloituksen 220 euroa tunnilta ylittäviltä osin. Markkinaoikeus kuitenkin katsoo, että konkurssipesän korvausvaatimuksen laskentaperusteena käytettyä tuntiveloitusta – 260 euroa tunnilta vuonna 2007 ja 280 euroa tunnilta vuonna 2008 – voidaan tässä tapauksessa pitää liikejuridiikkaan erikoistuneen asianajotoimiston ja asiamiehen kohdalla määrältään kohtuullisena. Syytä konkurssipesän hyväksi tuomittavan korvauksen alentamiselle ei siten tällä perusteella ole olemassa.

Edellä olevan perusteella sekä oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 §:n ja 3 §:n nojalla Stockmann on asian häviävänä osapuolena velvoitettava korvaamaan vastapuolensa Stellan konkurssipesän oikeudenkäyntikulut 15.000 eurolla vaadittuine korkoineen.

Päätöslauselma

Markkinaoikeus kieltää Stockmann Oyj Abp:tä

1. jatkamasta Sans Rival -kakun tai muun vastaavan, Oy Stella Konditoria Ab:n tai sen konkurssipesän Ellen Svinhufvud -kakkuun sekoitettavissa olevan kakun markkinointia palveluvitriineissään, ellei sen kakkua selvästi eroteta sanotusta Ellen Svinhufvud -kakusta esimerkiksi palveluvitriineihin kakkujen yhteyteen sijoitettavilla kylteillä, joista ilmenee Stockmannin tuotteen nimi ja kaupallinen alkuperä, ja

2. toistamasta markkinoinnissaan totuudenvastaista ilmaisua tai väitettä, jonka mukaan sen Sans Rival -kakkua olisi tarjottu Ellen Svinhufvudin kahvipöydässä.

Kieltoja on noudatettava 17.1.2009 lukien nyt asetetun 250.000 euron sakon uhalla.

Stockmann Oyj Abp velvoitetaan suorittamaan Oy Stella Konditoria Ab:n konkurssipesälle korvaukseksi oikeudenkäyntikuluista markkinaoikeudessa 15.000 euroa.

Oy Stella Konditoria Ab velvoitetaan suorittamaan Stockmann Oyj Abp:lle korvaukseksi oikeudenkäyntikuluista markkinaoikeudessa 5.000 euroa.

Oikeudenkäyntikulujen korvauksille on maksettava viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan 17.1.2009 lukien.

Hakemus ja oikeudenkäyntikuluja koskevat korvausvaatimukset hylätään edellä määrättyä enemmälti.

MUUTOKSENHAKU

Muutosta tähän ratkaisuun saa hakea korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.

Määräaika valituslupahakemuksen ja valituksen tekemiselle päättyy 16.2.2009.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Jussi Karttunen, Tommi Vuorialho ja Ville Parkkari sekä asiantuntijajäsen Marja-Leena Mansala.

LAINVOIMAISUUS

Lainvoimainen