23.8.2018/3831

Offentlig upphandling (Åland)

Ärende Besvär som gäller offentlig upphandling

Ändringssökande 1) Allbygg Ab (diarienummer 495/3/17)

2) Ålands Penningautomatförening (diarienummer 528/3/17)

Beslut som överklagas

Marknadsdomstolen 22.12.2016 nr 763/16

Ärendets tidigare handläggning

Ålands Penningautomatförening har 5.12.2014 begärt anbud på en generalentreprenad avseende om- och tillbyggnad av föreningens huvudkontor.

Styrelsen för Ålands Penningautomatförening har 13.3.2015 valt Byggnadsfirma Hans Mattson Ab till entreprenör.

Upphandlingens uppskattade totala värde exklusive mervärdesskatt har överstigit EU-tröskelvärdet för upphandling av byggnadsentreprenad.

Ålands Penningautomatförening har 7.4.2015 slutit ett avtal med Byggnadsfirma Hans Mattson Ab.

Marknadsdomstolens avgörande

Marknadsdomstolen har med sitt överklagade beslut, till den del det är frågan om i högsta förvaltningsdomstolen, förkastat Allbygg Ab:s yrkande på gottgörelse och ålagt Ålands Penningautomatförening att ersätta Allbygg Ab:s rättegångskostnader med 3 650 euro jämte dröjsmålsränta.

Marknadsdomstolen har, till den del det är frågan om i högsta förvaltningsdomstolen, motiverat sitt beslut på följande sätt:

Motivering

1. Ärendets bakgrund och frågeställningen i marknadsdomstolen

Ålands Penningautomatförening har med en 5.12.2014 daterad anbudsförfrågan begärt anbud på en generalentreprenad avseende om- och tillbyggnad av föreningens huvudkontor. Ålands Penningautomatförening har erhållit anbud av Allbygg Ab, Ålands Bygg Ab och Byggnadsfirma Hans Mattson Ab, varav den sistnämnda har valts till entreprenör.

Ålands Penningautomatförening har gjort bedömningen att den inte är skyldig att tillämpa lagen om offentlig upphandling (nedan upphandlingslagen), eftersom den inte är att anse som en i upphandlingslagen avsedd upphandlande enhet.

I ärendet är i och för sig ostridigt att upphandlingens uppskattade totala värde exklusive mervärdesskatt har överstigit EU-tröskelvärdet för upphandling av byggnadsentreprenad som avses i kommissionens förordning (EU) nr 1336/2013 av den 13 december 2013 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG, 2004/18/EG och 2009/81/EG vad gäller de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden.

Till följd av Allbygg Ab:s besvär är det i marknadsdomstolen i första hand fråga om huruvida Ålands Penningautomatförening är en i upphandlingslagen avsedd upphandlande enhet. Om svaret på denna fråga är jakande följer av 1 § landskapslagen (ÅFS 1994:43) angående tillämpning i landskapet Åland av lagen om offentlig upphandling att upphandlingslagen är tillämplig på upphandlingen.

2. Är Ålands Penningautomatförening en upphandlande enhet

2.1 Upphandlingslagens definition av en upphandlande enhet

De statliga och kommunala myndigheterna samt övriga upphandlande enheter ska enligt 1 § 1 mom. upphandlingslagen konkurrensutsätta sin upphandling så som föreskrivs i upphandlingslagen.

Med upphandlande enheter avses så vitt nu är i fråga i 6 § 1 mom. 4 punkten upphandlingslagen offentligrättsliga organ; med offentligrättsligt organ avses en juridisk person som särskilt har inrättats för att tillgodose sådana behov i det allmännas intresse som inte har industriell eller kommersiell karaktär, och a) som till största delen finansieras av en upphandlande enhet som avses i 1 - 4 punkten, b) vars ledning står under kontroll av en upphandlande enhet som avses i 1 - 4 punkten, eller c) i vars förvaltnings-, styrelse- eller kontrollorgan mer än hälften av ledamöterna utses av en upphandlande enhet som avses i 1 - 4 punkten.

De upphandlande enheterna som hänvisas till i paragrafens 1 - 3 punkt är statens, kommunernas och samkommunernas myndigheter, evangelisk-lutherska kyrkan och ortodoxa kyrkan samt deras församlingar och övriga myndigheter samt affärsverk enligt lagen om statliga affärsverk.

2.2 Stadganden som berör Ålands Penningautomatförening och dess verksamhet

Lotteri får i enlighet med 1 § 1 mom. landskapslagen (ÅFS 1966:10) om lotterier (i det följande lotterilagen) anordnas med tillstånd av landskapsregeringen. Detsamma gäller försäljning och saluförande av lotter i ett lotteri som hålls utanför landskapet samt främjande av ett sådant lotteri på annat sätt. Enligt paragrafens 3 mom. gäller det som stadgas om lotteri varulotteri, penninglotteri och vadhållning samt sådan verksamhet där den som mot betalning deltar utlovas genom utlottning eller annan av slumpen beroende förrättning utfallande vinst. Lagen gäller även kasinoverksamhet samt hållande av spel- och penningautomater samt andra spelanordningar eller spel mot betalning till allmänhetens begagnande så att som vinst kan utfalla pengar eller sådana spelmarker som kan växlas till pengar eller varor.

Enligt 3 § lotterilagen får tillstånd att hålla penningautomater och andra i ovan nämnda 1 § 3 mom. lotterilagen avsedda spelanordningar mot betalning, att bedriva kasinoverksamhet samt att ordna vadhållning beviljas offentligrättslig förening som bildats genom landskapsförordning för att bedriva sådan verksamhet. De medel som inflyter genom föreningens verksamhet ska upptas i landskapets budget och användas för att främja och stöda allmännyttigt och annat allmänt ändamål samt för att främja projekt som kan antas gynna föreningens verksamhet och ändamål.

Av 5 § 1 mom. lotterilagen följer att landskapsregeringen ska övervaka användningen av genom i lagen avsedd verksamhet erhållna medel och ur dem beviljade understöd.

Om den i ovan nämnda 3 § lotterilagen avsedda offentligrättsliga förening stadgas i landskapsförordningen (ÅFS 1993:56) om Ålands Penningautomatförening och dess verksamhet. Enligt landskapsförordningens 2 § är Penningautomatföreningens ändamål att anskaffa medel för behov som anges i 3 § lotterilagen. Dess styrelse utses enligt 7 § landskapsförordningen av landskapsregeringen och dess verksamhet övervakas enligt 23 § av landskapsregeringen.

I 18 § landskapsförordningen (ÅFS 1993:56) om Ålands Penningautomatförening och dess verksamhet stadgas om landskapsbudgetens inverkan på fördelningen av föreningens avkastning. Enligt paragrafen fördelas den beräknade nettoavkastningen av föreningens verksamhet under föregående år, tidigare ofördelade medel och återförda medel som lån och bidrag till särskilda mottagare eller för särskilda ändamål i enlighet med vad i landskapets budget anges. Av 19 § 3 mom. landskapsförordningen framgår att landskapsregeringen fattar beslut om fördelning av lån och bidrag till särskilda mottagare eller för särskilda ändamål, om inte annat följer av landskapslagen (ÅFS 1996:53) om Ålands kulturdelegation. Vidare är enligt 22 § landskapsförordningen Penningautomatföreningen skyldig att bistå landskapsregeringen vid övervakningen av att spelverksamheten inte medför sociala olägenheter.

2.3 Upphandlingslagens kriterier enligt EU-domstolens rättspraxis

EU-domstolen har i sin rättspraxis klarlagt när en enhet ska anses ha inrättats för att tillgodose behov i det allmännas intresse och när detta behov ska anses ha annan än industriell eller kommersiell karaktär.

Vad först gäller frågan om huruvida en enhet ska anses ha inrättats för att tillgodose behov i det allmännas intresse har EU-domstolen framhållit att det saknar betydelse att det ifrågavarande behovet även tillgodoses eller kan tillgodoses av privata företag. Däremot är det av vikt att det är fråga om behov som statliga, regionala eller lokala myndigheter, av skäl som har samband med det allmännas intresse, i regel väljer att själva tillgodose eller som de avser att fortsätta att ha ett avgörande inflytande på (se domen av den 10 april 2008, Ing. Aigner, C-393/06, EU:C:2008:213, punkt 40 och där angiven rättspraxis).

Vad gäller frågan om huruvida de behov som enheten tillgodoser ska anses ha annan än industriell eller kommersiell karaktär har EU-domstolen i den ovannämnda domen av den 10 april 2008, Ing. Aigner (C-393/06, EU:C:2008:213, punkt 41 och där angiven rättspraxis) framhållit att hänsyn ska tas till samtliga relevanta faktiska och rättsliga omständigheter, såsom de omständigheter som var aktuella vid inrättandet av det berörda organet och de villkor på vilka organet bedriver sin verksamhet och huruvida organets verksamhet är utsatt för konkurrens. För att avgöra huruvida verksamheten bedrivs i konkurrens med andra ska hänsyn tas till den sektor för vilken enheten har inrättats (punkt 43). I bedömningen ska tillmätas betydelse om enheten i princip har en faktisk monopolställning (punkt 44). Vidare kan förekomsten av en utvecklad konkurrens vara ett tecken på att det inte är fråga om ett behov i det allmännas intresse som är av annan än industriell eller kommersiell karaktär (punkt 46).

EU-domstolen har i domen av den 22 maj 2003, Korhonen m.fl. (C 18/01, EU:C:2003:300) konstaterat att förekomsten av en utvecklad konkurrens inte i sig gör det möjligt att slå fast att det inte föreligger allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär liksom inte heller det att organet särskilt syftar till att tillgodose kommersiella företags behov. Innan det är möjligt att dra en sådan slutsats ska övriga omständigheter beaktas, bland annat frågan på vilka villkor som organet utövar sin verksamhet (punkt 50 och där angiven rättspraxis). Om organet verkar på normala marknadsmässiga villkor, har ett vinstsyfte och bär de förluster som uppstår i samband med utövandet av sin verksamhet, är det föga sannolikt att de behov som det syftar till att tillgodose inte är av industriell eller kommersiell karaktär (punkt 51). Vilken omfattning tillgodoseendet av allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär har inom det berörda organet är inte avgörande (punkt 58 med där angiven rättspraxis).

Av EU-domstolens rättspraxis framgår vidare att det saknar betydelse att tillgodoseendet av allmänna intressen kan utgöra en relativt obetydlig del av enhetens faktiska verksamhet (se domen av den 27 februari 2003, Adolf Truley, C-373/00, EU:C:2003:110, punkt 56 med där angiven rättspraxis).

2.4 Marknadsdomstolens bedömning

Marknadsdomstolen konstaterar inledningsvis att Ålands Penningautomatförening är en juridisk person. Av de ovan nämnda stadgandena som gäller Ålands Penningautomatförening framgår vidare att dess styrelse i sin helhet utses av Ålands landskapsregering, som även övervakar verksamheten. Följaktligen uppfylls två av de i 6 § 1 mom. 4 punkten upphandlingslagen avsedda kriterierna för ett offentligrättsligt organ. För att Ålands Penningautomatförening ska anses vara ett i 6 § 1 mom. 4 punkten upphandlingslagen avsett offentligrättsligt organ bör den därtill särskilt ha inrättats för att tillgodose sådana behov i det allmännas intresse som inte har industriell eller kommersiell karaktär.

Av EU-domstolens ovan nämnda rättspraxis framgår att det inte krävs att en enhet är inrättad enkom för att tillgodose behov i det allmännas intresse. För att kriteriet ska anses uppfyllt är det således tillräckligt att enheten delvis har inrättats för att tillgodose behov i det allmännas intresse.

Lagstiftningen angående lotteriverksamhet på Åland hänför sig till rättsområdet allmän ordning och säkerhet. Ålands Penningautomatförening är en offentligrättslig förening som grundats med stöd av lotterilagen för att bedriva i lotterilagen avsedd tillståndsbunden verksamhet. Penningautomatföreningens ändamål är att anskaffa medel för att främja och stöda allmännyttiga och andra behov och de medel som inflyter från Penningautomatföreningens verksamhet upptas i landskapets budget och används för dessa ändamål. Med hänsyn till detta ska Penningautomatföreningen anses vara åtminstone delvis inrättad för att tillgodose behov i det allmännas intresse.

Härefter ska avgöras om dessa behov i det allmännas intresse är enbart av industriell eller kommersiell karaktär.

Såsom ovan av EU-domstolens rättspraxis framgår är det vid bedömningen inte av betydelse hur stor andel av enhetens verksamhet som tillgodoser andra än industriella och kommersiella behov i det allmännas intresse. Det är tillräckligt att verksamheten åtminstone till någon del tillgodoser sådana behov.

Penningautomatföreningen står under landskapsregeringens övervakning i enlighet med lagstiftning och beviljade tillstånd. Penningautomatföreningen är skyldig att bistå landskapsregeringen vid övervakningen av att spelverksamheten inte medför sociala olägenheter.

Ålands Penningautomatförening har i marknadsdomstolen hänvisat till det av landskapsregeringen godkända principdokumentet ”Ägarpolicy och riktlinjer för landskapsägda bolag och penningautomatföreningen” till stöd för att Penningautomatföreningen har ett tydligt vinstsyfte och drivs såsom ett kommersiellt bolag. Marknadsdomstolen konstaterar att i dokumentet har förtecknats de bolag, affärsverk och organisationer som omfattas av landskapsregeringens ägarstyrning. Beträffande Penningautomatföreningen konstateras för det första att den bedriver kommersiell verksamhet, vilket förtydligats med ett påpekande om att med detta avses ”bolag som helt eller delvis interagerar med bolag i konkurrensutsatta miljöer”. Vidare framgår att Penningautomatföreningen har ett specialuppdrag, vilket uppges innebära att organisationen har ett specifikt samhällsnyttigt uppdrag antingen genom speciallagstiftning eller med koppling till myndighetsuppgifter eller definierat av landskapet.

Av Penningautomatföreningens verksamhetsberättelse för år 2014 framgår att dess uppdrag är att generera och distribuera överskott till allmännyttiga ändamål. Som ovan konstaterats fördelas bl.a. den beräknade nettoavkastningen av verksamheten i enlighet med vad som anges i landskapets budget. För att verksamheten ska anses vara kommersiell eller industriell är det därtill väsentligt att den som driver verksamheten själv kan disponera över avkastningen, vilket Penningautomatföreningen inte gör.

På basen av det ovan anförda finner marknadsdomstolen att Penningautomatföreningen har en specifik samhällelig uppgift och att dess uppdrag såsom det beskrivits i lagstiftningen och i ovan nämnda principdokument och verksamhetsberättelse snarare talar för att verksamheten ska anses åtminstone delvis tillgodose andra än industriella och kommersiella behov i det allmännas intresse.

I ärendet har utretts att Penningautomatföreningen har monopolställning beträffande penningspel på Åland och på passagerarfärjor som är registrerade i landskapet. Även om Penningautomatföreningens verksamhet särskilt på internetmarknaden är utsatt för konkurrens finner marknadsdomstolen, att Penningautomatföreningen i och med sin monopolställning verkar delvis på en skyddad marknad. Det att andelen av den verksamhet där Penningautomatföreningen skyddas av sin monopolställning har uppgetts vara låg, är inte av betydelse med beaktande av EU-domstolens ovan nämnda rättspraxis.

I ärendet har det inte framgått att någon annan än Ålands Penningautomatförening själv skulle bära risken för verksamheten. Eftersom Penningautomatföreningen delvis verkar på en skyddad marknad och följaktligen i viss grad kan använda monopolvinster för att täcka eventuella förluster finner marknadsdomstolen att det inte är av avgörande betydelse att Penningautomatföreningen själv bär risken för sin verksamhet. Av betydelse är inte heller att Penningautomatföreningen inte finansieras av det allmänna.

Sammanfattningsvis konstaterar marknadsdomstolen att Penningautomatföreningen har en specifik i lag reglerad samhällelig uppgift. Landskapsregeringen besluter om fördelningen av dess vinst till allmännyttiga ändamål. Därtill verkar Penningautomatföreningen åtminstone delvis på en skyddad marknad. På dessa grunder finner marknadsdomstolen att de behov i det allmännas intresse som Penningautomatföreningen helt eller delvis inrättats för, till sin natur ska anses vara åtminstone delvis andra än kommersiella eller industriella. Vid helhetsbedömningen är det inte av avgörande betydelse att Penningautomatföreningen delvis är utsatt för konkurrens, att den uppenbarligen bär risken för sin verksamhet eller att spelverksamhet eventuellt medför faror för samhället.

Marknadsdomstolen finner att Ålands Penningautomatförening ska anses vara ett sådant offentligrättsligt organ som avses i upphandlingslagen och således en i 6 § upphandlingslagen avsedd upphandlande enhet som i föreliggande upphandling ska iaktta upphandlingslagens bestämmelser.

3. Marknadsdomstolens bedömning av upphandlingsförfarandet

3.1 Underlåtelse att publicera en upphandlingsannons

Enligt 35 § 1 mom. upphandlingslagen ska den upphandlande enheten sända bland annat en upphandlingsannons för publicering.

Ålands Penningautomatförening har inte låtit publicera en i 35 § 1 mom. upphandlingslagen avsedd upphandlingsannons. Ålands Penningautomatförening har därför förfarit i strid med upphandlingslagen.

3.2 Har den upphandlande enheten i övrigt förfarit i enlighet med upphandlingslagens stadganden

Ålands Penningautomatförening har inte konkurrensutsatt upphandlingen enligt upphandlingslagen. Till följd av besvären är det i marknadsdomstolen fråga om förutom annat om Penningautomatföreningen trots detta har förfarit i enlighet med upphandlingslagens stadganden.

Enligt 2 § 1 mom. upphandlingslagen ska den upphandlande enheten utnyttja befintliga konkurrensförhållanden, behandla deltagarna i upphandlingsförfarandet på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

Enligt 40 § 1 mom. upphandlingslagen ska anbudsförfrågan utarbetas skriftligen och så tydligt att det utifrån den är möjligt att lämna anbud som kan mätas med samma mått och som är jämförbara. Om innehållet i anbudsförfrågan stadgas i 41 § upphandlingslagen. Enligt paragrafens 1 mom. 7 punkten ska anbudsförfrågan innehålla grunden för valet av anbud samt, när det totalekonomiskt mest fördelaktiga alternativet väljs, anbudets jämförelsegrunder och deras relativa viktning eller ett skäligt variationsintervall eller i undantagsfall jämförelsegrundernas prioritetsordning.

Enligt 62 § 1 mom. upphandlingslagen ska det anbud antas som för den upphandlande enheten totalekonomiskt sett är det mest fördelaktiga utifrån kriterier som är kopplade till föremålet för upphandlingen eller det som har det lägsta priset. Kriterier för valet av det totalekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan vara till exempel kvalitet, pris, tekniska fördelar, estetiska och funktionella egenskaper, miljöegenskaper, driftskostnader, kostnadseffektivitet, eftermarknadsservice och tekniskt stöd, underhållsservice, leveransdag, leveranstid eller tid för fullgörandet eller livscykelkostnader.

Enligt den sistnämnda paragrafens 3 mom. ska kriterierna och deras inbördes viktning nämnas i upphandlingsannonsen eller förfrågningsunderlaget när kriteriet för valet är att anbudet är det totalekonomiskt mest fördelaktiga. Viktningen av de olika kriterierna kan också anges i form av ett lämpligt variationsintervall. Om en inbördes viktning av kriterierna av motiverad anledning inte kan göras, ska kriterierna anges i prioritetsordning.

Av anbudsförfrågan framgår att Ålands Penningautomatförening har uppställt vissa krav på anbudsgivaren för att bedöma dess lämplighet (punkten AFB.51 i anbudsförfrågan ”Prövning av anbudsgivare”). I samma punkt i anbudsförfrågan konstateras följande: ”Fri prövningsrätt förbehålles. Av de anbud som kan komma ifråga för antagande, antas det som beställaren med beaktande av samtliga omständigheter bedömer lämpligast.” Av den utvärdering av anbuden som Penningautomatföreningen gjort framgår att priset inte ensamt varit avgörande för valet och att anbuden bedömts enligt pris, kompetens, erfarenhet och referenser, samarbetsförmåga och kapacitet.

En upphandling enligt upphandlingslagen förutsätter att grunden för valet av anbud - antingen att det totalekonomiskt sett mest fördelaktiga anbudet väljs eller att det anbud som har det lägsta priset väljs - anges i anbudsförfrågan. Om det totalekonomiskt mest fördelaktiga alternativet väljs, bör jämförelsegrunderna och deras relativa viktning eller ett skäligt variationsintervall anges i förfrågningsunderlaget dvs. anbudsförfrågan. Jämförelsegrunderna ska hänföra sig till föremålet för upphandlingen och möjliggöra en objektiv bedömning av anbuden. Därtill ska jämförelsegrunderna inte överlappa de krav som gäller anbudsgivarnas lämplighet.

Då av anbudsförfrågan inte har framgått vare sig grunden för valet av anbud eller jämförelsegrunderna för bestämmande av vilket anbud som är totalekonomiskt mest fördelaktigt, har anbudsförfrågan inte motsvarat de krav som stadgats i 41 § 1 mom. upphandlingslagen.

3.3 Slutsats

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att Ålands Penningautomatförening har förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling. I ärendet ska därför bestämmas en i 94 § 1 mom. upphandlingslagen avsedd påföljd.

På grund av ovan konstaterade brister i den upphandlande enhetens förfarande och med beaktande av det som nedan konstateras angående påföljderna, tar marknadsdomstolen inte ställning till ändringssökandens övriga påståenden.

Påföljder

Enligt 94 § 1 mom. upphandlingslagen kan marknadsdomstolen, om det vid en upphandling har förfarits i strid med denna lag, bland annat 1) helt eller delvis upphäva ett beslut av en upphandlande enhet, 2) förbjuda den upphandlande enheten att tillämpa en oriktig punkt i ett dokument som gäller upphandlingen eller att annars iaktta ett oriktigt förfarande, 3) ålägga den upphandlande enheten att korrigera sitt oriktiga förfarande och 4) ålägga den upphandlande enheten att betala gottgörelse till en part som skulle ha haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet, om förfarandet hade varit felfritt.

Enligt 95 § 1 mom. upphandlingslagen kan gottgörelse påföras, om en åtgärd som avses i 94 § 1 mom. 1 - 3 punkten kan orsaka större skada för den upphandlande enheten, för övriga aktörers rättigheter eller för det allmänna intresset än de fördelar som åtgärden medför eller om besvären har lämnats in först efter det att upphandlingskontraktet slutits.

Eftersom upphandlingsbeslutet redan har verkställts, kan av de i 94 § 1 mom. upphandlingslagen stadgade påföljderna endast gottgörelse komma ifråga i föreliggande fall.

Av upphandlingslagens förarbeten (RP 190/2009 rd s. 74) framgår att en förutsättning för gottgörelse är att det har skett ett fel vid upphandlingsförfarandet och att ändringssökanden, om förfarandet hade varit felfritt, skulle ha haft en realistisk möjlighet att väljas till leverantör vid upphandlingen. För att gottgörelse ska kunna påföras ska båda dessa villkor uppfyllas. Ändringssökanden ska kunna visa att den skulle ha haft en realistisk möjlighet att vinna anbudsförfarandet.

Förutsättningarna för påförande av en gottgörelse ska i enlighet med det ovan sagda bedömas utgående från hur ett felfritt anbudsförfarande hade utfallit.

I ett felfritt förfarande hade Ålands Penningautomatförening publicerat en upphandlingsannons och i anbudsförfrågan angett grunden för valet av anbud, antingen att det totalekonomiskt sett mest fördelaktiga anbudet väljs eller att det anbud som har det lägsta priset väljs. Om det totalekonomiskt mest fördelaktiga alternativet hade valts, hade i ett felfritt förfarande jämförelsegrunderna och deras relativa viktning eller ett skäligt variationsintervall angetts i anbudsförfrågan.

Ålands Penningautomatförenings avsikt har enligt den utredning som företetts i ärendet inte varit att välja entreprenör enbart på basis av anbudspriset utan att även beakta andra kriterier. Eftersom jämförelsegrunderna inte angetts i anbudsförfrågan är det i efterhand omöjligt att veta hur upphandlingen hade utfallit om jämförelsegrunderna hade varit kända på förhand för anbudsgivarna. Med beaktande därtill av att det i efterhand inte är möjligt att veta hur upphandlingen hade utfallit om en upphandlingsannons hade publicerats, har Allbygg Ab inte på det sätt som stadgas i 94 § 1 mom. upphandlingslagen visat att bolaget skulle ha haft en realistisk möjlighet att vinna anbudsförfarandet.

Allbygg Ab:s yrkande på gottgörelse ska därför förkastas.

- -

Rättegångskostnader

Enligt 74 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader. Enligt paragrafens 2 mom. då frågan om en offentlig parts ersättningsskyldighet prövas ska särskilt beaktas om rättegången har orsakats av ett fel hos myndigheterna.

Med beaktande av ovan nämnda rättsregler och Ålands Penningautomatförenings ovan nämnda lagstridiga förfarande är det oskäligt att Allbygg Ab själv skulle svara för sina rättegångskostnader. Ålands Penningautomatförening ska därför åläggas att ersätta Allbygg Ab:s rättegångskostnader med det yrkade beloppet, som är att anse som skäligt.

Ärendet har avgjorts av marknadsdomstolens ledamöter Anne Ekblom-Wörlund, Pertti Virtanen och Saini Siitarinen.

Handläggning i högsta förvaltningsdomstolen

1) Diarienummer 495/3/17

Allbygg Ab har i sina besvär yrkat att marknadsdomstolens beslut ska ändras så, att även Allbygg Ab:s yrkande på gottgörelse bifalls. Allbygg Ab har också yrkat, att Ålands Penningautomatförening ska åläggas att ersätta bolagets rättegångskostnader i högsta förvaltningsdomstolen jämte laga ränta.

Allbygg Ab har upprepat det som redan anförts i marknadsdomstolen och därtill anfört bland annat följande:

Projektet har blivit dyrare än planerat. En korrekt genomförd upphandling och planering hade från början visat på dessa ökade kostnader och behovet av att välja det lägsta anbudet hade betonats.

Landskapsregeringens upphandlingar tar normalt i beaktande att det är det lägsta eller ekonomiskt fördelaktigaste anbudet som ska väljas. Ålands Penningautomatförening skulle ha varit tvungen att iaktta dessa regler.

Såvida en regelrätt upphandling hade genomförts skulle inte flera bolag delta i anbudsförfarandet, eftersom det finns bara tre bolag med tillräckliga resurser på Åland. Icke-åländska bolag kan inte på ett konkurrensmässigt sätt bjuda på denna typ av entreprenader eftersom etableringskostnaderna skulle bli alltför stora. Dessutom behöver sådana bolag beviljas åländsk näringsrätt.

Aktören med det lägsta anbudet skulle ha vunnit, eftersom Allbygg Ab, Ålands Bygg Ab och Byggnadsfirma Hans Mattsson Ab alla är jämställda i alla andra avseenden.

Ålands Penningautomatförening (Paf)har i sin förklaring med anledning av Allbygg Ab:s besvär yrkat att besvären ska lämnas utan prövning.

För det fall att det är möjligt att pröva besvären, har Paf yrkat i första hand att marknadsdomstolens beslut ska fastställas i den del som innebär att Allbygg Ab:s yrkande på gottgörelse förkastas och i andra hand att Allbygg Ab:s yrkande på gottgörelse ska nedsättas till noll.

Därtill har Paf yrkat att Allbygg Ab:s yrkande om rättegångskostnader ska förkastas och att Allbygg Ab ska åläggas att ersätta Paf:s rättegångskostnader jämte ränta.

Paf har hänvisat till det som anförts i marknadsdomstolen och därtill anfört bland annat följande:

Paf har också överklagat marknadsdomstolens beslut. Paf är inte en i lagen om offentlig upphandling avsedd upphandlande enhet. Besvären kan inte prövas eftersom lagen om offentlig upphandling inte är tillämplig. För det fall Paf:s yrkande skulle bifallas, ska med upphävande av marknadsdomstolens beslut Allbygg Ab:s yrkanden avvisas.

Totalkostnaden för projektet blev lägre än den ram som styrelsen fastställde innan upphandlingen skedde. Paf hade behov av att välja ett anbud som inte endast hade de lägsta kostnaderna, utan det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Paf skulle inte ha valt ett anbud endast baserat på lägst pris, om Paf hade genomfört upphandlingen enligt lagen om offentlig upphandling.

Det är omöjligt att veta vilket exakt utfall upphandlingen hade haft, om den genomförts enligt lagen om offentlig upphandling. Det är vidare omöjligt att både Allbygg Ab och Ålands Bygg Ab samtidigt skulle ha kunnat vinna.

Andra faktorer än pris har varit avgörande i projektet. Det är i stället sannolikt att Paf hade tillämpat samma parametrar som nu utvärderades i en upphandling som genomfördes enligt lagen om offentlig upphandling, antingen som renodlade ska-krav eller som bör-krav. Vid en bedömning om någon av sökandena skulle ha haft en reell möjlighet att vinna måste man ta i beaktande de kriterier som Paf nyttjade sig av vid den i anbudsförfrågan förbehållna fria prövningen.

Anbudssökande informerades om det sätt på vilket den fria prövningen skulle genomföras och de faktorer som skulle komma att beaktas (kompetens och erfarenhet, samarbetsförmåga, kapacitet och anbudspris). De kvalitativa kriterierna avgjorde utfallet. Bolagen är således inte jämställda ”i alla andra avseenden”.

Det kan inte uteslutas att icke-åländska bolag skulle vilja delta i en upphandling endast på grund av etableringskostnader. Sådana bolag kan erhålla tillfällig näringsrätt. Även åländska bolag är tvungna att anlita arbetskraft utifrån i stora projekt.

Allbygg Ab har inte kunnat visa att den skulle ha haft en realistisk möjlighet att vinna anbudsförfarandet.

Allbygg Ab har i sitt genmäle konstaterat bland annat följande:

Paf har inte framfört ett objektivt argument som skulle visa, att man genom skicklighets- eller lämplighetskriterier skulle kunna rangordna de bolag som har deltagit i upphandlingen. Bolag utifrån skulle i teorin kunna bjuda, men i den åländska närhistorien har det varit sällsynt.

Allbygg Ab:s genmäle har sänts till Ålands Penningautomatförening för kännedom.

Allbygg Ab har i ett yttrande kompletterat sitt yrkande om rättegångskostnader i högsta förvaltningsdomstolen med krav på att Paf även skall åläggas att ersätta den rättegångsavgift som följer av tillämplig lag.

Allbygg Ab:s yttrande har sänts till Ålands Penningautomatförening för kännedom.

Ålands Penningautomatförening har i ett yttrande yrkat att högsta förvaltningsdomstolen i första hand ska avvisa Allbygg Ab:s yrkande om ersättning för en rättegångsavgift eftersom yrkandet är ny och inte har framställts tidigare och i andra hand ska avslå yrkandet.

Ålands Penningautomatförenings yttrande har sänts till Allbygg Ab för kännedom.

2) Diarienummer 528/3/17

Ålands Penningautomatförening (Paf) har i sina besvär yrkat att den ska befrias från skyldigheten att ersätta Allbygg Ab:s rättegångskostnader i marknadsdomstolen och att Allbygg Ab i stället ska åläggas att ersätta Paf:s rättegångskostnader i marknadsdomstolen jämte ränta.

Paf har även yrkat att Allbygg Ab ska åläggas att ersätta Paf:s rättegångskostnader i högsta förvaltningsdomstolen.

Paf har hänvisat till det som redan anförts i marknadsdomstolen och därtill anfört bland annat följande:

Paf är inte en upphandlande enhet. Allbygg Ab:s besvär saknar grund. Det är därför oskäligt att Paf själv ska bära sina rättegångskostnader.

Paf tillgodoser inte ett behov i det allmännas intresse. Det är irrelevant vilket rättsområde lagstiftningen avseende lotteriverksamhet på Åland formellt hänför sig till.

Paf:s primära uppgift är att tillhandahålla lotterier och spel. Paf är primärt inrättat för att tillgodose vissa människors behov av spel. De verksamheter som EU-domstolen har ansett tillgodose ett behov som är i det allmännas intresse har varit verksamheter som till sin karaktär har varit positiv för samhället eller för den enskilde individen. En verksamhet måste tillgodose behov för en bredare gemensam samhällsnytta än de behov som en individuell nyttjare av verksamheten kan tänkas ha. Paf:s verksamhet vänder sig endast till den grupp i samhället som är intresserad av att spela spel. Allmänheten har inte direkt nytta av att det erbjuds möjligheter att spela om pengar.

Av EU-domstolens praxis framgår att det är arten av de behov som tillgodoses som ska beaktas vid bedömningen. Det är inte relevant var de medel som inflyter från Paf:s verksamhet upptas eller vad de används till. Att Paf:s vinst används till vissa specifika ändamål är endast en konsekvens av Paf:s verksamhet och inte i sig ett syfte med Paf:s inrättande. Paf:s primära syfte är att anskaffa medel.

Det är irrelevant att Paf verkar på en reglerad marknad. Det även finns Lotteriinspektionen. Paf har inget tillsynsansvar över den åländska spelmarknaden eller något motsvarande samhällsfrämjande uppdrag.

Det behov som Paf tillgodoser är av kommersiell karaktär. Marknadsdomstolen har inte gjort en bedömning som följer de kriterier som EU-domstolen har ställt upp.

Marknadsdomstolen har baserat sin bedömning på Paf:s uppdrag och det att Paf ska bistå landskapsregeringen vid övervakningen av spelverksamheten. Detta är dock irrelevant vid bedömningen. Marknadsdomstolen verkar inte ha fäst vikt vid det att Paf bedriver kommersiell verksamhet.

Marknadsdomstolen verkar ha blandat ihop den bedömning av om vilket slags behov ett organ tillgodoser med bedömning av om ett behov som tillgodoses är av industriell eller kommersiell karaktär. Det finns inget i EU-domstolens praxis som tyder på att det är relevant att undersöka om ett organ står under viss övervakning eller är skyldigt att bistå vissa myndigheter i deras verksamhet.

Paf är skyldig att bedriva sin verksamhet på ett ansvarsfullt sätt som inte främjar spelmissbruk, vilket innefattar att Paf i den mån det är relevant ska bistå landskapsregeringen vid övervakningen av spelverksamheten. Denna skyldighet är dock inte en del av den verksamhet som Paf bedriver och inget behov som Paf tillgodoser med sin verksamhet. Det går därför inte att lägga dessa skyldigheter till grund för att konstatera att det behov som Paf tillgodoser inte är av kommersiell karaktär.

Det enda som framgår av EU-domstolens praxis är att det är relevant att undersöka om ett organ har något som helst vinstsyfte. Om aktören saknar vinstsyfte ska även undersökas huruvida aktören ska bedrivas med produktivitets-, effektivitets- och lönsamhetskriterier som grund. Det är irrelevant vem som disponerar över vinsten eller vad vinsten används till. Det är ovanligt att ett bolag själv disponerar över sin avkastning, utan detta bestäms av bolagets ägare. Denna omständighet kan därmed rimligen inte innebära att en verksamhet inte är av industriell eller kommersiell karaktär.

Av principdokumentet ”Ägarpolicy och riktlinjer för landskapsägda bolag och penningautomatförening” framgår att bolaget helt eller delvis interagerar med bolag i konkurrensutsatta miljöer. Paf är konkurrensutsatt. Av EU-domstolens praxis kan utläsas att det är relevant att undersöka om ett organ är utsatt för konkurrens som sådan och att det inte är avgörande om ett organ till någon del verkar på en marknad som är skyddad. Vidare är det relevant att undersöka om ett organ verkar på normala marknadsmässiga villkor.

Utgångspunkten för att bedöma om ett organ verkar på en konkurrensutsatt marknad är den marknad som den som nyttjar tillhandahållna tjänster har tillgång till. Den spelande konsumenten har tillgång till en mycket stor marknad av spel (fysiska spel och spel över internet). Även Paf:s kunder är från flera olika länder, spelarna på Åland eller på åländskflaggade fartyg utgör en försumbar del av Paf:s kunder. Paf verkar på en hårt konkurrensutsatt marknad och under de senaste åren har fysiska spel fått en mindre andel av spelmarknaden.

Paf:s verksamhet kan delas in i spel på Åland, spel på färjor som är registrerade under åländsk flagg samt internetspel. Paf har ett monopol över tillhandahållande av spel på Åland. De färjor som är registrerade under åländskt flagg kan när som helst flagga om sina skepp vilket innebär att Paf då inte längre har ensamrätt att bedriva spel på dessa färjor. Vad gäller onlinespel, konkurrerar Paf med samtliga andra spelaktörer på internet, eftersom kunden inte är begränsad till att spela på endast de spelsajter som är registrerade i vissa länder. Paf:s intäkter från spel på Åland och på färjor med registrerad hemort i landskapet uppgår till en mycket liten del av Paf:s totala intäkter. Internetspel konkurrerar med samtliga andra spelformer. Hela spelmarknaden ska beaktas vid bedömningen av om Paf verkar på en konkurrensutsatt marknad.

Kammarrätten i Stockholm har i ett lagakraftvunnet avgörande uttalat att ett organ, trots monopolställning, kan vara utsatt för viss konkurrens och att detta är tillräckligt för att ett organ ska anses vara konkurrensutsatt i upphandlingsrättslig mening. Ytterligare har den svenska högsta förvaltningsdomstolen i ett annat mål uttalat att den referensmarknad som måste beaktas för att avgöra om en verksamhet bedrivs i konkurrens med andra eller inte är den sektor för vilken det aktuella organet har inrättats.

Största delen av Paf:s kunder är hemmahörande i andra länder än Åland. Det tillstånd som Paf har för att bedriva verksamhet innebär en teoretisk ensamrätt att tillhandahålla vissa spel på Åland samt på färjor som är registrerade på Åland. Trots detta bedriver internetbaserade bolag omfattande gränsöverskridande verksamhet i samma sektor. Paf verkar på en internationell spelmarknad med hård konkurrens.

Paf bär själv risken för sin verksamhet och erhåller ingen offentlig finansiering. Paf har ett vinstsyfte. Paf bedrivs med produktivitets-, effektivitets- och lönsamhetskriterier som grund. Paf måste göra investeringar och öka sin marknadsföring för att kunna hävda sig i en hårdnande konkurrens.

Allbygg Ab har i sin förklaring med anledning av Paf:s besvär yrkat att besvären ska förkastas och Paf ska åläggas att ersätta Allbygg Ab:s rättegångskostnader.

Allbygg Ab har anfört bland annat följande:

Även om direktivets och lagens ordalydelse avser karaktären av själva behoven har man inom vedertagen rättspraxis ofta granskat karaktären av den aktuella enhetens verksamhet, det vill säga det sätt på vilket behoven har tillgodosetts. Som sådana behov i det allmännas intresse som inte har industriell eller kommersiell karaktär har man inom vedertagen gemenskapsrätt betraktat behov som tillgodoses på andra sätt än genom att varor eller tjänster tillhandahålls på marknaden. Dessa behov är sådana som det allmänna, av orsaker som hänför sig till ett allmänt intresse, självt beslutar tillgodose eller beträffande vilka det vill bevara sitt bestämmande inflytande.

Landskapet Åland har behållit sitt bestämmande inflytande över Paf. Paf är ett bolag som enligt landskapsregeringen bedriver kommersiell verksamhet och handhar ett specialuppdrag.

Att motverka överdrivet spelande och spelmissbruk är ett uppdrag som Paf har och som även handhas av landskapets spelövervakningsmyndighet. Ett offentligrättsligt organ kan ha andra uppgifter utöver uppgifter i det allmännas intresse. Till denna del bör avseende inte fästas vid om organets huvudsakliga uppgift är att tillgodose behov i det allmännas intresse eller om detta utgör en mindre betydelsefull del av organets uppgifter, förutsatt att organet har inrättats och dess verksamhet utövas i syfte att tillgodose behov i det allmännas intresse. Därmed ska också organets upphandling som hänför sig till kommersiell verksamhet konkurrensutsättas i enlighet med upphandlingslagstiftningen.

Ålands Penningautomatförening har i sitt genmäle konstaterat bland annat följande:

Bedömningen av de tvistiga frågorna om Paf tillgodoser ett behov i det allmännas intresse och om detta behov är av industriell eller kommersiell karaktär är oavhängig landskapet Ålands inflytande över Paf.

Det relevanta enligt EU-domstolens praxis är karaktären av det behov som ett organs verksamhet tillgodoser, inte karaktären av verksamheten.

Paf:s huvuduppdrag är att tillhandahålla spel och inte att motverka överdrivet spelande och spelmissbruk. Det faktum att landskapet har en nybildad spelövervakningsmyndighet styrker detta.

Ålands Penningautomatförenings genmäle har sänts till Allbygg Ab förkännedom.

Högsta förvaltningsdomstolens avgörande

1. Högsta förvaltningsdomstolen har prövat ärendet och avslår Allbygg Ab:s och Ålands Penningautomatförenings besvär. Ärendet slutar på det sätt som framgår av marknadsdomstolens beslut.

2. Allbygg Ab:s och Ålands Penningautomatförenings yrkanden om ersättning av rättegångskostnader avslås.

Skälen till högsta förvaltningsdomstolens avgörande

1. Ålands Penningautomatförening har yrkat att Allbygg Ab:s besvär ska avvisas eftersom Ålands Penningautomatförening inte är en upphandlande enhet och lagen om offentlig upphandling således inte är tillämplig.

Högsta förvaltningsdomstolen konstaterar att Allbygg Ab har rätt att överklaga marknadsdomstolens beslut med vilket bolagets yrkande på gottgörelse har förkastats. Allbygg Ab:s besvär kan således prövas.

Enligt 1 § 1 mom. (ÅFS 2013/29) i landskapslagen (ÅFS 1994:43) om tillämpning i landskapet Åland av riksförfattningar om offentlig upphandling (lagens rubrik ändrad genom ÅFS 2012/21), nedan landskapslagen, är inom landskapets behörighet, med i denna lag angivna undantag, följande riksförfattningar tillämpliga i landskapet Åland vid upphandling som görs av landskapsregeringen, under landskapsregeringen lydande myndigheter och inrättningar, till Ålands lagting ansluten förvaltning, kommunala myndigheter samt övriga upphandlingsenheter som avses i denna lag:

1) (ÅFS 2012/21) lagen om offentlig upphandling (FFS 348/2007),

- - .

Enligt 1 § 2 mom. (ÅFS 2007/50) i landskapslagen är med avvikelse från vad som gäller i enlighet med de i 1 mom. angivna riksförfattningarna denna lag endast tillämplig på upphandling som beräknas uppgå till gällande EU-tröskelvärde enligt EG:s bestämmelser om offentlig upphandling.

Enligt 2 § 1 mom. (ÅFS 2013/29) i landskapslagen avses med övriga upphandlingsenheter enligt 1 § 1 mom. sådana juridiska personer, enheter och upphandlare som landskapsregeringen, under landskapsregeringen lydande myndigheter och inrättningar samt kommunernas och kommunalförbundens myndigheter på samma sätt som statens, kommunernas och kommunalförbundens myndigheter enligt 6 § lagen om offentlig upphandling har inflytande i eller vilka på annat sätt enligt sistnämnda bestämmelse kan anses tillhöra den offentliga förvaltningen.

Enligt 6 § i lagen om offentlig upphandling (FFS 348/2007), nedan upphandlingslagen, är upphandlande enheter som avses i denna lag

- -

4) offentligrättsliga organ; med offentligrättsligt organ avses en juridisk person som särskilt har inrättats för att tillgodose sådana behov i det allmännas intresse som inte har industriell eller kommersiell karaktär, och

a) som till största delen finansieras av en upphandlande enhet som avses i 1 - 4 punkten,

b) vars ledning står under kontroll av en upphandlande enhet som avses i 1 - 4 punkten, eller

c) i vars förvaltnings-, styrelse- eller kontrollorgan mer än hälften av ledamöterna utses av en upphandlande enhet som avses i 1 - 4 punkten.

Ålands Penningautomatförening har i sina besvär framfört att den inte är ett i 6 § 1 mom. 4 punkten i upphandlingslagen avsett offentligrättsligt organ.

Begreppet ”offentligrättsligt organ” ska mot bakgrund av syftet med direktiven om offentlig upphandling tolkas funktionellt och ges stor räckvidd (C-567/15 LitSpecMet, EU:C:2017:736, punkt 31 och där angiven rättspraxis).

De medel som inflyter genom Paf:s ifrågavarande verksamhet används till allmännyttiga ändamål och Paf medverkar vid övervakningen av spelverksamheten. Därtill är tillståndsplikt eller ensamrätt ett sätt att reglera penningspelandet. Paf kan således anses ha åtminstone delvis särskilt inrättats för att tillgodose behov i det allmännas intresse. Vid denna bedömning har den omständighet att en ny övervakningsmyndighet har senare grundats inte betydelse.

Paf strävar inte efter vinst för sig själv utan de medel som inflyter genom dess verksamhet används till allmännyttiga ändamål och i sista hand är det landskapsregeringen som fattar beslut om fördelning av dessa medel. Med beaktande av det ovan anförda har Paf inte huvudsakligt vinstsyfte i sitt eget intresse.

Paf har monopolställning beträffande penningspel på Åland och på passagerarfärjor som är registrerade i landskapet. Paf:s position på marknaden är skyddad och mindre riskfylld på grund av tillståndsbunden verksamhet och ensamrätt. Paf verkar således inte på normala marknadsmässiga villkor. Det att andelen av Paf:s skyddade verksamhet möjligen är låg eller att Paf möjligen är delvis konkurrensutsatt angående internetspel ger inte anledning till en annan bedömning.

Av dessa skäl och med beaktande i övrigt av de skäl och bestämmelser som marknadsdomstolen har anfört till stöd för sitt beslut, yrkandena i högsta förvaltningsdomstolen och utredningen i ärendet, finns det inte skäl till ett annat slut i ärendet än det som framgår av marknadsdomstolens beslut.

2. Med beaktande av hur ärendet har slutat samt 74 § i förvaltningsprocesslagen får Allbygg Ab och Ålands Penningautomatförening själva bära sina rättegångskostnader i högsta förvaltningsdomstolen.

Ärendet har avgjorts av justitieråden Niilo Jääskinen, Alice Guimaraes-Purokoski, Pekka Aalto, Maarit Lindroos och Toomas Kotkas. Föredragande Hannamaria Nurminen.

Finlex ® är en offentlig och gratis internettjänst för rättsligt material som ägs av justitieministeriet.
Innehållet i Finlex produceras och upprätthålls av Edita Publishing Ab. Varken justitieministeriet eller Edita svarar för eventuella fel i innehållet i databaserna, för den omedelbara eller medelbara skada som orsakas av att felaktig information används eller för avbrott i användningen av eller andra störningar i Internet.