30.12.2009

Päätös, josta valitetaan

Markkinaoikeuden päätös 11.10.2007 nro 366/2007

Tarjouspyyntö ja hankintapäätös

Jämi-säätiö on Jämi-Areenan rakentamiseen liittyen pyytänyt tarjouksia muun ohella kohteen putkiurakasta, jonka osalta se on saanut kaksi tarjousta.

Jämi-säätiön hallitus on 27.4.2005 pidetyssä kokouksessa päättänyt valita putki- ja LVI-urakoitsijaksi LVI-Halli S. Peltomäki Oy:n.

Jämi-Areenan rakentamista koskevan hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 1 270 000 euroa. Urakkasopimus Jämi-säätiön ja LVI-Halli S. Peltomäki Oy:n välillä on allekirjoitettu 17.5.2005.

Hakemus markkinaoikeudelle

Oy Fica Ltd on markkinaoikeudelle tekemässään hakemuksessa vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Jämi-säätiön suorittamaan sille hyvitysmaksuna 13 545 euroa korkoineen. Lisäksi hakija on vaatinut, että Jämi-säätiö velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 3 185,48 eurolla korkoineen.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus on valituksenalaisella päätöksellään velvoittanut Jämi-säätiön suorittamaan Oy Fica Ltd:lle hyvitysmaksuna 8 000 euroa sekä korvaamaan Oy Fica Ltd:n oikeudenkäyntikulut 2 000 eurolla laillisine viivästyskorkoineen. Markkinaoikeus on lausunut ratkaisunsa perusteluina seuraavaa:

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Hankintaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat voimassa julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Hakemuksen tutkiminen

Hankintalain 1 §:n mukaan hankintalakia sovelletaan laissa tarkoitettujen hankintayksikköjen menettelyyn.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksiköitä ovat:
1) valtion, kuntien ja kuntainliittojen viranomaiset sekä evankelisluterilainen kirkko ja ortodoksinen kirkkokunta ja niiden seurakunnat;
2) oikeushenkilöt, joiden katsotaan kuuluvan julkishallintoon;
3) yksiköt, joiden toimialaan kuuluu vesihuolto, energiahuolto, liikenteen harjoittaminen tai teletoiminta, siinä laajuudessa kuin asetuksella säädetään;
4) valtion liikelaitoksista annetun lain mukaiset liikelaitokset, jollei asetuksella toisin säädetä; sekä
5) mikä tahansa hankinnan tekijä, silloin kun 1, 2 tai 4 kohdassa mainittujen yksikköjen hankinnan tekemistä varten myöntämän tuen määrä on yli puolet hankinnan arvosta.

Hankintalain 2 §:n 2 momentin mukaan oikeushenkilön katsotaan kuuluvan julkishallintoon 1 momentin 2 kohdan mukaan silloin, kun se on perustettu huolehtimaan tehtävistä yleisen edun tarkoituksessa ilman teollista ja kaupallista luonnetta ja jos:
1) se saa pääasiallisen rahoituksensa 1 momentin 1, 2 tai 4 kohdassa tarkoitetulta yksiköltä;
2) se on 1 momentin 1, 2 tai 4 kohdassa tarkoitetun yksikön valvonnassa; tai
3) sillä on hallinto-, johto- tai valvontaelin, jonka jäsenistä yli puolet on 1 momentin 1, 2 tai 4 kohdassa tarkoitetun yksikön nimittämiä.

Jämi-säätiön sääntöjen 2 §:n mukaan säätiön tarkoituksena on siviili-ilmailun edistäminen ensisijassa Satakunnan ja Hämeen alueilla sekä virkistys- ja vapaa-ajantoimintojen toteuttaminen ja edistäminen Jämin alueella. Viimeksi mainitussa tarkoituksessa säätiö voi sääntöjensä mainitun pykälän mukaan rakentaa, omistaa ja ylläpitää toimintoihin liittyviä rakennuksia, rakennelmia ja laitteita.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä (esimerkiksi asia C-18/01) ilmenee, että se, onko tiettyä laitosta pidettävä julkisoikeudellisena laitoksena, ei riipu siitä, missä määrin kyseisen laitoksen toiminnalla tyydytetään yleisen edun mukaisia muita kuin teollisia tai kaupallisia tarpeita. Näin ollen on riittävää, mikäli oikeushenkilön on katsottava perustetun tyydyttämään ainakin osaksi yleisen edun tarpeita.

Markkinaoikeus katsoo edellä olevan perusteella, että Jämi-säätiö on perustettu hankintalain 2 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla ainakin osaksi yleisen edun tarkoituksessa. Näin ollen asiassa on sen osalta, onko Jämi-säätiötä pidettävä hankintalain 2 §:n 1 momentin 2 kohdassa tarkoitettuna oikeushenkilönä, jonka katsotaan kuuluvan julkishallintoon, ratkaisevaa, täyttyykö Jämi-säätiön kohdalla jokin edellä mainituista hankintalain 2 §:n 2 momentin 1, 2 tai 3 kohdan edellytyksistä.

Jämi-säätiön sääntöjen 4 §:n mukaan päätäntävaltaa säätiön asioissa käyttää säätiön hallitus. Hallitukseen kuuluu säätiön sääntöjen 9 §:n mukaan kahdeksan jäsentä, joista neljä edustaa Jämijärven kuntaa ja yksi Kankaanpään kaupunkia.

Jämi-säätiötä on edellä mainitun perusteella pidettävä hankintalain 2 §:n 2 momentin 3 kohdan edellytyksen täyttyessä hankintalain 2 §:n 1 momentin 2 kohdassa tarkoitettuna hankintayksikkönä. Hakemus on näin ollen tutkittava.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Kilpailumahdollisuuksien hyödyntäminen

Hankintalain 5 §:n 1 momentin mukaan hankinnassa on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailumahdollisuudet. Hankinnasta on sen arvosta riippumatta joko ilmoitettava tai tarjouksia on muutoin pyydettävä hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävä määrä.

Hankintalaissa ei ole säännöksiä tarjouskilpailuun pyydettävien ehdokkaiden vähimmäismäärästä. Kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen 380/1998 (jäljempänä hankinta-asetus) 10 §:n 2 momentin mukaan tarjouskilpailuun on tullut kutsua vähintään viisi ehdokasta. Kyseistä määrää on voitu pitää ohjeellisena myös kynnysarvot alittavissa hankinnoissa. Sellaisilla aloilla, joilla tarjonta on vähäistä, pienempikin määrä on voinut poikkeuksellisesti tulla kysymykseen.

Hankintayksikkö on kysymyksessä olevan putkiurakan osalta lähettänyt tarjouspyynnön kolmelle yritykselle. Jämi-Areenan urakkatarjousten lähettämistä koskevan muistion 3.3.2005 mukaan hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia niiltä alueella toimivilta yrityksiltä, joilla on jo ollut pitkäaikainen kokemus rakennustoiminnasta ja joiden ammattitaito ja aikataulussa pysyminen on tiedetty varmaksi.

Asiassa ei ole esitetty sellaisia erityisiä perusteita, joiden nojalla urakkakohtaisten tarjouspyyntöjen määrä olisi hankinnan koko ja laatu huomioon ottaen perustellusti voitu rajoittaa kolmeen. Markkinaoikeus katsoo, että pyytäessään kysymyksessä olevan urakan osalta tarjouksia vain kolmelta tarjoajalta Jämi-säätiö ei ole toiminut riittävän kilpailun aikaansaamista koskevan velvoitteen mukaisesti.

Hankintayksikön hakijan asemasta ja jatkoneuvotteluihin siirtymisestä tekemä ratkaisu

Tarjousten avauspöytäkirjasta 21.3.2005 ilmenee, että hankintayksikkö on saanut putkiurakasta kaksi tarjousta, jotka ovat antaneet LVI-Halli S. Peltomäki Oy ja hakija.

Tarjousten avauspöytäkirjan liitteenä on ollut asiakirja, jonka mukaan tarjousten avaustilaisuudessa läsnä olleessa valmistelevassa työryhmässä on yksimielisesti todettu, että Oy Fica Ltd ei ole ollut niiden yritysten joukossa, joille oli päätetty lähettää tarjouspyynnöt, ja että keskusteluissa on lisäksi tullut esille muitakin seikkoja, joiden perusteella valmisteleva työryhmä ei ole katsonut voivansa hyväksyä hakijan tarjousta. Tältä osin liitteessä on viitattu hakijan kokemukseen ja hakijan tarjouksen allekirjoittaneen henkilön taloudelliseen tilaan liittyviin seikkoihin kuin myös putki- ja ilmanvaihtourakan jakamisesta mahdollisesti aiheutuviin urakkarajaongelmiin.

Edellä mainitusta asiakirjasta on edelleen ilmennyt, että valmisteleva työryhmä on yksimielisesti päättänyt esittää säätiön hallitukselle, että urakoitsijat valitaan niistä tarjoajista, joille oli päätetty lähettää tarjouspyynnöt, ja että putki- ja ilmanvaihtourakoitsijaksi tulisi siten LVI-Halli S. Peltomäki Oy. Lisäksi valmisteleva työryhmä on tässä yhteydessä päättänyt, että säätiön hallitukselle esitettävien yritysten kanssa ryhdytään heti neuvottelemaan kustannusten alentamismahdollisuuksista ja suunnitelmiin mahdollisesti tarvittavista muutoksista.

Jämi-säätiön hallitus on 27.4.2005 pidetyssä kokouksessa päättänyt hyväksyä LVI-Halli S. Peltomäki Oy:n putki- ja LVI-töistä antaman tarjouksen tarkistetuin hinnoin.

Markkinaoikeus katsoo, ettei edellä mainituista hankintayksikön päätöksistä ilmene, että hankintayksikkö olisi sulkenut hakijan tarjouskilpailun ulkopuolelle hankintalain 6 §:n nojalla, tai katsonut, että hakijan tarjous olisi ollut tarjouspyynnön vastainen. Hankintayksikkö on sen sijaan 21.3.2005 hakijan osalta tekemästä ratkaisusta ilmenevin tavoin jättänyt hakijan hankintamenettelyn ulkopuolelle tosiasiallisesti sillä perusteella, että se on pitänyt hakijan tarjousta ylimääräisenä tarjouksena, koska hakija ei ollut alun perin tarjouskilpailuun kutsuttujen yritysten joukossa. Kun hakijalla kuitenkin on hankintalain 5 §:n 1 momentin mukaisesti ollut oikeus saada urakkaa koskenut tarjouspyyntö, minkä jälkeen hankintayksikön on hankintalain 6 §:n 3 momentissa edellytetyllä tavalla tullut kohdella hakijaa tasavertaisena tarjoajana kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa, hankintayksikkö on menetellyt hakijaa syrjivästi, kun se on jättänyt edellä mainitulla perusteella hakijan putkiurakkaa koskevien jatkoneuvottelujen ulkopuolelle.

Johtopäätös ja seuraamus

Hankinnassa on menetelty edellä esitetyillä perusteilla hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa tulee sen vuoksi harkittavaksi kysymys hankintalain 9 §:ssä säädetyn seuraamuksen määräämisestä.

Jämi-säätiö ja LVI-Halli S. Peltomäki Oy ovat allekirjoittaneet urakkasopimuksen 17.5.2005, eli ennen hakemuksen vireilletuloa markkinaoikeudessa. Hankintalain 9 §:n 2 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön edellä todetusta virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Tarjouspyyntöasiakirjoihin kuuluneen urakkaohjelman kohdassa 15.2 on ilmoitettu, että tarjouksista hyväksytään rakennuttajalle kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kun tarjouspyyntöasiakirjoista ei kuitenkaan ole ilmennyt kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteita, hankintayksikön on tullut käyttää tarjouksen valintaperusteena yksin halvinta hintaa.

Hakijan arvonlisäverollinen tarjoushinta on ollut 110 166 euroa, kun valituksi tulleen LVI-Halli S. Peltomäki Oy:n vastaavaksi hinnaksi on ilmoitettu 116 300 euroa.

Hakijan tarjous on edellä olevan mukaisesti ollut hankintayksikön saamista tarjouksista halvempi. Koska urakan sisältöä on muutettu neuvotteluiden kuluessa, asiassa ei ole mahdollista todeta, mikä olisi ollut virheellisesti jatkoneuvottelujen ulkopuolelle jätetyn hakijan tarjouksen lopullinen hinta voittaneen tarjoajan vastaavaan hintaan verrattuna. Hakijan alkuperäisen tarjouksen halvempi hinta huomioon ottaen markkinaoikeus kuitenkin katsoo, että hakijalla olisi ollut hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hyvitysmaksua määrättäessä on hankintalain 9 §:n 2 momentin mukaan otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, hankinnan kokonaisarvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus harkitsee hyvitysmaksun määräksi 8 000 euroa.

Korkein hallinto-oikeus on katsonut 16.10.2003 antamassaan päätöksessään nro 2509, että hyvitysmaksua on pidettävä korkolain 1 §:n 2 momentin 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla perusteeltaan julkisoikeudellisena. Päätöksessä on edelleen katsottu, että kun korkolain viivästyskorkoa koskevia säännöksiä ei näin ollen voida soveltaa hyvitysmaksuun eikä hyvitysmaksun maksamisen viivästymisestä myöskään ole annettu erityissäännöstä, vaatimus koron maksamisesta hyvitysmaksulle on lakiin perustumaton. Vaatimus koron maksamisesta asiassa määrättävälle hyvitysmaksulle on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Asian lopputulos huomioon ottaen hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan hakijan kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hylkää valituksen. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta.

2. Korkein hallinto-oikeus määrää Jämi-säätiön korvaamaan Oy Fica Ltd:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 900 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

Perustelut

1. Hakemuksen tutkiminen ja hankintamenettely

1.1 Jämi-säätiön hankintayksikön asema

1.1.1 Onko Jämi-säätiö oikeushenkilö, jonka katsotaan kuuluvan julkishallintoon?

Hankintalain 2 §:n 2 momentin mukaan oikeushenkilön katsotaan kuuluvan julkishallintoon 1 momentin 2 kohdan mukaisesti silloin, kun se on perustettu huolehtimaan tehtävistä yleisen edun tarkoituksessa ilman teollista tai kaupallista luonnetta ja jos:
1) se saa pääasiallisen rahoituksensa 1 momentin 1, 2 tai 4 kohdassa tarkoitetulta yksiköltä;
2) se on 1 momentin 1, 2 tai 4 kohdassa tarkoitetun yksikön valvonnassa; tai
3) sillä on hallinto-, johto- tai valvontaelin, jonka jäsenistä yli puolet on 1 momentin 1, 2 tai 4 kohdassa tarkoitetun yksikön nimittämiä.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen muun muassa 22.5.2003 antamassa tuomiossa asiassa C-18/01 lausuman mukaan yleisen edun mukaisia muita kuin teollisia tai kaupallisia tarpeita ovat yleensä tarpeet, jotka tyydytetään muulla tavoin kuin tarjoamalla markkinoilla tavaroita tai palveluja ja jotka valtio yleiseen etuun liittyvistä syistä päättää tyydyttää itse tai joiden osalta se haluaa säilyttää määräysvallan. Sitä, onko tällainen yleisen edun mukainen tarve olemassa vai ei, on yhteisöjen tuomioistuimen mukaan arvioitava ottaen huomioon kaikki asian kannalta merkitykselliset oikeudelliset seikat ja tosiseikat, kuten ne olosuhteet, joissa kyseinen laitos perustettiin, ja edellytykset, joilla se harjoittaa toimintaansa, mukaan lukien se, ettei sen ensisijaisena tarkoituksena ole voiton tavoittelu, se, ettei se vastaa tähän toimintaan liittyvistä riskeistä, sekä kyseisen toiminnan mahdollinen julkinen rahoitus.

Yhteisöjen tuomioistuimen mainitussa asiassa antaman tuomion mukaan tältä osin on erityisesti tarkastettava, harjoittaako kyseessä oleva laitos toimintaansa kilpailutilanteessa, koska tällaisen kilpailun olemassaolo voi olla merkkinä siitä, että yleisen edun mukainen tarve on luonteeltaan teollinen tai kaupallinen. Toisaalta yhteisöjen tuomioistuin on todennut, että pelkästään kehittyneen kilpailun olemassaolon perusteella ei voida katsoa, että toiminnalla ei tyydytetä yleisen edun mukaisia muita kuin teollisia tai kaupallisia tarpeita. Jos kuitenkin laitos toimii normaaleilla markkinaedellytyksillä, tavoittelee voittoa ja vastaa toimintansa harjoittamisesta aiheutuneista tappioista, yhteisöjen tuomioistuimen mukaan ei ole todennäköistä, että sen tyydyttämät tarpeet olisivat luonteeltaan muita kuin teollisia tai kaupallisia.

Jämi-säätiön sääntöjen 2 §:n mukaan säätiön tarkoituksena on siviili-ilmailun edistäminen ensisijassa Satakunnan ja Hämeen alueilla. Päämääränsä toteuttamiseksi säätiö ylläpitää Jämin lentokeskusta antaen opetusta siviili- ja urheiluilmailussa, sekä harjoittaa valistus- ja julkaisutoimintaa. Lisäksi säätiön tarkoituksena on toteuttaa ja edistää virkistys- ja vapaa-ajantoimintoja Jämin alueella. Tässä tarkoituksessa säätiö voi rakentaa, omistaa ja ylläpitää edellä mainittuihin toimintoihin liittyviä rakennuksia, rakennelmia ja laitteita.

Jämi-säätiön mukaan sen nykyiseen toimenkuvaan ei kuulu siviili-ilmailun edistämisessä ja opetuksen antamisessa varsinaisen toiminnan järjestäminen. Jämi-säätiö on luonut puitteita näiden toimintojen järjestämiseen ja vuokraa tiloja ja laitteita toiminnan toteutukseen eri järjestäjätahoille rahallista korvausta vastaan. Edellä kerrotuin tavoin Jämi-säätiö harjoittaa sääntöjensä tarkoittamaa toimintaa.

Jämi-säätiö on ilmoittanut, että se toimii täysin kaupallisin perustein ja perii omistamistaan tiloista vuokran. Jämi-säätiö on kertonut harjoittavansa toimintaansa saadakseen taloudellisen hyödyn toiminnastaan voidakseen vastata säätiön vastuista ja veloista velalliselle kuuluvalla tavalla sekä voidakseen tuloillaan kehittää omaa toimintaansa ja edelleen taloudellisia edellytyksiään. Jämi-säätiön mukaan viime vuosina julkisen rahoituksen osuus toiminnan rahoituksesta on laskenut huomattavasti ja jäänyt selvästi kiinteistöjen vuokratuloja pienemmäksi. Nyt kyseessä olevaan rakennushankkeeseen Jämi-säätiö on saanut julkista rahoitusta.

Edellä lausutun perusteella korkein hallinto-oikeus katsoo, ettei Jämi-säätiötä ole perustettu huolehtimaan tehtävistä yleisen edun tarkoituksessa ilman teollista tai kaupallista luonnetta. Jämi-säätiötä ei näin ollen ole pidettävä hankintalain 2 §:n 1 momentin 2 kohdassa tarkoitettuna oikeushenkilönä, jonka katsotaan kuuluvan julkishallintoon. Markkinaoikeuden ei olisi tullut tällä perusteella tutkia sille tehtyä hakemusta.

1.1.2 Onko Jämi-säätiö hankintayksikkö hankinnan tekemistä varten myönnetyn tuen perusteella?

Hankintalain 2 §:n 1 momentin 5 kohdan mukaan hankintayksikkö on mikä tahansa hankinnan tekijä silloin kun 1, 2 tai 4 kohdassa mainittujen yksikköjen hankinnan tekemistä varten myöntämän tuen määrä on yli puolet hankinnan arvosta.

Satakunnan TE-keskuksen päätöksen 19.4.2005 mukaan Jämi-Areenaa koskevalle kehittämishankkeelle myönnetyn avustuksen määrä on 576 423 euroa ja julkisen rahoituksen osuus hankkeen hyväksytystä kokonaisrahoituksesta on 75,10 prosenttia. Jämijärven kunnanhallituksen pöytäkirjassa 31.5.2005 lausutun mukaan 1,5 miljoonaa euroa maksavaan Jämi-Areena-hankkeeseen on saatu Satakunnan TE-keskukselta EU- ja valtiontukea yhteensä 559 143 euroa ja hankkeen kuntaosuus on 279 571 euroa.

Jämi-säätiö on markkinaoikeudessa lausunut, että varsinaisen rakentamisen osalta saatu avustus ei ylitä 50 prosentin rajaa, sillä TE-keskuksen ohjekustannusten takia julkinen tuki urakkatarjousten alaiseen rakentamiseen jää niukasti edellä mainitun rajan alle hankkeen todellisista urakkatarjousten mukaisista rakentamiskustannuksista. Jämi-säätiö on markkinaoikeudelle toimittanut laatimansa kustannuslaskelman, jonka mukaan avustusten osuus rakennuskuluista on 0,4988 % (pitäisi olla 49,88 %).

Jämi-säätiön väitteiden vuoksi asiassa on ratkaistava, minkä ajankohdan mukaan myönnetyn tuen määrä hankinnan arvosta on laskettava.

Yhteisöjen tuomioistuin on 3.10.2000 antamassaan tuomiossa asiassa C-380/98 julkisoikeudellisen laitoksen rahoituksen arvioinnin osalta lausunut, että varainhoitovuotta, jonka aikana tietty sopimuksentekomenettely on aloitettu, on pidettävä asianmukaisimpana ajanjaksona laitoksen toiminnan rahoitustavan laskemista varten, ja laskelma on tehtävä varainhoitovuoden alussa käytettävissä olleiden lukujen perusteella, vaikka ne olisivatkin vain arvioita. Laitokseen, joka sopimuksentekomenettelyn aloituspäivänä on direktiiveissä 92/50/ETY, 93/36/ETY ja 93/37/ETY tarkoitettu hankintaviranomainen, sovelletaan kyseisen sopimuksen osalta näiden direktiivien mukaisia edellytyksiä kyseessä olevan menettelyn päättämiseen asti.

Yhteisöjen tuomioistuimen tuomiosta ilmenevään periaatteeseen viitaten korkein hallinto-oikeus katsoo, että ratkaisevana tässä asiassa on pidettävä hankinnan tekijän arviota hankinnan kokonaiskustannuksista ja siitä laskettua tuen osuutta hankintamenettelyn aloittamishetkellä. Tätä perustelee myös se, että ratkaisu hankintayksikön asemasta on tehtävä siinä vaiheessa, kun kilpailuttamisvelvollisuutta arvioidaan ja kilpailuttamiseen ryhtymisestä päätetään. Edellä todettu selvitys osoittaa, että hankintamenettelyn aloittamishetkellä hankinnan tekemistä varten myönnettävän tuen määrä on ollut yli puolet hankinnan arvioiduista kokonaiskustannuksista, ja Jämi-säätiötä on siten pidettävä hankintayksikkönä nyt kyseessä olevan hankinnan osalta hankintalain 2 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitetulla tavalla.

1.2 Hankintamenettelyn virheellisyys

Jämi-Areenan rakentamista koskevan urakkaohjelman 16.2.2005 mukaan tarjous hylätään, jos se ei ole tarjouspyyntöasiakirjojen mukainen tai se sisältää omia ehtoja. Urakkaohjelman mukaan tarjous voidaan hylätä muillakin perusteilla, joita on lueteltu julkisia hankintoja koskevassa laissa tai hankintamääräyksissä.

Hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan tarjouskilpailusta voidaan sulkea pois sellainen ehdokas tai tarjoaja, jolla ei voida katsoa olevan teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi tai joka on laiminlyönyt verojen tai lakisääteisten sosiaalimaksujen suorittamisen Suomessa tai siinä maassa, jossa toimittajan päätoimipaikka sijaitsee. Tällaiselle ehdokkaalle on pyynnöstä annettava tieto hylkäämisen perusteista. Pykälän 2 momentin mukaan kynnysarvon alittavien hankintojen tekemisessä ehdokkaiden ja tarjoajien taloudellista ja teknistä suorituskykyä koskevassa arvioinnissa voidaan noudattaa soveltuvin osin kynnysarvon ylittävistä hankinnoista annettuja asetuksia. Hankinta-asetuksen 35 §:ssä säädetään toimittajan hankintamenettelyn ulkopuolelle jättämisen perusteista. Hankinta-asetuksen 35 §:n 2 momentin nojalla toimittaja voidaan jättää hankintamenettelyn ulkopuolelle, jos toimittajalle on vahvistettu velkasaneerausohjelma tai vireillä on toimittajaa koskeva velkasaneeraushakemus.

Asiassa esitetty selvitys osoittaa, että Jämi-säätiö on jo ennen tarjouspyyntöjen lähettämistä tehnyt päätöksen siitä, ettei Oy Fica Ltd:ltä pyydetä tarjousta. Asiassa esitetty selvitys osoittaa myös, että Oy Fica Ltd:n tehtyä tarjouksen sitä ei ole otettu huomioon sen vuoksi, ettei yhtiötä ollut katsottu sellaiseksi tahoksi, jolle tarjouspyyntö lähetettäisiin. Tarjousten avaamispöytäkirjan liitteessä on todettu, että Oy Fica Ltd:n riittävää kokemusta ei tiedetä, koska YTJ-järjestelmässä yritys on merkitty kaupparekisteriin 12.7.2004 ja sen päätoimialaksi on mainittu arvopapereiden kauppa ja hallinta. Lisäksi avaamispöytäkirjan liitteessä on todettu, että Oy Fica Ltd:n puolesta tarjouksen allekirjoittanut yrittäjä on oman yrityksensä yrittäjänä hakenut yrityssaneerausta, mutta siihen pääsemisestä ei ole tarkempaa tietoa.

Korkein hallinto-oikeus katsoo, että Jämi-säätiö on tosiasiallisesti sekä jo ennen tarjouspyyntöjen lähettämistä että uudelleen Oy Fica Ltd:n tarjouksen saatuaan tehnyt päätöksen Oy Fica Ltd:n sulkemisesta tarjouskilpailun ulkopuolelle. Asiassa on siten arvioitava, onko Jämi-säätiö voinut sulkea Oy Fica Ltd:n tarjouskilpailusta mainitsemillaan perusteilla.

Jämi-säätiön viittaus toisen yrityksen mahdolliseen yrityssaneeraukseen ei ole hankintalain 6 §:ssä ja hankinta-asetuksen 35 §:ssä tarkoitettu peruste Oy Fica Ltd:n sulkemiselle tarjouskilpailun ulkopuolelle. Myöskään Jämi-säätiön viittaamat Oy Fica Ltd:n puuttuvaan kokemukseen liittyvät väitteet eivät muodosta edellä mainittujen säännösten mukaista poissulkemisperustetta.

Edellä olevan perusteella ja kun otetaan huomioon asiassa esitetyt vaatimukset, saatu selvitys sekä muutoin markkinaoikeuden päätöksestä ilmenevät lainkohdat ja muut perustelut, ei ole syytä markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen.

2. Oikeudenkäyntikulut

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Oy Fica Ltd joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi Jämi-säätiö on hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin nojalla määrättävä korvaamaan Oy Fica Ltd:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

Asian ovat ratkaisseet hallintoneuvokset Ahti Rihto, Ahti Vapaavuori, Irma Telivuo, Matti Pellonpää ja Maarit Pekkanen. Asian esittelijä Anne Nenonen.