22.5.2017/2401

Besvär som gäller offentlig upphandling

Ärende Besvär som gäller offentlig upphandling

Ändringssökande Malmberg Water AB, Sverige

Beslut som överklagas

Marknadsdomstolen 25.6.2015 nr 450/15

Ärendets tidigare handläggning

Ab Stormossen Oy (nedan även den upphandlande enheten) har med en 3.7.2014 publicerad EU-upphandlingsannons begärt anbud på bland annat en totalentreprenad avseende en uppgraderingsanläggning för rening av biogas till fordonsgas.

Ab Stormossen Oy:s verkställande direktör har genom ett 10.10.2014 daterat upphandlingsbeslut antagit Nærenergi A/S anbud.

Marknadsdomstolens avgörande

Marknadsdomstolen har med sitt överklagade beslut lämnat Malmberg Water AB:s besvär utan prövning.

Marknadsdomstolen har motiverat sitt beslut på följande sätt:

Enligt 87 § 1 mom. i lagen om offentlig upphandling (348/2007, upphandlingslagen) ska besvär, om inte något annat föreskrivs i sagda paragraf, anföras skriftligen inom 14 dagar efter det att anbudssökanden eller anbudsgivaren har fått del av upphandlingsbeslutet jämte besvärsanvisning.

Enligt 74 § 1 mom. i upphandlingslagen ska den upphandlande enheten till sitt beslut foga en besvärsanvisning, där det redogörs för möjligheterna att föra ärendet till marknadsdomstolen, samt anvisningar om användning av rättelsemedel.

Enligt 75 § 1 mom. i upphandlingslagen ska den upphandlande enhetens beslut med motivering samt besvärsanvisning och rättelseanvisning skriftligen delges dem som saken gäller. Beslutet jämte ovan nämnda handlingar delges med användning av den elektroniska kontaktinformation som anbudssökanden och anbudsgivaren har meddelat den upphandlande enheten. Vid användning av den elektroniska kontaktinformationen anses anbudssökanden och anbudsgivaren ha fått del av beslutet och de kompletterande handlingarna den dag det elektroniska meddelandet med dokumenten står till mottagarens förfogande i dennes mottagarapparat på ett sådant sätt att meddelandet kan hanteras. Dagen för avsändandet av meddelandet anses vara en sådan tidpunkt, om det inte ges en tillförlitlig redogörelse om att datakommunikationsförbindelserna inte har fungerat eller om en motsvarande omständighet, som har lett till att det elektroniska meddelandet har nått mottagaren vid en senare tidpunkt. Vid elektronisk delgivning ska den upphandlande enheten i sitt meddelande särskilt ange dagen för avsändandet av meddelandet.

Enligt 75 § 2 mom. i upphandlingslagen kan beslutet med motivering samt besvärsanvisningen och rättelseanvisningen också delges i ett vanligt brev i enlighet med bestämmelserna i förvaltningslagen. Anbudssökanden och anbudsgivaren anses ha fått del av beslutet och de kompletterande handlingarna den sjunde dagen efter avsändandet, om inte anbudssökanden eller anbudsgivaren visar att delgivningen har skett vid en senare tidpunkt.

Den upphandlande enheten har genom det 10.10.2014 daterade upphandlingsbeslutet valt Nærenergi A/S anbud. I upphandlingsbeslutet har antecknats bland annat följande:

"Beslutet med dess bilagor postas 10.10.2014 till de företag som gett anbud. Mottagarna anses ha fått del av beslutet senast sju (7) dagar efter postningsdagen".

Enligt den ovan nämnda utredningen har upphandlingsbeslutet skickats till Malmberg Water AB per e-post 10.10.2014 med användning av den e-postadress som uppgetts i anbudsblanketten. Till upphandlingsbeslutet har bifogats en anbudsutvärdering samt en lagenlig rättelse- och besvärsanvisning. Därutöver har handlingarna skickats per brev 13.10.2014.

I förarbetena (RP 190/2009 rd s. 53) till 75 § i upphandlingslagen konstateras bland annat att elektronisk delgivning föreslås som huvudsakligt delgivningssätt. Som ett alternativ till elektronisk delgivning kan man fortfarande tillämpa delgivning per brev.

Med beaktande av att elektronisk delgivning är det huvudsakliga delgivningssättet och att Malmberg Water AB, efter mottagandet av det på elektronisk väg skickade upphandlingsbeslutet jämte bilagor, har haft tillräcklig information för att bedöma sitt behov av rättsskydd, ska tidsfristen för sökande av ändring anses börja löpa vid den tidpunkt då beslutet anses delgivet elektroniskt. Det att upphandlingsbeslutet jämte bilagor även senare skickats till Malmberg Water AB per post saknar i detta fall betydelse vid beräknande av tidsfristen för sökande av ändring.

Marknadsdomstolen konstaterar att Malmberg Water AB varken har bestridit att upphandlingsbeslutet skickats elektroniskt 10.10.2014 eller åberopat någon sådan i 75 § 1 mom. i upphandlingslagen avsedd omständighet med stöd av vilken det skulle vara befogat att anse att upphandlingsbeslutet nått bolaget först senare. Således bör det på elektronisk väg skickade upphandlingsbeslutet och dess bilagor i enlighet med 75 § 1 mom. i upphandlingslagen anses delgivet Malmberg Water AB den dagen det elektroniska meddelandet skickades, det vill säga 10.10.2014.

Den upphandlande enheten har inte i sitt elektroniska meddelande 10.10.2014 särskilt angett dagen för avsändandet av meddelandet på det sätt som stadgas i 75 § 1 mom. i upphandlingslagen. Denna brist saknar här betydelse, eftersom det inte råder oklarhet om datumet för när beslutet sänts.

Räknat från delgivningen 10.10.2014 har den i 87 § 1 mom. i upphandlingslagen avsedda tidsfristen på 14 dagar för att anföra besvär utgått 24.10.2014.

I upphandlingsbeslutet har dock antecknats att beslutet med dess bilagor postas åt anbudsgivarna 10.10.2014 och att delgivningen anses ha skett senast sju dagar efter postningsdagen. Det kan sålunda inte uteslutas att mottagaren felaktigt kan ha uppfattat att delgivningen av det elektroniskt skickade beslutet jämte bilagor ska anses ha skett sju dagar efter 10.10.2014, det vill säga 17.10.2014. Ifall tidpunkten för delfåendet av denna orsak skulle räknas så att beslutet anses delgivet 17.10.2014, skulle tidsfristen för anförande av besvär i varje fall utgått senast 31.10.2014 vid tjänstetidens slut klockan 16.15.

Enligt 8 § i lagen om elektronisk kommunikation i myndigheternas verksamhet sänds elektroniska meddelanden till myndigheten på avsändarens ansvar. Enligt lagens 10 § 1 mom. anses ett elektroniskt meddelande ha kommit in till en myndighet när det finns tillgängligt för myndigheten i en mottagaranordning eller ett datasystem på ett sådant sätt att meddelandet kan behandlas.

Marknadsdomstolen har begärt statens center för informations- och kommunikationsteknik om en utredning över tidpunkten då ändrings-sökandens besvärsskrift har kommit in. Enligt utredningen har besvären kommit in till statens server fredagen 31.10.2014 efter tjänstetidens utgång klockan 17.22.29. Besvären ska därför anses ha inkommit till marknadsdomstolen följande vardag, det vill säga måndagen 3.11.2014.

Eftersom besvären har inkommit först 3.11.2014 och följaktligen för sent, bör besvären lämnas utan prövning.

Ärendet har avgjorts av marknadsdomstolens ledamöter Anne Ekblom-Wörlund, Markus Mattila och Riikka Innanen.

Handläggning i högsta förvaltningsdomstolen

Malmberg Water AB har i sina besvär yrkat att marknadsdomstolens beslut ska upphävas och ärendet prövas. Malmberg Water AB har också yrkat att högsta förvaltningsdomstolen ska bestämma att något upphandlingskontrakt avseende gasuppgraderingsanläggningen inte ska få slutas förrän ett lagakraftvunnet beslut föreligger i saken.

Malmberg Water AB har motiverat sina besvär på bland annat följande sätt:

Bestämmelsen i 74 § i upphandlingslagen ålägger den upphandlande myndigheten att foga korrekta besvärsanvisningar till samtliga upphandlingsbeslut.

I upphandlingsbeslutet av 10.10.2014 har den upphandlande enheten angivit att delgivning ska anses ha skett senast sju dagar efter postningsdagen, det vill säga 17.10.2014. Denna skrivning har varit vilseledande och Malmberg Water AB har med hänsyn till skrivningen haft skäl att utgå från att besvärsfristen har börjat löpa 17.10.2014 och inte 10.10.2014.

För att kunna ta ställning till om Malmberg Water AB skulle anföra besvär eller inte begärde bolaget 10.10.2014 att få del av konkurrenternas anbud. Dessa handlingar skickades dock inte ut förrän ett flertal dagar senare. Malmberg Water AB hade 16.10.2014 ännu inte fått del av handlingarna.

Malmberg Water AB begärde via e-post 16.10.2014 besked från den upphandlande enheten dels om varför konkurrenternas anbud ännu inte hade levererats och dels om vilket datum besvärsfristen skulle löpa ut. Det besked som den upphandlande enhetens handläggare då lämnade var att besvärstiden skulle inledas 20.10.2014 och gå ut 3.11.2014.

Den upphandlande myndigheten har således felaktigt angivit att fristen skulle vara längre än vad som egentligen var fallet. Malmberg Water AB, som är ett svenskt bolag utan närmare kännedom om finska delgivnings- eller förvaltningsprocessregler, hade fog för att förlita sig på detta besked. Därför kom besvärsskriften att inges sent på eftermiddagen 31.10.2014.

Felaktiga uppgifter från den upphandlande myndigheten ska inte drabba Malmberg Water AB. Bolaget hänvisar till 30 § i förvaltningsprocesslagen, enligt vilken följderna av en felaktig besvärsanvisning inte ska medföra att besvären lämnas utan prövning. Vidare hänvisas till den EU-rättsliga principen om transparens vid upphandling. Besvären över upphandlingen ska därför prövas i sak.

Ab Stormossen Oy har i sin förklaring med anledning av besvären yrkat att besvären ska avslås, marknadsdomstolens beslut fastställas och Malmberg Water AB åläggas att ersätta Ab Stormossen Oy:s rättegångskostnader jämte laga dröjsmålsränta.

Till stöd för sina yrkanden har Ab Stormossen Oy anfört bland annat följande:

Ab Stormossen Oy har fyllt kravet som ställs i upphandlingslagens 74 §. Den upphandlande enheten har till upphandlingsbeslutet fogat både en finsk- och en svenskspråkig lagenlig rättelse- och besvärsanvisning. De lagenliga rättelse- och besvärsanvisningarna har inte innehållit felaktiga uppgifter. Därmed är det inte frågan om felaktiga besvärsanvisningar på det sätt som avses i förvaltningsprocesslagens 30 §.

Malmberg Water AB har inte ifrågasatt att bolaget mottagit den officiella besvärsanvisningen i samband med upphandlingsbeslutet 10.10.2014. Efter mottagandet av det på elektroniskt väg skickade upphandlingsbeslutet jämte bilagor 10.10.2014 har Malmberg Water AB haft tillräcklig information för att bedöma sitt behov av rättsskydd. Därmed har besvärstiden löpt ut 24.10.2014. Även om besvärstiden börjat löpa från 17.10.2014, har besvärstiden i vilket fall som helst löpt ut redan 31.10.2014 klockan 16.15, med den följd att Malmberg Water AB:s besvär i alla fall har inkommit för sent till marknadsdomstolen.

Det faktum att Malmberg Water AB ännu 10.10.2014 inte hade fått ta del av de konkurrerande anbuden är utan betydelse. Tillgång till konkurrenternas anbud är inte en förutsättning för att besvärsfristen kan börja löpa. Det faktum att Malmberg Water AB är ett svenskt bolag har inte heller någon betydelse beträffande den finska lagen och därtill hörande delgivnings- och förvaltningsprocessregler. Malmberg Water AB har haft möjlighet att vid behov anlita finsk juridisk expertis.

Malmberg Water AB bär ansvaret för att besvären skickas in i tid till marknadsdomstolen. Malmberg Water AB kan inte i efterhand komma med påståenden om att orsaken till att besvären inkommit för sent har förorsakats av Ab Stormossen Oy:s handlande.

Malmberg Water AB har i besvären uttryckligen medgett att bolaget redan av upphandlingsbeslutet uppfattat att besvärsfristen börjat löpa 17.10.2014. Eftersom Malmberg Water AB:s egen uppfattning om besvärsfristen avvikit från det som Ab Stormossen Oy:s representant meddelat i den informella e-posten, måste Malmberg Water AB skäligen ha kunnat upptäcka att den information som den upphandlande enhetens representant gett i e-posten har varit felaktig. Ändringssökanden kan därmed inte åberopa e-postens innehåll som något som gett ändringssökanden rätt att lämna in besvären för sent. Besvären måste lämnas utan prövning eftersom de kommit för sent till marknadsdomstolen.

Malmberg Water AB har i sitt genmäle anfört att saken lämnas till rättens prövning.

Högsta förvaltningsdomstolens avgörande

Högsta förvaltningsdomstolen har prövat besvären.

Marknadsdomstolens beslut upphävs och ärendet återvisas till marknadsdomstolen för ny handläggning.

När marknadsdomstolen handlägger ärendet, ska den uttala sig om Malmberg Water AB:s yrkande om verkställighetsförbud.

I sitt avgörande ska marknadsdomstolen uttala sig även om Ab Stormossen Oy:s yrkande om ersättning av bolagets rättegångskostnader i högsta förvaltningsdomstolen.

Skälen till högsta förvaltningsdomstolens avgörande

I 87 § i lagen om offentlig upphandling (348/2007 jämte senare ändringar, nedan upphandlingslagen) bestäms om tiden för ändringssökande samt i 74 § i samma lag om besvärsanvisning och rättelseanvisning, på det sätt som framgår av marknadsdomstolens överklagade beslut.

Enligt 75 § (321/2010) 1 mom. i upphandlingslagen delges den upphandlande enhetens beslut med motivering samt besvärsanvisning och rättelseanvisning med användning av den elektroniska kontaktinformation som anbudssökanden och anbudsgivaren har meddelat den upphandlande enheten. Enligt 75 § 2 mom. kan beslutet med motivering samt besvärsanvisningen och rättelseanvisningen också delges i ett vanligt brev i enlighet med bestämmelserna i förvaltningslagen. I så fall an-ses anbudssökanden och anbudsgivaren ha fått del av beslutet och de kompletterande handlingarna den sjunde dagen efter avsändandet, om inte anbudssökanden eller anbudsgivaren visar att delgivningen har skett vid en senare tidpunkt.

I detaljmotiveringen till 75 § i upphandlingslagen (RP 190/2009 s. 53) konstateras att det huvudsakliga delgivningssättet föreslås vara elektronisk delgivning. Som ett alternativ till elektronisk delgivning kan man enligt detaljmotiveringen fortfarande tillämpa delgivning per brev.

Malmberg Water AB:s besvär i marknadsdomstolen har gällt ett upphandlingsbeslut som Ab Stormossen Oy:s verkställande direktör har fattat 10.10.2014. Den upphandlande enheten har genom sitt upphandlingsbeslut som entreprenör för byggande av gasuppgraderingsanläggningen valt Nærenergi A/S. Om delgivningen av upphandlingsbeslutet har i upphandlingsbeslutet meddelats följande: "Beslutet med dess bilagor postas 10.10.2014 till de företag som gett anbud. Mottagarna anses ha fått del av beslutet senast sju (7) dagar efter postningsdagen."

Enligt den utredning om delgivningen av upphandlingsbeslutet som den upphandlande enheten lämnat till marknadsdomstolen har det överklagade upphandlingsbeslutet med besvärsanvisning delgetts ändringssökanden så att det sänts till ändringssökanden per elektronisk post 10.10.2014 och med vanligt brev 13.10.2014.

Enligt den utredning som framlagts i högsta förvaltningsdomstolen har ändringssökanden i ett 16.10.2014 avsänt e-postmeddelande hos en företrädare för den upphandlande enheten hört sig för bland annat om när fristen för överklagande går ut i ärendet. Den upphandlande enheten har samma dag besvarat frågan med ett e-postmeddelande, i vilket den upphandlande enheten har meddelat följande: "Denna vecka är reserverad för postgång. Besvärstiden börjar således 20.10. går ut 3.11."

Den upphandlande enheten har på ovan nämnt sätt såväl i samband med delgivningen av upphandlingsbeslutet som i det e-postmeddelande som enheten sänt till ändringssökanden efter upphandlingsbeslutet hänvisat till att beslutet delges i ett brev och till den tidpunkt när delgivningen anses ha skett när beslutet delges på detta sätt. Av denna anledning anser högsta förvaltningsdomstolen att trots att upphandlingsbeslutet har delgetts ändringssökanden även per e-post 10.10.2014, har ändringssökanden dock när besvären anfördes kunnat utgå från att de 14 dagar inom vilka besvär enligt 87 § 1 mom. i upphandlingslagen ska anföras räknas från dagen när upphandlingsbeslutet delgetts ändringssökanden i ett brev.

När delgivningen sker i ett brev, ska delgivningstidpunkten räknas utgående från den dag när brevet faktiskt postats. Eftersom den upphandlande enheten enligt den utredning som enheten framfört har sänt upphandlingsbeslutet med besvärsanvisning till ändringssökanden i ett 13.10.2014 avsänt brev, ska ändringssökanden anses ha fått del av upphandlingsbeslutet och de kompletterande handlingarna tidigast den sjunde dagen efter att brevet avsändes, det vill säga 20.10.2014.

Av det ovan anförda följer att tiden för anförande av besvär hos marknadsdomstolen har gått ut 3.11.2014. Marknadsdomstolen borde således inte ha avvisat Malmberg Water AB:s besvär, som kommit till marknadsdomstolen 3.11.2014, utan prövning på den grunden att besvären skulle ha kommit för sent till marknadsdomstolen.

Marknadsdomstolens beslut ska således upphävas och ärendet återvisas till marknadsdomstolen för ny handläggning.

Ärendet har avgjorts av justitieråden Matti Halén, Outi Suviranta, Anne Nenonen, Antti Pekkala och Maarit Lindroos. Föredragande Pasi Yli-Ikkelä.

Finlex ® är en offentlig och gratis internettjänst för rättsligt material som ägs av justitieministeriet.
Innehållet i Finlex produceras och upprätthålls av Edita Publishing Ab. Varken justitieministeriet eller Edita svarar för eventuella fel i innehållet i databaserna, för den omedelbara eller medelbara skada som orsakas av att felaktig information används eller för avbrott i användningen av eller andra störningar i Internet.