25.5.2012

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Oy Nordisk Mobiltelefon Ab ja Nordisk Mobiltelefon International AB (jäljempänä yhdessä ”Nordisk Mobiltelefon”) ovat yhteisessä valituksessaan vaatineet, että korkein hallinto-oikeus
- kieltää valtioneuvoston päätöksen täytäntöönpanon, kunnes asia on lainvoimaisesti ratkaistu,
- kumoaa päätöksen ja
- velvoittaa Viestintäviraston korvaamaan Nordisk Mobiltelefonin oikeudenkäynti- ja asianosaiskulut laillisine viivästyskorkoineen.

Nordisk Mobiltelefon on hallintolainkäyttölain 38 §:ään viitaten pyytänyt suullisen käsittelyn toimittamista asian selvittämiseksi sekä henkilö- ja asiantuntijatodistelun vastaanottamiseksi.

Lisäksi Nordisk Mobiltelefon on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus pyytää asiassa ennakkoratkaisun Euroopan unionin tuomioistuimelta.

Nordisk Mobiltelefon on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti:

Asian tausta

Toimilupa harjoittaa yksinoikeudella teletoimintaa 450 MHz:n taajuusalueella on myönnetty 22.6.2005 Digita Oy:lle (jäljempänä ”Digita”). Toimilupaa haki usea hakija, ja valtioneuvoston päätöksen 22.6.2005 perustelujen mukaan toimilupa myönnettiin Digitalle, koska Digita sitoutui toimiluvan osalta Flash-OFDM -teknologiaan ja koska Digitalla ei ollut suunnitelmia toimia palveluntarjoajana verkossa eikä Digita ollut palveluntarjoajan kontrolloima.

Muut hakijat valittivat valtioneuvoston päätöksestä perustellen valituksiaan muun muassa sillä, että lisenssin sitominen tiettyyn teknologiaan ei ole kestävä ratkaisu ja että verkko-operaattorin erottaminen palveluoperaattorista ei yksinään välttämättä turvaa haluttuja tavoitteita. Korkein hallinto-oikeus hylkäsi valitukset ja katsoi, että toimiluvan sitominen tiettyyn teknologiaan ja verkko-operaattorin riippumattomuus olivat hyväksyttäviä perusteita toimiluvan myöntämiselle Digitalle.

Datame Oy (jäljempänä "Datame") on 11 Finnet-yhtiön kontrolloima ja siten se ei ole riippumaton palveluoperaattoreista. Digiset Oy (jäljempänä "Digiset") on omistajanvaihdoksen yhteydessä hakenut toimiluvan ehtojen muuttamista siten, että toimiluvasta poistetaan verkon toteuttamisteknologiaa koskeva rajoitus. Digitan ja Datamen omistajanvaihdosta koskevan hakemuksen hyväksyminen yhdessä Digisetin tekemän toimiluvan ehtoja koskevan hakemuksen hyväksyminen kanssa tarkoittaa, että molemmat toimiluvan myöntämisen kannalta ratkaisevat perusteet eivät enää olisi toimiluvanhaltijan osalta olemassa.

Päätöksen vaikutus Nordisk Mobiltelefonin oikeuksiin ja etuihin

Nordisk Mobiltelefonilla on toimiluvat harjoittaa teletoimintaa 450 MHz:n taajuusalueella Tanskassa ja Irlannissa ja se on näin ollen Euroopan unionin alueella Datamen kilpailija. Datamen kilpailijana kyseessä oleva päätös on vaikuttanut Nordisk Mobiltelefoniin epäedullisesti. Nordisk Mobiltelefon on viitannut Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen 21.1.2008 antamaan tuomioon asiassa C-426/05.

Nordisk Mobiltelefonilla on halu ja kyky harjoittaa kyseessä olevaa toimintaa Suomessa joko toimiluvan perusteella tai sopimuksen perusteella muun toimiluvanhaltijan hallinnoimassa verkossa. Tässä tarkoituksessa Nordisk Mobiltelefon on käynyt neuvotteluja Digitan ja Datamen kanssa ennen Digisetin osakkeiden kauppaa ja kaupan jälkeen. Toiminta muun toimiluvanhaltijan hallinnoimassa verkossa edellyttää, että toimiluvanhaltija kehittää verkkoa ja investoi siihen sekä tarjoaa verkon kapasiteettia joustavasti ja markkinaehtoisin hinnoin.

Digisetillä on toimilupansa perusteella monopoli 450 MHz:n taajuusalueella tapahtuvaan toimintaan. Tällä taajuusalueella tarjottujen telepalveluiden kanssa ei ole mahdollista kilpailla myöskään muilla taajuusalueilla toteutetuissa verkoissa, koska Suomessa vastaavia taajuusalueita ei ole kaupalliseen toimintaan tarjolla. Yksinoikeuden takaavan toimiluvan myöntäminen ja muut tällaista toimilupaa koskevat päätökset vaikuttavat kilpailun puuttumisen vuoksi välittömästi kaikkiin kyseisellä taajuusalueella palveluita tarjoaviin toimijoihin.

Valtioneuvoston 450 MHz:n toimiluvan myöntämispäätöksen ja korkeimman hallinto-oikeuden asiaa koskevan valituksen johdosta tekemän päätöksen mukaisesti toimiluvanhaltijan identiteetillä ja sidoksilla palveluoperaattoreihin on suora vaikutus markkinan kehitykseen ja muiden toimijoiden asemaan. Toimiluvanhaltijan riippumattomuus palveluoperaattoreista on katsottu luvan myöntämispäätöksessä ja valitusten hylkäyspäätöksessä ratkaisevaksi Digitan muista hakijoista erottavaksi tekijäksi. Toimiluvanhaltijan riippumattomuudella on suora vaikutus muiden kyseisessä verkossa toimintaa harjoittavien tai sitä suunnittelevien etuihin ja oikeuksiin. Valituksenalainen päätös vaikuttaa suoraan Nordisk Mobiltelefonin etuihin ja oikeuksiin ja Nordisk Mobiltelefonilla on oikeus valittaa päätöksestä hallintolainkäyttölain 6 §:n mukaisesti.

Nordisk Mobiltelefon on ollut kiinnostunut ostamaan Digisetin osakkeet tai Digisetin omistaman 450 MHz:n taajuusaluetta koskevan toimiluvan.

Nordisk Mobiltelefonilla on myös huomattavasti Datamea paremmat edellytykset kehittää palveluoperaattoreista riippumatonta verkkotoimintaa 450 MHz:n taajuusalueella. Digisetin omistuksen siirtäminen palveluoperaattoreiden kontrolloimalle Datamelle tarkoittaa käytännössä toimiluvan ehtojen olennaista muuttamista. Päätöksestä tulee olla valitusoikeus kaikilla toimilupapäätöksestä valittamaan oikeutetuilla tahoilla.

Olennainen muutos toimilupaan ja sen myöntämisen perusteisiin

Valtioneuvosto painotti 450 MHz:n taajuusaluetta koskevan toimiluvan myöntämisen yhteydessä tarvetta turvata kilpailu ja uusien palveluiden syntyminen tällä taajuusalueella. Tehdessään päätöksen toimiluvan haettavaksi julistamisesta valtioneuvosto katsoi, että toimilupia ei tällä taajuusalueella ollut tarkoituksenmukaista myöntää enempää kuin yksi. Kilpailu ja uusien palveluiden kehittyminen pyrittiin turvaamaan valitsemalla toimiluvanhaltijaksi palveluntarjoajista riippumaton taho ja sisällyttämällä toimilupaan määräys siitä, että verkkopalveluita tuli tarjota kaikille tasapuolisin ehdoin ja että toimiluvanhaltija ei itse saa harjoittaa palveluoperaattoritoimintaa toimiluvan tarkoittamassa verkossa.

Digitalle myönnetyn toimiluvan siirtäminen palveluoperaattoreiden hallitsemalle yhtiölle muuttaa käytännössä olennaisesti toimiluvan luonnetta ja ehtoja. Toimiluvan ehto, jonka mukaan luvanhaltija ei itse saa harjoittaa palveluoperaattoritoimintaa, on tehoton tilanteessa, jossa toimilupaa hallitsee palveluoperaattoreiden yhteisyritys. Yhteisyritys ei sinänsä harjoita palveluoperaattoritoimintaa, mutta yhteisyrityksessä päätösvaltaa käyttävät yhtiöt ovat palveluoperaattoreita. Datamen omistavien 11 yrityksen langattoman ja kiinteän verkon teletoimintaa harjoittaneet yhteisyritykset ovat olleet huomattavan epäitsenäisiä, ja niiden keskeisenä tavoitteena on ollut omistajiensa toiminnan tukeminen.

Ottaen huomioon toimiluvan myöntämishistorian ja sen tavoitteet on ilmeistä, että toimilupaa ei olisi myönnetty Datamelle ainakaan nykyisillä ehdoilla. Tästä syystä toimiluvan siirtämistä tarkoittavaa omistajanvaihdosta ei pidä hyväksyä asettamatta toimiluvanhaltijalle huomattavia lisävelvoitteita verkon saatavuuden ja uusien teknologioiden käyttöönoton ja rakentamisvelvoitteiden suhteen. Koska tällaisia lisävaatimuksia ei ole omistajanvaihdoksen hyväksymisen yhteydessä käsitelty, valtioneuvoston päätös asiassa tulee kumota.

Toimiluvan omistajanvaihdoksen hyväksyminen taholle, joka ei täytä alkuperäisen toimiluvan myöntämisen edellytyksiä, on ristiriidassa sähköisiä viestintäverkkoja ja -palveluja koskevista valtuutuksista annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2002/20/EY (valtuutusdirektiivi) 7 artiklan 3 kohdan ehtojen kanssa. Omistajanvaihdos tarkoittaa toimiluvan siirtymistä taholle, jolle sitä ei avoimin, puolueettomin, syrjimättömin ja oikeasuhteisin perustein olisi myönnetty. Tällä tavoin sovellettuna viestintämarkkinalaki on valtuutusdirektiivin vastainen. Korkeimman hallinto-oikeuden tulee pyytää valtuutusdirektiivin tulkinnasta Euroopan unionin tuomioistuimen ennakkoratkaisu.

Nordisk Mobiltelefon on nimennyt todistajaksi Nordisk Mobiltelefon International AB:n teknologiajohtajan Johan Joberin todistusteemanaan valtioneuvoston päätöksen mukaisen omistajanvaihdoksen vaikutukset toimintaan 450 MHz:n taajuusalueella Suomessa ja Nordisk Mobiltelefonin toiminta 450 MHz:n taajuusalueella.

Liikenne- ja viestintäministeriö on 11.3.2011 antanut lausunnon täytäntöönpanon kieltämistä koskevan vaatimuksen johdosta. Ministeriö on lausunut muun ohella seuraavaa:

Digita on 1.6.2010 ilmoittanut, että se selvittää @450-laajakaistaliiketoiminnan jatkomahdollisuuksia. Yhtiö on sittemmin päättänyt, ettei se itse enää jatka @450-laajakaistaliiketoimintaa. Yhtiön mukaan @450-verkon liittymämäärän kehitys ei ole vastannut odotuksia suhteessa koko maan kattavaan verkkoon. Lisäksi päätelaitteiden tarjonta ja niiden saatavuus ovat olleet ennakoitua heikompaa. Yhtiö on ilmoittanut, että se kartoittaa eri vaihtoehtoja alan toimijoiden kanssa yhteistyössä ja katsoo, löytyykö liiketoiminnalle jatkajaa.

Digita toimii verkossa ainoastaan verkko-operaattorina. Palveluoperaattoreina toimivat TeliaSonera Finland Oyj ja joukko pienyrittäjiä Digisetin kanssa tehtyjen sopimusten nojalla. Digita on siirtänyt toimiluvan Digisetille 9.7.2010 alkaen. Verkko-operaattorina @450-verkossa toimii edelleen Digiset, ja valtioneuvosto antoi ehdollisen suostumuksensa ainoastaan siihen, että Digisetissä tapahtuva määräysvallan muutos ei vaikuta verkkotoimilupaan. Digitan ja Datamen kaupan voimaantuloon liittyi myös toimiluvan ehtoihin haettavia muutoksia. Valtioneuvosto on 24.2.2011 hyväksynyt Digisetin hakemuksen verkkotoimiluvan ehtojen muuttamisesta.

Valtioneuvoston päätös koskee ainoastaan Digisetiä eikä Nordisk Mobiltelefonilla ole asiassa valitusoikeutta. Valituksenalaista päätöstä ei ole kohdistettu Nordisk Mobiltelefoniin eikä se myöskään vaikuta välittömästi Nordisk Mobiltelefonin oikeuteen tai etuun. Myöskään päätöksessä tarkoitetulla kaupalla ei ole vaikutusta Nordisk Mobiltelefonin oikeuteen, velvollisuuteen tai etuun.

Valtioneuvoston radiotaajuuksien käytöstä ja taajuussuunnitelmasta (1169/2009) annetun asetuksen 8 §:n mukaan valtakunnallisia digitaalisia laajakaistaisia 450 matkaviestinverkkoja on yksi. Koska kyseiselle taajuusalueelle on myönnetty toimilupa, jonka voimassaoloaika ulottuu vuoteen 2025 asti, valtioneuvoston ennakkopäätöksellä ei ole voinut olla välitöntä vaikutusta Nordisk Mobiltelefonin oikeuteen tai etuun. Nordisk Mobiltelefonin halulla tai kyvyllä harjoittaa verkkotoimintaa kyseisellä taajuusalueella ei siten ole merkitystä, koska kyseinen taajuus ei ole vapaana eikä sitä voida julistaa haettavaksi. Taajuus ei myöskään olisi vapautunut, vaikka valtioneuvosto olisi antanut kielteisen päätöksen Digisetin ennakkopäätöshakemukseen. Taajuusalueen vapautuminen haettavaksi toimiluvan peruuttamisen kautta on mahdollista vain viestintämarkkinalain 12 §:n 1 momentissa säädetyissä tapauksissa.

Verkkotoimilupaa koskevilla ratkaisuilla ei ole välitöntä vaikutusta verkko-operaattorin ja sen verkossa palveluoperaattorina toimivien yritysten välisiin suhteisiin. Valtioneuvoston valituksenalaisella päätöksellä ei ole vaikutusta toimijoiden välisiin yksityisoikeudellisiin suhteisiin eli Digisetin voimassa oleviin sopimuksiin. Toimiluvanhaltija ei muutu valtioneuvoston ennakkopäätöksen myötä. Nyt käsiteltävänä oleva asia koskee valtioneuvoston viestintämarkkinalain 12 §:n 4 momentin nojalla tekemää päätöstä ja sen lainmukaisuutta eikä toimiluvan myöntämistä koskevaa valtioneuvoston päätöstä ja sen perusteita. Nordisk Mobiltelefonilla ei ole asiassa edes tosiasiallisia intressejä, jotka voisivat vaikuttaa harkintaan valittajan oikeusasemasta.

Digiset on valituksen johdosta 16.3.2011 antamassaan selityksessä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus
- ensisijaisesti jättää valituksen kokonaan tutkimatta valittajien puuttuvan asianosaisaseman vuoksi,
- toissijaisesti hylkää valituksen kokonaisuudessaan perusteettomana ja
- velvoittaa valittajat yhteisvastuullisesti korvaamaan Digisetin oikeudenkäynti- ja asianosaiskulut laillisine viivästyskorkoineen.

Digiset on katsonut, ettei asiassa ole tarvetta suulliselle käsittelylle. Digiset on lausunut selityksessään muun ohella seuraavaa:

Valittajien valitusoikeutensa tueksi viittaama Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen 21.1.2008 antama tuomio C-426/05 ei sovellu nyt käsiteltävänä olevaan tapaukseen. Tuomiossa otettiin kantaa siihen, kenellä on valitusoikeus huomattavan markkinavoiman asemassa olevalle teleyhtiölle annettuun päätökseen. Nyt kyseessä olevassa ennakkopäätöksessä ei ole kysymys huomattavan markkinavoiman yrityksestä, sillä Digisetillä ei ole huomattavan markkinavoiman asemaa. Lisäksi valittajilta puuttuu väitetty kilpailija-asema. Valituksesta ei myöskään ilmene eikä tiedossa ole sellaista valittajien julkis- tai yksityisoikeudellista oikeutta, johon ennakkopäätös voisi vaikuttaa välittömästi ja epäedullisesti. Valittajilla ei ole voimassa sellaista @450-verkkoon tai liiketoimintaan liittyvää sopimusta tai oikeutta, johon ennakkopäätöksen oikeusvaikutukset välittömästi kohdistuvat.

Tanskassa ja Irlannissa saadut toimiluvat eivät tee valittajista Digisetin tai sen tulevan omistajayhtiön Datamen kilpailijaa Suomessa. Valittajilla ei ole voimassa olevia toimilupia Suomessa. Valittajat eivät harjoita Suomessa muutakaan liiketoimintaa siitä huolimatta, että Oy Nordisk Mobiltelefon Ab on perustettu jo vuonna 2003. Radiotaajuuksia edellyttävän verkkopalvelun tarjoaminen matkaviestinverkossa, jossa harjoitetaan yleistä teletoimintaa, edellyttää viestintämarkkinalain mukaan toimilupaa. Suomessa on koordinoitu 450 MHz -toimintaan vain yksi verkkotoimilupa, joka on myönnetty Digitalle. Vaikka ennakkopäätös kumottaisiin, 450 MHz:n verkkotoimilupa ei siirry valittajille. Ennakkopäätös ei siten ole voinut vaikuttaa valittajien kilpailija-asemaan epäedullisesti. Ennakkopäätökseen ei myöskään sisälly mitään valittajien oikeuksiin tai velvollisuuksiin välittömästi vaikuttavia seikkoja, joten asianosaisasemaa ei synny tätäkään kautta.

Nordisk Mobiltelefon on 6.4.2011 antanut vastaselityksen liikenne- ja viestintäministeriön 11.3.2011 toimittaman lausunnon ja Digisetin 16.3.2011 toimittaman selityksen johdosta.

Nordisk Mobiltelefon on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus hylkää Digisetin esittämän oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen ja velvoittaa Digisetin korvaamaan Nordisk Mobiltelefonin oikeudenkäynti- ja asianosaiskulut laillisine viivästyskorkoineen.

Nordisk Mobiltelefon on lausunut muun ohella seuraavaa:

Määräysvallan muutos muuttaa toimiluvanhaltijan toimintaa ja toimiluvan myöntämisedellytyksiä tavalla, joka olisi edellyttänyt valtuutusdirektiivin 2002/20/EY 7 artiklan mukaista toimilupamenettelyä. Koska toimilupamenettelyä ei ole järjestetty, Nordisk Mobiltelefonilta on evätty mahdollisuus hakea muutettujen edellytysten mukaista toimilupaa ja edelleen mahdollisuus hankkia itselleen 450 MHz:n taajuusalueen toimilupa.

Toimiluvanhaltijan riippumattomuudella on olennainen merkitys toimiluvanhaltijan toimintaan. Esimerkiksi valtioneuvoston hyväksymän järjestelyn synnyttämässä tilanteessa on epätodennäköistä, että paikallisten Finnet-yhtiöiden kontrolloima yhtiö tarjoaisi 450 MHz:n taajuusalueella palveluja, jotka mahdollistaisivat muille palveluoperaattoreille näiden paikallisten Finnet-yhtiöiden tarjoamien palvelujen kanssa kilpailevien palvelujen tarjoamisen. Finnet-yhtiöiden omistajakontrolli tulee määräämään verkon teknologia- ja palveluvalintoja ja verkon rakentamisen painopisteitä.

Todellista määräysvaltaa yhtiössä käyttävät Finnet-yhtiöihin sidoksissa olevat henkilöt, jotka niin Datamen kuin muiden Finnet-yhtiöiden liiketoiminnallisten intressien takia voivat tehokkaasti sulkea Nordisk Mobiltelefonin kokonaan 450 MHz:n matkaverkkomarkkinoilta Suomessa ja olla kehittämättä matkaverkkoa niiltä osin kuin se kilpailisi Finnet-yhtiöiden liiketoiminnan kanssa tai muutenkaan olla tarjoamatta muitakaan Finnet-yhtiöiden kanssa kilpailevia palveluja.

Toimiluvanhaltijan omistuksella on välitön vaikutus Nordisk Mobiltelefonin oikeuksiin suhteessa toimiluvanhaltijaan toimiluvan ehtojen ja viestintämarkkinalain perusteella. Valituksenalainen päätös vaikuttaa oleellisella tavalla Nordisk Mobiltelefonin kilpailumahdollisuuksiin 450 MHz:n matkaverkon alalla Suomessa ja vääristää markkinatilannetta. Päätöstä on pidettävä viestintämarkkinalain 1 §:n ja puitedirektiivin 8 ja 9 artiklan vastaisena.

Jos puitedirektiivin tai valtuutusdirektiivin tulkinta valitusoikeuden osalta on korkeimman hallinto-oikeuden käsityksen mukaan epäselvä, asiassa on pyydettävä Euroopan unionin tuomioistuimelta ennakkoratkaisu.

Nordisk Mobiltelefon on ilmoittanut aikaisemmin nimeämänsä todistajan teknologiajohtaja Johan Joberin todistusteemaksi myös Nordisk Mobiltelefonin toiminnan 450 MHz:n taajuusalueella Suomessa ja muissa maissa.

Liikenne- ja viestintäministeriölle ja Digisetille on lähetetty tiedoksi Nordisk Mobiltelefonin 6.4.2011 toimittama vastaselitys.

Liikenne- ja viestintäministeriö on Nordisk Mobiltelefonin valituksen johdosta 28.3.2011 antamassaan lausunnossa vaatinut ensisijaisesti valituksen tutkimatta jättämistä ja toissijaisesti valituksen hylkäämistä. Liikenne- ja viestintäministeriö on lisäksi vaatinut, että korkein hallinto-oikeus hylkää perusteettomana Nordisk Mobiltelefonin oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen.

Liikenne- ja viestintäministeriö on vastustanut Nordisk Mobiltelefonin vaatimusta saattaa direktiivin tulkinta Euroopan unionin tuomioistuimen käsiteltäväksi. Ministeriö on lausunut, ettei asian ratkaiseminen edellytä suullista käsittelyä, koska kaikki asian kannalta merkityksellinen selvitys on saatavissa kirjallisessa menettelyssä.

Liikenne- ja viestintäministeriö on lausunnossaan katsonut, ettei Nordisk Mobiltelefon ole esittänyt mitään sellaisia perusteita, joiden mukaan valtioneuvoston tekemä ratkaisu olisi lainvastainen. Ministeriö on lausunut muun ohella seuraavaa:

Toimilupaviranomainen tekee ratkaisunsa määräysvallan muutostilanteessa kokonaisharkinnan perusteella. Toimilupaviranomainen päättää siten tapauskohtaisesti, harkintavaltaansa käyttäen, voidaanko muutos hyväksyä vai onko toimilupa syytä julistaa uudelleen haettavaksi. Määräysvallan muutoksia harkittaessa käytetään samoja perusteita, joita käytetään toimilupaa myönnettäessä.

Valtioneuvoston päätöksen perustelumuistiossa on selvitetty Datamen osalta viestintämarkkinalain 9 §:n toimiluvan myöntämisen aineellisten edellytysten täyttymistä. Muistiossa esitetyin perustein valtioneuvosto on katsonut, että Digisetin hakemuksessa esitetty määräysvallan muutos täyttää lain 9 §:n mukaiset toimiluvan myöntämisen aineelliset edellytykset vakavaraisuudesta ja ilmeisestä kyvystä toimiluvan ja säännösten mukaisen toiminnan harjoittamiseen. Valtioneuvosto on katsonut, että määräysvallan muutos parantaa @450-verkon toimintaedellytyksiä ja mahdollisuuksia ylläpitää ja kehittää toimiluvan mukaista verkkotoimintaa. Hakemuksen liitteenä olevan kauppakirjan mukaan Digita ja Datame sitoutuvat yhteistyöhön sen varmistamiseksi, että @450-liiketoiminta saadaan siirrettyä Datamelle sujuvasti ja ilman palvelukatkoksia.

Digitan ilmoitettua kesällä 2010, että se ei enää jatka liiketoimintaa @450-verkossaan, liikenne- ja viestintäministeriö on vastaanottanut usealta taholta näkemyksiä siitä, miten ja kenen toimesta verkkoa tulisi jatkossa operoida. Valituksen kannalta merkityksellinen on Oy Nordisk Mobiltelefon Ab:n kirje 22.12.2010, jossa yhtiö ilmoittaa neuvotelleensa Digitan kanssa @450-verkon operoinnista. Kirje osoittaa, ettei yhtiö ole ymmärtänyt viestintämarkkinalain 12 §:n 3 ja 4 momentin sisältöä. Valtioneuvosto ei voi ottaa kantaa siihen, kenen kanssa toimiluvanhaltija käy mahdollisia neuvotteluja tai millaisia määräysvallan muutoksiin johtavia ratkaisuja yrityksissä tehdään.

Valtioneuvosto voi edellä mainitun pykälän perusteella ainoastaan ottaa kantaa siihen, millainen vaikutus tosiasiallisen määräysvallan muuttumisella on toimiluvan voimassaoloon.

Valituksenalaisen päätös on täysin erillinen vuonna 2005 tehdystä valtioneuvoston päätöksestä. Silloin päätettiin, mille yritykselle voidaan myöntää toimilupa. Nyt tehdyllä ratkaisulla on päätetty, onko tosiasiallisen määräysvallan muuttaminen toimiluvanhaltijaan nähden peruste peruuttaa toimilupa vai voiko valtioneuvosto hyväksyä määräysvallan muuttumisen. Siten Nordisk Telefonin väitteillä Datamen riippumattomuudesta palveluoperaattoreista ei ole valitusasian kannalta merkitystä. Toimiluvanhaltija on jatkossakin Digiset, joka tekee sopimukset palveluoperaattoreiden kanssa. Nordisk Mobiltelefonin väite siitä, että toimilupaa ei olisi myönnetty Datamelle, on virheellinen ja lähtökohdiltaan väärä.

Erillisessä menettelyssä on ratkaistu toimiluvanhaltijan hakemus siitä, voidaanko toimilupaehtoja muuttaa. Tähän menettelyyn on liittynyt viestintämarkkinalain 118 §:ssä säädetty kuuleminen.

Nordisk Mobiltelefonin esittämä vaatimus siitä, että toimiluvan siirtoon tulisi sisällyttää huomattavia lisävelvoitteita verkon saatavuuden ja uusien teknologioiden käyttöönoton ja rakentamisvelvoitteiden suhteen, on lakiin perustumaton.

Valtuutusdirektiivin 2002/20/EY 7 artiklan 3 kohdan sanamuoto on yksiselitteinen. Se koskee menettelyä tilanteissa, joissa jäsenvaltio päättää radiotaajuuksien käytöstä eli myöntää toimiluvan. Direktiivin mukaan jäsenvaltioiden on myönnettävä tällaiset oikeudet puolueettomin, avoimin, syrjimättömin ja oikeasuhteisin perustein. Sen sijaan puitedirektiivin 2002/21/EY 9 artiklassa on säännökset, jotka koskevat radiotaajuuksien käyttöoikeuksien siirtämistä. Viestintämarkkinalain toimiluvan myöntämistä koskevilla säännöksillä on saatettu kansallisesti voimaan valtuutusdirektiivin 7 artiklan 3 kohta. Viestintämarkkinalain 12 §:n säännökset eivät ole ristiriidassa valtuutusdirektiivin 7 artiklan 3 kohdan kanssa. Epäselvyyttä direktiivin tulkinnasta ei ole.

Oikeudenkäynti ei ole osaksikaan aiheutunut puutteesta tai virheestä valtioneuvoston toiminnassa. Tämän vuoksi sekä asiaa kokonaisuudessa arvioiden ei voida pitää kohtuuttomana, että Nordisk Mobiltelefon joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Nordisk Mobiltelefon on 21.4.2011 antanut vastaselityksen liikenne- ja viestintäministeriön 28.3.2011 toimittaman lausunnon johdosta. Nordisk Mobiltelefon on muun ohella lausunut, että valtuutusdirektiivi edellyttää toimilupajärjestelmään sisältyvien rajoitusten uudelleen tarkastelua kohtuullisin väliajoin tai asianomaisten yritysten hakemuksesta. Myös toimiluvan haettavaksi julistamista sääntelevän viestintämarkkinalain 5 §:n 1 momentin säännöksen voidaan katsoa edellyttävän tätä. Muun muassa käytettävissä olevan tekniikan muutokset ja viestintämarkkinoiden kilpailuedellytysten varmistaminen voivat olla perusteena uudelleen tarkastelulle, jonka toteuttamiseksi on järjestettävä julkinen hakumenettely.

Liikenne- ja viestintäministeriölle ja Digisetille on lähetetty tiedoksi Nordisk Mobiltelefonin 21.4.2011 toimittama vastaselitys.

Nordisk Mobiltelefonille on lähetetty 17.5.2011 tiedoksi Digisetin 16.3.2011 toimittama selitys myös siltä osin kuin Digiset on ilmoittanut sen sisältävän liikesalaisuuksia. Digiset on todennut selityksen olevan asianosaisjulkinen valittajiin nähden.

Nordisk Mobiltelefon on 15.9.2011 toimittanut kirjoituksen.

Liikenne- ja viestintäministeriölle ja Digisetille on lähetetty tiedoksi Nordisk Mobiltelefonin 15.9.2011 toimittama kirjoitus.

Merkitään , että korkein hallinto-oikeus antaa tänään päätöksensä myös Oy Nordisk Mobiltelefon Ab:n ja Nordisk Mobiltelefon International AB:n valitukseen (diaarinumero 1040/3/11) valtioneuvoston 24.2.2011 tekemästä päätöksestä 450 matkaviestinverkon toimintaan myönnetyn toimiluvan muuttamisesta.