17.9.2008

ASIA

VIREILLE 2.7.2007

VÄLITOIMET

Kuluttaja-asiamies, jolle markkinaoikeus on antanut hakijan hakemuksen tiedoksi, on 13.7.2007 ilmoittanut markkinaoikeudelle, ettei ryhdy asiassa toimenpiteisiin kuluttajansuojalain nojalla.

HAKIJOIDEN VAATIMUKSET JA NIIDEN PERUSTEET

Coloplast A/S ja Coloplast A/S , Suomen sivuliike ovat vaatineet, että markkinaoikeus kieltää Astra Tech Oy:tä 50.000 euron sakon uhalla lähettämästä yhtiöiden potilaille ja yhteistyökumppaneille tiedotteita, kirjeitä tai vastaavia, tai muuten ilmoittelussaan, mainonnassaan ja markkinoinnissaan käyttämästä ilmaisuja, jotka sisältävät totuudenvastaisia ja / tai harhaanjohtavia tietoja, joiden mukaan Coloplast A/S:n

– EasiCath ja /tai SpeediCath virtsakatetrituotteet olisivat laadultaan kyseenalaisia ja mahdollisesti terveydellisiä haittoja aiheuttavia;
– EasiCath ja /tai SpeediCath virtsakatetrituotteiden käyttäminen ei olisi turvallista ja riskitöntä;
– EasiCath ja /tai SpeediCath virtsakatetrituotteissa esiintyisi miespuolisten potilaiden kohdalla kiinnitarttumista, mikä puolestaan aiheuttaisi helposti potilaille heidän elinikänsä ajan kestäviä toistuvia hoitoja vaativia vammoja;
– EasiCath ja /tai SpeediCath virtsakatetrit eivät soveltuisi yhtä hyvin käyttöön kuin Astra Tech Oy:n katetrit

tai muuten ilmaisemaan tällaisia tai vastaavia tietoja, jotka koskevat tai joiden voidaan ymmärtää koskevan Coloplast A/S:n EasiCath ja /tai SpeediCath virtsakatetrituotteita ja joiden perusteella tällaisen tiedon vastaanottaja saa tai voi saada virheellisen käsityksen Coloplast A/S:n virtsakatetrituotteiden laadusta ja ominaisuuksista.

Hakijayhtiöt vaativat lisäksi, että markkinaoikeus velvoittaa Astra Tech Oy:n korvaamaan niiden oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa 34.608,25 eurolla, todistelukustannukset 2.364 eurolla ja asianosaiskulut 3.000 eurolla, kaikki määrät korkoineen.

Coloplast A/S (jäljempänä myös Coloplast) on tanskalainen vuonna 1957 perustettu terveydenhuollon tarvikkeita kehittävä, valmistava ja markkinoiva yritys, jonka tuoteryhmiä ovat avanne-, haavanhoito-, kontinenssi- ja urologiset tuotteet. Coloplast A/S, Suomen sivuliike on perustettu 13.7.2004 ja sen toiminta käynnistyi syksyllä 2004.

Astra Tech Oy (jäljempänä myös Astra) kehittää ja valmistaa kertakäyttöisiä sairaanhoitotuotteita ja lääketieteellisiä implantteja.

Tampereen kaupunki on järjestänyt tarjouskilpailun kaupungin terveydenhuollon yksiköiden virtsankeräysvälineistä. Tarjouksen jätti määräaikaan 12.12.2006 mennessä 11 yritystä, mukaan lukien hakija ja vastaaja. Hankintayksikkö hylkäsi Astran tarjouksen katetrien kotiinkuljetuksen osalta tarjouspyynnön vastaisen maksuehdon vuoksi. Coloplastin tarjoamat kotiin kuljetettavat katetrit tulivat valituksi tarjouskilpailussa.

Havaittuaan Coloplastin markkinaosuuden olevan kasvussa, ja sen menestyttyä edellä todetussa tarjouskilpailussa, Astra lähetti potilaille 12.6.2007 tiedotteen, joka sisälsi totuudenvastaisia ja harhaanjohtavia tietoja Coloplastin tarjouskilpailussa valituksi tulleista katetreista (nk. EasiCath -katetrit). Tiedot ovat omiaan vaikuttamaan kyseisten katetrien ja todennököisesti muidenkin Coloplastin katetrien kysyntään ja tarjontaan sekä aiheuttamaan Coloplastille vahinkoa ja haittaa sen elinkeinotoiminnassa. Tiedot aiheuttivat lisäksi potilaiden keskuudessa hämmennystä ja epätietoisuutta Coloplastin tuotteiden turvallisuudesta.
Vastaajayhtiön tiedotteen 12.6.2007 liitteenä olleen 8.3.2007 päivätyn muistion hakijayhtiön tuotteita koskeva lause on suora lainaus urologi Peter Nylundin seitsemän vuoden takaisesta lausunnosta. Lausunto on perustunut kymmenen potilaan käyttökokemuksiin. Näistä kahdella potilaalla oli esiintynyt katetrin kiinnitarttumista. Kyseisen lausunnon taustalla oli Nylundin halu siirtyä käyttämään uudemman sukupolven katetreja. Nylund ei ole osallistunut kyseisen koekäytön järjestämiseen ja hänen mukaansa kyseinen koekäyttö ei täytä kliinisen lääketieteellisen tutkimuksen kriteerejä.

Saatuaan tiedon em. tiedotteesta Coloplasta pyysi kirjeellä 19.6.2007 Astraa lopettamaan totuudenvastaisten tietojen levittämisen ja ilmoittamaan, kuinka laajasti tiedotetta on levitetty. Vastauksessaan 20.6.2007 Astra kiisti Coloplastin väitteet ja kieltäytyi ilmoittamasta, Tampereen kaupungin kanssa tekemäänsä sopimukseen viitaten, miten laajasti tiedotetta on levitetty.

Astran lähettämässä tiedotteessa annetaan ymmärtää, että:

– Astran LoFric -katetrit on valittu Tampereen kaupungin tarjouskilpailussa parhaana vaihtoehtona terveystoimen käyttöön
– koska Astran kotiinkuljetuspalveluja koskeva tarjous tuli hylätyksi muotovirheen perusteella, ainoana vaihtoehtona kotiinkuljetuspalveluiden osalta tuli hyväksytyksi Coloplastin katetrit ja
– Coloplastin katetri on todettu Pirkanmaan sairaanhoitopiirin tekemässä hankintapäätöksessä laadultaan terveydellisiä haittoja aiheuttavaksi.

Tiedotteen tiedot ovat totuudenvastaisia ja harhaanjohtavia seuraavilla perusteilla:

Astraa ei valittu parhaana vaihtoehtona terveystoimen käyttöön

Astra antaa tiedotteessaan ymmärtää, että Tampereen kaupunki olisi valinnut Astran LoFric -katetrit parhaana vaihtoehtona terveystoimen käyttöön. Väite on totuudenvastainen.

Tampereen kaupungin päätöspöytäkirjasta käy ilmi, että tarjouksen jätti määräaikaan mennessä 11 yritystä. Näiden yritysten katetreista Astran katetrit on valittu yhdessä viiden muun yrityksen katetrien kanssa laitos- ja avohoidon käyttöön. Astran katetreja ei näin ollen ole valittu parhaana vaihtoehtona.

Coloplastin tarjousta ei ole valittu vain, koska Astran tarjous tuli hylätyksi

Astran tarjous hylättiin kotiinkuljetuspalveluiden osalta muotovirheen johdosta. Tarjous ei näin ollen ollut tarjousvertailussa. Coloplastin katetrit valittiin vertailussa toisen tarjouskilpailuun osallistuneen yrityksen katetrien kanssa, eikä siksi, että Astran tarjous jäi vertailun ulkopuolelle.

Coloplastin katetrit eivät ole laadultaan kyseenalaisia eivätkä ne aiheuta terveydellisiä haittoja

Astran tiedotteen 12.6.2007 liitteenä on asiantuntijaryhmän kokousmuistio 8.3.2007, joka ei liity lainkaan tarjouskilpailun kohteena olevaan hankintaan. Tiedotteessa viitattu Pirkanmaan sairaanhoitopiirin hankintapäätös on koskenut urologisten tarvikkeiden hankintaa sairaanhoitopiirin eritysvastuualueen sairaanhoitopiireissä. Kyse ei ole siitä tarjouskilpailusta, jonka Coloplast on voittanut Astran tarjouksen tultua hylätyksi muotovirheen perusteella.

Kokousmuistiossa 8.3.2007 todetaan seuraavaa:

– ”Hankinnat esitetään suoritettavaksi Astra Techiltä. Sen tarjoamat katetrit soveltuvat aikaisempien käyttökokemusten mukaan hyvin erilaisiin käyttötarkoituksiinsa.”
– ” Koekäyttötulosten mukaan hinnaltaan edullisemmissa Coloplast A/S:n toimittamissa katetreissa esiintyy miespotilaiden kohdalla kiinnitarttumista, mikä puolestaan aiheuttaa helposti potilailla heidän elinikänsä ajan kestäviä toistuvia hoitoja vaativia vammoja. Tästä syystä nämä katetrit eivät sovellu yhtä hyvin käyttöön kuin hankittavaksi esitetyt katetrit.”
Muistiossa koekäyttötuloksista lausuttu ei perustu todellisiin koekäyttötuloksiin saatikka tosiasioihin.

Muistiossa viitattu katetri on ollut EasiCath -katetri, eli kostutusta vaativa katetri. Koekäyttö on tehty ilman, että Coloplastilla on ollut siitä tietoa, tai että siltä olisi pyydetty opastusta katetrin käytöstä. Opastuksella on suuri merkitys, ottaen huomioon, että ainakin osa potilaista on koekäyttöselvityksen mukaan tottunut käyttämään hetivalmista Speedicath -katetria. Vertailussa on siis verrattu keskenään kahta erilaista katetria. Jos potilaat eivät ole suorittaneet kostutusta oikein, tai jos he eivät ole kostuttaneet katetria lainkaan, katetria ei käytetä oikein ja sivuvaikutuksia voi aiheutua. Tällöin ei ole kysymys Coloplastin tuotteen virheellisyydestä.

Coloplastin edustaja on Tampereen yliopistollisen sairaalan hankintatoimistossa laatinut itse yhteenvedon koekäytön palautteista. Palautteissa ei ole ollut mainintoja sellaisesta negatiivisesta palautteesta, joka on kirjattu muistioon. Myöskään hankintapäätökseen ei oltu liitetty virallista yhteenvetoa palautteista. Suurin osa palautteista on hoitohenkilökunnan – ei potilaiden – antamaa. Coloplastin tuotteet ovat 22 palautteen mukaan olleet parempia tai vähintään yhtä hyviä kuin vertailutuote ja vain yhdeksän palautteen mukaan huonompia. Koska Astran katetrin osalta ei ole järjestetty koekäyttöä, ei voida tietää, mitkä kyseisen katetrin osalta annetut palautteet olisivat olleet.

Coloplastin EasiCath -katetri on käytössä useiden sairaanhoitopiirin sairaaloissa. Katetrit ovat olleet markkinoilla useita vuosia ja käytössä laajasti ympäri maailmaa. Jos katetreilla olisi pienemmässäkään määrin sellaisia terveydellisiä haittoja, joita Astra väittää ja antaa harhaanjohtavasta ymmärtää niillä olevan, niitä ei käytettäisi näin laajalti. Coloplastin katetrien ei ole todettu aiheuttaneen mitään haittoja. Astra on tietoinen siitä, että muistiossa esitetylle lausumalle pystytään esittämään vastaväitteitä, joiden tueksi on tieteellisiä tutkimuksia. Kansainvälisesti tutkimukset osoittavat, että Coloplastin katetrit ovat ominaisuuksiltaan ja laadultaan vastaavia tai jopa parempia kuin Astran vastaavat tuotteet. Coloplastin katetreista ei ole tehty haittavaikutusilmoituksia lääkelaitokselle.

Astran tiedotteeseen tahallaan sisällyttämä totuudenvastainen ja harhaanjohtava ilmaisu on ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 § 1 momentin ja 2 § 1 momentin mukaista sopimatonta menettelyä ja hyvän liiketavan vastaista.

Potilaat eivät ole saaneet miltään osin kokonaiskuvaa Coloplastin ja Astran tuotteiden ominaisuuksista, laadusta ja eroista. Vaikka tiedotteessa ei ole suoraan mainittu Coloplastin nimeä, ovat tiedotteen sisältämät maininnat olleet ymmärrettävissä Coloplastiin viittaaviksi. Potilaat tietävät, mikä yritys on voittanut tarjouskilpailun ja minkä yrityksen tuotteita he käyttävät.

Astran menettelyssä on kysymys kuluttajiin kohdistuneesta markkinoinnista, jonka tarkoituksena on edistää sen tuotteiden myyntiä. Astran tiedotteessa ei ole tuotu ilmi Coloplastin tuotteiden käyttölujuutta, tutkimuksia, jotka osoittavat Astran viittaaman koekäyttötuloksen vääräksi eikä sitä, ettei Coloplastin tuotteista ole tehty haittavaikutusilmoituksia. Ilmaisu voi olla sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annettua lakia koskevassa hallituksen esityksessä todetuin tavoin harhaanjohtava, jos samalla jätetään mainitsematta jokin asian selvittämisen kannalta tärkeä seikka, mistä johtuen vastaanottajalle voi syntyä väärä käsitys hyödykkeen laadusta ja ominaisuuksista.

Tiedotteen sisältämät tiedot ovat olleet omiaan vaikuttamaan Coloplastin tuotteiden kysyntään tai tarjontaan ja vahingoittamaan sen elinkeinotoimintaa. Asianosaisten välillä vallitsee kilpailuasetelma. Astran tiedotteen tarkoitus on ollut vaikuttaa alan kilpailuun, jota harhaanjohtava markkinointi on omiaan vääristämään. Kyseiset tuotteet ovat elintärkeitä potilaille eivätkä potilaat halua tai uskalla käyttää tuotteita, joiden väitetään olevan terveydelle vaarallisia ja laadultaan kyseenalaisia. Coloplastille on aiheutunut Astran toiminnan johdosta merkittäviä vahinkoja. Astran menettely ei ole ollut hyvän liiketavan mukaista. Tiedotteen sisältämät väitteet ja harhaanjohtavat tiedot ovat Coloplastin tuotteiden mainetta halventavia, niiden arvoa alentavia ja liiketoimintaa haittaavia.

Astran menettely on ollut törkeällä tavalla tahallista ja sillä on pyritty vaikuttamaan kilpailutilanteeseen ja vahingoittamaan Coloplastin liiketoimintaa sen jälkeen, kun Astra ei ole menestynyt tarjouskilpailussa ja kun Coloplastin markkinaosuus on kotiin kuljetettavien katetrien osalta noussut.

Coloplast katsoo, että 50.000 euron uhkasakko on määrältään kohtuullinen ottaen huomioon Astran maksukyky sekä se, että sakon uhan on ehkäistävä kiellon rikkomista.

VASTAUS

Astra Tech Oy vaatii, että hakijoiden vaatimukset hylätään. Yhtiö vaatii lisäksi, että hakijat velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 21.240 eurolla ja todistelukustannukset 500 eurolla, molemmat määrät korkoineen.

Astra on kesäkuussa 2007 lähettänyt kotiinkuljetuspalvelun piiriin kuuluville asiakkailleen tiedotteen Tampereen seudulla tehdyistä hankintapäätöksistä sekä asiakkaiden mahdollisuuksista valita mieleisensä katetri jatkossa. Kotiinkuljetuspalvelun piiriin kuuluvat ainoastaan halvemmat kostutusta vaativat katetrit, johon ryhmään kuuluvat hakijan EasiCath- ja Astran LoFric-katetri. Tiedotteessa on kerrottu Pirkanmaan sairaanhoitopiirin tekemän hankintapäätöksen perusteluista. Kyseiseen päätökseen sisältyvä urologisten tarvikkeiden hankintaa käsittelevän asiantuntijatyöryhmän kokouksen 8.3.2007 päivätty muistio on oheistettu tiedotteeseen. Muistio ei ole liittynyt Tampereen kaupungin järjestämään tarjouskilpailuun, jossa tarjousten jättämisen määräaika oli 12.12.2006. Muistiossa todettu liittyy kuitenkin edellä mainitussa tarjouskilpailussa hankinnan kohteena olleisiin kotiinkuljetettaviin katetreihin. Muistio sisältää asiantuntijatyöryhmän koekäyttötuloksiin perustuvan kannanoton katetrien ominaisuuksista. Kyse ei ole yksittäisen henkilön kannanotoista.

Tiedotteessa on todettu, että ”ainoana vaihtoehtona kotiinkuljetuspalvelun osalta tuli hyväksytyksi toinen toimittaja, jonka tarjoama katetri on todettu Pirkanmaan sairaanhoitopiirin tekemässä hankintapäätöksessä laadultaan kyseenalaiseksi ja mahdollisesti terveydellisiä haittoja aiheuttavaksi asiantuntijatyöryhmän lausunnon perusteella”. Tiedotteeseen oheistetussa asiantuntijatyöryhmän muistiossa todetaan hakijan katetreissa esiintyvän ”miespotilaiden osalta kiinnitarttumista, mikä puolestaan aiheuttaa helposti potilaille heidän elinikänsä ajan kestäviä toistuvia hoitoja vaativia vammoja”. Kyseisen asiantuntijaryhmän jäsenet ovat edustaneet eri sairaanhoitopiirien urologista asiantuntemusta. Tiedote on koskenut ainoastaan edellä todettuja kostutusta vaativia katetreja, ja näitä on myös vertailtu asiantuntijaryhmän muistiossa. Kiinnitarttumisongelma liittyy hakijan EasiCath -katetriin. Muistiossa ei ole vertailtu heti käyttövalmiita katetreja.

Sopimatonta menettelyä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 § 1 momenttia koskevan hallituksen esityksen mukaan totuudenvastaisella tiedolla tarkoitetaan tietoa, jonka paikkansapitämättömyys voidaan osoittaa. Harhaanjohtavilla tiedoilla taas tarkoitetaan tietoa, joka on sinällään oikea, mutta sen esittämistapa tai esittämisyhteys tekee siitä vastaanottajan kannalta harhaanjohtavan. Liiketapalautakunta on todennut tosiasiaväitteiden esittämisen markkinointikirjeessä olevan sallittua, kunhan se ei ole totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa.

Astran lähettämässä tiedotteessa on ilmoitettu hankintamenettelyn lopputulos ja toistettu asiantuntijatyöryhmän esittämä näkemys. Tiedote on yksiselitteisesti koskenut vain kostutusta vaativia LoFric-katetreja, joiden käyttäjille se on lähetetty. Tiedotteen väite siitä, että Pirkanmaan sairaanhoitopiirin asiantuntijaryhmä on katsonut hakijan teknisesti vastaavan tuotteen ”mahdollisesti terveydellisiä haittoja aiheuttavaksi”, on paikkansapitävä. Astra ei ole itsenäisesti esittänyt väitteitä, joita olisi pidettävä totuudenvastaisina tai harhaanjohtavina. Kun asiantuntijatyöryhmän lausunnossa mainittu koekäyttö on tapahtunut asiantuntijoiden toimesta, on syytä olettaa, että molempia tuotteita on käytetty niiden käyttöohjeiden edellyttämällä tavalla. Ei ole uskottavaa, että toista vertailtavaa tuotetta olisi kostutettu ohjeiden mukaisesti ja toista ei.

Mainonnassa on yleisesti hyväksytty tuotteiden vertailu kilpailijoiden tuotteisiin, mutta vaadittu esitettyjen väitteiden olevan toteennäytettävissä. Tiedotteessa on viitattu ainoastaan asiantuntijatyöryhmän muistiossa hakijan tuotteen heikommasta laadusta todettuun.

Asiantuntijatyöryhmän lausunto on julkinen, eikä sen antaminen tiedoksi ole sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 § 1 momentin mukaan kiellettyä. Tiedotteessa esitetyt näkemykset eivät myöskään ole olleet harhaanjohtavia, sillä vastaanottajat ovat voineet todeta kaikki asian kannalta merkitykselliset tosiseikat liitteestä.

Haittavaikutusilmoitus lääkelaitokselle koskee vain lääkkeitä. Lääkelaitoksen ohjeiden mukaan vaaratilanneilmoitus on puolestaan tehtävä silloin, kun laite aiheuttaa tai saattaa aiheuttaa henkilön terveydentilan vakavan heikkenemisen tai kuoleman. Vaaratilanneilmoitusten tekemättömyys ei ole osoitus hakijan tuotteen laadusta. Astran tiedotteen ilmaisut eivät ole totuudenvastaisia, vaan Astra on informoinut kohderyhmää sinänsä totuudenmukaisesti asiantuntijaryhmän kannanotosta. Kannanotot perustuvat koekäyttömateriaaliin, joka on käsittänyt yhteensä 875 katetria.

HAKIJOIDEN LAUSUMA

Astran 12.6.2007 lähettämässä tiedotteessa esitetään virheellisesti, että kilpailutuksen jälkeenkin asiakas itse päättäisi, mitä tuotetta hän käyttää. Tiedotteessa todetaan tältä osin, että ”Uuden toimittajan käyttäminen kotiinkuljetuspalvelussa edellyttää aina katetroijan suullista tai kirjallista lupaa tietosuojalain perusteella, joten katetrin toimittajan vaihtaminen ei ole mahdollista ilman antamaanne suostumusta”. Tämä ei pidä paikkansa. Sairaanhoitopiirin hankintatoimi päättää, mitkä tuotteet se maksaa ja jakaa ilmaiseksi katetroiville asiakkailleen. Hankintapäätöksen nojalla asiakkailla ei ole enää ollut mahdollista saada kotiin kuljetettuna Astran LoFric-katetria vaan mikäli he halusivat jatkaa kyseisen katetrin käyttämistä Coloplastin katetrien sijaan, heidän on haettava LoFric-katetrit hoitotarvikejakelusta.

Astra lähetti vielä sopimuskauden päätyttyä asiakkaille tuotteitaan niin, että asiakkailla oli kyseisiä tuotteita vielä elo-syyskuussa 2007. Tämä johti jopa siihen, ettei Tampereen kaupunki enää suostunut maksamaan laskuja Astran toimituksista.

Astra lähetti 12.6.2007 päivätyn tiedotteen potilaille sen jälkeen, kun sen sopimuskausi oli jo päättynyt. Astralla ei ollut hankinnoista vastanneiden henkilöiden tai Tampereen kaupungin lupaa, taikka oikeutta, henkilötietolain mukaisesti käyttää potilas- ja henkilötietoja tällaisiin markkinointitarkoituksiin. Astralla on tuskin ollut myöskään asiakkailta pyydettyä kirjallista lupaa suoramarkkinointiin. Lääkemarkkinointi on tarkasti säänneltyä.

Astra on paitsi lähettänyt tiedotteen edellä viitatulla tavalla suoraan potilaille, se on viitannut tiedotteeseen ja näyttänyt tiedotetta myös markkinoidessaan omia tuotteitaan muissa yhteyksissä.

Toisin kuin Astra antaa ymmärtää, tiedotteesta saa harhaanjohtavasti sellaisen kuvan, että väitetyt ongelmat (joita koskevat tiedot perustuvat harhaanjohtaviin ja totuudenvastaisiin tietoihin) koskisivat kaikkia Coloplastin kertakäyttökatetreja eli sekä EasiCath ja SpeediCath-katetreja. Tiedotteen vastaanottanut potilas (toisin kuin esim. alan asiantuntija) ei voi tiedotteen sisältämien tietojen perusteella päätellä, mihin Coloplastin tuotteisiin Tiedotteessa viitataan. Tältä osin Coloplast kiinnittää erityisesti huomiota seuraaviin seikkoihin.

Astra on liittänyt potilaille 12.6.2007 lähettämäänsä tiedotteeseen Tampereen yliopistollisen sairaalan urologisten tarvikkeiden hankintaa käsitelleen asiantuntijaryhmän 8.3.2007 päivätyn kokousmuistion. Muistio ei liittynyt tarjouskilpailun kohteena nyt olleeseen hankintaan eikä Astra ole Coloplastin tietojen mukaan saanut edes Muistion laatijoilta lupaa sen käyttämiseen siihen käyttötarkoitukseen, johon Astra on muistiota nyt käyttänyt. Astran tarkoituksena ei ole voinut olla mikään muu kuin Coloplastin elinkeinotoiminnan vahingoittaminen.

Coloplastin tuotteista sekä EasiCath-katetri että SpeediCath -katetri ovat olleet Tampereen Kaupungin järjestämän tarjouskilpailun kohteena. Tiedotteesta ei harhaanjohtavasti käy ilmi, että kotiinkuljetuspalvelun piiriin kuuluivat ainoastaan kostutusta vaativat katetrit - Coloplastin EasiCath-katetri ja Astran LoFric-katetri. Tiedotteen vastaanottanut potilas saa tiedotteen perusteella sellaisen käsityksen, että Coloplastin tuotteet ovat ”laadultaan kyseenalaisia ja mahdollisesti terveydellisiä haittoja aiheuttavia” - mitä sen paremmin EasiCath-katetri kuin SpeediCath-katetri eivät missään tapauksessa ole. Edellä lausutun perusteella on ehdottoman tärkeää, että Coloplastin vaatimusten mukainen kielto ulotetaan koskemaan sekä EasiCath ja SpeediCath–katetreja koskevia totuudenvastaisia ja harhaanjohtavia ilmaisuja.

Astra ei ole hyväntahtoisuuttaan laatinut ja lähettänyt tiedotetta asiakkaille ja liittänyt siihen muistiota. Yhtä lailla on selvää se, miksi Astra on jättänyt liittämättä tiedotteeseen Coloplastin katetreja tukevia tutkimustuloksia ja lausuntoja. Selvyyden vuoksi todettakoon, että tällaisia lausuntoja on lukuisia.

Astra viittaa harhaanjohtavasti koekäyttötuloksiin/koekäyttöeriin ja kokeilulausuntoihin. Tältä osin on ymmärrettävä näiden erot. Tampereen yliopistollisen sairaalan urologisten tarvikkeiden hankinnan yhteydessä on saatu Astra ilmoittamien tietojen mukaan 18 kokeilulausuntoa. Nämä lausunnot ovat puolestaan perustuneet potilaiden suorittamiin koekäyttöihin, jotka ovat perustuneet 875 katetrin koekäyttöön. Näin ollen yksi Astran lausumaan liitetty kokeilulausunto on voitu laatia perustuen esim. 25 tai 50 katetrin käytöstä saatuihin kokemuksiin ja niiden perusteella laadittuun kokeilulausuntoon, jossa on referoitu joko jonkun potilaan yksittäisiä kommentteja tai sitten lausunnonantaja on itse esittänyt muutaman yleisen kommentin.

Astra toteaa, että kokeilulausunnon antajina ovat pääsääntöisesti olleet ammattimaisen hoitohenkilökunnan edustajat. On kuitenkin huomattava, että edellä lausutulla tavalla lausunnonantajat ovat laatineet kokeilulausunnot yhteenvedoksi potilaiden ja hoitajien käyttökokemuksista. On selvää, ettei tällaisessa yhteenvedossa tule esille kaikkien potilaiden käyttökokemuksia, vaan lausunto on ennemminkin lausunnonantajan subjektiivinen käsitys käyttökokemuksista.

Koekäyttötuloksia arvioitaessa on merkityksellistä ottaa huomioon myös se, että potilaiden kokeillessa Coloplastin katetria he eivät ole aina verranneet keskenään esim. Coloplastin ja Astran tietynlaatuisia katetreja. Näin ollen koekäyttötulosten perusteella saatikka kokeilulausuntojen perusteella ei voida tehdä johtopäätöstä siitä, minkälainen lopputulos lausunnoissa oltaisiin saatu, jos esimerkiksi koekäytön ja kokeilulausunnon kohteena olisivat olleet vain Astran katetrit tai niissä olisi vertailtu keskenään Coloplastin ja Astra Techin katetreja. Tärkeää puolueettoman lopputuloksen saamiseksi olisi ollut myös se, etteivät katetreja koekäyttävät potilaat tietäisi, mitä katetria he kulloinkin testaavat. Näin ei ole ollut nyt kyseessä olevassa tapauksessa.

Kokeilulausunnoista käy selvästi ilmi, ettei koekäyttöä ole järjestetty asianmukaisesti eikä koekäyttäjille ole annettu tarpeellista opastusta. Esimerkiksi yhdestä kokeilulausunnosta käy ilmi, että EasiCath-katetria oli käytetty väärin liukasteen kanssa, mikä tuhoaa hydrofiilisen pinnoitteen ja lisää kitkaa katetrin pinnalla, eikä koekäyttäjillä ole ollut tietoa EasiCath-katetrin materiaalin jäykkyyden säätämisestä veden lämpötilaa muuttaen. Lisäksi ainakin kahteen lausuntoon on kirjoitettu palautteena, että potilaat ja hoitajat ovat kaivanneet potilasoppaita, joita olisi Coloplastilla ollut pyynnöstä saatavana.

Astra toteaa koekäyttölausuntojen perusteella johtopäätöksenään, että 11 kokeilulausunnossa Coloplastin ja Astran tuotteita pidettiin yhtä hyvinä, yhdessä Coloplastin katetria pidettiin parempana ja yhdeksässä lausunnossa Astran katetria pidettiin parempana. Coloplast ei päädy lausuntojen osalta samaan johtopäätökseen.

Coloplast on analysoinut yksityiskohtaisesti annetut kokeilulausunnot. Ensinnäkin voidaan todeta, lausuntojen sisältämien tietojen perusteella Coloplastin mukaan koekäyttöjä olisi ollut 875 sijasta 826. Asteikolla ”soveltuu käyttöön”/”soveltuu käyttöön varauksin”/”ei sovellu käyttöön”, 551:n koekäytön lopputulos on ollut se, että Coloplastin EasiCath-katetri soveltuu käyttöön. Vain 75:n lopputulos on ollut, ettei katetri sovellu käyttöön ja 200:n lopputulos on ollut, että katetri soveltuu käyttöön varauksin. Itse asiassa koekäyttöjen lopputulos on näin ollen ollut erityisen positiivinen Coloplastille. Astra on lisäksi jättänyt lausumassaan mainitsematta ne lukuisat EasiCath-katetria koskevat positiiviset kommentit, jotka lausuntoihin on sisällytetty.

Astra on todennut hallituksen esitykseen HE 114/1978 vp viitaten, että sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetussa laissa totuudenvastaisella tiedolla tarkoitetaan tietoa, jonka paikkansapitämättömyys voidaan osoittaa ja harhaanjohtavalla tiedolla tarkoitetaan tietoa, joka on sinällään oikea, mutta sen esittämistapa ja esittämisyhteys tekevät siitä vastaanottajan kannalta harhaanjohtavan.

Astran tiedotteessaan esittämät seikat ovat olleet paitsi totuudenvastaisia, myös ja joka tapauksessa mitä suurimmassa määrin harhaanjohtavia. Kuten viitatussa hallituksen esityksessä on todettu, totuudenmukainenkin ilmaisu voi olla harhaanjohtava, jos samalla jätetään mainitsematta jokin asian selvittämisen kannalta tärkeä seikka, mistä johtuen vastaanottajalle voi syntyä väärä käsitys hyödykkeen laadusta ja muista ominaisuuksista. Tässä nimenomaisessa tapauksessa näin on juuri tapahtunut - Astran epäasiallisen toiminnan johdosta potilaille on syntynyt täysin väärä käsitys Coloplastin katetrien laadusta ja muista ominaisuuksista. Astran vastauksessaan esittämät väitteet, joiden mukaan Tiedotteessa todetut seikat ovat paikkansapitäviä eikä Astra ole siten itsenäisesti esittänyt mitään sellaisia väitteitä, joita olisi pidettävä totuudenvastaisina tai harhaanjohtavia sekä, että Tiedotteessa on ainoastaan toistettu asiantuntijatyöryhmän näkemys, ovat täysin perusteettomia. Voidaan pitää riidattomana, että Astra on jättänyt mainitsematta Tiedotteessa sellaisia olennaisia seikkoja, mikä on paitsi johtanut kuluttajia ja asiakkaita harhaan myös aiheuttanut vahinkoa Coloplastin elinkeinotoiminnalle. Lisäksi Astra on antanut asiakkaille harhaanjohtavan ja virheellisen tiedon kilpailutuksen vaikutuksesta loppukäyttäjän oikeuksiin.

Astra on luvatta käyttänyt Tampereen kaupungin asiakastietoja omiin käyttötarkoituksiinsa eli Tiedotteen toimittamiseen potilaille ja sitä kautta Coloplastin elinkeinotoiminnan vahingoittamiseen. Tältä osin Astra on jättänyt huomioimatta sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain säännösten lisäksi erityisesti potilaan asemasta ja oikeuksista annetun lain (785/1992 muutoksineen), henkilötietolain (523/1999 muutoksineen) ja viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetun lain (621/1999 muutoksineen) säännökset. Astra on toiminut paitsi hyvin epäasiallisesti myös lainvastaisesti.

Riidattomat seikat

Coloplast ja Astra ovat toistensa merkittäviä kilpailijoita.

Molemmat yhtiöt tarjoavat markkinoilla sekä nk. ensimmäisen sukupolven katetreja, jotka vaativat katetrin kostutuksen vedellä tai keittosuolaliuoksella (Coloplastin tuote on nimeltään EasiCath ja Astran tuote on nimeltään LoFric), että nk. toisen sukupolven katetreja, jotka ovat ilman erillistä kostutusta heti käyttövalmiita (Coloplastin tuote on nimeltään SpeediCath ja Astran tuote on nimeltään LoFric Primo).

Molempien yhtiöiden katetreja käytetään laajalti Suomessa eri sairaanhoitopiirien alueella.

Tampereen kaupunki järjesti tarjouskilpailun Tampereen kaupungin terveydenhuollon eri yksiköiden katetreista sopimuskaudeksi 1.1.2007–31.12.2008. Astran tarjous katetrien kotiinkuljetuspalvelun osalta hylättiin tarjouspyynnön vastaisen maksuehdon vuoksi. Coloplast voitti tarjousvertailussa RehaMed Oy:n.

Astra valitti edellä mainitusta 1.3.2007 tehdystä hankintapäätöksestä markkinaoikeuteen. Astra kuitenkin peruutti valituksensa markkinaoikeuskäsittelyn aikana.

Astra lähetti Tampereen kaupungin asiakkaille, joiden henkilötiedot Astra oli saanut käyttöönsä aikaisemman sopimussuhteen yhteydessä, tiedotteeksi otsikoidun ja 12.6.2007 päivätyn kirjeen koskien kotiinkuljetuspalvelua ja katetrien saatavuutta Tampereella. Tiedote on Coloplastin kirjallinen todiste numero 1.

Tiedotteen 12.6.2007 liitteenä ollut 8.3.2007 päivätty muistio ei liity 1.3.2007 tehtyyn Tampereen kaupungin hankintapäätökseen päättyneeseen hankintamenettelyyn.

Asianosaisyhtiöiden henkilöstöä ei ole ollut mukana muistiossa 8.3.2007 viitatussa katetrien koekäytössä.

Lääkelaitos ei ole puuttunut asianosaisyhtiöiden markkinoimien tuotteiden potilasturvallisuuteen.

Riitaiset seikat

Onko vastaajayhtiö menetellyt markkinoinnissaan hakijan kieltovaatimuksessa todetuin tavoin.

Onko vastaajayhtiön menettely ollut yleisesti hyvän liiketavan vastaista sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin tarkoittamalla tavalla ja rikkonut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 1 momentissa ilmaistua totuudenvastaisen ja harhaanjohtavan markkinoinnin kieltoa, ottaen huomioon tiedotteen 12.6.2007 sisältö kokonaisuudessaan ja siinä esitettyjen tietojen paikkansapitävyys.

Onko vastaajayhtiö käyttänyt 12.6.2007 päivättyä tiedotetta ja 8.3.2007 päivättyä muistiota markkinoinnissaan myös muutoin kuin edellä kohdassa riidattomat seikat todetulla tavalla lähettämällä tiedotteen asiakkaille Tampereen alueella.

TODISTELU

Hakijoiden todisteet

Kirjalliset todisteet

1. Astra Tech Oy:n lähettämä tiedote 12.6.2007.

2. Coloplast A/S, Suomen sivuliikkeen 19.6.2007 lähettämä kirje.

3. Astra Tech Oy:n vastaus kirjeeseen 20.6.2007.

4. Hankintamenettelyä koskeva päätöspöytäkirjan ote 7.3.2007.

5. Tiivistelmä koekäytön palautteista.

6. Tutkimus otsikolla ”Virtsaputken epiteelisolut hydrofiilisten katetrien pinnalla toistokatetroinnin jälkeen” (virallinen suomenkielinen tiivistelmälomake tutkimuksesta "Urethral epithelial cells on the surface on hydrophilic catheters after intermittent catheterization: cross-over study with two catheters”).

7. Tutkimus otsikolla: “Coated catheters for intermittent catheterization: smooth or sticky?" sekä kyseisen tutkimuksen tiivistelmä (saatavilla vain englanniksi).

8. Tutkimus otsikolla: ”EasiCath katetripalautteet 2006 Itä-Suomen alue”.

9. Tutkimus otsikolla: “Friction force measurement in mN EasiCath vrs Lofric”.

10. Coloplastin laatiman kaaviokuva kokeilulausuntojen tuloksista.

11. Coloplastin laatima yhteenveto kokeilulausunnoista.

12. Kokeilulausunnot saatteineen.

13. LKT, professori MT:n lausunto 13.8.2008 toistokatetrointitarvikkeiden kliinisestä turvallisuudesta.

Henkilötodistelu

1. SL, tuotepäällikkö, Coloplast A/S, Suomen sivuliike.

2. JK, apulaisylilääkäri, Tampereen yliopistollinen keskussairaala.

3. TW, tuoteryhmävastaava, Tampereen kaupunki.

4. AKA, Tampereen hoitotarviketyöryhmän koordinaattori.

5. AS, aikuisneuvonnan koordinaattori, Tampereen kaupunki.

Vastaajan todisteet

Kirjalliset todisteet

1. Koekäyttötulokset saatteineen.

Henkilötodistelu

1. JK, apulaisylilääkäri, Tampereen yliopistollinen keskussairaala.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Vastaajayhtiön menettelyn sopimattomuus

Kysymyksenasettelu

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 § 1 momentin mukaan elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää hyvän liiketavan vastaista tai muutoin toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimatonta menettelyä. Saman lain 2 §:n 1 momentin mukaan elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa ilmaisua, joka koskee omaa tai toisen elinkeinotoimintaa ja on omiaan vaikuttamaan hyödykkeen kysyntään tai tarjontaan taikka vahingoittamaan toisen elinkeinotoimintaa.

Asiassa on riidatonta, että vastaajayhtiö on lähettänyt postitse 12.6.2007 päivätyn tiedotteen ja sen liitteenä 8.3.2007 päivätyn Tampereen yliopistollisen sairaalan muistion noin kahdeksallekymmenelle Tampereella asuvalle Tampereen kaupungin terveydenhoidon asiakkaalle, jotka ovat käyttäneet Tampereen kaupungin tarjoamaa katetrien kotiinkuljetuspalvelua. Tiedotteen vastaanottajat ovat olleet henkilöitä, jotka ovat aiemmin käyttäneet kotiin kuljetettuja vastaajayhtiön katetreja.

Hakijat ovat lisäksi esittäneet, että vastaajayhtiö on myös muulla kuin edellä todetuin tavoin käyttänyt tiedotetta ja muistiota markkinoinnissaan. Tältä osin markkinaoikeus katsoo, että esitetyn kirjallisen todistelun perusteella ei ole saatavissa selvitystä siitä, että vastaajayhtiö olisi käyttänyt tiedotetta markkinoinnissaan muutoin kuin yllä kuvatulla tavalla. Kuulluista todistajista SL kertoi kuulleensa, että tiedotetta olisi jaettu myös Meilahden sairaalassa ja sairaaloissa Mikkelissä ja Mäntyharjulla. Todistaja ei kuitenkaan ole kyennyt yksilöimään kertomustaan eikä sitä, missä yhteydessä tai tarkoituksessa tiedotetta ja jaettu. Markkinaoikeus katsoo näin ollen, ettei todistajan kertomuksella ole esitetty selvitystä siitä, onko kyse ollut 12.6.2007 päivätyn tiedotteen käyttämisestä vastaajayhtiön elinkeinotoiminnassa. Näin ollen asiassa ole näytetty, että 12.6.2007 päivättyä tiedotetta liitteineen olisi käytetty muutoin, kuin edellä riidattomaksi todetulla tavalla.

Koska vastaajayhtiö on riidattomasti edellä todetulla tavalla jakanut tiedotetta katetrien käyttäjille, markkinaoikeuden on ensiksi otettava kantaa siihen, sisältääkö vastaajayhtiön lähettämä 12.6.2007 päivätty tiedote liitteineen tietoja, joita voidaan pitää sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 1 momentin tarkoittamalla tavalla totuudenvastaisina tai harhaanjohtavina. Tämän jälkeen markkinaoikeus ottaa kantaa kysymykseen siitä, onko vastaajayhtiön menettely, eli tiedotteen lähettäminen yllä kuvatuilla tavalla, ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin tarkoittamin tavoin hyvän liiketavan vastaista tai muutoin toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimatonta menettelyä. Vielä markkinaoikeuden tulee ottaa kantaa kysymykseen siitä, onko vastaajayhtiön toiminnalla ollut vaikutusta hakijayhtiöiden elinkeinotoimintaan.

Tietojen totuudenvastaisuus ja harhaanjohtavuus

Hakijat ovat esittäneet, että vastaajayhtiön 12.6.2007 päivätyn tiedotteen tiedot ovat totuudenvastaisia ja harhaanjohtavia siltä osin, kun tiedotteessa on väitetty, että Astran LoFric -katetrit on valittu parhaana vaihtoehtona Tampereen kaupungin terveystoimen käyttöön, että Coloplastin tarjous valittiin, koska Astran tarjous hylättiin muotovirheen perusteella ja että Coloplastin katetrit ovat laadultaan kyseenalaisia ja aiheuttavat terveydellisiä haittoja.

Vastaajayhtiön 12.6.2007 päivätyn tiedotteen alussa todetaan: ”Tampereen kaupunki on toimeenpannut tarjouskierroksen hoitotarvikkeista, joihin myös käyttämänne katetrit kuuluvat. Käyttämänne LoFric-katetrit on valittu parhaana vaihtoehtona terveystoimen käyttöön.”

Hakijoiden kirjallisena todisteena 4 esitetystä päätöspöytäkirjasta 1.3.2007 ilmenee, että virtsankeräysvälineiden hankintamenettelyyn osallistui yhteensä 12 tarjoajaa, joista 11 jätti tarjouksensa määräaikaan mennessä. Tarjousten valintaperusteena oli kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka arviointiperusteena virtsakatetrien osalta oli hinta ja laatuominaisuudet pöytäkirjassa tarkemmin luetelluin osatekijöin.

Ottaen huomioon 12.6.2007 päivätyn tiedotteen sisältö kokonaisuutena, ja etenkin siinä hakijayhtiön katetrien laadun kyseenalaisuudesta ja mahdollisista terveydellisistä haitoista lausuttu, markkinaoikeus katsoo, että tiedotteen edellä todetun alun perusteella on voinut tullut siihen käsitykseen, että Tampereen kaupungin terveystoimen edustajat ovat hankintamenettelyssä todenneet vastaajayhtiön LoFric-katetrit lääketieteellisesti arvioituna potilaiden kannalta parhaiksi saatavilla olevista katetreista. Hankintamenettelyä koskevasta pöytäkirjasta ilmenee kuitenkin, että useista tarjotuista katetreista hankintayksikkö on valinnut kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteella virtsakatetreja yhteensä kuudelta toimittajalta. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että vastaajan tiedotetta on tältä osin pidettävä sisältönsä osalta harhaanjohtavana.

Hakijoiden katetrin valinnan osalta tiedotteessa 12.6.2007 on todettu: ”Tarjouskierroksen toimeenpanneen, kaupungin materiaalihankinnoista vastaavan, Tampereen logistiikan tulkinnan mukaan kotiinkuljetuspalvelua koskeva tarjouksemme tuli hylätyksi muotovirheen perusteella, eikä sitä otettu huomioon kotiinkuljetuspalvelun osalta tarjousten käsittelyssä. Tämän vuoksi ainoana vaihtoehtona kotiinkuljetuspalveluiden osalta tuli hyväksytyksi toinen toimittaja, – –”. Tiedotteen mukaan hakijoiden katetrin valinta kotiin kuljetettavaksi katetriksi johtui siis yksinomaan siitä, että vastaajan tarjous jätettiin muotovirheen perusteella tarjousvertailun ulkopuolelle. Asiassa on kuitenkin riidatonta, että vastaajan tarjous katetrien kotiinkuljetuspalvelun osalta hylättiin tarjouspyynnön vastaisen maksuehdon vuoksi, ja että Coloplastin tarjous voitti tarjousvertailussa RehaMed Oy:n tarjouksen. Näin ollen vastaajan tiedote on tältä osin sisällöltään totuudenvastainen.

Hakijoiden katetrien laadun ja terveyshaittojen osalta tiedotteessa 12.6.2007 todetaan: ” – – jonka tarjoama katetri on todettu Pirkanmaan sairaanhoitopiirin tekemässä hankintapäätöksessä laadultaan kyseenalaiseksi ja mahdollisesti terveydellisiä haittoja aiheuttavaksi asiantuntijatyöryhmän lausunnon perusteella (ks. liite).” Tiedotteeseen oheistetussa 8.3.2007 päivätyssä muistiossa todetaan puolestaan hakijoiden ja vastaajan katetrien osalta: ”Hankinnat esitetään suoritettaviksi Astra Tech Oy:ltä. Sen tarjoamat katetrit soveltuvat aikaisempien käyttökokemusten mukaan hyvin erilaisiin käyttötarkoituksiinsa. Koekäyttötulosten mukaan hinnaltaan edullisemmissa Coloplast A/S:n toimittamissa katetreissa esiintyy miespotilaiden kohdalla kiinnitarttumista, mikä puolestaan aiheuttaa helposti potilaille heidän elinikänsä ajan kestäviä toistuvia hoitoja vaativia vammoja. Tästä syystä nämä katetrit eivät sovellu yhtä hyvin käyttöön kuin hankittavaksi esitetyt katetrit.”

Markkinaoikeus katsoo, että tiedotteesta ja sen liitteenä olevasta muistiosta saa sen käsityksen, että hakijoiden katetrit ovat laadultaan huonompia kuin vastaajan katetrit, ja että hakijoiden katetreiden käyttöön liittyy sellaisia terveysriskejä, joita ei liity vastaajan katetrien käyttöön. Edelleen tiedotteesta ja muistiosta saa sen käsityksen, että johtopäätökset hakijoiden ja vastaajan katetrien ominaisuuksista perustuvat lääketieteellisiin selvityksiin.

Katetrien laadun ja ominaisuuksien osalta on todistajana markkinaoikeudessa kuultu urologian erikoislääkäri JK:ta. JK:n mukaan vastaajan tiedotteessa esitetty ei vastannut Tampereen yliopistollisen sairaalan kantaa. Todistajan mukaan EasiCath- ja LoFric-katetrien välillä ei ole eroja jommankumman hyväksi. Molempia katetreja käytetään laajalti eri puolilla maailmaa ja katetrien ominaisuuksista on tehty useita kansainvälisiä tutkimuksia. Vastaajan tiedotteeseen oheistetussa muistiossa viitattujen koekäyttötulosten osalta todistaja JK totesi, että kyseessä ei ollut lääketieteellinen tutkimus vaan soveltuvuuskokeilu, jossa koekäyttäjät täyttivät itse palautekaavakkeen. Kokeiltavana oli vain hakijoiden katetri, ja tarkoituksena oli selvittää katetrien soveltuvuutta. Tärkeintä oli kuitenkin arvioida katetroijien työskentelymukavuutta ja varmuutta. Itse koekäyttötulosten osalta todistaja totesi niiden olevan osin ristiriitaisia. Kokeiluissa oli havaittu kiinnitarttumista. Toisaalta oli todettu, että katetri tulee pois liian helposti. Todistajan mukaan katetroinnin sujuvuuteen vaikuttaa katetroijan kokeneisuus, katetrin oikea käyttö ja myös potilaan luonne. Todistaja totesi vielä, ettei hakijoiden tai vastaajayhtiön katetrien osalta ole tiedossa mitään vahinkotapauksia.

Hakijat ovat vielä esittäneet kirjallisina todisteinaan 6–7, 9 ja 13 tutkimuksia katetrien ominaisuuksista. Todisteena 6 olevan tutkimuksen tiivistelmälomakkeessa todetaan johtopäätöksenä, ettei EasiCath- ja LoFric-katetrien välillä ole eroa virtsaputken vaurioitumisen kannalta. Todisteena 7 olevan tutkimuksen loppupäätelmän mukaan EasiCath- ja LoFric-katetreilla esiintyy vähemmän kiinnitarttumista kuin kahdella muulla tutkitulla katetrilla. Todisteena 9 olevassa taulukossa on vertailtu EasiCath- ja LoFric-katetrien kykyä sitoa pintaansa kosteutta. Molempien katetrien todetaan alittavan hyväksyttävän raja-arvon.

Todisteena 13 on kirurgian ja urologian erikoislääkäri MT:n lausunto toistokatetrointitarvikkeiden kliinisestä turvallisuudesta. Todistaja JK totesi MT:n olevan katetrien ominaisuuksien osalta paras asiantuntija Suomessa. MT on todistajan mukaan myös kirjoittanut väitöskirjansa katetreista. MT toteaa lausuntonsa yhteenvedossa, ettei EasiCath- ja LoFric-katetreilla ole potilasturvallisuudessa tai käytettävyydessä keskinäisiä eroja.

Markkinaoikeus katsoo johtopäätöksenään ensiksi, että 8.3.2007 päivätyssä muistiossa viitatut koekäyttötulokset eivät anna selvitystä hakijoiden ja vastaajan katetrien välisistä eroista tai hakijoiden katetrien potilasturvallisuudesta. Koekäyttötulosten, jotka koskevat yksittäisten käyttäjien havaintoja vain hakijoiden katetrista, perusteella ei voida päätyä siihen johtopäätökseen, että hakijoiden katetrit olisivat potilasturvallisuuden kannalta huonompia kuin vastaajan katetrit. Asiassa esitetty todistelu osoittaa, ettei EasiCath- ja LoFric-katetreilla ole potilasturvallisuudessa tai käytettävyydessä merkittäviä keskinäisiä eroja. Näin ollen vastaajan 12.7.2007 julkaiseman tiedotteen sisältö on myös tältä osin ollut totuudenvastainen sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 1 momentin tarkoittamin tavoin.

Hyvän liiketavan vastainen ja sopimaton menettely

Edellä on todettu vastaajan julkaiseman tiedotteen sisältäneen sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 1 momentin tarkoittamia totuudenvastaisia ja harhaanjohtavia tietoja. Markkinaoikeus ottaa vielä kantaa kysymykseen siitä, onko vastaaja toimittaessaan tiedotteen edellä todetuin tavoin katetrien käyttäjille toiminut hyvän liiketavan vastaisesti ja sopimattomasti.

Vastaaja on lähettänyt tiedotteen katetrien kotiinkuljetuspalvelun asiakkaille sen jälkeen kun Tampereen kaupunki oli valinnut kotiin kuljetettavien katetrien toimittajaksi vastaajan sijaan hakijayhtiöt. Vastaaja on todistaja TW:n toteamin tavoin käyttänyt tiedotteen lähettämisessä hyväkseen päättyneen toimitussopimuksen perusteella haltuunsa saamiaan potilaiden osoitetietoja. Potilaille lähetetty tiedote on edellä todetuin tavoin sisältänyt useita harhaanjohtavia ja totuudenvastaisia tietoja. Todistaja AS kertoi katetreja käyttävien potilaiden ottaneen häneen tiedotteen saatuaan yhteyttä. Potilaat olivat olleet kiukkuisia, hämmentyneitä ja pelokkaita. Todistaja SL kertoi myös vastaanottaneensa potilailta useita puhelinsoittoja. Potilaiden suhtautuminen tiedotteeseen oli vaihdellut aggressiivisuudesta hätääntyneisyyteen ja huolestuneisuuteen. Viitaten todistajien AS ja SL kertomuksiin markkinaoikeus toteaa, että tiedotteen vastaanottaneet potilaat ovat olleet hämmentyneitä ja peloissaan. Markkinaoikeus katsoo, että tiedotteen lähettäminen edellä kuvatuissa olosuhteissa on antanut potilaille aiheen aiheettomasti epäillä Tampereen terveystoimen toiminnan asianmukaisuutta ja hakijoiden katetrien turvallisuutta. Vastaajan menettely on näin ollen ollut hyvän liiketavan vastaista sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin tarkoittamalla tavalla.

Vaikutus hakijayhtiöiden elinkeinotoimintaan

Vielä markkinaoikeuden tulee ottaa kantaa kysymykseen siitä, onko edellä todettu harhaanjohtavien ja totuudenvastaisten tietojen esittäminen ollut omiaan vaikuttamaan katetrien kysyntään tai tarjontaan taikka vahingoittamaan hakijoiden elinkeinotoimintaa. Markkinaoikeus katsoo, että totuudenvastaiset ja harhaanjohtavat tiedot hakijoiden katetrien potilasturvallisuudesta ovat edellä todetulla tavalla aiheuttaneet potilaissa huolestuneisuutta ja pelkoja, ja näin vaikuttaneet potilaiden mielikuviin hakijoiden valmistamien katetrien laadusta ja potilasturvallisuudesta. Näin ollen kyseiset tiedot ovat olleet omiaan vaikuttamaan hakijoiden markkinoimien katetrien kysyntään ja hakijayhtiöiden elinkeinotoimintaan.

Kiellon määrääminen ja uhkasakon asettaminen

Kun vastaajayhtiön toiminta on ollut edellä todetuin tavoin sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin ja 2 § 1 momentin vastaista, ja vaikuttanut hakijoiden elinkeinotoimintaan, asiassa tulee harkittavaksi sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n 1 momentin mukaisen kiellon määrääminen ja uhkasakon asettaminen. Sanotun lainkohdan mukaan elinkeinonharjoittajaa voidaan kieltää jatkamasta tai uudistamasta lain 1–3 §:n vastaista menettelyä. Kiellon on siten katettava toteutettu lainvastaiseksi katsottu menettely. Vaikka harkittaessa määrättävän kiellon sisältöä lähtökohdaksi on otettava asiassa esitetty vaatimus, edellyttää kiellon tehokkuus kuitenkin sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain esitöissä (HE 114/1978 vp) todetulla tavalla, ettei kieltoa ole muotoiltu liian suppeasti. Kiellon on siten katettava paitsi toteutettu lainvastainen menettely, myös vastaavanlaatuiset toimenpiteen. Toisaalta kieltoa tässä asiassa määrättäessä on otettava huomioon, että vastaajan menettely on kohdistunut hakijoiden katetrien markkinointiin. Katetreja koskeva lääketieteellinen tietämys saattaa mahdollisten uusien tieteellisten tutkimusten johdosta tulevaisuudessa muuttua. Mainituista syistä kielto on muotoiltu jäljempänä päätöslauselmasta ilmenevällä tavalla. Ottaen huomioon vastaajayhtiön menettelyn laatu kielto on määrättävä noudatettavaksi heti.

Markkinaoikeuden on sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n 1 momentin mukaan tehostettava asiassa annettavaa kieltoa uhkasakolla, jollei se erityisestä syystä ole tarpeetonta. Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole laissa tarkoitettuja erityisiä syitä olla asettamatta uhkasakkoa kiellon tehosteeksi. Harkittaessa uhkasakon suuruutta on otettava huomioon velvoitetun maksukyky ja se, että sakon uhka on omiaan tehokkaasti ehkäisemään annettavan kiellon rikkomisen. Tähän nähden markkinaoikeus katsoo, että uhkasakko on asetettava 50.000 euron määräisenä.

Oikeudenkäyntikulut

Eräiden markkinaoikeudellisten asioiden käsittelystä annetun lain 20 §:n 1 momentin mukaan sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain mukaisissa asioissa sovelletaan oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevia oikeudenkäymiskaaren säännöksiä. Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 §:stä ilmenevän pääsäännön mukaan asianosainen, joka häviää asian, on velvollinen korvaamaan kaikki vastapuolen tarpeellisista toimenpiteistä johtuvat kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Coloplast A/S ja Coloplast A/S, Suomen sivuliike ovat asian voittanut osapuoli. Tämän vuoksi Astra Tech Oy on asian hävinneenä osapuolena velvoitettava korvaamaan Coloplast A/S:lle ja Coloplast A/S, Suomen sivuliikkeelle niiden oikeudenkäynti- ja todistelukulut asiassa. Astra Tech Oy:llä ei ole ollut huomautettavaa Coloplast A/S:n ja Coloplast A/S, Suomen sivuliikkeen korvattavaksi vaatimien oikeudenkäynti- ja todistelukulujen määrästä.

Vastaajayhtiö on kuitenkin kiistänyt hakijoiden asianosaiskulut perusteeltaan ja määrältään. Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 8 §:n 1 momentin mukaan asianosaiselle voidaan suorittaa korvausta oikeudenkäynnin aiheuttamasta työstä ja oikeudenkäyntiin välittömästi liittyvästä menetyksestä. Säännöksen lainvalmisteluaineistosta ilmenee, että asianosaiselle itselleen suoritettava oikeudenkäyntikulujen korvaus on tarkoitettu poikkeukselliseksi. Se ei ole korvaus oikeudenkäyntiin osallistumisesta tai siihen valmistautumisesta aiheutuvasta tavanomaisesta vaivannäöstä. Asianosaiselle määrättävä korvaus on tarkoitus rajoittaa lähinnä tilanteisiin, joissa asianosainen itse on ammattitaitonsa tai erityisosaamisensa perusteella tehnyt sellaisia oikeudenkäynnin kannalta välttämättömiä, paljon aikaa vieviä toimenpiteitä, jotka jonkun muun suorittamina olisivat laskutettavia kulueriä (HE 107/1998 vp).

Coloplast A/S, Suomen sivuliikkeen maajohtaja on ollut läsnä asian käsittelyssä valmisteluistunnossa ja pääkäsittelyssä. Hakijayhtiöt eivät ole eritelleet, mihin toimenpiteisiin esitetyt asianosaiskulut perustuvat. Markkinaoikeus katsoo, ettei hakijayhtiön maajohtajan läsnäoloa asian käsittelyssä markkinaoikeudessa voida yksin pitää perusteena asianosaiskulujen korvaamiselle. Hakijayhtiöt eivät muutoinkaan ole esittäneet selvitystä siitä, millä perusteella niille olisi aiheutunut tämän oikeudenkäynnin johdosta sellaisia kuluja, jotka tulisi määrätä vastaajan korvattavaksi asianosaiskuluina. Näin ollen hakijoiden vaatimus asianosaiskulujen korvaamisesta tulee hylätä.

PÄÄTÖSLAUSELMA

Markkinaoikeus kieltää Astra Tech Oy:tä lähettämästä yhtiöiden potilaille ja yhteistyökumppaneille tiedotteita, kirjeitä tai vastaavia, tai muuten ilmoittelussaan, mainonnassaan ja markkinoinnissaan käyttämästä Astra Tech Oy:n 12.6.2007 päivättyyn tiedotteeseen ja Tampereen yliopistollisen sairaalan 8.3.2007 päivättyyn muistioon perustuvia ilmaisuja, jotka sisältävät totuudenvastaisia ja harhaanjohtavia tietoja, joiden mukaan Coloplast A/S:n

– EasiCath ja SpeediCath virtsakatetrituotteet olisivat laadultaan kyseenalaisia ja mahdollisesti terveydellisiä haittoja aiheuttavia;
– EasiCath ja SpeediCath virtsakatetrituoteiden käyttäminen ei olisi turvallista ja riskitöntä;
– EasiCath ja SpeediCath virtsakatetrituotteissa esiintyisi miespuolisten potilaiden kohdalla kiinnitarttumista, mikä puolestaan aiheuttaisi helposti potilaille heidän elinikänsä ajan kestäviä toistuvia hoitoja vaativia vammoja;
– EasiCath ja SpeediCath virtsakatetrit eivät soveltusi yhtä hyvin käyttöön kuin Astra Tech Oy:n katetrit

tai muuten ilmaisemaan tällaisia tai vastaavia tietoja, jotka koskevat tai joiden voidaan ymmärtää koskevan Coloplast A/S:n EasiCath ja SpeediCath virtsakatetrituotteita ja joiden perusteella tällaisen tiedon vastaanottaja saa tai voi saada virheellisen käsityksen Coloplast A/S:n virtsakatetrituotteiden laadusta ja ominaisuuksista.

Kieltoa on noudatettava heti.

Kieltoa on noudatettava nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Astra Tech Oy velvoitetaan suorittamaan Coloplast A/S:lle ja Coloplast A/S, Suomen sivuliikkeelle korvaukseksi oikeudenkäyntikuluista markkinaoikeudessa yhteensä 34.608,25 euroa ja korvaukseksi todistelukustannuksista yhteensä 2.364 euroa, joille määrille on maksettava viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Astra Tech Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimus ja Coloplast A/S:n ja Coloplast A/S, Suomen sivuliikkeen vaatimukset enemmälti hylätään.

MUUTOKSENHAKU

Muutosta tähän ratkaisuun saa hakea korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.

Määräaika valituslupahakemuksen ja valituksen tekemiselle päättyy 3.11.2008.

Asian ovat ratkaisseet yksimielisesti ylituomari Kimmo Mikkola ja markkinaoikeustuomarit Ville Parkkari ja Gisela Juutilainen.

LAINVOIMAISUUS

Lainvoimainen