KHO:2015:64
- Asiasanat
- Julkinen hankinta, Sosiaali- ja perusterveydenhuollon palvelujen ulkoistaminen, Epäselvä osallistumishakemus ja tarjous, Ehdokkaan ja tarjoajan yksilöinti, Soveltuvuusvaatimusten täyttäminen, Muiden voimavaroihin vetoaminen, Konsernisuhde
- Tapausvuosi
- 2015
- Antopäivä
- Diaarinumero
- 2380/3/14,2431/3/14
- Taltio
- 1078
Kaupunki oli järjestänyt julkista hankintaa koskevan tarjouskilpailun sosiaali- ja perusterveydenhuollon palvelujensa ulkoistamisesta. Hankintamenettelyssä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuudelle oli asetettu erilaisia vaatimuksia muun ohella taloudellisten edellytysten sekä hankinnan kohteena olevien palvelujen tuottamista koskevan kokemuksen osalta.
Kaupunki oli ensin valinnut A Oy:n tarjouksen, mutta korjannut päätöstään myöhemmin siten, että tarjouskilpailun voittajaksi oli muutettu A Oy ja sen hallinnoima konserni. Korjaaminen oli tehty sen jälkeen, kun hävinnyt tarjoaja oli valittanut ensimmäisestä päätöksestä markkinaoikeuteen katsoen, että A Oy olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta soveltuvuusvaatimusten täyttymättä jäämisen perusteella.
Markkinaoikeus kumosi kaupungin päätökset. Markkinaoikeus katsoi, että ehdokkaana ja tarjoajana oli katsottava toimineen A Oy yksin eikä yhtiö ollut voinut täyttää kokemusta koskevaa soveltuvuusvaatimusta siltä osin kuin se oli ilmoittanut referenssinään erään tytäryhtiönsä toteuttaman toimituksen. Markkinaoikeus viittasi tältä osin tarjouspyyntöasiakirjoissa olleeseen ehtoon, jossa oli edellytetty, että kokemusta osoittavat referenssit ovat ehdokkaan ja tarjoajan itsensä toteuttamia.
Korkein hallinto-oikeus katsoi, että markkinaoikeuden ei olisi tullut mainitsemillaan perusteilla kumota kaupungin päätöksiä. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö huomioon ottaen hankintalain 61 §:n 2 momentissa tarkoitettua ehdokkaan ja tarjoajan oikeutta vedota muiden tahojen voimavaroihin ei voinut rajoittaa kuin eräissä poikkeustilanteissa, jollaisesta ei nyt ollut kysymys. Toisin kuin markkinaoikeus oli todennut, A Oy olisi voinut täyttää soveltuvuutta koskevat vaatimukset vetoamalla hankintalain 61 §:n 2 momentissa säädetyin edellytyksin tytäryhtiönsä voimavaroihin. Hankintayksikkö ei siten ollut menetellyt tällä perusteella virheellisesti.
Korkein hallinto-oikeus totesi kaupungin kuitenkin menetelleen virheellisesti, kun se oli hyväksynyt voittaneen tarjoajan mukaan tarjouskilpailuun ja valinnut sen tarjouksen, vaikka voittaneen tarjoajan osallistumishakemus ja tarjous olivat sisältäneet keskenään ristiriitaisia tietoja ehdokkaana ja tarjoajana toimivasta tahosta. Kyseisten asiakirjojen perusteella ei ollut mahdollista yksiselitteisesti todeta, mikä taho toimi hankintamenettelyssä ehdokkaana ja tarjoajana ja minkä tahojen voimavaroihin A Oy oli tarkoittanut vedota.
Kun voittaneen tarjoajan osallistumishakemuksen ja tarjouksen perusteella ei ollut mahdollista asianmukaisesti arvioida muun ohella hankintamenettelyyn osallistumisen edellytysten täyttymistä tai tehdä ratkaisua tarjouksen valinnasta, kaupungin olisi tullut sulkea voittanut tarjoaja tarjouskilpailusta. Osallistumishakemuksen ja tarjouksen sanottua epäselvyyttä ei olisi ollut mahdollista jälkikäteen korjata pyytämällä ehdokkaalta tai tarjoajalta täydennystä tai täsmennystä.
Kaupungin ja voittaneen tarjoajan valitukset hylättiin ja markkinaoikeuden päätöksen lopputulos pysytettiin.
Laki julkisista hankinnoista 56 § 4 momentti, 61 § ja 71 §
Päätös, josta valitetaan
Markkinaoikeus 9.6.2014 nro 375/14
Asian aikaisempi käsittely
Mänttä-Vilppulan kaupunki on pyytänyt osallistumishakemuksia kaupungin sosiaali- ja perusterveydenhuollon palvelujen ulkoistamista koskevaan tarjouskilpailuun. Hankinnasta on 16.9.2013 julkaistu neuvottelumenettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus.
Mänttä-Vilppulan kaupunki on pyytänyt 15.11.2013 päivätyllä tarjouspyynnöllä hankintaa koskevia tarjouksia osallistumishakemuksen jättäneiltä ehdokkailta.
Mänttä-Vilppulan kaupunginvaltuusto on päätöksellään 16.12.2013 (§ 81) muun ohella todennut ehdokkaiden täyttävän soveltuvuutta koskevat vaatimukset sekä valinnut Pihlajalinna Oy:n tarjouksen.
Mänttä-Vilppulan kaupunginvaltuusto on päätöksellään 3.2.2014 (§ 4) muun ohella korjannut hankintaoikaisuna aiempaa päätöstään siten, että tarjouskilpailun voittajan nimeksi on muutettu Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni.
Valitus markkinaoikeudelle
Attendo Oy ja Attendo Terveyspalvelut Oy (jäljempänä myös Attendo ) ovat hankintapäätöksestä 16.12.2013 markkinaoikeudelle 3.1.2014 tekemässään valituksessa vaatineet muun ohella, että hankintapäätös kumotaan ja kaupunki velvoitetaan korjaamaan virheellinen menettelynsä. Yhtiöt ovat valituksensa perusteluina esittäneet muun ohella, että Pihlajalinna Oy olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, koska se ei ollut täyttänyt tarjoajan soveltuvuudelle asetettuja vähimmäisvaatimuksia. Pihlajalinna Oy:n viittaamat referenssit eivät ole yhtiön omia, vaan se on viitannut osaksi omistamiensa yhtiöiden referensseihin.
Attendo Oy ja Attendo Terveyspalvelut Oy ovat antaneet markkinaoikeudelle vastaselityksen 28.2.2014. Vastaselityspyynnön liitteenä yhtiöille on toimitettu muun ohella tieto hankintaoikaisua koskevasta päätöksestä 3.2.2014 sekä jäljennökset voittaneen tarjoajan osallistumishakemuksen ja tarjouksen julkisista versioista.
Attendo Oy ja Attendo Terveyspalvelut Oy ovat vastaselityksessään uudistaneet väitteensä siitä, että Pihlajalinna Oy olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, ja todenneet muun ohella seuraavaa:
Hankintaa koskeva menettely on ollut virheellistä. Hankintayksikkö on hankintaoikaisua koskevassa päätöksessä tulkinnut Pihlajalinna Oy:n tarjousta vastoin sen sanamuotoa ja sisältöä sekä katsonut tarjouksen olleen todellisuudessa jätetty ryhmittymänä. Toisin kuin hankintayksikkö on esittänyt, kysymys ei ole ainoastaan muotoseikasta.
Sillä, onko tarjous tehty ryhmittymänä vai ei, on huomattava oikeudellinen merkitys. Ryhmittymän jäsenten vastuu on velvoitteita koskevien yleisten periaatteiden perusteella yhteisvastuuta. Pihlajalinna-konserniin kuuluvia yhtiöitä ei ole voittaneessa tarjouksessa edes yksilöity, eikä hankintayksikkö ole siten voinut tietää, mitkä yhtiöt ryhmittymään ovat kuuluneet. Pihlajalinna Oy:n antama selvitys käsittää vain osan konsernin yhtiöistä. Mikäli konserni olisi tosiasiassa jättänyt ryhmittymätarjouksen, tulisi kaikkien konserniin kuuluvien yhtiöiden olla yhteisvastuussa sopimuksen vastuista ja velvoitteista. Tämä ei kuitenkaan käy millään tavalla ilmi osallistumishakemuksesta tai tarjouksesta.
Markkinaoikeuden ratkaisu
Markkinaoikeus on valituksenalaisella päätöksellään kumonnut Mänttä-Vilppulan kaupunginvaltuuston päätökset 16.12.2013 ja 3.2.2014 sekä kieltänyt kaupunkia 5 000 000 euron sakon uhalla panemasta päätöksiä täytäntöön. Markkinaoikeus on velvoittanut kaupungin korvaamaan Attendon oikeudenkäyntikulut 1 500 eurolla korkoineen sekä hylännyt kaupungin ja Pihlajalinna Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.
Markkinaoikeus on lausunut päätöksensä perusteluina seuraavaa:
Pääasia
Sovellettavat oikeusohjeet
Kysymyksessä olevan hankinnan kohteena on EU-kynnysarvon ylittävä julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) liitteessä B lueteltujen toissijaisten palvelujen ryhmään 25 kuuluva sosiaali- ja perusterveydenhuollon palvelujen ulkoistamista koskeva hankinta. Hankintalain 21 §:n 2 momentin mukaan liitteen B palveluhankintoihin sovelletaan, mitä lain I, III ja IV osassa säädetään. Näihin hankintoihin sovelletaan lisäksi muun ohella, mitä tarjouskilpailuun osallistumisesta ryhmittymänä 61 §:ssä säädetään.
Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.
Hankintalain 5 §:n 7 kohdan mukaan toimittajalla tarkoitetaan luonnollista henkilöä, oikeushenkilöä tai julkista tahoa taikka edellä tarkoitettujen tahojen ryhmittymää, joka tarjoaa markkinoilla tavaroita tai palveluja taikka rakennustyötä tai rakennusurakoita. Pykälän 8 kohdan mukaan ehdokkaalla tarkoitetaan toimittajaa, joka on ilmoittanut halukkuutensa osallistua rajoitettuun menettelyyn, neuvottelumenettelyyn taikka kilpailulliseen neuvottelumenettelyyn. Pykälän 9 kohdan mukaan tarjoajalla tarkoitetaan toimittajaa, joka on jättänyt tarjouksen.
Hankintalain 69 §:n 2 momentin 2 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan on tätä varten toimitettava.
Hankintalain 71 §:n [1 momentin] mukaan tarjoajat on rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä ja kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä valittava sekä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Tarjouskilpailusta tulee pykälän 2 momentin mukaan sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan pykälän mukaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista lain 52 - 59 §:ssä säädetään.
Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.
Hankintalain 59 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokasta ja tarjoajaa osoittamaan teknisen suorituskykynsä ja ammatillisen pätevyytensä tavara- ja palveluhankintojen osalta luettelolla viimeksi kuluneen enintään kolmen vuoden aikana toteutetuista tärkeimmistä toimituksista arvoineen, ajankohtineen ja vastaanottajatietoineen.
Hankintalain 61 §:n 1 momentin mukaan toimittajat saavat tehdä tarjouksia tai ilmoittautua ehdokkaaksi ryhmittymänä. Hankintayksikkö ei saa edellyttää ehdokkaiden tai tarjoajien ryhmittymältä tiettyä oikeudellista muotoa tarjouksen tai osallistumispyynnön tekemistä varten. Ryhmittymältä voidaan kuitenkin edellyttää tiettyä oikeudellista muotoa sopimusaikana, jos se on tarpeen hankintasopimuksen asianmukaiseksi toteuttamiseksi. Pykälän 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden tahojen voimavaroja riippumatta niiden välisten suhteiden oikeudellisesta luonteesta. Ryhmittymä voi käyttää hankinnan toteuttamiseen ryhmittymään kuuluvien tai muiden tahojen voimavaroja. Ehdokkaan tai tarjoajan taikka niiden ryhmittymän on osoitettava hankintayksikölle taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevien sekä muiden vaatimusten täyttyminen. Näyttönä voidaan käyttää esimerkiksi yritysten välisiä sopimuksia tai muita sitoumuksia, joilla osoitetaan, että vaaditut edellytykset täyttävät voimavarat ovat ehdokkaiden tai tarjoajien taikka ryhmittymän käytettävissä.
Hankintamenettelyn arviointi
Asiassa on ollut kyse sosiaali- ja perusterveydenhuollon palvelujen ulkoistamista koskevasta hankinnasta. Hankintamenettelynä on ollut neuvottelumenettely, johon tarjoajat on valittu niiden ehdokkaiden joukosta, jotka ovat jättäneet osallistumishakemuksen ja joiden hankintayksikkö on katsonut täyttävän ehdokkaita koskevat vähimmäisvaatimukset.
Tarjouskilpailuasiakirjoihin sisältyneen osallistumishakemusohjeen kohdassa 8.1 "Vähimmäisvaatimukset" ja lisäksi osallistumishakemuslomakkeen kohdassa 5 "Referenssit" on lueteltu ne referenssejä koskevat soveltuvuusvaatimukset, jotka ehdokkaiden on tullut täyttää. Sanotussa kohdassa on lueteltu ne terveydenhuoltolain ja sosiaalilainsäädännön mukaiset palvelut, joiden tuottamisesta ehdokkaalla on vähintään tullut olla kokemusta. Tällainen palvelu on muun ohella ollut terveydenhuoltolain 26 §:n mukainen suun terveydenhuolto. Lisäksi edellä mainitussa osallistumishakemusohjeen kohdassa on muun ohella ilmoitettu, että referenssien on oltava ehdokkaan itse toteuttamia ja, jos ehdokas on ryhmittymä, jonkun ryhmittymän jäsenen itse toteuttamia.
Osallistumishakemusohjeen kohdassa 11.4 "Ryhmittymänä tarjoaminen" on muun ohella ilmoitettu, että se, mikä ohjeessa ja muissa hankintaan liittyvissä asiakirjoissa koskee ehdokasta, koskee myös ehdokkaana olevaa ryhmittymää, ja että ryhmittymän jokaisen jäsenen tulee allekirjoittaa osallistumishakemus. Lisäksi edellä mainitun kohdan mukaan sopimuksen tekeminen ryhmittymän kanssa edellyttää ryhmittymään kuuluvien yritysten yhteisvastuullista sitoutumista sopimuksen velvoitteisiin ja vastuisiin.
Myös kohdassa 11.3 "Osallistumishakemuksen allekirjoittaminen" on ilmoitettu, että mikäli osallistumishakemus tehdään ryhmittymänä, on kaikkien ryhmittymän jäsenten allekirjoitettava osallistumishakemus.
Osallistumishakemusohjeen kohdassa 11.6 "Muiden tahojen voimavaroihin vetoaminen" on muun ohella todettu, että ehdokas voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden tahojen voimavaroja riippumatta niiden välisten suhteiden oikeudellisesta luonteesta, mutta ehdokkaan on osoitettava näyttö näiden voimavarojen käytettävyydestä. Ehdokkaan on ohjeen mukaan osoitettava hankintayksikölle taloudellista ja rahoituksellista tilannetta ja teknistä suorituskykyä koskevien sekä muiden vaatimusten täyttyminen. Todisteena vaatimusten täyttämisestä voidaan esittää sitoumus, jolla osoitetaan, että vaaditut edellytykset täyttävät voimavarat ovat ehdokkaiden tai tarjoajien taikka ryhmittymän käytettävissä. Tällaisen sitoumuksen malli on ollut osallistumishakemusohjeen liitteenä 4.
Tarjouskilpailuasiakirjoihin on sisältynyt myös osallistumishakemuslomake, joka ehdokkaiden on tullut täyttää ja allekirjoittaa. Kyseisessä lomakkeessa on ollut kohta "Ryhmittymänä osallistuminen ja tarjoaminen", jossa on tullut ilmoittaa rasti asiaan kuuluvaan ruutuun merkitsemällä, tehdäänkö osallistumishakemus sekä myöhempi tarjous ryhmittymänä vai ei. Lomakkeessa on lisäksi edellytetty ilmoitettavan ryhmittymään kuuluvien yritysten nimet ja y-tunnukset.
Ehdokkaan on tullut täyttää ja liittää osallistumishakemuslomakkeeseen referenssilomake, josta ilmenee, miten ehdokas täyttää vähimmäisvaatimuksen, joka on koskenut ehdokkaan kokemusta lomakkeessa lueteltujen terveydenhuolto- ja sosiaalilainsäädännön mukaisten palvelujen tuottamisesta. Lomakkeessa on todettu, että vähimmäisvaatimuksena olevat referenssit eivät vaikuta vertailuun, vaan koskevat tarjoajan soveltuvuutta eli kykyä suoriutua hankinnasta. Lomakkeessa on samoin kuin osallistumishakemusohjeessa todettu, että kyseistä vähimmäisvaatimusta koskevien referenssien on oltava ehdokkaan itse toteuttamia ja jos ehdokas on ryhmittymä, referenssien on oltava jonkun ryhmittymän jäsenen itse toteuttamia.
Osallistumishakemuslomakkeen kohdassa 2 "Ehdokkaan taloudellinen tilanne" ehdokkaan on tullut ilmoittaa, ovatko sen taloudelliset edellytykset hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävät ja täyttävätkö ne erillisen liitelomakkeen mukaiset vaatimukset. Osallistumishakemuslomakkeeseen on tullut liittää täytettynä ehdokkaan taloudelliset edellytykset -lomake siinä mainittuine todistuksineen ja selvityksineen. Ryhmittymän osalta osallistumishakemuslomakkeessa on ilmoitettu, että hankintayksikkö arvioi ehdokkaan taloudellisen aseman kokonaisuutena siten, että se vastaa kyseessä olevassa kohdassa kuvattua. Kunkin ryhmittymän jäsenen tiedot on tullut ilmoittaa erikseen.
Lisäksi osallistumishakemuksen liitteeksi on tullut antaa todistukset verojen maksamisesta, lakisääteisten eläkevakuutusten ottamisesta ja lakisääteisten eläkevakuutusmaksujen suorittamisesta. Jos tarjous on tehty ryhmittymänä, myös tämä vaatimus on lomakkeen mukaan koskenut kaikkia ryhmittymän jäseniä. Lomakkeessa on vielä todettu, että ehdokas suljetaan tarjouskilpailusta, jos se ei täytä taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä referenssejä koskevia vähimmäisvaatimuksia.
Valittajat ovat esittäneet, että voittaneen tarjoajan osallistumishakemus on ollut osallistumishakemusasiakirjoissa asetettujen ehdokkaan kokemusta koskevien vähimmäisvaatimusten vastainen ja se olisi tullut hylätä. Lisäksi voittaneen tarjoajan tarjouksessa referensseinä esitetyt konserniyhtiöiden toimitukset eivät ole olleet tarjouskilpailuasiakirjoissa edellytetyllä tavalla voittaneen tarjoajan itsensä toteuttamia. Voittaneen tarjoajan osallistumishakemusta ja tarjousta ei ole tehty ryhmittymänä eikä konserniyhtiöiden referenssejä siten olisi saanut käyttää tämän tarjoajan soveltuvuutta arvioitaessa.
Voittanut tarjoaja on osallistumishakemuksessaan ilmoittanut ehdokkaana olevan "Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni" ja antanut Pihlajalinna Oy:n y-tunnuksen. Ryhmittymänä osallistumista koskevaan lomakkeen kohtaan voittanut tarjoaja on merkinnyt rastin ruutuun, jonka mukaan osallistumishakemusta ei ole tehty ryhmittymänä. Osallistumishakemuksen on allekirjoittanut Pihlajalinna Oy:n toimitusjohtaja.
Voittaneen tarjoajan osallistumishakemuksen liitteinä ovat olleet ehdokkaan taloudelliset edellytykset -lomake, todistukset verojen ja eläkevakuutusmaksujen suorittamisesta, referenssilomake, alihankkijaselvitys, muiden tahojen voimavarojen käyttöä koskevat sitoumukset sekä selvitys Pihlajalinna-konsernista.
Ehdokkaan taloudelliset edellytykset -lomakkeessa ehdokkaaksi on ilmoitettu Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni. Lomakkeessa on edellytetty ehdokkaan toimittavan hakemuksensa liitteenä pankin tai luottolaitoksen selvityksen yrityksen taloudellisesta ja rahoituksellisesta tilanteesta sisältäen riskiluokituksen sekä kolmelta viimeksi kuluneelta tilikaudelta yrityksen tilinpäätösasiakirjat, konsernitilinpäätöksen, todistuksen yrityksen kokonaisliikevaihdosta ja todistuksen liikevaihdosta hankintasopimuksen kohteena olevalta toimialalta. Lomakkeessa on lisäksi todettu, että jos osallistumishakemuksen ja tarjouksen jättävä yhtiö on osa konsernia, tunnusluvut ja selvitykset tulee esittää siitä konsernista, johon yhtiö kuuluu.
Voittanut tarjoaja on osallistumishakemuslomakkeen liitteinä toimittanut muun ohella Pihlajalinna Oy:tä koskevan Suomen Asiakastieto Oy:n Rating Alfa -raportin, Pihlajalinna Oy:n tilinpäätösasiakirjat mukaan lukien niihin sisältyneet konsernitilinpäätökset kolmelta viimeksi kuluneelta tilikaudelta, Pihlajalinna-konsernia koskevan todistuksen liikevaihdosta kolmelta viimeksi kuluneelta tilikaudelta ja Pihlajalinna Oy:tä koskevat todistukset verojen ja eläkevakuutusmaksujen suorittamisesta.
Myös muiden tahojen voimavarojen käyttöä koskevissa neljän Pihlajalinna-konserniin kuuluvan yhtiön antamissa sitoumuksissa ehdokkaaksi on ilmoitettu Pihlajalinna Oy:n emoyhtiönä hallinnoima Pihlajalinna-konserni. Lisäksi sitoumuksissa on ilmoitettu, että sitoumuksen antaja on osa Pihlajalinna-konsernia ja että ehdokas on ilmoittanut hakemuksessaan konserniyhtiöidensä voimavaroja täyttääkseen teknistä tai taloudellista suorituskykyä koskevat vaatimukset tai arvioitavat asiat. Kukin sitoumuksen antaja on vahvistanut, että sen tekniset ja taloudelliset voimavarat ovat mahdollisessa toimituksessa ehdokkaan käytettävissä. Allekirjoituksella sitoumuksen antaja on ilmoittanut sitoutuvansa vastaamaan yhteisvastuullisesti sopimuksen mukaisista velvoitteista.
Pihlajalinna-konsernia koskevassa selvityksessä on ilmoitettu osallistumishakemuksen ja tarjouksen jättäjäksi Pihlajalinna Oy. Selvityksessä on kerrottu Pihlajalinna Oy:n hallinnoivan emoyhtiönä Pihlajalinna-konsernia. Selvityksessä on myös lueteltu, mitä yhtiöitä konserniin muun muassa kuuluu.
Referenssilomakkeessa ehdokkaaksi on ilmoitettu Pihlajalinna Oy:n emoyhtiönä hallinnoima Pihlajalinna-konserni (oikeastaan Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni). Vähimmäisvaatimuksia koskevien referenssien osalta voittanut tarjoaja on ilmoittanut suun terveydenhuollon referenssiksi suun terveydenhuollon palveluiden tuottamisen Mänttä-Vilppulan asukkaille 1.1.2013 - 31.12.2013. Referenssilomakkeessa ei ole ilmoitettu palveluiden toteuttajayhtiöitä. Asiassa esitetystä muusta selvityksestä on käynyt kuitenkin ilmi, että edellä mainitun referenssinä esitetyn palvelun on tuottanut Mäntänvuoren Terveys Oy. Hankintayksikkö ja Pihlajalinna Oy eivät ole markkinaoikeudessa kiistäneet sitä, että palvelun toteuttajana on ollut sanottu yhtiö eikä Pihlajalinna Oy itse.
Sen arvioimiseksi, onko Mäntänvuoren Terveys Oy:n tuottama palvelu voitu ottaa huomioon voittaneen tarjoajan referenssinä, asiassa on ensin arvioitava, onko voittaneen tarjouksen tehnyt Pihlajalinna Oy yksin vai sanottu yhtiö yhdessä konserniyhtiöiden kanssa niiden muodostamana kokonaisuutena. Edellä todetuin tavoin osassa voittaneen tarjoajan osallistumishakemus- ja tarjousasiakirjoista ehdokkaaksi tai tarjoajaksi on nimetty Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni sekä osassa pelkkä emoyhtiö Pihlajalinna Oy. Markkinaoikeus toteaa, että voittaneen tarjoajan osallistumishakemus- ja tarjousasiakirjat ovat sisältäneet jossain määrin ristiriitaisia tietoja ehdokkaan ja tarjoajan osalta.
Hankintalain 5 §:n 7−9 kohtien mukaan ehdokkaana tai tarjoajana voi toimia luonnollinen henkilö, oikeushenkilö tai julkinen taho taikka edellä tarkoitettujen tahojen ryhmittymä. Koska konserni ei itsessään ole oikeushenkilö, vaan koostuu erillisistä siihen kuuluvista oikeushenkilöistä, markkinaoikeus toteaa, että konserni ei voi itsessään toimia ehdokkaana tai tarjoajana. Konserniyhtiöt voivat kuitenkin yhdessä toimia hankintalain 61 §:n 1 momentissa tarkoitettuna ehdokkaiden tai tarjoajien ryhmittymänä. Näin ollen referenssinä esitettyä Mäntänvuoren Terveys Oy:n toteuttamaa toimitusta on pidettävä tarjouskilpailuasiakirjoissa edellytetyllä tavalla voittaneen tarjoajan itsensä toteuttamana vain siinä tapauksessa, että Mäntänvuoren Terveys Oy on ollut Pihlajalinna Oy:n ohella tarjoajana.
Voittanut tarjoaja on nimenomaisesti ilmoittanut osallistumishakemuslomakkeellaan, ettei hakemusta ole jätetty ryhmittymänä, eikä se ole osallistumishakemuslomakkeensa ryhmittymänä tarjoamista koskevassa kohdassa yksilöinyt ryhmittymän jäsenten nimiä tai antanut y-tunnusta kuin Pihlajalinna Oy:stä. Lisäksi osallistumishakemusasiakirjoissa kaikilta ryhmittymään kuuluvilta yhtiöiltä edellytetyt todistukset verojen ja eläkevakuutusmaksujen suorittamisesta on toimitettu ainoastaan Pihlajalinna Oy:n osalta eikä muista konserniyhtiöistä. Edellä todetuilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että Pihlajalinna Oy on ollut ehdokkaana ja tarjoajana yksin eikä yhdessä konserniyhtiöiden kanssa ryhmittymänä.
Markkinaoikeus toteaa, että ehdokas ja tarjoaja vastaavat osallistumishakemuksensa ja tarjouksensa tarjouspyyntöasiakirjojen mukaisuudesta. Ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, milloin se katsoo, että hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävät edellytykset ovat täyttyneet. Hankintayksikön on kuitenkin suljettava tarjouskilpailusta sellaiset ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia soveltuvuutta koskevia ehdottomia vähimmäisvaatimuksia.
Kun hankintayksikkö on tarjouskilpailuasiakirjoissa nimenomaisesti edellyttänyt soveltuvuutta koskevana vähimmäisvaatimuksena referenssien olevan ehdokkaan itsensä toteuttamia tai ryhmittymän ollessa kysymyksessä jonkun ryhmittymän jäsenen itse toteuttamia, markkinaoikeus katsoo, ettei Pihlajalinna Oy ole täyttänyt soveltuvuutta koskevaa vähimmäisvaatimusta siltä osin kuin se on ilmoittanut referenssinään Mäntänvuori Oy:n (oikeastaan Mäntänvuoren Terveys Oy:n) toteuttaman toimituksen.
Tarjouskilpailuasiakirjat eivät edellä mainitun vaatimuksen vuoksi ole mahdollistaneet myöskään sitä, että ehdokas tai tarjoaja vetoaisi hankintalain 61 §:n 2 momentin tarkoittamalla tavalla muiden tahojen voimavaroihin vähimmäisreferenssivaatimukset täyttääkseen. Markkinaoikeus katsoo, että Pihlajalinna Oy:n osalta merkitystä asiassa ei siten ole myöskään sillä, että se on toimittanut sinänsä asianmukaiset sitoumukset niiltä konserniyhtiöiltään, joiden voimavaroihin se on aikonut tukeutua.
Markkinaoikeus katsoo, että osallistumishakemus ei ole täyttänyt tarjouskilpailuasiakirjojen mukaisia pakollisia vähimmäisvaatimuksia myöskään siinä tapauksessa, että ehdokkaana ja tarjoajana olisi edellä todetusta poiketen pidettävä Pihlajalinna Oy:stä ja sen neljästä konserniyhtiöstä muodostuvaa ryhmittymää. Edellä todetun mukaisesti osallistumishakemuksen liitteeksi on tullut antaa muun ohella todistukset verojen maksamisesta, lakisääteisten eläkevakuutusten ottamisesta ja lakisääteisten eläkevakuutusmaksujen suorittamisesta kaikkien ryhmittymän jäsenien osalta. Kyseiset todistukset on kuitenkin annettu vain Pihlajalinna Oy:n osalta.
Edellä lausuttuun nähden markkinaoikeus katsoo, että riippumatta siitä, onko ehdokkaana ja tarjoajana ollut Pihlajalinna Oy yksin vai ryhmittymänä yhdessä konserniyhtiöidensä kanssa, hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta.
Johtopäätös
Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.
Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.
Seuraamusten määrääminen
Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.
Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö arvioi ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden sekä tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden uudelleen, vertailee tarjoukset uudelleen ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.
Mikäli Mänttä-Vilppulan kaupunki aikoo edelleen toteuttaa sosiaali- ja perusterveydenhuollon palvelujen ulkoistamista koskevan hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on arvioitava ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus sekä tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus uudelleen, vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.
Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.
Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.
Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Pertti Virtanen, Markus Mattila ja Pasi Yli-Ikkelä.
Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa
Mänttä-Vilppulan kaupungin valitus (dnro 2380/3/14)
Mänttä-Vilppulan kaupunki on valituksessaan vaatinut, että markkinaoikeuden päätös kumotaan ja Attendon valitus hankintapäätöksestä hylätään. Kaupunki on lisäksi vaatinut, että Attendo velvoitetaan korvaamaan kaupungin oikeudenkäyntikulut korkoineen ja että markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpano kielletään, kunnes asia on korkeimmassa hallinto-oikeudessa ratkaistu.
Mänttä-Vilppulan kaupunki on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:
Asiassa on kysymys sosiaali- ja perusterveydenhuollon palvelujen ulkoistamista koskevasta hankinnasta. Hankinnan kohteena olevien sosiaali- ja terveyspalvelujen osuus kaupungin nettomenoista vuonna 2013 oli 64,4 prosenttia. Hankintaa koskevassa neuvottelumenettelyssä osallistumishakemuksen jätti neljä ehdokasta, joista kaksi antoi tarjouksen.
Markkinaoikeus on virheellisesti katsonut, että Pihlajalinna Oy on vastoin omaa ilmoitustaan osallistunut tarjouskilpailuun yksin. Tosiasiassa tarjouskilpailuun on osallistunut ja voinutkin osallistua Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni, kuten kyseisen ehdokkaan osallistumishakemuksessa on ilmoitettu. Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni ovat täyttäneet hankintayksikön asettamat vähimmäisvaatimukset.
Markkinaoikeus on virheellisesti katsonut, että Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni ei ole sellainen talouden toimija, joka voi itsessään toimia ehdokkaana tai tarjoajana julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Hankintalain ja -direktiivin mukaan ehdokasta tai tarjoajaa, joka saa tarjota hankinnan kohteena olevia palveluja sijoittautumismaansa lainsäädännön mukaan, ei saa hylätä pelkästään sillä perusteella, että sen Euroopan unionin jäsenvaltion lainsäädännön mukaan, jossa hankintasopimus tehdään, sen on oltava joko luonnollinen henkilö tai oikeushenkilö.
Unionin tuomioistuimen asioissa C-5/97 Ballast Nedam Groep (BNG I) ja C-389/92 Ballast Nedam Groep (BNG II) antamien tuomioiden mukaan viranomainen, jolla on toimivalta ratkaista emoyhtiön hakemus, on soveltuvuutta arvioidessaan velvollinen ottamaan huomioon konserniin kuuluvien yhtiöiden viiteasiakirjat, jos näytetään toteen, että emoyhtiö on tosiasiassa määräävässä asemassa. Yhtiötä, joka ei itse toteuta hankinnan kohteena olevaa työtä, ei voida jättää ulkopuolelle pelkästään siitä syystä, että sen tytäryhtiöt, jotka toteuttavat rakennusurakan, ovat erillisiä oikeushenkilöitä.
Emoyhtiön ja sen edustaman konsernin asema ehdokkaana on määritelty vastaavalla tavalla myös uudessa hankintadirektiivissä (direktiivi 2014/24/EU). Uudessa direktiivissä on vahvistettu vakiintunut oikeuskäytäntö ja entisestään selvennetty sitä, että talouden toimijan käsitettä tulee arvioida laajentavasti.
Hankintayksikön on meneteltävä siten, että markkinoilla toimijat pääsevät mahdollisimman laajasti ja erilaisin kokoonpanoin osallistumaan julkisiin tarjouskilpailuihin. Mikäli kansalliset säännökset on kirjoitettu tulkinnanvaraisesti tai johtavat tämän tavoitteen vastaiseen ratkaisuun, niitä on tulkittava unionin oikeuden tarkoittamalla tavalla.
Hankintayksiköllä ei lähtökohtaisesti ole ehdokkaan oikeudellisen aseman määrittelyssä harkintavaltaa. Osallistumishakemusta koskevassa ohjeessa ei olisi voinut laillisesti ilmoittaa tai tarkoittaa, että Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni eivät voi olla ehdokkaana. Hankintayksikkö ei ole myöskään tarkoittanut, että emoyhtiö ja sen hallinnoima konserni voisivat osallistua pelkästään siinä tapauksessa, että ne olisivat ilmoittautuneet ryhmittymänä. Osallistumishakemus on joka tapauksessa jätetty nimellä "Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni".
Hankintayksikkö ei voi päättää ehdokkaan puolesta, millä nimellä, missä muodossa ja millä kokoonpanolla ehdokas ilmoittautuu hankintamenettelyyn. Markkinaoikeus ei voi ratkaisullaan muuttaa ehdokkaan omaa ilmoitusta sen sisäisistä vastuusuhteista. Taloudellisen toimijan oma ilmoitus ja sitoumusten todellinen luonne on otettava huomioon. Mikä tahansa muu tulkinta johtaa elinkeinonharjoittajien toiminnan tarpeettomaan rajoittamiseen.
Konsernin emoyhtiöllä on määräysvalta tytäryhtiöihin, ja yhtiöillä on määritelmällisesti sidossuhde keskenään. Olisi kohtuutonta edellyttää, että emoyhtiön tulisi pelkästään tarjouskilpailuun ilmoittautumista varten muodostaa hallinnoimiensa tytäryhtiöiden kesken uusi yhteenliittymä. Konserni on useissa laeissa käytetty ja määritelty käsite, eikä oikeudellisesti ole epäselvää, mitä sillä tarkoitetaan. Kilpailuoikeudessa konserni tunnistetaan merkitykselliseksi taloudelliseksi toimijaksi.
Esillä olevassa asiassa on olennaisinta arvioida sitä, miten hankintasäännökset tunnistavat yritysten tai muiden toimijoiden välisen määräysvallan ja sen käsitteen. Konsernin emoyhtiön määräysvallan toteutuminen tarkoittaa esimerkiksi sitä, että hankintasäännöksiä ei sovelleta hankittaessa tuotteita tai palveluita hankintalaeissa tarkoitetuilta sidosyksiköiltä. Emoyhtiön määräysvallalla on merkitystä myös muissa tilanteissa.
Hankintalaissa konsernille on annettu oma itsenäinen merkityksensä erityisesti silloin, kun on kysymys konsernin emoyhtiöstä, jolla on määräysvalta tytäryhtiöihinsä nähden. Merkitystä on sillä, että emoyhtiö voi määräysvaltansa perusteella vaikuttaa esimerkiksi tytäryhtiöiden päätöksentekoon ja oikeustoimiin. Konsernin sisäinen asia on päättää, millaisessa kokoonpanossa se toimii kolmansiin nähden tai miten konsernia johdetaan.
Pihlajalinna Oy:llä on ollut oikeus edustaa osallistumishakemuksessaan määrittelemiänsä taloudellisia toimijoita. Pihlajalinna Oy omistaa kokonaan kaksi konserniyhtiötä (Hoivakoti Johanna Oy ja Visita Oy) ja kahdesta se omistaa yli puolet (Mäntänvuoren Terveys Oy ja Jokilaakson Terveys Oy), joten se käyttää määräysvaltaa näihin yhtiöihin. Markkinaoikeus on virheellisesti arvioinut tilannetta siten, että Pihlajalinna Oy:n hallinnoimissa konserniyrityksissä olisi kysymys ulkopuolisesta voimavarasta eikä ehdokkaasta itsestään.
Hankintalain 61 § ei koske tilannetta, jossa emoyhtiö vetoaa tytäryhtiönsä resursseihin. Säännös koskee sen perustelujen ja niissä viitatun unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön valossa tilannetta, jossa ehdokkaaksi ilmoittautuisi esimerkiksi tytäryhtiö, jolla ei ole selvää toimivaltaa toimia muiden konsernin yritysten puolesta. Nyt ei ole kysymys tällaisesta tilanteesta.
Voimavarojen käyttämistä voidaan julkisissa hankinnoissa rajoittaa vain poikkeuksellisesti. Markkinaoikeuden tulkinta rajoittaa taloudellisten toimijoiden osallistumismahdollisuuksia ja on vastoin sekä hankintayksikön että ehdokkaan tahdonilmaisua. Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni ovat voineet olla ehdokkaana ilmoittamallaan tavalla ja vedota määräysvallassaan olevien tytäryhtiöiden toimituksiin "itsensä toteuttamina".
Pihlajalinna Oy olisi voinut ilmoittautua ehdokkaaksi ja vedota muiden konserniyritysten voimavaroihin siinäkin tapauksessa, että se ei olisi ollut emoyhtiö. Osallistumishakemuslomakkeessa on todettu, että ehdokas on voinut käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden tahojen voimavaroja riippumatta niiden välisten suhteiden oikeudellisesta luonteesta. Lomake ei ole jättänyt tulkinnanvaraa sen suhteen, onko ehdokkaan ollut mahdollista vedota vaatimusten täyttämisessä ja hankinnan toteuttamisessa sekä omiin että muiden voimavaroihin. Jotta voimavaroja olisi arvioitu ehdokkaan omina, ehdokkaan on tullut kuitenkin antaa tästä hankinta-asiakirjoissa edellytetty sitoumus. Hankintalain mukaan voimavaroja voidaan käyttää tällä tavoin vaatimusten täyttymisen osoittamiseksi ehdokasvaiheessa ja tarjouskilpailussa.
Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni ovat ehdokkaana toimittaneet sekä tiedot aiemmista vastaavista toteutuksistaan että antaneet sitoumuksen myös toteutuksen osalta. Hankintayksiköllä on ollut oikeus ja velvollisuus arvioida näytön riittävyyttä asetettujen vaatimusten täyttymisen osalta. Myös unionin tuomioistuimen asiassa C-176/98 Holst Italia antaman tuomion mukaan yritys saattoi viitata osaomistajansa referenssitoimituksiin siinäkin tapauksessa, että kilpailuun osallistuvia yrityksiä kiellettiin esittämästä jotakin toista yritystä koskevia viiteasiakirjoja suorituskykynsä osoittamiseksi.
Hankintalain 61 §:n 2 momentti perustuu hankintadirektiivin säännöksiin, jotka liittyvät ehdokkaan tai tarjoajan taloudellisia voimavaroja ja teknistä pätevyyttä koskeviin kohtiin. Pelkästään säännösten sijainti direktiivissä osoittaa niiden tarkoituksen. Direktiivistä ilmenee myös muutoin, että voimavarojen käyttäminen on mahdollista sekä vaatimusten osoittamiseksi että toteutuksen onnistumisen vakuudeksi.
Markkinaoikeus on sivuuttanut hankintasäännösten ja tarjouskilpailuasiakirjojen sanamuodon. Markkinaoikeus on virheellisesti todennut, että tarjouskilpailuasiakirjat eivät ole mahdollistaneet sitä, että ehdokas tai tarjoaja vetoaisi hankintalain 61 §:n 2 momentin tarkoittamalla tavalla muiden tahojen voimavaroihin vähimmäisreferenssivaatimukset täyttääkseen. Osallistumishakemuslomakkeella ei ole edes pyydetty ilmoittamaan, mikä yhtiö tai muu ehdokkaan kokoonpanoon kuuluva taho on suorittanut minkäkin referenssin. Hankintalainsäädäntö ei edellytä vaatimaan tai antamaan tällaisia ilmoituksia. Vaikka tällainen ilmoitus olisi pyydetty, Pihlajalinna Oy olisi voinut ilmoittaa referenssien suorittajaksi Mäntänvuoren Terveys Oy:n. Kyseinen yhtiö on yksi neljästä nimetystä konserniyhtiöstä, joka erityisesti tulisi palvelua suorittamaan. Referenssit ovat olleet ehdokkaan toteuttamia, kun ehdokkaana on ollut Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni asianmukaisesti selvitettynä ja keskinäisin sitoumuksin toimivana kokonaisuutena.
Osallistumishakemusohjeissa on yhtäältä sallittu toisten tahojen voimavaroihin vetoaminen ja toisaalta vaadittu ehdokkaan itsensä toteuttamia referenssejä. Mahdollista on, että asia on ollut epäselvä. Tämä ei ole kuitenkaan periaatteessa eikä käytännössä rajoittanut kilpailua eikä estänyt talouden toimijoita ilmoittautumasta tai jättämästä tarjouksia.
Hankintayksikkö on voinut arvioida, että Pihlajalinna Oy:llä ja sen hallinnoimalla konsernilla on käytössään vaaditut taloudelliset ja tekniset resurssit sekä voimavarat. Osallistumishakemusohjeen tarkoituksena ei ole ollut johtaa ehdokkaita harhaan vaan tehdä selväksi, että myös muita voimavaroja on mahdollista käyttää ja myös toisistaan täysin erillisten, vailla sidossuhteita olevien yritysten ryhmittymät voivat osallistua yhdessä vähimmäisvaatimukset täyttääkseen ja hankinnan toteuttaakseen.
Esillä olevassa asiassa kaikki ehdokkaat ovat täyttäneet asetetut vaatimukset. Yksikään hakemus ei ollut siinä määrin puutteellinen, että sen perusteella olisi jäänyt epäselväksi, onko ehdokkaalla tosiasiassa oikeus vedota ilmoittamiinsa voimavaroihin omina näyttöinään ja ovatko nämä resurssit käytettävissä myös hankinnan toteuttamisessa.
Markkinaoikeus on sinänsä oikein todennut, että Pihlajalinna Oy:n ja sen hallinnoiman konsernin hakemuksesta ovat puuttuneet muiden kuin Pihlajalinna Oy:n osalta todistukset verojen maksamisesta, lakisääteisten eläkevakuutusten ottamisesta ja lakisääteisten eläkevakuutusmaksujen suorittamisesta. Markkinaoikeuden tästä tekemä johtopäätös on kuitenkin ollut virheellinen. Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni ovat toimineet osallistumishakemusohjeen mukaisesti jättäessään todistukset vain emoyhtiöstä, joka toimii hankintamenettelyssä määräysvallassaan olevien konserniyhtiöiden puolesta. Osallistumishakemusohjeessa ei ole vaadittu emoyhtiönä tai konsernina toimivaa ehdokasta toimittamaan todistuksia tytäryhtiöidensä tai konserniyhtiöidensä puolesta, eikä hankintayksiköllä ole ollut velvollisuutta selvityksiä pyytää.
Pihlajalinna-konserni edustajanaan Pihlajalinna Oy on tullut hyväksyä ehdokkaana sellaisenaan. Kyseisen ehdokkaan hakemuksessa ei ole sellaista virhettä, jonka vuoksi hankintayksiköllä olisi ollut velvollisuutta tai edes oikeutta sulkea se pois tarjouskilpailusta.
Markkinaoikeuden päätöksessä ei ole viitattu hankintalain 56 §:n 4 momenttiin, joka koskee hankintayksikön mahdollisuutta pyytää täydennyksiä ja täsmennyksiä ehdokkaan ja tarjoajan soveltuvuutta koskeviin selvityksiin. Edellä mainitut puuttuvat asiakirjat ovat koskeneet niin sanottuja historiallisia tietoja tilanteesta, joka on vallinnut osallistumishakemusten jättöaikana. Historiallisia tietoja sisältävien selvitysten sisällön parantaminen jälkikäteen on mahdotonta. Puuttuvien asiakirjojen toimittamisella ei voida parantaa tarjousta jälkikäteen, eikä täsmentämismahdollisuus siten voi loukata tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.
Markkinaoikeus on sivuuttanut sen, että hankintayksikkö olisi voinut pyytää täsmennyksiä ja tarkennuksia, jos se olisi pitänyt voittaneen tarjoajan ja ehdokkaan osallistumishakemusasiakirjoja epäselvinä tai puutteellisina. Tällaista epäilystä ei kuitenkaan ollut. Osallistumishakemuksessa on ollut enintään vähäisiä puutteita sekä ristiriitoja, joita on ollut myös osallistumishakemusohjeessa ja muissa hakemuksissa. Jossain määrin ristiriitaiset tiedot ja mahdollinen selvitysten puute eivät kuitenkaan voi johtaa siihen, että ehdokas olisi tullut hylätä.
Hankinnan mahdollinen kokonaisarvo on kymmeniä miljoonia euroja. Ehdokkaan tai tarjoajan poissulkeminen sellaisten vähäisten virheiden vuoksi, joita hankintayksikkö ei antamansa ohjeistuksen valossa ylipäänsä ole pitänyt virheinä, olisi suhteellisuusperiaatteen vastaista.
Mikäli Pihlajalinna Oy:n ja sen hallinnoiman konsernin osallistumishakemusta ei voitaisi käsitellä sen itsensä tekemänä omiin voimavaroihinsa tukeutuen, osallistumishakemus tulee tulkita ryhmittymänä tehdyksi. Sillä, että ehdokas oli merkinnyt "ei" ryhmittymää koskevaan kohtaan, ei ole olennaista merkitystä. Osallistumishakemuksen liitteenä olevista konserniyhtiöiden allekirjoittamista sitoumuksista ja ehdokastahon kokoonpanoa kuvaavasta selvityksestä ovat käyneet ilmi oletetun ryhmittymän jäsenet.
Pihlajalinna Oy:n valitus (dnro 2431/3/14)
Pihlajalinna Oy on valituksessaan vaatinut, että markkinaoikeuden päätös kumotaan ja Attendo Oy velvoitetaan korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut korkoineen. Yhtiö on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpano kielletään, kunnes korkein hallinto-oikeus on ratkaissut asian.
Pihlajalinna Oy on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:
Markkinaoikeuden päätös perustuu hankintalain 5 ja 61 §:n virheelliseen tulkintaan. Markkinaoikeus on jättänyt ottamatta huomioon unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä vakiintuneesti vahvistetun linjan, jonka mukaan ehdokasta tai tarjoajaa ei voida sulkea hankintamenettelyn ulkopuolelle vain siitä syystä, että se aikoo käyttää sopimuksen täyttääkseen resursseja, jotka kuuluvat yhdelle tai useammalle muulle yksikölle.
Toisin kuin markkinaoikeus on katsonut, Pihlajalinna Oy ei ole tehnyt tarjousta yksin. Pihlajalinna Oy:tä ja sen hallinnoimaa konsernia ei tule myöskään katsoa tarjoajien ryhmittymäksi. Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni tulee katsoa yhdeksi ehdokkaaksi ja tarjoajaksi, joka toteuttaa hankinnan kohteena olevan palvelun konsernin sisäisellä yhteistyöllä.
Osallistumishakemuksessa on ilmoitettu ehdokkaana olevan "Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni". Myös tarjousasiakirjoissa muutoin on selvästi ilmoitettu, että tarjoajana on Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni. Hankintayksikölle on toimitettu konsernia koskevia taloudellisia tietoja sekä hankintaan osallistuvien konserniyhtiöiden sitoumukset siitä, että niiden tekniset ja taloudelliset voimavarat ovat mahdollisessa toimituksessa ehdokkaan käytettävissä.
Hankintalain 61 §:n tarkoituksena on mahdollistaa mahdollisimman monien erilaisten taloudellisten toimijoiden pääsy hankintoihin ja toisaalta turvata hankintayksikön mahdollisuudet varmistua, että ehdokkailla tai tarjoajilla todella on käytössään tarvittavat resurssit. Hankintalain 61 §:n 1 momentin mukaan toimittajat saavat tehdä tarjouksia tai ilmoittautua ehdokkaaksi ryhmittymänä. Sanaa ryhmittymä käytetään hankintalain 5 §:ssä toisessa yhteydessä kuin hankintalain 61 §:ssä. Edellisessä kyse on oikeushenkilöiden ryhmittymästä ja jälkimmäisessä toimittajien ryhmittymästä.
Tarjoaja voi käyttää muiden yksiköiden, kuten samaan konserniin kuuluvien yritysten, voimavaroja hankinnan toteuttamiseksi. Samoin ryhmittymä voi tehdä niin. Todisteena tarvittavien resurssien käytettävyydestä voidaan esittää esimerkiksi yksiköiden sitoumus antaa tarvittavat resurssit hankinnan toteuttamiseen.
Ehdokasta tai tarjoajaa ei voida sulkea hankintamenettelyn ulkopuolelle vain siitä syystä, että se aikoo käyttää sopimuksen täyttääkseen resursseja, jotka eivät ole sen omia vaan kuuluvat yhdelle tai useammalle muulle yksikölle. Tarjoajan, joka aikoo hankintamenettelyyn osallistumista varten esittää selvityksen sellaisten yksiköiden tai yritysten resursseista, joihin se on välittömästi tai välillisesti sidoksissa, on esitettävä näyttö siitä, että sillä on todella käytettävissään kyseiset hankinnan kannalta välttämättömät resurssit. Ehdokas tai tarjoaja, joka vetoaa kolmansien osapuolten tekniseen tai taloudelliseen suorituskykyyn sopimuksen saadakseen, voidaan jättää tarjouskilpailun ulkopuolelle ainoastaan, jos hän ei kykene osoittamaan, että hänellä todellisuudessa on käytettävissään kyseinen suorituskyky.
Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni ovat toimittaneet tarjousasiakirjoissaan vaadittavan näytön siitä, että konserniyhtiöiden resurssit ovat käytettävissä. Konsernin sisäistä yhteistyötä ei tule pitää alihankintana tai hankintalain 61 §:n 1 momentissa tarkoitettuna toimittajien ryhmittymänä, vaan kyse on yhdestä toimittajasta, joka toteuttaa hankinnan konsernin sisäisen yhteistyön avulla.
Osallistumishakemuksesta ja tarjousasiakirjoista on edellä todetuin tavoin käynyt ilmi, että ehdokas ja tarjoaja on ollut Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni. Osallistumishakemus on sisältänyt lisäksi selvityksen Pihlajalinna-konsernista sekä varmuuden vuoksi erilliset sitoumukset niiltä konserniyhtiöiltä, joiden resursseja hankinnan toteuttamisessa käytettäisiin ja joiden toimituksia on ilmoitettu referensseinä.
Markkinaoikeus on virheellisesti katsonut, että Pihlajalinna Oy ei ole täyttänyt soveltuvuutta koskevaa vähimmäisvaatimusta siltä osin kuin se on ilmoittanut referenssinään Mäntänvuoren Terveys Oy:n toteuttaman toimituksen. Mäntänvuoren Terveys Oy on osa Pihlajalinna-konsernia. Yhtiön antama sitoumus on täyttänyt hankintalakiin ja oikeuskäytäntöön perustuvan vaatimuksen, jonka mukaan ehdokkaan tai tarjoajan on osoitettava hankintayksikölle, että vaaditut edellytykset täyttävät muiden tahojen voimavarat ovat ehdokkaan tai tarjoajan käytettävissä.
Epäselvyyttä ei ole siitä, missä kokoonpanossa Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni ovat osallistuneet tarjouskilpailuun. Epäselvyyttä ei ole myöskään siitä, että konsernilla on hankintayksikön edellyttämät referenssit aikaisemmista toimituksista ja hankinnan toteuttamiseksi edellytetyt voimavarat. Merkitystä ei ole sillä, onko osallistumishakemus ja tarjous katsottava tehdyn ryhmittymänä, tai sillä, olisiko osallistumishakemuksessa tullut rastittaa ryhmittymää koskeva vaihtoehto "kyllä". Kysymykset ovat pelkästään semanttisia ja muodollisia, eikä niillä ole oikeudellista merkitystä.
Selitykset
Attendo Oy ja Attendo Terveyspalvelut Oy ovat valitusten ja täytäntöönpanon kieltämistä koskevien hakemusten johdosta antamissaan yhteisissä selityksissä vaatineet, että valitukset hylätään ja valittajat velvoitetaan korvaamaan yhtiöiden oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 4 500 eurolla korkoineen.
Attendo Oy ja Attendo Terveyspalvelut Oy ovat perusteluina vaatimuksilleen uudistaneet aiemmin esittämänsä sekä esittäneet lisäksi muun ohella seuraavaa:
Valittajien väite, jonka mukaan konserni voisi toimia tarjoajana ilman, että konserniyritykset kuitenkaan muodostaisivat hankintalain mukaista ryhmittymää, on perusteiltaan epäselvä. Sillä, onko tarjous tehty ryhmittymänä vai ei, on huomattava oikeudellinen merkitys, koska ryhmittymän jäsenten vastuu on yhteisvastuuta. Myös esillä olevassa asiassa osallistumishakemusohjeen mukaan sopimuksen tekeminen ryhmittymän kanssa on edellyttänyt ryhmittymään kuuluvien yritysten yhteisvastuullista sitoutumista sopimuksen velvoitteisiin ja vastuisiin. Ohjeen mukaan ryhmittymän jokaisen jäsenen on tullut allekirjoittaa osallistumishakemus.
Väite siitä, että konserni tai mikä tahansa muu "ryhmä" voisi toimia hankintalain mukaisena tarjoajana, on perusteeton. Hankintayksikön hankintaoikaisupäätöksessä on todettu, että Pihlajalinna Oy:n tarjous on tehty kaupungin näkemyksen mukaan nimenomaan ryhmittymänä.
Hankintayksikön esittämä vapaamuotoinen tulkinta johtaisi tarjouspyynnön vastaiseen tilanteeseen. Tuskin on mahdollista, että tarjoajan identiteetti voisi olla hankintayksikölle ja muille tarjoajille täysin tuntematon ja jopa muuttua kesken tarjouskilpailun. Pihlajalinna Oy:n "konsernina" antaman tarjouksen hyväksyminen johtaisi tilanteeseen, jossa on epävarmaa, mikä osa konsernia todellisuudessa toimii tarjoajana. Pihlajalinna-konserniin kuuluu useita yrityksiä, joita yhtiön tarjouksessa ei ole lainkaan mainittu. Attendo tai hankintayksikkö eivät näin ollen ole olleet tietoisia, mitä yrityksiä ilmoitettuun "Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni" -kokonaisuuteen olisi kuulunut.
Hankintalain 60 §:n säännöksillä ja hankintayksikön viittaamilla unionin tuomioistuimen tuomioilla asioissa C-389/92 ja C-5/97 ei ole merkitystä esillä olevassa asiassa. Kysymys on rajat ylittäviä tarjouksia koskevasta säännöksestä, jonka mukaan ehdokkaiden tai tarjoajien oikeudellista muotoa koskevat vaatimukset määräytyvät ensisijaisesti ehdokkaan tai tarjoajan sijoittumismaan lainsäädännön mukaisesti. Nyt ei ole kysymys tällaisesta tilanteesta. Tuomiot koskevat hyvin erilaisia tilanteita, ja olennaista niissä on voimavarojen käyttäminen hankinnan toteuttamisessa, ei tarjouksessa vaadittujen referenssien yhteydessä. Muutoinkaan valituksissa viitattu oikeuskäytäntö ei anna tukea valittajien näkemyksille.
Toisin kuin valittajat ovat esittäneet, voittaneen tarjouksen on jättänyt Pihlajalinna Oy, ei Pihlajalinna-konserni. Yhtiö on osallistumishakemuslomakkeessaan merkinnyt "ei" kohtaan, jossa on tiedusteltu, tehdäänkö osallistumishakemus ja tarjous ryhmittymänä. Samassa yhteydessä on myös vaadittu erikseen ilmoittamaan ryhmittymään kuuluvien yritysten nimet ja y-tunnukset, mutta Pihlajalinna Oy ei ole näitä ilmoittanut. Ilmoituksen olisi tullut koskea koko konsernia eli kaikkia konserniyhtiöitä, jotta tarjous olisi tosiasiallisesti jätetty konsernia koskevana ryhmittymänä tai muuten konsernina.
Osallistumishakemuslomakkeen liitteessä "selvitys Pihlajalinna-konsernista" on todettu, että osallistumishakemuksen ja tarjouksen jättää Pihlajalinna Oy. Osallistumishakemuksessa ei ole ilmoitettu erikseen ryhmittymän jäsenten taloudellista tilannetta koskevia tietoja. Osallistumishakemuksen on allekirjoittanut ainoastaan Pihlajalinna Oy:n toimitusjohtaja. Tarjouksen liitteissä on ilmoitettu tarjoajan nimeksi Pihlajalinna Oy.
Hankintapäätöksessä on useaan otteeseen käsitelty tarjoajia mainiten nimeltä "Attendo Terveyspalvelut Oy:n ja Attendo Oy:n muodostama ryhmittymä" ja toisaalta ainoastaan "Pihlajalinna Oy". Hankintapäätöksessä tarjouskilpailun voittajaksi on valittu Pihlajalinna Oy.
Myös valittajille on ollut asian käsittelyn aikana epäselvää, onko voittanut tarjous annettu ryhmittymänä vai ei. Hankintapäätöksessä on edellä todetuin tavoin mainittu Pihlajalinna Oy, mutta hankintaoikaisupäätöksessä on todettu, että Pihlajalinna Oy osallistui kilpailutukseen ryhmittymänä. Pihlajalinna Oy on puolestaan valituksessaan väittänyt, että se ei ole tehnyt tarjousta ryhmittymänä vaan usean oikeushenkilön muodostamana kokonaisuutena, joka on katsottava yhdeksi ehdokkaaksi ja tarjoajaksi. Yhtiö ja hankintayksikkö on siten erimielisiä siitä, onko tarjous jätetty ryhmittymänä. Tästä huolimatta molemmat ovat todenneet, että tarjouksesta on käynyt selkeästi ilmi, missä kokoonpanossa tarjouskilpailuun on osallistuttu.
Toisin kuin valituksissa on esitetty, konserniyhtiöiden referenssejä ei ole tullut automaattisesti hyväksyä osana tarjousta. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on useassa kohdassa esitetty vaatimus, jonka mukaan referenssien on oltava ehdokkaan itse toteuttamia tai, jos ehdokas on ryhmittymä, jonkun ryhmittymän jäsenen itse toteuttamia. Esillä olevassa asiassa on kysymys tavanomaisesta alihankintasuhteesta konsernin sisällä, jolloin Pihlajalinna Oy olisi valittu palveluntuottajaksi ja yhtiö olisi myös hankintasopimuksen allekirjoittanut. Hankintalain 61 §:n mukaisesti yhtiö voisi vapaasti käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden tahojen voimavaroja siitä huolimatta, ovatko yritykset konsernisuhteessa vai eivät. Valittajien esittämä toimintamalli, jossa tarjoaja ei olisi selkeä hankintalaissa määritelty toimija, johtaisi myös suuriin kirjanpidollisiin ongelmiin ja lisäisi epäselvyyttä lupaviranomaisten toiminnassa.
Hankintayksikkö on menetellyt tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksen vastaisesti. Tätä ilmentävät muun ohella hankintayksikön muuttuva näkemys siitä, missä kokoonpanossa Pihlajalinna Oy on antanut tarjouksen, sekä markkinaoikeuden päätöksen jälkeen yhtiölle osoitettu pyyntö korjata tarjoustaan. Hankintayksikkö on tosiasiassa tehnyt päätöksen palveluntuottajan valinnasta jo ennen tarjousten objektiivista vertailua. Myös tarjousten vertailu on suoritettu virheellisesti.
Pihlajalinna Oy on Mänttä-Vilppulan kaupungin valituksen johdosta antamassaan selityksessä muun ohella ilmoittanut puoltavansa valituksessa esitettyjä vaatimuksia.
Mänttä-Vilppulan kaupungille on varattu tilaisuus antaa selitys Pihlajalinna Oy:n valituksen johdosta. Selitystä ei ole annettu.
Vastaselitykset
Mänttä-Vilppulan kaupunki on antanut vastaselityksen, jossa on todettu muun ohella seuraavaa:
Ryhmittymä ei ole selkeästi ja tyhjentävästi määritelty hankintamenettelyn osapuoli. Kysymys on apukäsitteestä, jonka tarkoituksena on selventää, että tarjouskilpailuun osallistuvien talouden toimijoiden muotoa ei tule rajoittaa. Tarkoitus on kattaa monenlaiset yhteistoimintamuodot. Käsitettä ei tule tulkita kilpailua rajoittavasti.
Neljä hankinnan toteuttamisen kannalta merkittävintä Pihlajalinna Oy:n tytäryhtiötä on antanut hankintayksikölle sitoumuksen. Sitoumusten allekirjoittaminen on ollut riittävä osoitus siitä, että yhtiöt ovat Pihlajalinna Oy:n ohella antaneet tahdonilmaisunsa osallistua tarjouskilpailuun. Osallistumishakemuksen allekirjoittaminen ei ole ollut tarpeen.
Tarjousvaiheessa ei ole ollut merkitystä sillä, että sitoumuksia ei ole ollut kaikilta konserniyhtiöiltä. Sitoumukset on saatu yhtiöiltä, joiden voimavaroihin on vedottu ja jotka palvelun tuottamiseen tosiasiallisesti osallistuisivat. Hankintayksikkö on saanut luottaa tarjoajan ilmoitukseen koko konsernin osallistumisesta tarjouskilpailuun.
Kysymys on viime kädessä hankintayksikön harkintavaltaan kuuluvasta kokonaisarviosta. Kokonaisarvion lopputulos on tässä asiassa ollut se, että osallistumishakemus ja tarjous on jätetty yhteisvastuullisesti sellaisten tahojen toimesta, joilla on ollut oikeus sanottu oikeustoimi suorittaa.
Ehdokas ja tarjoaja on yksilöity riittävällä tavalla, kun on ilmoitettu, että tarjoajana on Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni ja neljältä konserniyhtiöltä on saatu sitoumukset. Pihlajalinna Oy on voinut osallistua ehdokkaana ja tarjoajana tarjouskilpailuun yhdessä konserniyhtiöidensä kanssa siinä muodossa, jossa osallistumishakemus on alun perin tai täsmennysten jälkeen jätetty.
Pihlajalinna Oy:n ja sen hallitseman konsernin osallistumishakemuksen väitettyjä puutteita ja osallistumista tarjouskilpailuun on tarkasteltava kokonaisuutena. Osallistumishakemuksesta, tytäryhtiöiden antamista sitoumuksista ja tarjouksesta on ollut selvästi nähtävissä, missä kokoonpanossa hankintamenettelyyn on osallistuttu. Sillä, että tietyssä kohdassa on merkitty tarjoajaksi pelkästään Pihlajalinna Oy, ei ole kokonaisarvion kannalta merkitystä, kun ehdokkaan ja tarjoajan tarkoitus on muutoin asiakirjoista nähtävissä. Tytäryhtiöiden sitoumuksissa on yksiselitteisesti todettu konsortion kokoonpano. Vaikka osallistumishakemus katsottaisiin puutteelliseksi, sitä olisi voinut pyytää täydentämään.
Pihlajalinna Oy on antanut vastaselityksen.
Attendo Oy:lle ja Attendo Terveyspalvelut Oy:lle sekä Pihlajalinna Oy:lle on lähetetty tiedoksi Mänttä-Vilppulan kaupungin vastaselitys.
Attendo Oy:lle ja Attendo Terveyspalvelut Oy:lle sekä Mänttä-Vilppulan kaupungille on lähetetty tiedoksi Pihlajalinna Oy:n vastaselitys.
Muut selvitykset ja merkinnät
Pihlajalinna Oy on toimittanut oikeudenkäyntikulujaan koskevan selvityksen, joka on lähetetty tiedoksi Attendo Oy:lle ja Attendo Terveyspalvelut Oy:lle.
Merkitään , että Pihlajalinna Oy:stä on 20.11.2014 alkaen tullut Pihlajalinna Terveys Oy.
Täytäntöönpanoa koskeva määräys
Korkein hallinto-oikeus on täytäntöönpanoa koskevalla välipäätöksellään 30.9.2014 taltionumero 2906 määrännyt, että Mänttä-Vilppulan kaupunki ei ole velvollinen asian käsittelyn tuossa vaiheessa tekemään uutta hankintapäätöstä markkinaoikeuden päätöksen mukaisesti, vaan se voi toteuttaa hankinnan kohteena olevat välttämättömät sosiaali- ja perusterveydenhuollon palvelut väliaikaisella sopimuksella.
Korkeimman hallinto-oikeuden välipäätöksen mukainen määräys on voimassa, kunnes kaupungin valitus on korkeimmassa hallinto-oikeudessa ratkaistu tai asiassa toisin määrätään.
Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu
Korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian.
1. Mänttä-Vilppulan kaupungin ja Pihlajalinna Terveys Oy:n valitukset hylätään. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta.
2. Mänttä-Vilppulan kaupungin ja Pihlajalinna Terveys Oy:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevat vaatimukset hylätään.
Mänttä-Vilppulan kaupunki ja Pihlajalinna Terveys Oy määrätään yhteisvastuullisesti korvaamaan Attendo Oy:n ja Attendo Terveyspalvelut Oy:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 4 500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.
3. Korkeimman hallinto-oikeuden välipäätöksellä 30.9.2014 taltionumero 2906 annetut täytäntöönpanoa koskevat määräykset raukeavat.
Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun perustelut
1. Pääasia
1.1 Sovellettavat oikeusohjeet
Hankintaan sovelletaan markkinaoikeuden päätöksessä todetuin tavoin, mitä julkisista hankinnoista annetun lain ( hankintalaki ) I, III ja IV osassa säädetään sekä muun ohella hankintalain 61 §:ää.
Markkinaoikeuden päätöksessä mainittujen oikeusohjeiden lisäksi hankintaan sovellettavan hankintalain 69 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioimiseksi vaadittavien selvitysten osalta voidaan noudattaa soveltuvin osin, mitä 55 - 59 §:ssä säädetään. Lain 56 §:n 4 momentin mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokkaita tai tarjoajia täydentämään tai täsmentämään soveltuvuutta koskevia selvityksiä ja muita asiakirjoja.
Hankintalain 61 §:ssä on säädetty tarjouskilpailuun osallistumisesta ryhmittymänä ja muiden tahojen voimavarojen käytöstä siten kuin markkinaoikeuden päätöksestä ilmenee. Hankintalain säätämiseen johtaneen hallituksen esityksen (HE 50/2006 vp) yksityiskohtaisissa perusteluissa on todettu muun ohella, että pykälässä tarkoitettuja muiden yksiköiden voimavaroja voivat olla esimerkiksi tarjouskilpailuun osallistuvan yrityksen omistajayritysten, samaan konserniin kuuluvien yritysten taikka yrityksen kumppanuusyritysten taloudelliset tai tekniset voimavarat. Hallituksen esityksen mukaan säännöksen on tarkoitettu perustuvan hankintadirektiivin 4 artiklaan, 47 artiklan 3 ja 4 kohtaan sekä 48 artiklan 3 ja 4 kohtaan.
Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun direktiivin 2004/18/EY, sellaisena kuin se oli edellä mainittua hallituksen esitystä annettaessa ( hankintadirektiivi ), 4 artiklan 2 kohdan mukaan taloudelliset toimijat saavat tehdä tarjouksia tai ilmoittautua ehdokkaiksi ryhmittyminä. Direktiivin 47 ja 48 artiklat koskevat hankintamenettelyyn osallistuvien taloudellisten toimijoiden soveltuvuudelle asetettavien vaatimusten täyttämisen selvittämistä.
Hankintadirektiivin 48 artiklassa on säädetty teknisen ja ammatillisen pätevyyden arvioimisesta ja todentamisesta. Artiklan 3 kohdan mukaan taloudellinen toimija voi tiettyä hankintasopimusta varten tarvittaessa käyttää muiden yksiköiden voimavaroja riippumatta sen ja näiden yksiköiden välisten yhteyksien oikeudellisesta luonteesta. Sen on tässä tapauksessa osoitettava hankintaviranomaisille, että sillä on käytettävissään hankintasopimuksen toteuttamiseen tarvittavat keinot esittämällä esimerkiksi todisteen näiden yksiköiden antamasta sitoumuksesta antaa tarvittavat keinot taloudellisen toimijan käyttöön.
Hankintadirektiivin 48 artiklan 4 kohdan mukaan direktiivin 4 artiklassa tarkoitettu taloudellisten toimijoiden ryhmittymä voi samoin edellytyksin käyttää hyväksi ryhmittymään kuuluvien toimijoiden taikka muiden yksiköiden voimavaroja.
Unionin tuomioistuimen asiassa C-389/92 Ballast Nedam Groep (BNG I) ja asiassa C-5/97 Ballast Nedam Groep (BNG II) antamissa tuomioissa (EU:C:1994:133 ja EU:C:1997:636) oli kysymys tilanteesta, jossa konsernin määräävässä asemassa oleva oikeushenkilö vetosi konserniin kuuluvien yhtiöiden suorituskykyyn. Unionin tuomioistuimen mukaan, kun yhtiö teknisen, rahoituksellisen ja taloudellisen suorituskykynsä todistamiseksi esittää tytäryhtiöidensä viiteasiakirjoja, sen on näytettävä toteen, että se itsensä ja tytäryhtiöidensä välisen oikeudellisen suhteen luonteesta riippumatta tosiasiallisesti hallitsee tytäryhtiöiden varoja, jotka ovat välttämättömiä sopimuksen toteuttamiseksi (asiassa C-5/97 annetun tuomion 12 kohta).
Unionin tuomioistuimen edellä mainituissa asioissa oli kysymys vanhojen rakennusurakoita koskeneiden direktiivien (direktiivit 71/304/ETY ja 71/305/ETY) tulkinnasta. Unionin tuomioistuin on sittemmin toistanut edellä mainitun kannan palveluhankintoja koskeneen direktiivin (direktiivi 92/50/ETY) tulkintaa koskeneessa asiassa C-176/98 Holst Italia (EU:C:1999:593, 29 kohta), jossa annettuun tuomioon on puolestaan viitattu hankintadirektiivin 2004/18/EY tulkintaa koskevassa asiassa C-94/12 Swm Costruzioni 2 ym. annetussa tuomiossa (EU:C:2013:646).
Unionin tuomioistuin on asiassa C-94/12 antamassaan tuomiossa todennut, että hankintadirektiivissä sallitaan useampien taloudellisten toimijoiden voimavarojen yhdistäminen hankintaviranomaisen vahvistamien soveltuvuutta koskevien vähimmäisvaatimusten täyttämiseksi, kunhan hankintaviranomaiselle osoitetaan, että ehdokkaalla tai tarjoajalla, joka käyttää hyväkseen yhden tai useamman muun yksikön voimavaroja, on tosiasiallisesti käytettävinään näiden muiden yksikköjen voimavarat, joita hankintasopimuksen täyttäminen edellyttää (33 kohta). Unionin tuomioistuin on kyseisessä tuomiossa lausunut, että hankintadirektiivin 47 artiklan 2 kohtaa ja 48 artiklan 3 kohtaa, luettuna yhdessä kyseisen direktiivin 44 artiklan 2 kohdan kanssa, on tulkittava siten, että ne ovat esteenä pääasiassa kyseessä olevan kaltaiselle kansalliselle säännökselle, jolla julkista rakennusurakkaa koskevaan hankintamenettelyyn osallistuvia taloudellisia toimijoita kielletään lähtökohtaisesti käyttämästä saman valmiusryhmän osalta useamman yrityksen voimavaroja.
1.2 Keskeiset tosiseikat
1.2.1 Osallistumispyyntö
Mänttä-Vilppulan kaupunki on pyytänyt osallistumishakemuksia kaupungin sosiaali- ja perusterveydenhuollon palvelujen ulkoistamista koskevaan tarjouskilpailuun. Osallistumispyyntöasiakirjoihin on sisältynyt muun ohella osallistumishakemusohje siihen liittyvine lomakkeineen.
Osallistumishakemusohje on sisältänyt ehdokkaaksi ilmoittautumista koskevat keskeiset ehdot, joiden sisältö ilmenee markkinaoikeuden päätöksestä.
Osallistumishakemuslomakkeessa , joka on sisältynyt osallistumishakemusohjeeseen, ehdokkaiden on tullut antaa muun ohella ehdokkaiden valinnassa käytettäviä tietoja. Lomakkeessa on todettu muun ohella, että ehdokas suljetaan pois tarjouskilpailusta, jos se ei täytä lomakkeen kohdissa 1 - 5 kuvattuja vaatimuksia. Lisäksi lomakkeessa on todettu, että tarjous voidaan joutua hylkäämään myös, jos ehdokas ei ole vastannut kysymyksiin tai tarjoukseen ei ole liitetty vaadittuja selvityksiä.
Osallistumishakemuslomakkeella on tullut markkinaoikeuden päätöksestä ilmenevin tavoin ilmoittaa muun ohella ehdokkaana toimivan tahon nimi tai ryhmittymän osalta kaikkien ryhmittymän jäsenten nimet. Lomakkeeseen on tullut täyttää ehdokkaan Y-tunnus tai vastaava muu yksilöintitunnus sekä ilmoittaa nimenomaisesti erikseen, tehdäänkö osallistumishakemus ja tarjous ryhmittymänä. Edelleen lomakkeeseen on tullut liittää muun ohella ehdokkaan taloudellista tilannetta koskevan vaatimuksen (kohta 2) osalta ehdokkaan taloudelliset edellytykset -lomake, veroja ja maksuja koskevan vaatimuksen (kohta 3) osalta todistukset verojen maksamisesta sekä lakisääteisten eläkevakuutusten ottamisesta ja eläkevakuutusmaksujen suorittamisesta sekä referenssejä koskevan vaatimuksen (kohta 5) osalta täytetty referenssilomake. Osallistumishakemuslomake on näiltä osin sisältänyt lisäksi markkinaoikeuden päätöksestä ilmeneviä tarkempia ohjeita.
Ehdokkaan taloudelliset edellytykset -lomakkeella olevien ohjeiden mukaan ehdokas kuvaa taloudellista ja rahoituksellista tilannettaan suhteessa tarjottavan palvelun arvoon. Ohjeiden mukaan, jos osallistumishakemuksen ja tarjouksen jättävä yhtiö on osa konsernia, tunnusluvut ja selvitykset tulee esittää siitä konsernista, johon yhtiö kuuluu. Lomakkeella on asetettu ehdokkaan taloudellista tilannetta koskevia vähimmäisvaatimuksia muun ohella liikevaihdon osalta. Lomakkeen mukaan osallistumishakemus hylätään, mikäli jokin vähimmäisvaatimus ei täyty.
Referenssilomakkeella on tullut esittää muun ohella selvitys referenssejä koskevan vähimmäisvaatimuksen täyttämisestä. Lomakkeen mukaan referensseistä on tullut ilmoittaa tilaaja, tilaajan yhteystiedot, sopimuskauden ajankohta ja sopimuksen pääasiallinen sisältö lyhyesti.
1.2.2 Voittaneen tarjoajan osallistumishakemus
Voittanut tarjoaja on toimittanut hankintayksikölle osallistumishakemuksen, jonka keskeinen sisältö on selostettu markkinaoikeuden päätöksessä. Markkinaoikeuden päätöksestä ilmenevän lisäksi osallistumishakemuksessa on vedottu Dextra Oy:n taloudellisiin voimavaroihin sekä todettu Pihlajalinna-konsernia koskevassa selvityksessä muun ohella seuraavaa:
Pihlajalinna Oy:n voittaessa kilpailutuksen sillä on käytettävissään Pihlajalinna Oy:n ja sen hallinnoiman konsernin yhtiöiden voimavarat ja osaaminen palveluiden toteuttamiseksi osallistumishakemuksen liitteenä olevien sitoumusten mukaisesti.
1.2.3 Tarjouspyyntö
Mänttä-Vilppulan kaupunki on hyväksynyt kaikki osallistumishakemuksen jättäneet ehdokkaat mukaan tarjouskilpailuun. Ehdokkailta on pyydetty tarjouksia 15.11.2013 päivätyllä tarjouspyynnöllä.
Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen on tullut sisältää muun ohella seuraavat tarjouspyynnön liitteet täytettyinä:
1. Tarjoajan soveltuvuuden ja hankinnan kohteen vähimmäisvaatimukset
2. Laadun arviointi ja siihen liittyvät liitteet
2.1 Toimintamallin kuvaus alakohtineen (valmis tarjouslomake)
2.2 Vastuuhenkilöiden CV-lomakkeet (valmis tarjouslomake)
2.3 Organisaatiokaavio (tarjoajan vapaamuotoinen selvitys)
Valmiina tarjouslomakkeina olleisiin liitteisiin on tullut täyttää tarjoajan nimi sekä antaa liitteistä tarkemmin ilmenevä muu selvitys.
1.2.4 Voittaneen tarjoajan tarjous
Voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteessä 1 (tarjoajan soveltuvuuden ja hankinnan kohteen vähimmäisvaatimukset) tarjoajaksi on ilmoitettu "Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni".
Tarjouksen liitteessä 2.1 (toimintamallin kuvaus) tarjoajaksi on ilmoitettu "Pihlajalinna Oy". Toimintamallin yleiskuvausta koskevassa kohdassa on todettu muun ohella, että "Pihlajalinna Oy tarjoaa Mänttä-Vilppulan sosiaali- ja terveydenhuollon lähipalvelukokonaisuuden tuottamista yhteiskunnallisen yrityksen tunnusmerkistön täyttävän tytäryhtiönsä Mäntänvuoren Terveys Oy:n kautta".
Tarjouksen liitteessä 2.2 (vastuuhenkilöiden CV-lomakkeet) tarjoajaksi on ilmoitettu "Pihlajalinna Oy".
Tarjouksen liitteessä 2.3 (organisaatiokaavio) on todettu muun ohella, että "Pihlajalinna Oy tarjoaa Mänttä-Vilppulan sosiaali- ja terveydenhuoltopalveluiden tuottamista yhteiskunnallisen yhteisyrityksen kautta, jolla on oma operatiivinen johtonsa mutta jonka toimintaa seuraa, valvoo, ohjaa ja kehittää myös kuntapäättäjät hallituksen kautta sekä kunnan virkamiehet ohjausryhmän kautta".
1.3 Oikeudellinen arviointi
1.3.1 Markkinaoikeuden päätös
Hankintalain 61 §:n 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden tahojen voimavaroja riippumatta niiden välisten suhteiden oikeudellisesta luonteesta. Unionin tuomioistuimen edellä viitatusta oikeuskäytännöstä (asia C-94/12) johtuu, että tätä oikeutta ei voida rajoittaa kuin eräissä poikkeustilanteissa. Toisin kuin Attendo on esittänyt, muiden tahojen voimavaroihin voidaan vedota soveltuvuutta koskevien vaatimusten täyttämiseksi.
Tämän vuoksi ja kun otetaan huomioon, että hankintaa koskevassa osallistumishakemusohjeessa on nimenomaisesti todettu, että ehdokas voi käyttää muiden tahojen voimavaroja, voittanut tarjoaja olisi vastoin markkinaoikeuden toteamaa voinut täyttää soveltuvuutta koskevan vähimmäisvaatimuksen vetoamalla samaan konserniin kuuluvien yhtiöiden voimavaroihin. Markkinaoikeuden ei siten olisi tullut pitää hankinnassa noudatettua menettelyä tällä perusteella virheellisenä.
Hankintaa koskevissa asiakirjoissa ei saadun selvityksen perusteella ollut edellytetty tarjouskilpailusta sulkemisen uhalla, että ehdokas tai tarjoaja toimittaa hankintayksikölle markkinaoikeuden päätöksessä viitatut todistukset verojen ja lakisääteisten eläkemaksujen suorittamisesta. Tämän vuoksi ja kun otetaan huomioon hankintalain 56 §:n 4 momentti, hankintayksiköllä ei vastoin markkinaoikeuden toteamaa olisi ollut velvollisuutta sulkea voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta sillä perusteella, että tämä ei ollut toimittanut kaikkia markkinaoikeuden päätöksessä viitattuja todistuksia. Markkinaoikeuden ei siten olisi tullut pitää hankinnassa noudatettua menettelyä tälläkään perusteella virheellisenä.
Markkinaoikeuden ei näin ollen olisi tullut mainitsemillaan perusteilla kumota hankintayksikön päätöksiä. Asiassa on kuitenkin vielä arvioitava, onko hankintayksikön päätökset kumottava muulla Attendon markkinaoikeudessa esittämällä perusteella.
1.3.2 Arvioinnin perusteet
Attendo on markkinaoikeudessa perustellut voittaneen tarjoajan poissulkemista koskevaa vaatimustaan muun ohella sillä, että kyseinen tarjoaja ei ollut tarjouksessaan yksilöinyt Pihlajalinna-konserniin kuuluvia yhtiöitä eikä osallistumishakemuksesta tai tarjouksesta ollut käynyt ilmi, että kaikki konserniin kuuluvat yhtiöt olisivat hankinnasta yhteisvastuussa. Attendon esittämän perusteella hankintayksikkö ei siten ole voinut tietää, minkä yhtiön tai yhtiöiden tarjouksen se on valinnut tarjouskilpailun voittajaksi.
Asiassa tulee näiden Attendon esittämien perusteiden johdosta ratkaistavaksi, onko hankintayksikkö menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on käytettävissään olleiden tietojen perusteella hyväksynyt voittaneen tarjoajan mukaan tarjouskilpailuun ja valinnut sen tarjouksen. Mikäli katsotaan, että hankintayksikkö ei olisi ollut velvollinen sulkemaan voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta, asiassa on arvioitava muita hankintamenettelyn virheellisyydestä esitettyjä perusteita.
Hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta tai teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevia vaatimuksia. Tarjouskilpailusta tulee sulkea ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi.
Hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä. Hankintamenettelyn osallistujien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää muun ohella, että ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus arvioidaan ennalta ilmoitettuja perusteita noudattaen.
Ehdokkaan tai tarjoajan soveltuvuuden arvioiminen edellyttää, että hankintayksiköllä on käytettävissään ehdokkaista ja tarjoajista riittävät tiedot. Hankintayksikkö vastaa muun ohella siitä, että ehdokkailta ja tarjoajilta tässä tarkoituksessa vaadittavat selvitykset ovat hankintalain mukaisia ja soveltuvuuden arvioimiseksi riittäviä. Ehdokas ja tarjoaja vastaavat puolestaan osallistumishakemuksensa ja tarjouksensa sisällöstä ja näin ollen muun ohella siitä, että ehdokkaana tai tarjoajana toimiva taho on asianmukaisesti yksilöity ja että hankintayksikölle on esitetty kyseisen tahon soveltuvuuden arvioimiseksi vaaditut selvitykset hankintamenettelyn ehtojen mukaisesti ja sisällöltään oikein.
Soveltuvuuden arvioimisen edellä todetut edellytykset koskevat vastaavasti tilanteita, joissa on kysymys hankintalain 61 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla ryhmittymänä osallistumisesta tai saman pykälän 2 momentissa tarkoitetulla tavalla muiden tahojen voimavarojen käyttämisestä. Hankintamenettelyyn osallistuja vastaa tällöinkin muun ohella siitä, että ehdokkaana tai tarjoajana toimiva taho on asianmukaisesti yksilöity ja että hankintayksikölle on esitetty kyseisen tahon soveltuvuuden arvioimista koskevat asianmukaiset selvitykset.
1.3.3 Hankintayksikön menettely
1.3.3.1 Voittaneen tarjoajan hyväksyminen tarjouskilpailuun
Voittaneen tarjoajan osallistumishakemuslomakkeessa ja siihen liittyvissä lomakkeissa on ilmoitettu ehdokkaan nimeksi "Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni". Hakemuksen on allekirjoittanut yksin Pihlajalinna Oy:n toimitusjohtaja kyseisen yhtiön puolesta.
Voittaneen tarjoajan osallistumishakemukseen on liitetty Pihlajalinna-konsernia koskeva selvitys, jossa on todettu, että "osallistumishakemuksen ja tarjouksen jättää Pihlajalinna Oy". Selvityksessä on edelleen todettu, että Pihlajalinna Oy:n voittaessa tarjouskilpailun sillä on käytettävissään hallinnoimansa konsernin yhtiöiden voimavarat ja osaaminen osallistumishakemukseen liitettyjen sitoumusten mukaisesti.
Pihlajalinna-konsernia koskevassa edellä mainitussa selvityksessä on lueteltu nimeltä Pihlajalinna Oy:n lisäksi viisi konserniin kuuluvaa yhtiötä. Selvityksestä on ollut pääteltävissä, että luettelo ei ole tyhjentävä.
Voittaneen tarjoajan osallistumishakemukseen on oheistettu neljän nimeltä mainitun konserniyhtiön antamat sitoumukset. Asiallisesti samansisältöisissä sitoumuksissa on viitattu osallistumishakemukseen, jonka "Pihlajalinna Oy:n emoyhtiönä hallinnoima Pihlajalinna-konserni" on tehnyt, sekä todettu, että ehdokas on ilmoittanut konserniyhtiöidensä voimavaroja täyttääkseen teknistä ja taloudellista suorituskykyä koskevat vaatimukset. Kukin sitoumuksen antanut konserniyhtiö on osaltaan vahvistanut, että sen tekniset ja taloudelliset voimavarat ovat mahdollisessa toimituksessa ehdokkaan käytettävissä, sekä sitoutunut vastaamaan yhteisvastuullisesti sopimuksen mukaisista velvoitteista.
Viidennen nimeltä mainitun konserniyhtiön (Dextra Oy) osalta osallistumishakemukseen ei ollut oheistettu vastaavaa sitoumusta, vaikka osallistumishakemuksessa on vedottu kyseisen yhtiön taloudellisiin voimavaroihin. Osallistumishakemukseen ei ollut oheistettu myöskään mahdollisten muiden konserniyhtiöiden osalta tällaisia sitoumuksia.
Hankintayksikkö ei ole tehnyt erillistä päätöstä ehdokkaiden hyväksymisestä, vaan on hyväksynyt tarjouskilpailuun kaikki osallistumishakemuksen jättäneet ehdokkaat. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa on edellä jaksosta 1.2.4 ilmenevin tavoin käytetty tarjouksen antavasta tahosta ilmaisuja "Pihlajalinna Oy", "Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni" ja "Pihlajalinna Oy --- tytäryhtiönsä Mäntänvuoren Terveys Oy:n kautta".
Edellä esitetyn perusteella ja muutoin markkinaoikeuden päätöksestä ilmenevin tavoin voittaneen tarjoajan osallistumishakemus ja tarjous ovat sisältäneet ristiriitaisia tietoja ehdokkaana ja tarjoajana toimivasta tahosta. Hakemuksessa ja tarjouksessa esitettyjen tietojen perusteella ehdokkaana ja tarjoajana on voinut toimia joko Pihlajalinna Oy yksin, koko Pihlajalinna-konserni tai Pihlajalinna Oy ja tietty osa konserniin kuuluvista yhtiöistä.
Voittaneen tarjoajan osallistumishakemuksen ja tarjouksen perusteella ei näin ollen ole ollut mahdollista yksiselitteisesti todeta, mikä tai mitkä tahot ovat olleet ehdokkaana ja tarjoajana taikka ehdokkaina ja tarjoajina. Asiakirjoista ei ole myöskään ollut yksiselitteisesti todettavissa, minkä tahojen voimavaroihin Pihlajalinna Oy:n on ollut tarkoitus vedota tai mitkä tahot ja missä ominaisuudessa olisivat tulleet osallistumaan hankinnan toteuttamiseen.
Hankintapäätöksessä 16.12.2013 ja sen liitteissä ehdokkaana ja tarjoajana on pidetty Pihlajalinna Oy:tä, jonka on todettu täyttäneen soveltuvuudelle asetetut vaatimukset ja jonka tarjous on valittu. Hankintaoikaisupäätöksellä 3.2.2014 voittaneeksi tarjoajaksi on kuitenkin korjattu Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni. Hankintaoikaisupäätöksestä ei ilmene, että kyseisen tarjoajan soveltuvuutta olisi tehdyn muutoksen johdosta arvioitu uudestaan.
Hankintaoikaisupäätöksen ja sen liitteenä olevien perustelujen mukaan hankintayksikölle oli ollut osallistumishakemuksesta asti selvää, että Pihlajalinna Oy tulee tukeutumaan tytäryhtiöidensä voimavaroihin, vaikka sopimus tehdään Pihlajalinna Oy:n kanssa. Perustelujen mukaan Pihlajalinna Oy on johdonmukaisesti ilmoittanut osallistumishakemuksessaan ja tarjouksessaan käyttävänsä palvelujen tuottamisessa viittä konserniyhtiötään. Perusteluissa on tältä osin mainittu Dextra Oy sekä ne neljä konserniyhtiötä, joiden antama sitoumus on ollut osallistumishakemuksen liitteenä. Edelleen perustelujen mukaan hankintayksikölle ei ole ollut epäselvää, että yhtiö on osallistunut tarjouskilpailuun ryhmittymänä.
Oikeudenkäynnin aikana hankintayksikkö on sen sijaan esittänyt, että ehdokkaana ja tarjoajana on ollut koko Pihlajalinna-konserni, mutta ei ensisijaisesti ryhmittymänä, vaan yhtenä ehdokkaana ja tarjoajana. Hankintayksikkö on toisaalta viitannut vain niihin neljään Pihlajalinna-konserniin kuuluvaan yhtiöön, joiden antama sitoumus on ollut osallistumishakemuksen liitteenä, eikä ole enää oikeudenkäynnin aikana esittänyt, että esimerkiksi osallistumishakemuksessa ja hankintaoikaisupäätöksessä nimenomaisesti mainitun Dextra Oy:n voimavaroihin olisi vedottu tai että kyseinen yhtiö tulisi osallistumaan palvelujen tuottamiseen.
Ehdokkaana ja tarjoajana toimiva taho sekä käytettävissä olleet voimavarat ovat edellä todetuin tavoin jääneet voittaneen tarjoajan osallistumishakemuksen ja tarjouksen perusteella epäselväksi. Tämä epäselvyys on myös tosiasiassa vaikuttanut hankintamenettelyssä tehtyihin hankintayksikön ratkaisuihin.
Voittaneen tarjoajan osallistumishakemuksen ja tarjouksen perusteella ei näin ollen ole ollut mahdollista asianmukaisesti arvioida muun ohella hankintamenettelyyn osallistumisen edellytysten täyttymistä tai tehdä ratkaisua tarjouksen valinnasta. Hankintayksikön ei siten olisi tullut käytettävissään olleen selvityksen perusteella hyväksyä voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailuun tai sen tarjousta mukaan tarjousten vertailuun. Hankintayksikkö on tältä osin menetellyt hankinnassa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.
1.3.3.2 Osallistumishakemuksen ja tarjouksen täydentäminen tai täsmentäminen
Hankintayksikkö on esittänyt, että vaikka voittaneen tarjoajan osallistumishakemusta tai tarjousta pidettäisiin epäselvänä, hankintayksiköllä ei olisi ollut velvollisuutta sulkea tarjoajaa tai tarjousta tarjouskilpailusta. Hankintayksikön mukaan sillä olisi ollut mahdollisuus pyytää täydennystä tai täsmennystä epäselviksi jääneisiin seikkoihin.
Hankintalain 56 §:n 4 momentin mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokkaita tai tarjoajia täydentämään tai täsmentämään soveltuvuutta koskevia selvityksiä ja muita asiakirjoja. Säännös perustuu hankintadirektiivin 51 artiklaan.
Unionin tuomioistuimen mukaan osallistumishakemuksen tai tarjouksen täsmentämismahdollisuutta rajoittaa muun ohella se, että täsmennyspyyntö ei saa johtaa siihen, että asianomainen tarjoaja esittää tosiasiallisesti uuden tarjouksen (esimerkiksi asia C-336/12 Manova , EU:C:2013:647, 36 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Kun hankintaviranomainen käyttää sillä olevaa harkintavaltaa pyytää ehdokkaita täsmentämään tarjoustaan, sen on kohdeltava ehdokkaita yhdenvertaisesti ja lojaalisti, jotta tarjousten valintamenettelyn päätyttyä ja sen lopputuloksen valossa täsmennyspyynnöstä ei voisi saada sellaista vaikutelmaa, että sillä on perusteettomasti suosittu tai syrjitty ehdokasta, jolle kyseinen pyyntö on osoitettu (edellä mainitun tuomion 37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Hankintalain 56 §:n 4 momentti koskee sanamuotonsa mukaan selvityksiä ja asiakirjoja, joilla ehdokas tai tarjoaja pyrkii osoittamaan soveltuvuutta koskevien vaatimusten täyttymisen. Säännös ei sen sijaan koske tilannetta, jossa osallistumishakemus tai tarjous on itsessään niin epäselvä ja ristiriitainen, että siitä ei ole yksiselitteisesti todettavissa ehdokkaana tai tarjoajana toimivaa tahoa.
Julkista hankintaa koskevaan hankintamenettelyyn osallistuvan ehdokkaan ja tarjoajan asemaan liittyy erityisiä vaatimuksia ja oikeuksia. Ehdokas tai tarjoaja voidaan sulkea tarjouskilpailusta esimerkiksi erilaisiin rikoksiin syyllistymisen perusteella tai sillä perusteella, että se on maksukyvyttömyysmenettelyn kohteena, laiminlyönyt verojen tai sosiaaliturvamaksujen suorittamisen tai syyllistynyt ammattitoiminnassaan lainvastaiseen tekoon tai vakavaan virheeseen (hankintalaki 71 § 2 momentti ja siinä viitattu 53 ja 54 §). Tarjoaja on suhteessa hankintayksikköön vastuussa antamastaan tarjouksesta sekä vastaa hyväksytyn tarjouksen perusteella syntyvään sopimukseen perustuvista velvoitteista ja vastuista. Ehdokkaalla ja tarjoajalla on oikeus saada asemaansa vaikuttavasta hankintamenettelyssä tehdystä ratkaisusta perusteltu päätös (hankintalaki 73 §), ja ne voivat hankintalaissa säädetyin edellytyksin hakea muutosta hankintayksikön päätökseen tai muuhun hankintamenettelyssä tehtyyn ratkaisuun, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan (hankintalaki 85 ja 86 §).
Ehdokkaan ja tarjoajan asemaan liittyvät edellä todetut seikat sekä korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen jaksossa 1.3.2 lausuttu huomioon ottaen kysymys siitä, mikä taho toimii hankintamenettelyssä ehdokkaana tai tarjoajana, on olennainen muun ohella hankintamenettelyyn osallistumisen edellytysten, tarjouksen antamisen ja hankintasopimuksen tekemisen perusteiden kannalta.
Mahdollisuus täydentää tai täsmentää osallistumishakemusta tai tarjousta, joka on ehdokkaana tai tarjoajana toimivan tahon osalta epäselvä ja ristiriitainen, antaisi kyseiselle ehdokkaalle tai tarjoajalle mahdollisuuden jälkikäteen arvioida uudelleen hankintamenettelyyn osallistumisensa edellä todettuja perusteita. Tällöin osallistumishakemuksen tai tarjouksen täydentäminen tai täsmentäminen saattaisi johtaa tosiasiallisesti uuden osallistumishakemuksen tai tarjouksen tekemiseen ja olisi siten omiaan vaarantamaan hankintamenettelyyn osallistujien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun.
Korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen jaksossa 1.3.3.1 todetuin tavoin voittaneen tarjoajan osallistumishakemuksen ja tarjouksen perusteella on jäänyt epäselväksi, mikä taho on toiminut ehdokkaana ja tarjoajana. Kyseisistä asiakirjoista ei ole myöskään ollut yksiselitteisesti todettavissa, minkä tahon voimavaroihin Pihlajalinna Oy:n on ollut tarkoitus vedota tai mitkä tahot ja missä ominaisuudessa olisivat tulleet osallistumaan hankinnan toteuttamiseen. Osallistumishakemuksen ja tarjouksen jälkikäteinen täydentäminen tai täsmentäminen näiltä osin ei edellä olevan perusteella olisi ollut hankintamenettelyn osallistujien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua vaarantamatta mahdollista.
1.3.4 Johtopäätökset ja pääasian lopputulos
Hankintayksikön ei olisi tullut käytettävissään olleen selvityksen perusteella hyväksyä voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailuun tai sen tarjousta mukaan tarjousten vertailuun. Voittanut tarjoaja olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, kun sen osallistumishakemuksen ja tarjouksen perusteella ei ole ollut mahdollista asianmukaisesti arvioida muun ohella hankintamenettelyyn osallistumisen edellytysten täyttymistä tai tehdä ratkaisua tarjouksen valinnasta.
Hankintayksikkö on menetellyt hankinnassa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on hyväksynyt voittaneen tarjoajan tarjouksen. Markkinaoikeus on näin ollen voinut määrätä päätöksestään ilmenevän seuraamuksen.
Tämän vuoksi ja kun otetaan muutoin huomioon korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen ei ole perusteita.
2. Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentti, Mänttä-Vilppulan kaupungille tai Pihlajalinna Terveys Oy:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.
Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Attendo Oy ja Attendo Terveyspalvelut Oy joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi valittajat on hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentin sekä oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 9 §:n nojalla määrättävä yhteisvastuullisesti korvaamaan Attendo Oy:n ja Attendo Terveyspalvelut Oy:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.
3. Täytäntöönpanoa koskevat määräykset
Korkein hallinto-oikeus on välipäätöksellään 30.9.2014 taltionumero 2906 määrännyt, että Mänttä-Vilppulan kaupunki ei ole velvollinen asian käsittelyn tuossa vaiheessa tekemään uutta hankintapäätöstä markkinaoikeuden päätöksen mukaisesti, vaan se voi toteuttaa hankinnan kohteena olevat välttämättömät sosiaali- ja perusterveydenhuollon palvelut väliaikaisella sopimuksella.
Asian tultua tällä päätöksellä näin ratkaistuksi korkeimman hallinto-oikeuden välipäätöksellä annetut täytäntöönpanoa koskevat määräykset raukeavat.
Asian ovat ratkaisseet hallintoneuvokset Ahti Vapaavuori, Anne E. Niemi, Sakari Vanhala, Hannele Ranta-Lassila ja Alice Guimaraes-Purokoski. Asian esittelijä Toni Kaarresalo.