6.7.2010

I ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

1 Kilpailuviraston esitys

1.1 Vaatimukset

Kilpailuvirasto on markkinaoikeuteen 23.10.2007 saapuneessa esityksessä vaatinut, että markkinaoikeus määrää Kymen Puhelin Oy:lle 50.000 euron kilpailunrikkomismaksun.

1.2 Perusteet

1.2.1 Määräävän markkina-aseman väärinkäyttö

Kymen Puhelin Oy on ollut 1.1.1997?31.12.2002 kilpailunrajoituksista annetun lain (kilpailunrajoituslain) 3 §:n 2 momentissa (480/1992) tarkoitetussa määräävässä markkina-asemassa Kymen Puhelin Oy:n perinteisellä toimialueella kiinteän tilaajayhteysverkon vuokrauksen markkinoilla.

Kymen Puhelin Oy on käyttänyt sanottuna ajanjaksona määräävää markkina-asemaansa väärin soveltamalla kilpailunrajoituslain 7 §:n 4 kohdassa (480/1992) tarkoitettua kohtuutonta ja kilpailun rajoittamista ilmeisesti tarkoittavaa hinnoittelukäytäntöä.

Tilaajayhteyksien vuokrauksesta

Televerkon vuokrauksessa kilpaileville operaattoreille on useimmiten kyse kiinteän verkon tilaajayhteyksistä. Viestintämarkkinalain 2 §:n 10 kohdan mukaisesti tilaajayhteydellä tarkoitetaan kiinteän puhelinverkon osaa, joka on käyttäjän liittymän ja sellaisen laitteen välillä, jolla voidaan ohjata viestejä. Käytännössä määritelmä tarkoittaa esimerkiksi yhteyttä, jonka asiakkaan puoleinen pää on joko asiakkaan tiloissa tai sen niin sanotussa ristikytkentätelineessä. Tilaajayhteys yhdistää siten käyttäjän liittymän ja puhelinkeskuksen tai keskittimen. Yhteyden teknisellä toteuttamistavalla ei ole määritelmän kannalta merkitystä vaan oleellisia ovat yhteyden päätepisteitä ja viestien ohjaamattomuutta koskevat tunnusmerkit. Paikallisverkoissa yhteydet on yleensä rakennettu kuparisista johdoista, ja yksi tilaajayhteys muodostuu kahden johdon kuparijohtoparista.

Suomessa toimii 43 paikallisverkon operaattoria, jotka hallitsevat perinteisen toimialueensa tilaajayhteyksiä. Perinteisellä toimialueella tarkoitetaan sitä maantieteellistä aluetta, jolla kullakin paikallisoperaattorilla on ollut rajoitukseton oikeus teletoiminnan harjoittamiseen 31.12.1993 asti.

Tilaajayhteyksien avulla loppukäyttäjille tarjotaan esimerkiksi erilaisia puheensiirto- ja laajakaistayhteyspalveluja. Kiinteän puhelinverkon puheensiirtopalvelujen merkitys on Suomessa viime vuosina vähentynyt. Laajakaistayhteyksien kysyntä sen sijaan on kasvanut voimakkaasti. Laajakaistayhteyksiä loppukäyttäjille tarjoavat usein myös muut operaattorit kuin kunkin alueen perinteinen toimija. Tästä syystä tilaajayhteyksien saatavuuden merkitys on entisestään korostunut.

Tilaajayhteyksiä voidaan vuokrata paikallisverkon operaattoreilta joko O-laatuisina (Ordinary) tai S.O-laatuisina (Special Ordinary). O-laatuisella tilaajayhteydellä tarkoitetaan niin sanotun tavanomaisen laadun tilaajayhteyttä, joka vastaa laatutasoltaan puheliikenteeseen tarkoitettua johtoparia. S.O-laatuisella tilaajayhteydellä tarkoitetaan niin sanottua erikoislaadun tilaajayhteyttä, joka useimmin toteutetaan valikoidulla metallijohtimisen kaapelin johdinparilla. S.O-laatuinen tilaajayhteys on tarkoitettu nimenomaan dataliikenteen siirtoon esimerkiksi ADSL-menetelmällä. Myöhemmin myös O-laatuisia tilaajayhteyksiä on puheensiirtopalvelujen lisäksi alettu käyttää ADSL-siirtoon.

Laajakaistayhteyksien kysynnän kasvun myötä palveluoperaattorit ovat alkaneet vuokrata paikallisoperaattorilta paitsi tilaajayhteyksiä, myös tilaajayhteyden välityskykyä rinnakkaiskäyttöä varten. Tilaajayhteyden välityskykyä voidaan vuokrata tilanteessa, jossa loppuasiakkaalla on jo samaa tilaajayhteyttä koskeva voimassa oleva liittymäsopimus. Tällöin on mahdollista vuokrata tilaajayhteyden välityskykyä rinnakkaiskäyttöön laajakaistayhteyden toteuttamiseksi.

Tilaajayhteyksien vuokraus on välttämätöntä, jotta kilpailevat palveluoperaattorit voisivat tarjota palveluitaan tilaajayhteyksiä hallitsevan verkko-operaattorin perinteisellä toimialueella. Tilaajayhteyksiä hallitseva yritys voi teknisesti ja taloudellisesti hallita lähes kaikkien telepalveluiden tarjontaa.

Tilaajayhteyksien kysyntä tukkutasolla on johdettua kysyntää. Palveluoperaattoreiden tarve saada käyttöönsä tilaajayhteyksiä määräytyy sen mukaan, kuinka suuri on loppuasiakkaiden määrä.

Puheensiirtopalvelujen, yritysten puhe- ja dataratkaisujen toimittamisen sekä laajakaistaisten internetyhteyksien markkinoiden kilpailutilanteen kannalta on keskeistä, että kilpailevat palveluoperaattorit saavat tilaajayhteyksiä käyttöönsä kohtuullisin ehdoin. Mikäli kohtuuhintaisia tilaajayhteyksiä ei ole saatavilla, markkinat ovat kokonaisuudessaan alueen perinteisen toimijan hallussa eikä kilpailijoilla ole mahdollisuutta tarjota alueen loppukäyttäjille vaihtoehtoisia palveluita. Tilaajayhteyksien kohtuuhintainen ja syrjimätön saatavuus kannustaa myös kilpailevia operaattoreita investoimaan omiin verkkoratkaisuihin esimerkiksi DSL-verkon osalta.

Merkitykselliset tuotemarkkinat

Käsillä olevassa asiassa on kyse televerkon vuokrauksesta kilpaileville operaattoreille. Vuokrattavana tuotteena ovat kiinteän puhelinverkon tilaajayhteydet.

Jo rakennetun tilaajayhteysverkon korvaaminen uudella vastaavalla tilaajayhteysverkolla ei yleensä ole taloudellisesti mielekästä. Kilpailevien verkkojen rakentaminen on rajoittunut pääasiassa suuryritysten käyttöön tarkoitettujen 2 Mbit/s ja sitä suuremman kapasiteetin yhteyksiin. Tilaajayhteysverkon rakentamiskulut ovat niin huomattavat, että uuden teleyrityksen on taloudellisesti mielekästä lähteä tarjoamaan tilaajayhteyksiä ohi alueella toimivan perinteisen teleyrityksen ainoastaan sellaisille asiakkaille, joiden liikennemäärät ovat huomattavan suuria. Useimpien loppukäyttäjien, kuten yksityisasiakkaiden sekä pienten ja keskisuurten yritysasiakkaiden, liikennemäärät ovat niin pieniä, että tilaajayhteysverkon rakentamiseksi tarvittavia investointeja ei ole mahdollista saada kohtuullisen ajan kuluessa katettua odotettavissa olevalla tuotolla.

Ei ole olemassa vaihtoehtoista tekniikkaa, joka vastaisi ominaisuuksiltaan riittävästi kiinteää tilaajayhteysverkkoa. Tulevaisuudessa tilaajayhteysverkon korvaaminen vaihtoehtoisella tekniikalla saattaa olla mahdollista esimerkiksi kaapelitelevisioverkon, sähköverkon tai radiolinkillä toteutetun tilaajayhteyden avulla. Toistaiseksi markkinoilla ei kuitenkaan ole tarjolla riittävän täydellisiä substituutteja perinteiselle, metallijohtimien avulla toteutetulle tilaajayhteysverkolle. Nyt käsillä olevan tapauksen tarkastelu kohdistuu vuosille 1997–2002, jolloin korvaavia ratkaisuja ei ole ollut lainkaan saatavilla.

Euroopan yhteisöjen komissio on Deutsche Telekom AG:tä koskeneessa päätöksessään 21.5.2003 (EYVL 2003 L 263/9) pitänyt merkityksellisinä tukkutason markkinoina paikallisen televerkon käyttöoikeusmarkkinoita, jotka ovat muodostuneet tilaajajohtojen muodostamista loppuasiakasyhteyksistä. Komissio ei ole päätöksessään jakanut kapea- ja laajakaistapalveluja erillisiksi tuotemarkkinoiksi televerkon käyttöoikeusmarkkinoiden osalta.

Kilpailuneuvosto on tilaajayhteyshinnoittelua koskeneissa 18.5.2001 antamissaan päätöksissä dnro 150/690/1999, dnro 14/690/2000 ja dnro 15/690/2000 sekä korkein hallinto-oikeus vastaavasti 22.4.2002 antamissaan päätöksissä taltio 941 ja taltio 942 todennut, että tapauksissa merkitykselliset tuotemarkkinat ovat muodostuneet kiinteän tilaajayhteysverkon markkinoista lukuun ottamatta 2 Mbit/s tai sitä suuremman siirtokapasiteetin uushankinnoista käytävää investointikilpailua. Kilpailuneuvosto ja korkein hallinto-oikeus ovat todenneet, että kiinteiden tilaajayhteyksien markkinat eivät jakaudu toisistaan erillisiin suuryritysten, pienten ja keskisuurten yritysten ja kuluttajien markkinasegmentteihin.

Asiassa on siten pidettävä merkityksellisinä tuotemarkkinoina kiinteän tilaajayhteysverkon vuokrauksen markkinoita lukuun ottamatta 2 Mbit/s tai sitä suuremman siirtokapasiteetin uushankinnoista käytävää investointikilpailua. Merkityksellisille tuotemarkkinoille on katsottava kuuluvaksi sekä tilaajayhteyksien että niiden välityskyvyn vuokraus.

Merkitykselliset maantieteelliset markkinat

Merkitykselliset maantieteelliset markkinat ovat tilaajayhteyksien osalta jakautuneet Suomessa alueellisesti. Markkina-alueet noudattelevat pääasiallisesti kiinteitä paikallisia puhelupalveluja tarjoavien yritysten toimialuerajoja eli kiinteän puhelinverkon kattamaa aluetta.

Mikäli kilpaileva palveluoperaattori haluaa tarjota esimerkiksi laajakaista- tai puhelupalvelujaan kiinteän tilaajayhteysverkon välityksellä Kymen Puhelin Oy:n perinteisellä toimialueella, tilaajayhteydet tarvitaan juuri siltä alueelta. Kymen Puhelin Oy:n perinteisen toimialueen tilaajayhteyksiä ei ole mahdollista korvata jonkin toisen alueen tilaajayhteyksillä tai tilaajayhteystuotteilla. Kilpailu on siis alueellisesti rajoittunut kattamaan Kymen Puhelin Oy:n kiinteän puhelinverkon tilaajayhteydet.

Kilpailuneuvosto ja korkein hallinto-oikeus ovat edellä mainituissa päätöksissään katsoneet, että merkityksellisinä maantieteellisinä markkinoina oli pidettävä sitä toimialuetta, jolla kullakin yhtiöllä oli ollut rajoitukseton oikeus paikallisen teletoiminnan harjoittamiseen 31.12.1993 saakka. Euroopan yhteisöjen komission edellä mainitussa päätöksessä on todettu maantieteellisten markkinoiden kattavan sen alueen, jolle Deutsche Telekom AG oli aikaisemman yksinoikeutensa turvin rakentanut kattavan tilaajayhteysverkon.

Asiassa on siten pidettävä merkityksellisinä maantieteellisinä markkinoina aluetta, jolla Kymen Puhelin Oy:llä on ollut rajoitukseton oikeus paikallisen teletoiminnan harjoittamiseen 31.12.1993 saakka (jäljempänä Kymen Puhelin Oy:n perinteinen toimialue).

Kymen Puhelin Oy:n määräävä markkina-asema

Kymen Puhelin Oy:n tilaajayhteysverkko on pääosin rakennettu ennen 31.12.1993, jolloin sillä on ollut yksinoikeus teletoiminnan harjoittamiseen perinteisellä toimialueellaan.

Viestintäviraston linjauksista ilmenee, että Kymen Puhelin Oy:n markkinaosuus tilaajayhteyksien vuokrauksen markkinoilla sen perinteisellä toimialueella on säilynyt yli 95 prosentissa myös kilpailun vapautumisen jälkeen. Muut yritykset eivät ole rakentaneet maantieteellisesti kattavaa tilaajayhteysverkkoa Kymen Puhelin Oy:n perinteiselle toimialueelle. Liikenneministeriön sekä liikenne- ja viestintäministeriön vuosina 1997?2002 antamien huomattavaa markkinavoimaa koskevien päätösten mukaan Kymen Puhelin Oy:n markkinaosuus paikallisessa teletoiminnassa sen perinteisellä toimialueella on ollut yli 90 prosenttia koko mainitun ajanjakson.

Koska Kymen Puhelin Oy on ainoa yritys, jolla on koko sen perinteisen toimialueen kattava tilaajayhteysverkko, sillä on mahdollisuus hallita kilpailevien palveluoperaattorien pääsyä paikalliseen televerkkoon tällä alueella. Mikäli kilpailevat palveluoperaattorit haluavat tarjota esimerkiksi puheensiirto- tai laajakaistapalveluja Kymen Puhelin Oy:n perinteisellä toimialueella, niiden on välttämätöntä saada käyttöönsä paikallisverkon tilaajayhteyksiä. Kymen Puhelin Oy:n verkon kanssa päällekkäisen ja alueellisesti koko Kymen Puhelin Oy:n perinteisen toimialueen kattavan verkon rakentaminen ei ole taloudellisesti mielekästä. Kymen Puhelin Oy:n tilaajayhteysverkko muodostaa niin sanotun pullonkaulatekijän puheensiirto- ja laajakaistapalvelujen tarjoamiseksi sen perinteisellä toimialueella.

Kymen Puhelin Oy:llä on siten määräävä markkina-asema kiinteän tilaajayhteysverkon vuokrauksen markkinoilla sen perinteisellä toimialueella.

Tarkasteltavana oleva menettely

Kymen Puhelin Oy on myöntänyt tilaajayhteyksiensä vuokrista vuokrattujen yhteyksien kokonaismäärään perustuvia määräalennuksia. Alennus on myönnetty kulloinkin voimassa olleen vuokrahinnaston mukaisista yhteysvuokrista. 1.1.1997 voimaan tulleen hinnaston mukaiset määräalennukset oli porrastettu seuraavasti:

• alle 200 kappaletta / 0 prosenttia
• 201?500 kappaletta / 10 prosenttia
• 501?1.000 kappaletta / 20 prosenttia
• yli 1.001 kappaletta / 30 prosenttia.

Kymen Puhelin Oy:n mukaan annetut määräalennukset ovat perustuneet arvioituihin säästöihin, joita suuret volyymit tuovat laskutuksessa, verkonhallinnassa ja muussa ylläpitotoiminnassa. Määräalennusten porrastus on perustunut Kymen Puhelin Oy:n mukaan arvioon ulkoisen myynnin kustannusten suhteellisen osuuden pienenemisestä sitä mukaa kun asiakkaan vuokraamien yhteyksien määrä kasvaa.

Sanotut alennukset ovat olleet voimassa 31.12.2002 asti, jolloin Kymen Puhelin Oy on muuttanut alennusjärjestelmäänsä Viestintäviraston selvitettyä sen tilaajayhteyshinnoittelua. 1.1.2003 alkaen määräalennuksia on myönnetty vuokrattujen yhteyksien kappalemäärien perusteella seuraavasti:

• alle 200 kappaletta / 0 prosenttia
• 201?500 kappaletta / 2 prosenttia
• 501?1.000 kappaletta / 4 prosenttia
• yli 1.001 kappaletta / 6 prosenttia.

Viestintävirasto on 5.12.2002 antanut päätöksen dnro 313/933/2002 Kymen Puhelin Oy:n tilaajayhteyshinnoittelusta viestintämarkkinalain perusteella. Päätöksessä Viestintävirasto on arvioinut Kymen Puhelin Oy:n 1.1.2002 voimaan tulleen hinnaston tilaajayhteyshinnoittelua yhtiön esittämien kustannuslaskelmien pohjalta. Kyseisen hinnaston alennusperusteet olivat samat kuin 1.1.1997 voimaan tulleessa hinnastossa. Päätöksessään Viestintävirasto on todennut, että Kymen Puhelin Oy:n S.O-tilaajayhteyksistä perimät vuokrat olivat huomattavasti yhtiön osoittamia suoritekustannuksia korkeammat ja myönnettävät alennukset huomattavasti Kymen Puhelin Oy:n arvioimia kustannussäästöjä suuremmat. Viestintävirasto on todennut edelleen 1.1.2003 voimaan tulleen hinnaston tilaajayhteysmaksujen olevan kohtuullisia suoritekustannuksiin nähden sekä vuokrista annettavien määräalennusten olevan kohtuullisia vuokrausmääristä aiheutuviin kustannussäästöihin nähden.

Väärinkäyttö

Mikäli määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen myöntämät määräalennukset tai niiden porrastukset eivät perustu todellisiin kustannussäästöihin ja niiden tarkoituksena tai vaikutuksena on asiakkaiden syrjiminen, ne voivat olla määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä. Kiellettyjä ovat erityisesti sellaiset määräalennukset, jotka perusteettomasti vääristävät erikokoisten toimijoiden kilpailumahdollisuuksia. Määräalennuksia ei myöskään saa porrastaa siten, että niillä luodaan kannustin yksinostoihin määräävässä asemassa olevalta yritykseltä.

Käsillä olevassa asiassa Kymen Puhelin Oy:n 1.1.1997 käyttöön ottamien määräalennusperusteiden mukaisesti pienimmän alennuksen saaminen on edellyttänyt 201 yhteyden vuokraamista. Suurin alennus on edellyttänyt 1.001 yhteyden vuokraamista. Sanottujen alennusten vaikutuksia yritysten vuotuisiin kustannuksiin voidaan kuvata siten, että 201 yhteyden hinta on 38.134 euroa, ja alennus 3.813 euroa. 1.001 yhteyden hinta on 189.910 euroa, ja alennus 56.973 euroa (ostomäärät laskettu 1.1.2002 voimaan tulleen hinnaston mukaisista yhteysvuokrista).

Kymen Puhelin Oy on itse oman tilaajayhteysverkkonsa suurin käyttäjä. Esimerkiksi vuoden 2002 lopussa Kymen Puhelin Oy:n oman palveluoperaattorin käytössä oli 24.297 tilaajayhteyttä ja muille palveluoperaattoreille oli vuokrattu 307 tilaajayhteyttä.

Kymen Puhelin Oy on selvityksissään todennut, että kilpailevista palveluoperaattoreista ainoastaan yksi on saanut vuosien 2000?2002 aikana määräalennuksia, joiden suuruus on ollut 10 prosenttia. Muille palveluoperaattoreille ei ole myönnetty alennuksia, koska niiden ostomäärät ovat jääneet alle alimman alennusportaan.

Sinänsä on todennäköistä, että suurista ostomääristä kertyy kustannussäästöjä verkko-operaattorille. Kymen Puhelin Oy on kuitenkin porrastanut alennustaulukkonsa siten, että suurimmat alennukset on saanut vasta suurehkoista ostomääristä. Lisäksi suurin käytössä ollut alennusprosentti 30 on ollut huomattavan korkea. Koska Kymen Puhelin Oy:llä on ollut määräävä markkina-asema tilaajayhteyksien vuokrauksen markkinoilla sen perinteisellä toimialueella, sen tulee esittää alennuksilleen objektiiviset ja kilpailuoikeudellisesti hyväksyttävät perusteet.

Kymen Puhelin Oy:n esittämän mukaan määräalennukset ovat perustuneet arvioituihin säästöihin, joita suuret volyymit tuovat laskutuksessa, verkonhallinnassa ja muussa ylläpitotoiminnassa. Lisäksi Kymen Puhelin Oy on selvittänyt, että korkealla määräalennuksella on korvattu myös korkeista ostomääristä aiheutunutta liiketoimintariskin vähäisyyttä. Lisäksi Kymen Puhelin Oy:n mukaan sille on syntynyt säästöjä tilattujen yhteyksien tilauskäsittelyssä ja määrittelyssä, toimitettujen yhteyksien ylläpidossa, hallinnollisissa kuluissa, myynnissä ja markkinoinnissa, asiakaspalvelussa, laskutuksessa sekä luottokelpoisuuden todentamisessa silloin, kun yhteyksien tilaajana on ollut Kymen Puhelin Oy:n oma palveluoperaattori.

Kymen Puhelin Oy on esittänyt sen verkko-operaattorille eri toiminnoista aiheutuneita euromääräisiä kustannuksia. Se ei ole kuitenkaan millään tavoin tuonut esiin tai esittänyt laskelmia siitä, minkälaisia säästöjä sen erittelemissä kustannuserissä muodostuu yksittäisen asiakkaan ostomäärien kasvaessa.

Kymen Puhelin Oy on ilmoittanut Kilpailuvirastolle, että sen omalle palveluoperaattorille on ollut vuonna 2001 vuokrattuna 759 tilaajayhteyttä, vaikka yhtiö on aiemmin Kilpailuvirastolle toimittamansa vastineen liitteessä ilmoittanut Kymen Puhelin Oy:n oman palveluoperaattorin käytössä olleen vuonna 2001 yhteensä 25.712 tilaajayhteyttä. Kymen Puhelin Oy:n mukaan se ei ole voinut siten hyödyntää täysimääräisiä alennuksia laajakaistamarkkinoilla, koska täysimääräisen alennuksen saaminen on edellyttänyt 1.001 tilaajayhteyden vuokraamista.

Kymen Puhelin Oy:n julkisissa hinnastoissa ei kuitenkaan missään todeta, että määräalennuksia saisi ainoastaan laajakaistaliittymiä varten vuokratuista tilaajayhteyksistä. Täten sillä seikalla, että muut palveluoperaattorit kuin Kymen Puhelin Oy eivät käytännössä ole käyttäneet tilaajayhteyksiä muuhun kuin laajakaistakäyttöön, ei ole merkitystä. Koska Kymen Puhelin Oy:n omalla palveluoperaattorilla on ollut käytössä vuonna 2001 yhteensä 25.712 tilaajayhteyttä, sillä on Kymen Puhelin Oy:n julkisen operaattorihinnaston perusteella ollut oikeus täysimääräiseen alennukseen tilaajayhteyksien vuokramaksuista.

Kymen Puhelin Oy on myös vedonnut siihen, että sillä ei ole juridisesti erillistä palveluoperaattoria. Tällä ei ole merkitystä, koska Kymen Puhelin Oy:llä on joka tapauksessa erilliset liiketoimintayksiköt verkko- ja palveluliiketoiminnan harjoittamista varten.

Kymen Puhelin Oy:n tilaajayhteyshinnoittelua on arvioitava yhtiön julkisen operaattorihinnaston pohjalta. Samaan on päätynyt kilpailuneuvosto tapauksen dnro 6/359/1996 osalta päätöksessään 24.10.2007, jonka korkein hallinto-oikeus on vahvistanut päätöksellään 11.11.1998 taltio 2498.

Kymen Puhelin Oy on lisäksi aiemmin todennut Kilpailuvirastolle sen palveluoperaattorin saaneen 30 prosentin määräalennuksen tilaajayhteyksiensä vuokramaksuista. Kymen Puhelin Oy:n tuolloin voimassa olleen operaattorihinnaston mukaisesti 30 prosentin määräalennuksen saaminen on edellyttänyt vähintään 1.001 tilaajayhteyden vuokraamista.

Kymen Puhelin Oy on käyttänyt yhteyksien kuukausivuokrista myönnettävien määräalennusten ja niiden porrastusten perusteina kustannuksia, joita aiheutuu tilattujen yhteyksien tilauskäsittelystä ja määrittelystä. Tällaiset kustannukset ovat kuitenkin Kilpailuviraston käsityksen mukaan kertaluonteisia. Lisäksi Kymen Puhelin Oy on eri kustannusryhmien osalta selvittänyt, kuinka paljon yksittäisestä vuokratusta yhteydestä muodostuu kussakin ryhmässä kustannuksia. Selvityksissään Kymen Puhelin Oy ei ole kuitenkaan millään tavoin esittänyt, että nämä kustannukset laskisivat olennaisesti vuokrattujen yhteysmäärien kasvaessa. Suurimman ja pienimmän määräalennuksen ero Kymen Puhelin Oy:n hinnastossa on ollut 20 prosenttiyksikköä. Kymen Puhelin Oy ei ole esittänyt mitään laskelmia siitä, mihin näin jyrkkä alennusprosenttien porrastus on perustunut.

Kymen Puhelin Oy:n kustannusarvioiden epäloogisuutta kuvastaa osaltaan myös se, että Kymen Puhelin Oy on joutunut arvioimaan tilaajayhteyksien kokonaismyynnin kustannukset saamiensa myyntitulojen perusteella käyttäen apuna oletettua tuottoprosenttia. Kymen Puhelin Oy on lisäksi todennut laskeneensa mainitut kustannukset sillä olettamuksella, että tuottoprosentti on 12. Tällaiset kustannusarvioissa esiintyvät oletukset vahvistavat käsitystä siitä, että Kymen Puhelin Oy ei ole käyttänyt ennen 1.1.2003 voimassa olleiden alennusjärjestelmiensä pohjana todellisia kustannuslaskelmia. Lisäksi Kymen Puhelin Oy on tehnyt esittämänsä kustannussäästölaskelmat vuonna 2001 pelkästään laajakaistakäyttöön vuokrattujen tilaajayhteyksien määrän pohjalta. Tämä on ristiriitaista, kun otetaan huomioon, että hinnaston perusteella myönnetyt määräalennukset ovat perustuneet vuokrattujen tilaajayhteyksien määrään niiden käyttötarkoituksesta riippumatta.

Kymen Puhelin Oy on kohdistanut suurimmat alennuksensa vasta suurehkoihin ostomääriin. Kilpailuviraston käsityksen mukaan kustannussäästöt syntyvät jo suhteellisen pienistä ostomääristä. Esimerkiksi useamman yhteyden yhteislaskutuksesta syntyvät säästöt ovat suhteellisesti suurimmat jo muutaman yhteyden kohdalla, koska säästöjä syntyy kertaluonteisissa kustannuksissa kuten postituksessa ja tulostuksessa. Tämän ovat todenneet myös kilpailuneuvosto ja korkein hallinto-oikeus edellä mainituissa päätöksissään. Lisäksi Viestintävirasto on todennut Kymen Puhelin Oy:n määräalennusten ennen 1.1.2003 olleen huomattavasti sille aiheutuneita kustannussäästöjä suurempia.

Kymen Puhelin Oy:n 1.1.1997 käyttöön ottamat määräalennusten porrastukset eivät siten ole vastanneet Kymen Puhelin Oy:lle aiheutuneita kustannussäästöjä. Samoin Kymen Puhelin Oy:n myöntämä 30 prosentin alennus yli 1.001 yhteyden vuokraamisesta ei ole vastannut Kymen Puhelin Oy:lle aiheutuneita kustannussäästöjä.

Kymen Puhelin Oy:n alennustaulukoiden porrastuksen voidaan katsoa kilpailuneuvoston ja korkeimman hallinto-oikeuden edellä mainituissa päätöksissä käsiteltyjen tapausten kaltaisesti suosineen yhtiötä itseään. Alennustaulukot ovat myös sanottuja tapauksia vastaavasti kasvattaneet kustannuseroa Kymen Puhelin Oy:n ja sen kilpailijoiden välillä, mikä on entisestään heikentänyt kilpailevien operaattoreiden hintakilpailukykyä.

Kymen Puhelin Oy ei ole pystynyt täyttämään näyttövelvollisuuttaan ja esittämään kilpailuneuvoston ja korkeimman hallinto-oikeuden oikeuskäytännön edellyttämällä tavalla selvitystä, joka todentaisi alennusperusteiden kilpailuoikeudellisen hyväksyttävyyden.

Kymen Puhelin Oy:n määräalennuksilla on ollut syrjiviä vaikutuksia. Kymen Puhelin Oy on ollut itse oman verkkonsa suurin käyttäjä. Myönnetyt määräalennukset on porrastettu kustannusvastaamattomasti ja suurin alennusprosentti on ollut kohtuuttoman korkea, jolloin Kymen Puhelin Oy:n oma palveluoperaattori on saanut perusteetonta etua suurista ostomääristään. Tämä on vaikeuttanut entisestään kilpailevien palveluoperaattoreiden mahdollisuuksia toimia Kymen Puhelin Oy:n perinteisellä toimialueella. Kymen Puhelin Oy:n oma palveluoperaattori on saanut ostomääriensä perusteella kulloisenkin alennustaulukon mukaisen suurimman mahdollisen alennuksen. Alennustaulukkojen porrastuksesta johtuen kilpailevilla palveluoperaattoreilla ei käytännössä ole ollut mahdollisuutta yltää täysiin alennuksiin oikeuttaviin ostomääriin.

Tällainen hinnoittelukäytäntö on johtanut siihen, että Kymen Puhelin Oy:n oma palveluoperaattori on saanut merkittävän kustannusedun verrattuna kilpaileviin palveluoperaattoreihin. Kilpailuoikeudellisesti kyse on kilpailijoiden kustannusten nostattamisesta. Kymen Puhelin Oy:n tilaajayhteyshinnoittelu on entisestään heikentänyt kilpailevien palveluoperaattorin hintakilpailukykyä lopputuotemarkkinoilla niiden kohtaamien korkeampien kustannusten vuoksi.

Kymen Puhelin Oy:n oman palveluoperaattorin saamat alennukset ovat antaneet sille mahdollisuuden hinnoitella tilaajayhteyksien avulla vähittäismarkkinoilla tarjottavat palvelut kilpailijoita matalammalle tasolle. Tällaisia vähittäismarkkinoilla tarjottavia palveluita ovat paitsi laajakaistaiset internetyhteydet, myös muun muassa yritysasiakkaiden puhe- ja dataratkaisut.

Kilpailuviraston esitykseen on sisältynyt arvio Kymen Puhelin Oy:n oman palveluoperaattorin vuoden 2001 aikana määräalennusten muodossa saamasta perusteettomasta hyödystä. Kilpailuviraston esityksessä on laskettu Kymen Puhelin Oy:n oman palveluoperaattorin saamat alennukset kyseisenä aikana voimassa olleen hinnaston mukaan ja verrattu niitä siihen, millaiset alennukset palveluoperaattori olisi saanut, mikäli samaan aikaan voimassa olisivat olleet 1.1.2003 voimaan tulleen hinnaston mukaiset alennusperusteet. Laskelmissa on käytetty jakaumaa, jonka mukaan Kymen Puhelin Oy:n oman palveluoperaattorin käytössä olevista tilaajayhteyksistä 759 oli toteutettu S.O-laadulla ja loput O-laadulla.

Kymen Puhelin Oy:n oman palveluoperaattorin on näin arvioitu saaneen tilaajayhteysvuokristaan alennusta vuoden 2001 aikana yhteensä noin 1,4 miljoonaa euroa verrattuna alennukseen 1.1.2003 voimaan tulleessa alennusjärjestelmässä yhteensä noin 0,4 miljoonaa euroa. Kymen Puhelin Oy:n oman palveluoperaattorin kustannusvastaamattomista ja syrjivästi porrastetuista määräalennuksista saama euromääräinen hyöty on siten esimerkiksi vuoden 2001 aikana ollut noin miljoona euroa.

Kymen Puhelin Oy:n tilaajayhteyshinnoittelulla on ollut vahingollisia vaikutuksia sen oman palveluoperaattorin kanssa kilpaileville palveluoperaattoreille, koska Kymen Puhelin Oy:n tilaajayhteyshinnoittelu ei ole mahdollistanut kaikilta osin kilpailevaa tarjontaa sen perinteisellä toimialueella. Erityisesti laajakaistaisten internetyhteyksien vähittäismarkkinoilla kilpailevat palveluoperaattorit ovat joutuneet tarkoin harkitsemaan, millä maantieteellisillä alueilla ne tarjoavat palveluitaan. Koska tällaisessa liiketoiminnassa taloudelliset toimintamarginaalit ovat pienehköjä, paikallisen verkko-operaattorin hinnoitteluratkaisut vaikuttavat merkittävästi kilpailevien palveluoperaattoreiden toimintamahdollisuuksiin. Tässä tapauksessa Kymen Puhelin Oy on rakentanut omaa palveluoperaattoriaan selvästi suosivan alennusjärjestelmän, joka on ollut omiaan heikentämään kilpailevien palveluoperaattoreiden toimintamahdollisuuksia alueella ja siten vähentämään niiden tuomaa kilpailupainetta.

ADSL-tekniikalla toteutettujen laajakaistaisten internetyhteyksien markkinoille on ominaista se, että kilpailevat palveluoperaattorit aluksi vuokraavat kaikki yhteyden toteuttamiseksi tarvittavat tukkutuotteet alueen perinteiseltä toimijalta. Saavutettuaan riittävän asiakasmassan kilpailevat operaattorit alkavat usein myös investoida omiin verkkoratkaisuihinsa, jotka mahdollistavat tuotteiden erilaistamisen ja myös vaihtoehtoisten tukkutuotteiden tarjonnan muille alueella toimiville palveluoperaattoreille. Tämä on omiaan lisäämään kilpailua alueella, millä taas on positiivisia vaikutuksia loppuasiakastuotteiden laatu- ja hintakehitykseen. Kymen Puhelin Oy:n omaa palveluoperaattoria suosiva tilaajayhteyshinnoittelu on ollut omiaan hidastamaan tätä markkinakehitystä Kymen Puhelin Oy:n perinteisellä toimialueella.

Kymen Puhelin Oy:n tilaajayhteyshinnoittelun vahingolliset vaikutukset ovat ilmenneet myös kilpailevien palveluoperaattorien maksamina ylikorkeina tilaajayhteysvuokrina suhteessa Kymen Puhelin Oy:n omaan palveluoperaattoriin niissä tilanteissa, joissa kilpailijat ovat päättäneet tarjota palveluitaan Kymen Puhelin Oy:n perinteisellä toimialueella. Tästä on aiheutunut kilpaileville palveluoperaattoreille Kymen Puhelin Oy:n palveluoperaattoria huomattavasti alhaisempia katteita johtuen kustannusvastaamattomista ja syrjivästi porrastetuista tilaajayhteysvuokrien määräalennuksista.

Kymen Puhelin Oy on omalla perinteisellä toimialueellaan harjoittanut teletoimintaa yksinoikeudella 31.12.1993 saakka, jolloin se on saanut rakentaa oman tilaajayhteysverkkonsa alueelle kilpailulta suojattuna. Kymen Puhelin Oy:lle on myös syntynyt laaja asiakaspohja aikana, jolloin sillä on ollut mahdollisuus harjoittaa teletoimintaa sen perinteisellä toimialueella ilman kilpailevia teleoperaattoreita. Markkinoille pyrkivä kilpaileva operaattori on siis kohdannut tilanteen, jossa se on riippuvainen Kymen Puhelin Oy:ltä vuokrattavista tilaajayhteyksistä. Lisäksi käytännössä kaikilla potentiaalisilla asiakkailla on jo olemassa oleva asiakassuhde Kymen Puhelin Oy:n kanssa. Tällaisissa markkinoille pääsyn näkökulmasta hyvin haastavissa olosuhteissa pienilläkin kilpailijoiden kilpailukykyä heikentävillä toimenpiteillä on markkinoille pääsylle ja siellä kilpailemiselle huomattavaa merkitystä.

Kymen Puhelin Oy on selvittänyt, että vuoden 2000 lopussa se oli vuokrannut kilpaileville palveluoperaattoreille yhteensä 207 tilaajayhteyttä tai sen yläkaistaa. Vastaava luku vuoden 2001 lopussa oli 255 kappaletta ja vuoden 2002 lopussa 307 kappaletta. Vuoden 2003 lopussa kilpaileville palveluoperaattoreille oli vuokrattuna yhteensä 675 tilaajayhteyttä tai sen yläkaistaa ja vuoden 2004 lopussa jo 1.587 tilaajayhteyttä tai sen yläkaistaa. Vuokrattujen tilaajayhteyksien määrä on siten lähtenyt merkittävään kasvuun vuodesta 2003 lähtien Kymen Puhelin Oy:n perinteisellä toimialueella. Vaikka mainittu kehitys on johtunut laajakaistaisten internetyhteyksien kysynnän kasvusta, on myös Kymen Puhelin Oy:n tilaajayhteyshinnoittelun ja alennusperusteiden muuttuminen kilpaileville palveluoperaattoreille suotuisammaksi ollut omiaan vaikuttamaan edellä kuvattuun kehitykseen.

Arvioitaessa Kymen Puhelin Oy:n menettelyn moitittavuutta tulee huomioida myös se, että Kymen Puhelin Oy on jatkanut syrjivien alennuskäytäntöjen soveltamista kilpailuneuvoston ja korkeimman hallinto-oikeuden edellä mainituista tilaajayhteyshinnoittelua koskevista päätöksistä huolimatta. Kymen Puhelin Oy:n 1.1.1997 käyttöön ottamat määräalennukset ovat olleet voimassa 31.12.2002 asti. Kymen Puhelin Oy on muuttanut alennuskäytäntöjään vasta Viestintäviraston puututtua asiaan. Lisäksi kilpailuneuvosto on edellä mainitussa päätöksessään 24.10.1997 todennut, että kielletyn alennuksen tunnusmerkistö täyttyy jo sillä, että määräävässä asemassa olevan yrityksen julkistetussa hinnoittelussa on kiellettyjä ehtoja.

Kilpailuneuvosto ja korkein hallinto-oikeus ovat edellä mainituissa tilaajayhteyshinnoittelua koskeneissa päätöksissään arvioineet yritysten hinnoittelujärjestelmiä kokonaisuutena. Samalla tavalla arvioiden Kilpailuvirasto pitää Kymen Puhelin Oy:n alennusjärjestelmää kokonaisuutena kilpailunrajoituslain 7 §:n (480/1992) vastaisena. Kymen Puhelin Oy ei ole pystynyt perustelemaan myöntämiään määräalennuksia ostomääristä aiheutuvilla kustannussäästöillä. Lisäksi alennuksilla on ollut syrjiviä vaikutuksia siten, että alennuksista saatu hyöty on kanavoitunut lähes täysimääräisesti Kymen Puhelin Oy:n omalle palveluoperaattorille sen ollessa yhtiön verkon ylivoimaisesti suurin käyttäjä.

Kymen Puhelin Oy:n määräalennukset ja niiden porrastukset eivät siten ole perustuneet todellisiin kustannussäästöihin ja niillä on ollut selkeitä syrjiviä vaikutuksia. Näin ollen Kilpailuvirasto on katsonut, että Kymen Puhelin Oy:n tilaajayhteyshinnoittelua ajalla 1.1.1997?31.12.2002 on pidettävä kilpailunrajoituslain 7 §:n 4 kohdassa (480/1992) tarkoitettuna kohtuuttomana ja kilpailun rajoittamista ilmeisesti tarkoittavana hinnoittelukäytäntönä.

1.2.2 Seuraamusmaksu

Kymen Puhelin Oy:n markkinaosuus tilaajayhteyksien vuokrauksen markkinoilla sen perinteisellä toimialueella on ollut Viestintäviraston markkina-analyysin mukaan edelleen 31.12.2005 yli 95 prosenttia.

Koska Kymen Puhelin Oy on lähes monopoliasemassa tilaajayhteyksien vuokrauksen markkinoilla sen perinteisellä toimialueella ja koska tilaajayhteys on telemarkkinoilla niin sanotun pullonkaulahyödykkeen asemassa, on erityisen tärkeää, että Kymen Puhelin Oy ei tilaajayhteyksien vuokrauksen markkinoilla käytä keinoja, joilla se pyrkii rajoittamaan tai estämään kilpailevaa tarjontaa lopputuotemarkkinoilla. Nyt käsillä olevassa tapauksessa Kymen Puhelin Oy:n tilaajayhteyshinnoittelu on merkittävästi estänyt kilpailevien palveluiden tarjontaa lopputuotemarkkinoilla.

Kymen Puhelin Oy:llä voidaan Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä lausuttujen periaatteiden mukaisesti katsoa olleen erityinen vastuu siitä, että sen tilaajayhteyshinnoittelu ei vaaranna aitoa ja vääristymätöntä kilpailua markkinoilla. Kymen Puhelin Oy:n vastuuta varmistua tilaajayhteyshinnoittelunsa lainmukaisuudesta lisäävät vuonna 2001 annetut kilpailuneuvoston paikallisten puhelinyhtiöiden tilaajayhteyshinnoittelua ja alennuskäytäntöjä koskeneet päätökset.

Kymen Puhelin Oy on tiennyt olevansa määräävässä markkina-asemassa tilaajayhteyksien vuokrauksen markkinoilla, jolloin yrityksen on omasta aloitteestaan tullut sopeuttaa toimintansa vastaamaan kilpailunrajoituslain asettamia vaatimuksia. Kymen Puhelin Oy on jatkanut alennuskäytäntöjensä soveltamista, vaikka se on ollut tietoinen edellä mainituista kilpailuneuvoston ja korkeimman hallinto-oikeuden tilaajayhteyshinnoittelua koskevista päätöksistä.

Lisäksi Kilpailuvirasto on 24.6.2002 lähettänyt kaikille Suomen teleyrityksille kirjeen, jossa Kilpailuvirasto kuvailee velvoitteita, joita määräävässä markkina-asemassa olevalla teleyrityksellä on.

Kymen Puhelin Oy:n alennuskäytäntö on muodostanut kilpailunrajoituksen, jolla on ollut sen oman palveluoperaattorin kanssa kilpailevien palveluoperaattoreiden toimintaa haittaavia vaikutuksia. Vaikutukset ovat ilmenneet kilpailijoiden kohtaamina korkeampina kustannuksina, jotka ovat muodostuneet tilaajayhteyksien vuokrista. Huomionarvoisia ovat erityisesti suurista ostomääristä saadut huomattavat alennukset. Käytännössä kyse on ollut kilpailijoiden kustannusten nostattamisesta, sillä Kymen Puhelin Oy:n oma palveluoperaattori on ainoa operaattori, joka on yltänyt alennukset oikeuttaviin ostomääriin. Kymen Puhelin Oy:n oman palveluoperaattorin määräalennuksina saama hyöty on ollut esimerkiksi vuonna 2001 arviolta miljoona euroa.

Kymen Puhelin Oy:n menettelyn vahingollisuutta arvioitaessa tulee ottaa huomioon, että se on pyrkinyt tilaajayhteyshinnoittelullaan vääristämään kilpailuolosuhteita tilanteessa, jossa lopputuotemarkkinoilla kysyntä on alkanut voimakkaasti kasvaa. Menettelyn vahingolliset vaikutukset ovat kohdistuneet yhtiön toimialueelle pyrkiviin palveluoperaattoreihin, joiden on ollut välttämätöntä vuokrata Kymen Puhelin Oy:n tilaajayhteyksiä ADSL-laajakaistaliittymien tarjoamiseksi loppukäyttäjille. Vahingolliset vaikutukset ovat ilmenneet syrjivästi ja kustannusvastaamattomasti porrastettujen määräalennusten aiheuttamana kustannuserona Kymen Puhelin Oy:n oman palveluoperaattorin ja kilpailevien palveluoperaattoreiden välillä. Tämä kustannusero on rajoittanut kilpailevien palveluoperaattoreiden mahdollisuuksia kilpailla Kymen Puhelin Oy:n palveluoperaattorin kanssa paitsi laajakaistaisten internetyhteyksien vähittäismarkkinoilla, myös muun muassa yritysasiakkaiden puhe- ja dataratkaisujen toteuttamisen markkinoilla. Kymen Puhelin Oy on luopunut kilpailua rajoittavista alennuskäytännöstä vasta Viestintäviraston puututtua asiaan.

Kilpailunrajoituksen vahingollisuutta korostaa se, että tilaajayhteys on niin sanottu pullonkaulatuote, joka on välttämätön palveluiden tarjoamiseksi kiinteässä puhelinverkossa. Rajoittamalla kilpailevien operaattoreiden pääsyä kiinteän puhelinverkon tilaajayhteyksiin on mahdollista rajoittaa kilpailua useilla vähittäistason markkinoilla.

Kilpailuvirasto on siten katsonut, että seuraamusmaksun määrääminen käsillä olevassa tapauksessa on välttämätöntä.

2 Kymen Puhelin Oy:n vastaus

2.1 Vaatimukset

Kymen Puhelin Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää Kilpailuviraston esityksen. Toissijaisesti Kymen Puhelin Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää pienemmän, enintään 10.000 euron seuraamusmaksun.

Kymen Puhelin Oy on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Kilpailuviraston korvaamaan Kymen Puhelin Oy:n oikeudenkäyntikulut 8.950 eurolla korkoineen.

2.2 Perusteet

Määräävä markkina-asema

Tilaajayhteyksiä on vuokrattu ajanjaksolla 1997?2002 tukkutasolla lähes yksinomaan laajakaistaisten yhteyksien tarjontaa varten. Kymen Puhelin Oy on sen sijaan käyttänyt tilaajayhteyksiä kyseisenä jaksona myös perinteisten lankapuhelinratkaisujen toteutukseen. Tukkutasolla kilpailevien operaattoreiden kilpailevat puheratkaisut ovat perustuneet muuhun kuin tilaajayhteyden vuokraamiseen. Kyse ei ole ollut tilaajayhteyksien hinnoittelusta, hinnoittelumekanismeista tai niiden vuokrausehdoista vaan siitä, että kilpailevat operaattorit ovat perustaneet kilpailevat puheratkaisunsa ensisijaisverkkoratkaisuihin, eivät niinkään tilaajayhteyden vuokraamiseen.

Ensisijaisverkkoratkaisu on teknisesti tilaajayhteyden vuokraamista huomattavasti käytännöllisempi ja yksinkertaisempi keino toteuttaa kilpailevat puheratkaisut. Ensisijaisverkkoratkaisuja käyttämällä kilpaileva operaattori ei vuokraa tilaajayhteyttä vaan verkkoa hallitseva operaattori perii tilaajayhteyden käytöstä maksua suoraan käyttäjältä perusmaksun muodossa. Ensisijaisverkkoratkaisuilla on käytännössä kilpailutettu puhelut.

Asian kilpailuoikeudellisessa arvioinnissa tulisikin väitetyn kilpailuoikeudellisen väärinkäytöksen osalta erottaa tukkutasolla tilaajayhteyden käyttö puhekäyttöön ja laajakaistaiseen ADSL-käyttöön. Ainoastaan tekemällä tämä erottelu voidaan arvioida väitettyä kilpailunrajoituslain vastaista toimintaa ja mahdollisesti siitä kilpailulle ja kilpailijoille aiheutuvia hyötyjä ja haittoja. Kilpailuvirasto on laskenut alennusjärjestelmän hyödyt Kymen Puhelin Oy:n omalle palveluoperaattorille kaikista sen käytössä olevista tilaajayhteyksistä, mutta kilpailuoikeudellisesti merkittävää on tilaajayhteyksien vuokraaminen laajakaistaisten yhteyksien käyttöä varten.

Kilpailuvirasto on esityksessään määritellyt merkitykselliset markkinat. Asian arvioimisen kannalta merkityksellistä on kuitenkin lopputuotemarkkina eli tilaajayhteyksien, erityisesti sen välityskyvyn (niin sanottu yläkaista) avulla tarjottavat palvelut operaattoreiden loppuasiakkaille. Väitettyjä haitallisia kilpailuvaikutuksia voidaan arvioida vain markkinalla, jolla väitetyllä kilpailunrajoituksella on ylipäänsä voinut olla todellisia haitallisia vaikutuksia. Tällainen markkina on kiistämättä ADSL-vähittäismarkkina.

Perinteisen kiinteän puhelinverkon puhelinpalveluiden markkina ei ole merkityksellinen markkina arvioitaessa väitettyä haitallista kilpailuvaikutusta, koska kyseinen markkina on menettänyt edellä mainitun lisäksi vaikutustaan matkapuhelinmarkkinoiden voimakkaan kehittymisen myötä. Kilpailijat ovat alalla toteuttaneet kilpailevia kiinteän puhelinverkon lankapuhelintuotteita toisten teleyritysten verkoissa lähes yksinomaan ensisijaisverkkoratkaisujen avulla. Vain joidenkin suurasiakkaiden osalta kilpailijat ovat saattaneet vuokrata tilaajayhteyttä paikalliselta kiinteää puhelinverkkoa hallitsevalta teleyritykseltä omien lankapuhelinratkaisujen toteuttamiseksi. Ensisijaisverkkoratkaisun toteuttaminen on ollut riippumaton tilaajayhteyksien hinnoittelusta ja mahdollisista myönnetyistä määräalennuksista.

Näin ollen puheena olevan tapauksen kilpailuoikeudellisia vaikutuksia on arvioitava ADSL-markkinalla. Kymen Puhelin Oy:n alennuskäytännön taloudellisia vaikutuksia on arvioitava niiden tilaajayhteyksien ja yläkaistojen osalta, joita on käytetty nimenomaan tukkutasolla ADSL-tuotteiden toimitukseen.

Kymen Puhelin Oy:llä ei muutoin ole huomauttamista Kilpailuviraston tekemään markkina-analyysiin tilaajayhteysmarkkinoista ja merkityksellisestä maantieteellisestä markkinasta. Kymen Puhelin Oy ei myöskään kiistä määräävää markkina-asemaansa tilaajayhteystuotteiden markkinoilla.

Väärinkäyttö

Kymen Puhelin Oy on pitänyt selvänä, että kilpailuoikeudellisesti sallittavat alennukset on pystyttävä perustelemaan laskelmilla. Kymen Puhelin Oy on kiistatta ilmoittanut Kilpailuvirastolle ne säästöt, jotka syntyvät tilaajayhteystuotteiden vuokraamisesta yksittäisen asiakkaan ostomäärien kasvaessa. Kymen Puhelin Oy on toimittanut Kilpailuvirastolle tiedot, joiden perusteella määräalennustaulukko on vastannut vuokrattavien yhteyksien määrän kasvaessa syntyvää säästöä.

Kymen Puhelin Oy on ilmoittanut kustannuksen, joka on syntynyt tilanteessa, jossa määräalennuksia ei myönnettäisi verrattuna tilanteeseen, jossa niitä myönnetään. Kymen Puhelin Oy:n kustannuslaskelmia ei myöskään voida pitää epäloogisina, koska käytetty tuottoprosentti vastaa täysin Viestintäviraston käyttämää tuottoprosenttia kustannuslaskennassa sitoutuneen pääoman osalta.

Kilpailuviraston esittämät alennusmäärät ovat oikeat, mutta Kymen Puhelin Oy:n mukaan on kiinnitettävä huomiota vain siihen, mikä on ollut alennuskäytännön taloudellinen merkitys merkityksellisillä loppuasiakasmarkkinoilla ja ovatko alennukset mitenkään suosineet Kymen Puhelin Oy:n omaa palveluoperaattoria tällä markkinalla.

Kilpailuviraston esityksestä saa virheellisesti sen kuvan, että Kymen Puhelin Oy:llä olisi vuonna 2001 ollut kilpailullisesti merkityksellisiä markkinoita varten vuokrattuna yhteensä 25.712 tilaajayhteyttä ja että Kymen Puhelin Oy olisi näistä määristä syntyvää alennuskokonaisuutta käyttänyt hyväkseen kehittyvillä laajakaistamarkkinoilla. Kymen Puhelin Oy:n omalla palveluoperaattorilla oli kuitenkin tuolloin vuokrattuna laajakaistayhteyksiä varten 759 tilaajayhteyttä. Kymen Puhelin Oy ei ole näillä laajakaistayhteyksiin vuokratuilla tilaajayhteyksillä voinut synnyttää sellaista kustannushyötyä, jolla se olisi voinut vaikuttaa itseään suurempien kilpailijoiden kilpailumahdollisuuksiin laajakaistamarkkinoilla. Kymen Puhelin Oy ei edes itse ole pystynyt hyödyntämään niiden tilaajayhteyksien osalta, joita on käytetty laajakaistayhteyksien tuottamiseen, täysimääräisesti saatavia alennuksia, koska täysimääräisen alennuksen saaminen on edellyttänyt 1.001 tilaajayhteyden vuokraamista. Käsillä olevaa asiaa ei voida arvioida pelkästään tilaajayhteysmarkkinana, koska merkityksellistä on ainoastaan tilaajayhteyksien käyttötarkoitus ja niiden todellinen käyttö loppuasiakasmarkkinalla, jolla kilpailuvaikutus yksinomaan ilmenee.

Kymen Puhelin Oy ei ole hinnoitellut vähittäismarkkinoilla omia tuotteitaan alhaisemmalle tasolle kuin kilpailijansa.

Kilpailuviraston laskelma Kymen Puhelin Oy:n saamasta hyödystä on edellä esitetty huomioiden väärä. Lisäksi laskelmassa jakauma O-laadun ja S.O-laadun välillä on väärä, koska esimerkiksi vuonna 2001 vain 759 tilaajayhteyttä on ollut vuokrattuna omalle palveluoperaattorille laajakaistatuotteessa käytettäväksi.

Kymen Puhelin Oy:n kanssa kilpailevat operaattorit eivät ole maksaneet ylikorkeita tai edes korkeita tilaajayhteysvuokria suhteessa Kymen Puhelin Oy:n omaan palveluoperaattoriin, koska vuokrattuja yhteyksiä laajakaistatuotteen toimittamista varten on Kymen Puhelin Oy:llä itsellään ollut esimerkiksi vuonna 2001 vain 759 kappaletta kun taas samana ajankohtana kilpailijoille oli vuokrattu tilaajayhteyksiä tai niiden yläkaistoja merkityksellisiä markkinoita varten 255 kappaletta. Vuonna 2000 kilpailijoille oli vuokrattu 207 tilaajayhteyttä, vuoden 2002 lopulla 307 tilaajayhteyttä, vuoden 2003 lopulla 675 tilaajayhteyttä tai sen yläkaistaa ja vuoden 2004 lopulla 1.587 tilaajayhteyttä tai sen yläkaistaa.

Vuokrauskehityksellä ja alennuskäytäntöjen muuttumisella ei ole ollut mitään tekemistä keskenään. Kasvu on johtunut yleisestä laajakaistaisten internetyhteyksien kysynnän kasvusta. Kymen Puhelin Oy:n laajakaistayhteyksien määrän kehitys on pitkälti vastannut valtakunnallista kehitystä.

Kymen Puhelin Oy:n mukaan laajakaistaliittymien määrä Suomessa on valtakunnallisesti kehittynyt siten, että vuonna 2000 Suomessa on ollut yhteensä noin 10.000 laajakaistaliittymää, vuonna 2001 noin 61.500 laajakaistaliittymää ja vuonna 2002 jo noin 274.700 laajakaistaliittymää. Vuosituhannen alun nopeaa kehitystä on Kymen Puhelin Oy:n mukaan selittänyt muun ohella liittymien kysynnän kasvu erityisesti suurissa taajamissa kuten Helsingissä, Oulussa, Tampereella ja Jyväskylässä.

Ajanjaksolla, jota Kilpailuviraston esitys koskee, ovat kilpailijoiden ja Kymen Puhelin Oy:n laajakaistatuotteiden loppuasiakashinnat olleet täysin identtiset. Kymen Puhelin Oy ei ole myynyt laajakaistatuotteita asiakkailleen halvemmalla kuin kilpailijansa. Loppuasiakashinnat ovat seuranneet toisiaan vuoden 2000 jälkeen Kymen Puhelin Oy:n loppuasiakashinnan ollessa välillä ja kilpailijan loppuasiakashinnan välillä halvempi.

Niillä rinnakkaisilla markkinoilla, joilla tilaajayhteystuotteita on käytetty, kilpailua on syntynyt. Velvollisuutta kilpailun erityiseen varmistamiseen kiinteän lankaverkon puhemarkkinoilla tilaajayhteyshinnoittelun kautta ei ole voinut edes olla, koska kilpailu kiinteän lankapuhelinverkon loppuasiakasmarkkinoilla on muodostettu teknisesti mielekkäämmällä tavalla käyttäen ensisijaisverkko-/prefiksitoimintoja, joiden kokonaiskustannukset ovat olleet huomattavasti alhaisemmat kuin järjestelyssä, jossa tilaajayhteyksiä olisi vuokrattu kyseistä toimintaa varten. Kilpailu kiinteän verkon puhelinpalveluissa on alkanut ensisijaisverkkotoimintojen avulla jo vuonna 1994.

Kilpailuvirasto ei ole esityksessään lainkaan selvittänyt, mitä se ylikorkealla vuokratasolla tarkoittaa. Ottaen huomioon merkityksellinen liitännäismarkkina ja Kymen Puhelin Oy:n oman palveluoperaattorin laajakaistatarkoituksiin vuokraamien tilaajayhteyksien määrä, voidaan yksiselitteisesti todeta, että Kymen Puhelin Oy:n oma palveluoperaattori ei ole saanut kuin enintään marginaalista hyötyä käytetystä alennuskäytännöstä. Kilpailuvirasto ei ole esittänyt, miten kilpailijoiden katteet tai toiminta ovat kärsineet alennuskäytännöstä. Esityksessä ei ole edes pyritty laskemaan kilpailijoille tuotteesta jäävää katetta. Esityksessä ei myöskään ole yksilöity, millä tavoin Kymen Puhelin Oy:n loppuasiakashinnoittelu olisi ollut kilpailijoita halvempaa. Kymen Puhelin Oy:n hinnoittelu on laajakaistatuotteissa seurannut kilpailijoiden hintatasoa sekä yleistä valtakunnallista hintatasoa.

Kymen Puhelin Oy:n soveltama alennuskäytäntö ei ole heikentänyt kilpailua sen omistaman verkon alueella. Edellä esitetty kilpailijoille vuokrattujen tilaajayhteyksien määrä osoittaa, että Kymen Puhelin Oy:n käyttämällä alennuskäytännöllä ei ole ollut vahingollisia vaikutuksia kilpailijoiden toiminnalle eikä se ole estänyt niiden toimintaa. Näin ollen Kymen Puhelin Oy:n toiminnalla ei ole ollut vahingollisia vaikutuksia kilpailulle eikä se ole vähentänyt Kymen Puhelin Oy:öön kohdistuvaa kilpailupainetta. Kymen Puhelin Oy:n toiminta ei ole estänyt kilpailijoiden tuloa markkinoille eikä hidastanut sitä. Kymen Puhelin Oy:n vuokraamien tilaajayhteyksien määrän kasvu on johtunut yleisestä laajakaistaisten yhteyksien kysynnän määrän kasvusta, ei alennuskäytäntöjen poistumisesta tai niiden muuttumisesta.

Kilpailuviraston esityksessä ei ole täsmennetty, miten Kymen Puhelin Oy:n toiminta on vääristänyt huomattavasti kilpailuolosuhteita.

Kymen Puhelin Oy:n organisaatiossa ei ajanjaksolla 1997?2002 ollut erillisiä liiketoimintayksiköitä verkkotoiminnalle ja palvelutoiminnalle. Palvelutoiminta ei ole maksanut verkkotoiminnalle rahallista korvausta verkon käytöstä. Kymen Puhelin Oy ei ollut toteuttanut käytännössä toiminnallista eriyttämistä. Konkreettista ja suoraa rahallista hyötyä alennuskäytännöstä ei ole näin ollen Kymen Puhelin Oy:n palveluoperaattorille ole syntynyt.

Kilpailuvirasto ei ole selvittänyt, johtivatko alennuskäytännöt Kymen Puhelin Oy:n osalta alempiin vähittäishintoihin vai saiko Kymen Puhelin Oy alennuskäytännöstä johtuen paremman katteen kuin sen kilpailijat taikka vaikuttiko alennuskäytäntö tosiasiallisesti kilpailijoiden toimintaan ja kilpailuasetelmaan.

Lisäksi alennuskäytäntöjen muuttuminen ei ole vaikuttanut tilaajayhteyksien vuokrauksen määrään perinteisiä lankapuhelinratkaisuja varten.

Kymen Puhelin Oy on toiminut merkityksellisillä laajakaistamarkkinoilla käytännössä samojen edellytysten puitteissa kuin sen kilpailijatkin.

Seuraamusmaksu

Kilpailuviraston esitys 50.000 euron kilpailunrikkomismaksusta on kohtuuton ja ylimitoitettu.

Kymen Puhelin Oy:n alennuskäytännöllä ei ole ollut lainkaan negatiivisia vaikutuksia merkityksellisillä markkinoilla. Laajakaistamarkkinat ovat Kymen Puhelin Oy:n kiinteän verkon alueella kehittyneet lähes yhtäläisesti valtakunnallisen markkinakehityksen kanssa. Kymen Puhelin Oy ei ole myöskään tarkoituksellisesti ajoittanut alennuskäytäntöä tilanteeseen, jossa laajakaistamarkkinat ovat olleet käynnistymisvaiheessa. Kymen Puhelin Oy:llä ei ole missään tapauksessa ollut pyrkimyksenä kasvattaa kilpailuetuaan ja rajoittaa kilpailijoiden hintakilpailukykyä. Missään tapauksessa Kymen Puhelin Oy:n menettelyllä ei ole ollut syrjiviä vaikutuksia tai jos tällaisia tulkittaisiin olevan, eivät ne ole vaikuttaneet kilpailijoiden toimintaan kuin enintään marginaalisesti.

Missään tapauksessa Kymen Puhelin Oy:n oman palveluoperaattorin saama väitetty noin miljoonan euron taloudellinen hyöty ei pidä paikkaansa. Väitetty hyöty voisi ainoastaan syntyä siitä, että Kymen Puhelin Oy myisi loppuasiakastuotetta alle kilpailijoiden loppuasiakashintojen ja samalla perisi verkkonsa käytöstä huomattavan korkeaa hintaa, jolloin kilpailijalle ei jäisi toiminnoistaan katetta (hintaruuvi). Näin Kilpailuvirasto ei ole asiassa kuitenkaan todennut käyneen.

On myös huomioitava, että tietoisuus alennusjärjestelmien kiellettyydestä on saattanut syntyä lopullisesti vasta vuosina 2001?2002 Viestintäviraston antamien näkökantojen ja kilpailuneuvoston ja korkeimman hallinto-oikeuden antamien päätösten myötä. Tämä on seuraamusten arvioinnissa ehdottomasti huomioitava.

3 Kilpailuviraston vastaselitys

Kilpailuvirasto on kiistänyt Kymen Puhelin Oy:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen.

Perustelujen osalta Kilpailuvirasto on lausunut muun ohella seuraavan.

Määräävä markkina-asema

Kymen Puhelin Oy ei ole kiistänyt Kilpailuviraston näkemystä merkityksellisistä markkinoista tai Kymen Puhelin Oy:n määräävästä markkina-asemasta. Merkityksellisinä tuotemarkkinoina on siten pidettävä tilaajayhteyksien vuokrauksen markkinoita lukuun ottamatta 2 Mbit/s tai sitä suuremman siirtokapasiteetin uushankinnoista käytävää investointikilpailua. Merkitykselliset maantieteelliset markkinat rajautuvat alueeseen, jolla Kymen Puhelin Oy:llä oli rajoitukseton oikeus paikallisen teletoiminnan harjoittamiseen 31.12.1993 saakka. Kymen Puhelin Oy:llä on ollut 1.1.1997?31.12.2002 määräävä markkina-asema näillä markkinoilla.

Kymen Puhelin Oy on katsonut vastineessaan, että kilpailuvaikutusten arvioinnin kannalta merkityksellisinä markkinoina on pidettävä ainoastaan ADSL-vähittäismarkkinoita. Kilpailuvirasto on sen sijaan katsonut, että koska Kymen Puhelin Oy on määräävässä markkina-asemassa tilaajayhteyksien vuokrauksen markkinoilla, määräävän markkina-aseman väärinkäytön säännökset soveltuvat sen toimintaan kyseisillä markkinoilla riippumatta siitä, mihin yhteyksiä vuokraavat kilpailijat niitä käyttävät. Myöskään kilpailuneuvosto ei 18.5.2001 antamissaan tilaajayhteyshinnoittelua koskeneissa päätöksissä ole antanut markkinoiden määrittelemisessä ratkaisevaa merkitystä sille, mitä palveluita tilaajayhteyksien avulla tarjotaan.

Väärinkäyttö

Kymen Puhelin Oy ei ole pystynyt osoittamaan niitä kustannussäästöjä, joihin myönnetyt alennusprosentit ja niiden porrastukset perustuvat. Kymen Puhelin Oy on vastineissaan ainoastaan luetellut kustannuksia, joita sille syntyy yhteyksien vuokraamisesta ja ylläpidosta. Sen sijaan Kymen Puhelin Oy ei ole esittänyt asiassa mitään selvitystä yksittäisen asiakkaan ostomäärien kasvaessa syntyvistä säästöistä eikä varsinkaan sellaisia selvityksiä, joilla voitaisiin perustella suurimmat alennusprosentit ja alennustaulukon jyrkät porrastukset.

Koska Kymen Puhelin Oy:n käytössä on vuonna 2001 ollut yhteensä 25.721 tilaajayhteyttä, sillä on ollut julkisen operaattorihinnaston perusteella oikeus täysiin määräalennuksiin. Kymen Puhelin Oy:n hinnoittelua on arvioitava julkisen operaattorihinnaston pohjalta, jossa ei erotella yhteyksien käyttötarkoituksia määräalennusten saamisen perusteena.

Myös Kymen Puhelin Oy:n väitteet siitä, että kilpailijat ovat käyttäneet tilaajayhteyksiä ainoastaan laajakaistayhteyksien toteuttamiseen, ovat asiassa merkityksettömiä. Kymen Puhelin Oy:llä on määräävässä markkina-asemassa olevana yrityksenä velvollisuus hinnoitella tilaajayhteystuotteensa syrjimättömästi ja tasapuolisesti eikä sen hinnoittelu saa kohdella erikokoisia toimijoita perusteettomasti eri tavalla. Tässä yhteydessä ei ole merkitystä sillä, mihin tarkoitukseen tilaajayhteyksiä vuokraavat kilpailijat niitä käyttävät. Olennaista on se, että Kymen Puhelin Oy:n alennuskäytäntö on ollut siten syrjivä, että se on ollut omiaan vääristämään kilpailuolosuhteita Kymen Puhelin Oy:n perinteisellä toimialueella.

Ensisijaisverkkopalveluiden avulla toteutettujen kilpailevien kiinteän verkon puhepalveluiden tarjonta on rajoittunut Kilpailuviraston esityksen tarkasteluaikana lähinnä ulkomaanpuheluihin. Paikallispuheluiden kilpailuttaminen ensisijaisverkkoratkaisujen avulla on tullut mahdolliseksi vasta vuonna 2001. Täysipainoisesti ensisijaisverkkoratkaisujen avulla toteutettu kilpailu on alkanut vasta vuonna 2005, jolloin matkaviestinverkon yritykset on velvoitettu hinnoittelemaan erikseen ensisijaisverkkosopimusta käyttäen soitettujen kiinteän verkon puheluiden terminointi. Ensisijaisverkkoratkaisujen käyttöön tilaajayhteystuotteiden sijasta on osaltaan ollut omiaan vaikuttamaan myös Kymen Puhelin Oy:n tilaajayhteystuotteiden hinnoittelu esityksen tarkasteluaikana.

Kilpailuviraston esittämä laskelma Kymen Puhelin Oy:n alennusjärjestelmän perusteella saavuttamasta edusta on ollut yksinomaan suuntaa-antava ja havainnollistava. S.O-laatuisten ja O-laatuisten yhteyksien välillä on laskelmassa käytetty juuri Kymen Puhelin Oy:n vastineessa esitettyä jakaumaa.

Tilaajayhteyksien vuokrausmäärien kasvu vuodesta 2003 lähtien on johtunut laajakaistaisten internetyhteyksien kysynnän kasvusta. Kilpailuvirasto on katsonut kuitenkin myös Kymen Puhelin Oy:n tilaajayhteyshinnoittelun ja alennuskäytännön muuttumisen kilpaileville palveluoperaattoreille suosiollisemmaksi olleen omiaan vaikuttamaan kyseiseen kehitykseen. Kymen Puhelin Oy on 1.1.2003 alkaen, samalla kun se on muuttanut alennusjärjestelmäänsä, laskenut huomattavasti tilaajayhteyksiensä vuokramaksuja. Näillä muutoksilla on ollut huomattavia vaikutuksia kilpailevien palveluoperaattorien vuokrauskustannuksiin.

Paikallisverkon teletoiminta on vapautettu kilpailulle jo vuonna 1994. Paikallisverkot rakentaneille yrityksille on asetettu vuonna 1996 velvollisuus vuokrata tilaajayhteyksiä hintaan, jonka tulee olla tasapuolinen ja kohtuullisessa suhteessa suoritteen tuottamisesta aiheutuviin kustannuksiin nähden. Tämä on muodostanut entisille paikallisille monopoliyhtiöille erityisen velvollisuuden olla vaarantamatta kilpailun syntymistä. Tähän kuuluu velvollisuus pidättäytyä kaikista sellaisista toimenpiteistä, jotka ovat omiaan vääristämään kilpailuolosuhteita tai vaikeuttamaan kilpailijoiden markkinoille pääsyä. Tilaajayhteyksien tarjonta ja hinnoittelu kuuluu kokonaisuudessaan mainitun velvollisuuden piiriin riippumatta siitä, mitä palveluita kilpailijat tarjoavat tilaajayhteyksiä käyttäen. Määräävässä asemassa olevan teleyrityksen tilaajayhteyshinnoitteluun liittyviä velvollisuuksia ei kevennä se tosiseikka, että osa palveluista voidaan tarjota myös vaihtoehtoisilla tavoilla. Kiinteän verkon liittymän tai ADSL-liittymän yritys- ja yksityisasiakkaiden erilaisia puhe- ja datapalveluita sisältävän liittymän tarjoamiseen Kymen Puhelin Oy:n perinteisellä toimialueella tilaajayhteyksien vuokraaminen Kymen Puhelin Oy:ltä on joka tapauksessa ainoa vaihtoehto. Tilaajayhteys onkin niin sanottu pullonkaulatuote, jonka kohtuuhintainen ja syrjimätön saatavuus on välttämätöntä kilpailevan palveluntarjonnan muodostamiseksi kiinteän verkon markkinoille.

Täysipainoinen kilpailu ensisijaisverkkoratkaisujen avulla ei myöskään ole ollut kilpaileville palveluoperaattoreille realistinen tai edes mahdollinen vaihtoehto Kymen Puhelin Oy:n perinteisellä toimialueella.

Syrjivien määräalennusten lisäksi asiassa on huomioitava, että myös tilaajayhteyksien vuokramaksut Kymen Puhelin Oy:n ennen 1.1.2003 voimassa olleessa hinnastossa olivat korkeat verrattuna siihen tasoon, jonka Viestintävirasto 5.12.2002 antamassaan päätöksessä 313/933/2002 katsoi hyväksyttäväksi. Korkeat tilaajayhteysvuokrat nostivat Kymen Puhelin Oy:n perinteiselle toimialueelle pyrkivien kilpailevien operaattorien kustannuksia. Kustannusvastaamattomilla ja jyrkästi porrastetuilla määräalennuksilla Kymen Puhelin Oy pystyi kohdistamaan korkeammat tilaajayhteyshinnat nimenomaan alueelle pyrkiviin kilpaileviin palveluoperaattoreihin.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan määräävän markkina-aseman väärinkäytön toteamiseksi ei edellytetä näytön esittämistä siitä, että menettelytavalla on ollut konkreettisia vahingollisia vaikutuksia kilpailulle. Määräävän markkina-aseman väärinkäytön toteamiseksi tulee osoittaa, että menettelytapa on omiaan vaikeuttamaan määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen kilpailijoiden markkinoille tuloa. Väärinkäytön toteamiseksi ei ole myöskään välttämätöntä konkreettisesti osoittaa, että yrityksen menettely tosiasiallisesti on johtanut kilpailun rajoittamiseen. Riittävää on sen sijaan sen osoittaminen, että menettely on tapaukseen liittyvissä olosuhteissa omiaan johtamaan kilpailun vääristymiseen.

Tässä tapauksessa ja siihen liittyvissä olosuhteissa on selvästi kyse menettelystä, joka on ollut omiaan vaikeuttamaan kilpailijoiden markkinoille tuloa sekä omiaan johtamaan kilpailun vääristymiseen Kymen Puhelin Oy:n perinteisellä toimialueella. Koska Kilpailuvirasto ja Viestintävirasto ovat puuttuneet asiaan, ovat alennusjärjestelmän konkreettiset vaikutukset jääneet vähäisiksi eikä tämä ole siten seurausta Kymen Puhelin Oy:n omasta toiminnasta. Joka tapauksessa kilpailijoiden vuokraamien tilaajayhteyksien määrä Kymen Puhelin Oy:n toimialueella on lähtenyt selvään kasvuun vuodesta 2003 alkaen, mihin osaltaan on ollut vaikuttamassa Kymen Puhelin Oy:n tilaajayhteyshinnoittelun ja alennuskäytännön muuttuminen kilpaileville palveluoperaattoreille suosiollisemmaksi. Kymen Puhelin Oy:n alennusjärjestelmä on ollut omiaan vääristämään kilpailuolosuhteita ja siten kyse on määräävän markkina-aseman väärinkäytöstä.

Kilpailuviraston edellä esitettyjen laskelmien tarkoituksena on ollut havainnollistaa Kymen Puhelin Oy:n alennusjärjestelmän syrjiviä vaikutuksia. Kymen Puhelin Oy:n oman palveluoperaattorin laskennallisten alennusten välinen ero ennen ja jälkeen 1.1.2003 käytössä olleiden alennusjärjestelmien välillä on kiistaton osoitus näistä syrjivistä vaikutuksista. Koska Kymen Puhelin Oy ei ole pystynyt osoittamaan järjestelmälleen kustannusperusteita tai muita kilpailuoikeudellisesti hyväksyttäviä syitä, sen erikokoisia toimijoita eri tavalla kohtelevan alennusjärjestelmän soveltaminen on määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä.

Kilpailuviraston esittämän seuraamusmaksun määrässä on huomioitu kaikki asiaan vaikuttaneet tekijät. Esitetty seuraamusmaksu on lähempänä kilpailunrajoituslain 8 §:n (480/1992) mukaisen seuraamusmaksuasteikon alarajaa eikä esitettyä seuraamusmaksua voida pitää kohtuuttomana. Näin on erityisesti kun otetaan huomioon alennusjärjestelmän yksilöidyt kilpailua vääristävät vaikutukset ja Kymen Puhelin Oy:n piittaamattomuus määräävän markkina-aseman väärinkäytön kieltävistä säännöksistä sekä aiemmissa kilpailuneuvoston ja korkeimman hallinto-oikeuden päätöksissä linjatuista alennusten arviointiperusteista.

Kymen Puhelin Oy:llä on ollut erityinen velvollisuus olla vaarantamatta kilpailun syntymistä sen perinteisellä toimialueella. Tähän kuuluu velvollisuus pidättäytyä kaikista sellaisista toimenpiteistä, jotka ovat omiaan vääristämään kilpailuolosuhteita tai vaikeuttamaan kilpailijoiden markkinoille pääsyä. Määräävän markkina-aseman väärinkäytön kielto on sisältynyt kilpailunrajoituslakiin jo vuodesta 1992 lähtien. Kymen Puhelin Oy:lle olisi pitänyt olla selvää, että tilaajayhteyksien hinnoittelua arvioidaan kilpailunrajoituslain määräävän markkina-aseman väärinkäytön kieltävien säädösten näkökulmasta. Kymen Puhelin Oy ei siten ole voinut perustellusti olla epätietoinen menettelynsä kilpailunrajoituslain vastaisuudesta.

4 Kymen Puhelin Oy:n lisälausumat

Markkinaoikeuden varattua Kymen Puhelin Oy:lle tilaisuuden lausuman antamiseen yhtiö on ilmoittanut, ettei asian oikeudenkäyntiaineistoon sisälly sellaisia osioita, joita olisi enää pidettävä liikesalaisuuden piiriin kuuluvina.

II MARKKINAOIKEUDEN YHTEENVETO

Markkinaoikeus on laatinut asiassa esitetyistä vaatimuksista ja niiden perusteista kirjallisen 1.4.2010 päivätyn yhteenvedon ja varannut Kymen Puhelin Oy:lle sekä Kilpailuvirastolle tilaisuuden lausua siitä. Kumpikaan ei ole käyttänyt niille varattua tilaisuutta lausuman antamiseen.

III SUULLINEN KÄSITTELY

Markkinaoikeus on toimittanut 5.5.2010 suullisen käsittelyn asian ja asianosaisten käsitysten selvittämiseksi. Suullisesta käsittelystä on laadittu erillinen pöytäkirja.

IV MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

1 Kysymyksenasettelu

Kymen Puhelin Oy on Kilpailuviraston esityksen kohteena olevalla ajanjaksolla 1.1.1997?31.12.2002 toiminut paikallisena verkko- ja palveluoperaattorina Kotkassa ja sen lähialueilla. Kymen Puhelin Oy on perinteisen toimialueensa paikallisverkon operaattorina ollut telemarkkinoita koskevan erityislainsäädännön nojalla velvollinen vuokraamaan kyseisen toimialueen kiinteän verkon tilaajayhteyksiä myös kilpaileville palveluoperaattoreille. Mainituilla tilaajayhteyksillä tarkoitetaan fyysisiä johtoja, jotka paikallisessa verkossa yhdistävät asiakkaan tilat verkko-operaattorin paikalliskeskukseen, keskittimeen tai vastaavaan verkkoelementtiin. Paikallisverkoissa yhteydet on yleensä rakennettu kuparijohdoista, jolloin yksi tilaajayhteys muodostuu kahden johdon kuparijohtoparista.

Asiassa on kysymys Kymen Puhelin Oy:n palveluoperaattoreille vuokraamien tilaajayhteyksien hinnoittelusta.

Kymen Puhelin Oy:n 1.1.1997?31.12.2002 voimassa olleissa tilaajayhteyksien vuokrahinnastoissa on sovellettu vuokrattujen tilaajayhteyksien kokonaismääriin perustuvia määräalennuksia. Alennus on myönnetty kulloinkin voimassa olleen vuokrahinnaston mukaisista yhteysvuokrista seuraavan porrastuksen mukaisesti.

Taulukko 1 –

Kymen Puhelin Oy:n määräalennusjärjestelmä 1.1.1997?31.12.2002

-------------------------------------------- (Alkuperäisessä päätöksessä taulukko)
--------------------------------------------

Kymen Puhelin Oy on muuttanut määräalennustensa laskuperusteita 1.1.2003 alkaen. Tuosta ajankohdasta lähtien määräalennuksia on myönnetty seuraavasti.

Taulukko 2 –

Kymen Puhelin Oy:n määräalennusjärjestelmä 1.1.2003 lukien

-------------------------------------------- (Alkuperäisessä päätöksessä taulukko)
--------------------------------------------

Kilpailuviraston esityksen mukaan Kymen Puhelin Oy:n tilaajayhteyksien vuokramaksuihin 1.1.1997?31.12.2002 soveltama, edellä taulukossa 1 kuvattu määräalennusjärjestelmä on ollut kustannusperusteeton ja syrjivä. Se on siten rajoittanut Kymen Puhelin Oy:n oman palveluoperaattorin kanssa kilpailevien palveluoperaattoreiden mahdollisuuksia toimia Kymen Puhelin Oy:n perinteisellä toimialueella. Kyse on Kilpailuviraston esityksen mukaan ollut kilpailusääntöjen vastaisesta määräävän markkina-aseman väärinkäytöstä.

Kymen Puhelin Oy ei ole vastauksessaan sinänsä kiistänyt olleensa esityksen tarkoittamana ajanjaksona määräävässä markkina-asemassa tilaajayhteyksien vuokrauksen markkinoilla, mutta se on kiistänyt Kilpailuviraston tekemän merkityksellisten tuotemarkkinoiden määrittelyn. Kymen Puhelin Oy on myös kiistänyt määräävän markkina-aseman väärinkäytön.

2 Tarkastelun oikeudelliset lähtökohdat

Kilpailuviraston esitys koskee väitettyä määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä ajanjaksolla 1.1.1997?31.12.2002. Kysymyksessä olevaa menettelyä on siten arvioitava kilpailunrajoituksista annetun lain 30.4.2004 saakka voimassa olleiden 3 ja 7 §:n (480/1992) nojalla. Kun jäljempänä viitataan kilpailunrajoituslakiin, tarkoitetaan lakia 480/1992 sellaisena kuin se oli ennen 1.5.2004 voimaan tulleita muutoksia, jollei muuta mainita.

Kilpailunrajoituslain 3 §:n 2 momentin mukaan määräävä markkina-asema katsotaan olevan elinkeinonharjoittajalla tai elinkeinonharjoittajien yhteenliittymällä, jolla koko maassa tai tietyllä alueella on yksinoikeus tai muu sellainen määräävä asema tietyillä hyödykemarkkinoilla, että se merkittävästi ohjaa hyödykkeen hintatasoa tai toimitusehtoja taikka vastaavalla muulla tavalla vaikuttaa kilpailuolosuhteisiin tietyllä tuotanto- tai jakeluportaalla.

Lain 7 §:n mukaan elinkeinonharjoittajan tai näiden yhteenliittymän määräävän markkina-aseman väärinkäyttö on kielletty. Väärinkäyttönä pidetään muun ohella:

1) liikesuhteesta pidättäytymistä ilman asiallista syytä;
2) hyvään kauppatapaan perustumattomien asiakkaan toimintavapautta rajoittavien liikesuhteen ehtojen käyttämistä;
3) yksinmyynti- tai yksinostosopimusten käyttämistä ilman erityistä syytä;
4) kohtuuttoman tai kilpailun rajoittamista ilmeisesti tarkoittavan hinnoittelukäytännön soveltamista; tai
5) määräävän markkina-aseman hyväksi käyttämistä muiden hyödykkeiden tuotantoa tai markkinointia koskevan kilpailun rajoittamiseksi.

Kilpailuviraston esityksen mukaan nyt puheena olevassa asiassa on kyse kilpailunrajoituslain 7 §:n 4 kohdan tarkoittamasta kohtuuttomasta tai kilpailun rajoittamista ilmeisesti tarkoittavasta hinnoittelukäytännön soveltamisesta.

Kilpailunrajoituslain esitöistä (HE 162/1991 vp) ilmenee lain tarkoituksena olleen lähentää kilpailulainsäädäntöä Euroopan yhteisön kilpailusääntöihin. Arvioitaessa Kilpailuviraston esityksen kohteena olevaa menettelyä kilpailunrajoituslain valossa on siten lain säännöksiä sovellettaessa ja niitä tulkittaessa otettava huomioon myös seuraamusmaksuesityksessä tarkoitettuna aikana voimassa olleet Euroopan yhteisön kilpailunrajoituksia koskevat säännökset ja niitä koskeva oikeuskäytäntö.

3 Kilpailuoikeudellinen tarkastelu

3.1 Merkitykselliset markkinat

Kilpailunrajoituslain 3 §:n 2 momenttiin sisältyvän määräävän markkina-aseman määritelmän on kilpailunrajoituslain esitöissä (HE 162/1991 vp s. 9) todettu olevan sama kuin aikaisemmassa kilpailunrajoituksista annetussa laissa (709/1988). Kyseisen aikaisemman lain esitöissä (HE 148/1987 vp s. 18) puolestaan on lausuttu, että olennaisin määräävän markkina-aseman toteamiseen liittyvä kysymys koskee hyödykemarkkinaa, jonka suhteen määräävä asema on olemassa. Taloudellinen kilpailu ilmenee hyödykemarkkinoilla, jotka kilpailuprosessien kehittyessä eriytyvät tai yhdentyvät alueellisesti tai asiallisesti. Tämän vuoksi myös määräävä markkina-asema on olemassa taloudellisena ilmiönä nimenomaan tietyillä alueellisilla ja asiallisilla hyödykemarkkinoilla.

3.1.1 Merkitykselliset tuotemarkkinat

Kilpailuvirasto on esityksessään katsonut, että asiassa merkitykselliset tuotemarkkinat ovat kiinteän tilaajayhteysverkon vuokrauksen markkinat lukuun ottamatta 2 Mbit/s tai sitä suuremman siirtokapasiteetin uushankinnoista käytävää investointikilpailua. Merkityksellisille tuotemarkkinoille kuuluvat Kilpailuviraston mukaan sekä tilaajayhteyksien että niiden välityskyvyn vuokraus.

Kymen Puhelin Oy:n asian suullisessa käsittelyssä esittämän mukaan merkitykselliset tuotemarkkinat tulisi jakaa yhtäältä tilaajayhteyksien vuokraukseen puhekäyttöön ja toisaalta tilaajayhteyksien vuokraukseen laajakaistakäyttöön. Kymen Puhelin Oy:n mukaan sen puheena olevalla määräalennusjärjestelmällä on ylipäänsä voinut olla vaikutuksia vain jälkimmäisellä markkinalla, koska kilpailijoiden ei ole teknisistä syistä tarvinnut eikä niillä ole Kymen Puhelin Oy:stä riippumattomista syistä ollut kiinnostusta vuokrata tilaajayhteyksiä puhekäyttöön.

Markkinaoikeus toteaa, että kilpailuneuvosto on paikallisten puhelinyhtiöiden tilaajayhteyshinnoittelua koskevissa päätöksissään 18.5.2001 (Elisa Communications Oyj dnro 150/690/1999, Turun Puhelin Oy dnro 14/690/2000 ja Salon Puhelin Oy dnro 15/690/2000) katsonut, että merkitykselliset hyödykemarkkinat ovat muodostuneet kiinteän tilaajayhteysverkon markkinoista lukuun ottamatta 2 Mbit/s tai sitä suuremman siirtokapasiteetin uushankinnoista käytävää investointikilpailua. Kilpailuneuvoston mukaan markkinamäärittelyn kannalta ratkaisevaa merkitystä ei ole sillä, mitä palveluita tilaajayhteyksien tai kiinteiden yhteyksien avulla toteutetaan tai mille asiakasryhmille niitä tarjotaan. Kaikkien asiakasryhmien osalta tarkastelun kohteena oleva hyödyke on sama. Verkostomarkkinoiden luonne ja telemarkkinalainsäädännön lähtökohdat huomioon ottaen tilaajayhteysverkon tarjoamista on perusteltua tarkastella erillisenä hyödykkeenä, erillään asiakkaille tarjottavista muista palveluista. Korkein hallinto-oikeus on päätöksillään 22.4.2002 taltionumerot 941 ja 942 hylännyt Turun Puhelin Oy:n ja Salon Seudun Puhelin Oy:n kilpailuneuvoston päätöksistä tekemät valitukset.

Kilpailuvirasto ei ole esittänyt nyt käsiteltävänä olevassa asiassa kattavaa markkina- tai vastaavaa tutkimusta vaan on perustanut merkityksellisten tuotemarkkinoiden määrittelynsä pääasiassa aikaisempaan oikeuskäytäntöön. Kiinteän tilaajayhteysverkon vuokrauksen markkinaa, joka kattaa muun ohella puhekäyttöön ja laajakaistakäyttöön käytetyt tilaajayhteydet, voidaan kuitenkin pitää siinä määrin vakiintuneena, ettei Kymen Puhelin Oy:n merkityksellisten markkinoiden määrittelyn kannalta enemmälti perustelemattomiksi jääneiden väitteiden voida katsoa kykenevän riittävästi horjuttamaan Kilpailuviraston merkityksellisten tuotemarkkinoiden määrittelyä.

Tätä johtopäätöstä tukee myös Euroopan yhteisöjen komission 11.2.2003 eli sinänsä väitetyn väärinkäyttöjakson jälkeen antama suositus sähköisten viestintäverkkojen ja -palvelujen yhteisestä sääntelyjärjestelmästä annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2002/21/EY mukaisesti ennakkosääntelyn alaisiksi tulevista merkityksellisistä tuote- ja palvelumarkkinoista sähköisen viestinnän alalla. Sen liitteen kohdassa 11 on määritelty kilpailuoikeuden periaatteiden mukaisesti seuraava merkityksellinen markkina: metallijohdinpohjaisten tilaajayhteyksien ja niiden osien eriytetyn käyttöoikeuden (ja rinnakkaiskäyttöoikeuden) tukkutarjonta laajakaista- ja puheensiirtopalvelujen tarjoamiseksi.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että puheena olevassa asiassa on pidettävä merkityksellisinä tuotemarkkinoina kiinteän tilaajayhteysverkon vuokrauksen markkinoita lukuun ottamatta 2 Mbit/s tai sitä suuremman siirtokapasiteetin uushankinnoista käytävää investointikilpailua. Merkityksellisille tuotemarkkinoille kuuluvat sekä tilaajayhteyksien että niiden välityskyvyn vuokraus. Jäljempänä sanottuihin merkityksellisiin tuotemarkkinoihin viitataan tilaajayhteyksien vuokrauksen markkinoina.

3.1.2 Merkitykselliset maantieteelliset markkinat

Edellä mainituissa kilpailuneuvoston 18.5.2001 antamissa päätöksissä on katsottu, että merkitykselliset maantieteelliset markkinat olivat muodostuneet samasta alueesta, jolla kyseisillä yhtiöillä oli ollut rajoitukseton oikeus paikallisen teletoiminnan harjoittamiseen 31.12.1993 saakka.

Kilpailuvirasto on esityksessään vastaavasti katsonut, että asiassa on merkityksellisinä maantieteellisinä markkinoina pidettävä aluetta, jolla Kymen Puhelin Oy:llä on ollut rajoitukseton oikeus teletoiminnan harjoittamiseen 31.12.1993 saakka. Kymen Puhelin Oy ei ole kiistänyt Kilpailuviraston merkityksellisten maantieteellisten markkinoiden määrittelyä.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että asiassa on pidettävä merkityksellisinä maantieteellisinä markkinoina aluetta, jolla Kymen Puhelin Oy:llä on ollut rajoitukseton oikeus paikallisen teletoiminnan harjoittamiseen 31.12.1993 saakka (jäljempänä Kymen Puhelin Oy:n perinteinen toimialue).

3.2 Määräävä markkina-asema

Asiassa saadun selvityksen perusteella Kymen Puhelin Oy:n kiinteä tilaajayhteysverkko on pääosin rakennettu ennen 31.12.1993, jolloin sillä
on ollut yksinoikeus teletoiminnan harjoittamiseen perinteisellä toimialueellaan. Kymen Puhelin Oy on ainoa yritys, jolla on tarkasteltavana olevana ajanjaksona ollut koko sen perinteisen toimialueen kattava tilaajayhteysverkko.

Kilpailuvirasto on esityksessään viitannut muun ohella Viestintäviraston 6.2.2004 antamaan huomattavaa markkinavoimaa koskevaan päätökseen, jonka mukaan Kymen Puhelin Oy:llä on ollut sen perinteisellä toimialueella vielä tuolloin yli 95 prosentin osuus tilaajayhteystuotteiden markkinoista. Päätöksen mukaan kilpailevien kiinteiden puhelinverkkojen yhteenlaskettu markkinaosuus Kymen Puhelin Oy:n perinteisellä toimialueella on jäänyt alle 5 prosentin.

Markkinaoikeus toteaa, että Kymen Puhelin Oy:llä on siten paikallisen kiinteän televerkon omistuksensa perusteella myös tarkasteltavana olevana ajanjaksona ollut mahdollisuus hallita kilpailevien palveluoperaattoreiden pääsyä televerkkoihin sen perinteisellä toimialueella ja näin merkittävästi vaikuttaa kyseisen alueen kilpailuolosuhteisiin. Jotta loppuasiakkaista kilpaileva teleyritys olisi pystynyt Kymen Puhelin Oy:n perinteisellä toimialueella tarjoamaan kiinteän verkon välityksellä tarjottavia palveluita, sen käytännössä ainoana mahdollisuutena on ollut vuokrata näiden palvelujen tarjonnassa käytettävät tilaajayhteydet Kymen Puhelin Oy:ltä. Päällekkäisen, alueellisesti kattavan verkon rakentaminen ei asiassa saadun selvityksen perusteella olisi ollut taloudellisesti mielekästä.

Kymen Puhelin Oy on asian suullisessa käsittelyssä katsonut, että sillä on ollut määräävä markkina-asema laajakaistakäyttöön vuokrattujen tilaajayhteyksien osalta, muttei puhekäyttöön vuokrattujen tilaajayhteyksien osalta. Kymen Puhelin Oy on asian suullisessa käsittelyssä kuitenkin myös todennut, että sillä sinänsä on edelleen hallinnassaan lähes 100 prosenttia sen perinteisen toimialueen kiinteistä tilaajayhteyksistä.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen mukaan (yhdistetyt asiat 6/73 ja 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano ja Commercial Solvents Corporation v. komissio, tuomio 6.3.1974, Kok., s. 223, 22 kohta) määräävän markkina-aseman väärinkäyttö ja sen vaikutukset voivat ilmetä eri markkinoilla. Tähän nähden markkinaoikeus toteaa, että määräävän markkina-aseman toteaminen ei edellytä sitä, että määräävä markkina-asema ja toisaalta sen väärinkäytön vaikutukset ilmenisivät samoilla merkityksellisillä markkinoilla.

Edellä merkityksellisten markkinoiden määrittelystä lausutun sekä muun edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että Kymen Puhelin Oy:llä on ollut ajanjaksolla 1.1.1997?31.12.2002 kilpailunrajoituslain 3 §:n 2 momentin tarkoittama määräävä markkina-asema tilaajayhteyksien vuokrauksen markkinoilla sen perinteisellä toimialueella.

3.3 Määräävän markkina-aseman väärinkäyttö

3.3.1 Määräalennusjärjestelmän arvioinnin lähtökohtia

Kilpailuviraston esityksen mukaan Kymen Puhelin Oy:n 1.1.1997?31.12.2002 voimassa ollut määräalennusjärjestelmä on kilpailunrajoituslain 7 §:n 4 kohdan vastaisesti porrastettu kustannusvastaamattomasti ja ollut syrjivä. Kymen Puhelin Oy on edellä todetuin tavoin kiistänyt määräävän markkina-aseman väärinkäytön.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön perusteella arvioinnin lähtökohtana on, että myös määräävässä markkina-asemassa olevalla yrityksellä on oikeus myöntää asiakkailleen määräalennuksia, jotka perustuvat yksinomaan siltä suoritettujen ostojen määrään (asia 322/81, Nederlandsche Banden Industrie Michelin v. komissio, tuomio 9.11.1983, Kok., s. 3461, 71 kohta).

Myös kilpailuneuvosto on Neste Oy:n määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä koskevassa päätöksessään 16.6.1994 (dnro 16/359/93) todennut, että hyväksyttävinä alennuksina voidaan pitää ostomääriin perustuvia määräalennuksia ja muita myyjälle syntyviin kustannussäästöihin perustuvia alennuksia. Alennuksilla ei kuitenkaan saa pyrkiä keinotekoisesti vääristämään erisuuruisten asiakkaiden välistä kilpailua.

Euroopan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen mukaan pelkästään se, että suurasiakkaat saavat suuremman alennuksen kuin pienasiakkaat ei sellaisenaan ole riittävä peruste todeta järjestelmä syrjiväksi (asia T-203/01, Michelin v. komissio, tuomio 30.9.2003, Kok., s. II-4071, 73 kohta).

Kuitenkin yhteisöjen tuomioistuimen mukaan, jos eri alennusluokkiin oikeuttavat kynnysmäärät, joiden mukaan sovellettavat alennusprosentit määräytyvät, johtavat siihen, että alennuksista tai lisäalennuksista hyötyvät ainoastaan tietyt kauppakumppanit, jotka näin saavat sellaista taloudellista etua, jota ei voida perustella niiden tuoman liiketoiminnan määrällä tai mahdollisilla mittakaavaeduilla, jotka hyödykkeen tuottaja voi niiden ansiosta saavuttaa kilpailijoihinsa nähden, paljousalennusjärjestelmän seurauksena on se, että samankaltaisiin suorituksiin sovelletaan erilaisia ehtoja (asia C-163/99, Portugal v. komissio, tuomio 29.3.2001, Kok., s. I-2613, 52 kohta).

Osoituksena tällaisesta syrjivästä kohtelusta voidaan pitää sitä, että alennuksiin oikeuttava kynnysmäärä on korkea, minkä vuoksi alennus voi koskea ainoastaan joitakin määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen erityisen merkittäviä kauppakumppaneita, tai sitä, että alennusprosentti ei nouse lineaarisesti suhteessa ostojen määrään, ellei näille menettelyille ole objektiivisia perusteita (edellä mainitussa asiassa C-163/99 annettu tuomio, 53 kohta).

Myös määräalennukset voivat siten olla määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä, jos ne eivät perustu todellisiin kustannussäästöihin tai muihin alennusperusteisiin ja jos alennusten tarkoituksena tai vaikutuksena on asiakkaiden syrjiminen (Kilpailuneuvoston Neste Oy:tä koskeva päätös 16.6.1994, dnro 16/359/93).

3.3.2 Kymen Puhelin Oy:n määräalennusjärjestelmän arviointi

Edellä taulukossa 1 kuvatussa Kymen Puhelin Oy:n 1.1.1997?31.12.2002 voimassa olleessa määräalennusjärjestelmässä alennukset on myönnetty vuokrattujen tilaajayhteyksien kappalemäärien perusteella. Ensimmäisen alennusportaan (10 prosenttia) on saavuttanut 201 tilaajayhteyden vuokrauksella, toisen (20 prosenttia) 501 tilaajayhteyden vuokrauksella ja kolmannen (30 prosenttia) 1.001 tilaajayhteyden vuokrauksella.

Kymen Puhelin Oy on selvittänyt, että sen vuokraamien tilaajayhteyksien määrät ovat vuosina 2000?2002 jakautuneet Kymen Puhelin Oy:n oman palveluoperaattorin sekä kahden muun palveluoperaattorin välillä seuraavasti.

Taulukko 3 –
Kymen Puhelin Oy:n vuokraamat tilaajayhteydet per asiakas (kpl)

-------------------------------------------- (Alkuperäisessä päätöksessä taulukko)
--------------------------------------------

Markkinaoikeus katsoo, etteivät taulukossa 1 esitettyjen alennusportaiden saavuttamiseen vaaditut vuokrattujen tilaajayhteyksien määrät ole sinänsä olleet kohtuuttoman korkeita suhteessa Kymen Puhelin Oy:n perinteisen toimialueen tilaajayhteyksien kokonaismäärään.

Kuten taulukossa 3 esitetyistä vuokramääristäkin on havaittavissa, Kymen Puhelin Oy:n oma palveluoperaattori on kuitenkin jokaisena vuonna, jolta selvitystä on ylipäänsä esitetty, eli vuosina 2000?2002 saanut 30 prosentin määräalennuksen, kun vain yksi kilpaileva palveluoperaattori (taulukon 3 Palveluoperaattori A) on näinä vuosina saanut 10 prosentin määräalennuksen. Muut palveluoperaattorit eivät ole saaneet määräalennuksia, koska niiden ostomäärät ovat jääneet alle alhaisimman alennusportaan.

Alennusprosenttien jyrkästä porrastuksesta johtuen kustannusero Kymen Puhelin Oy:n oman palveluoperaattorin ja muiden palveluoperaattorien välillä on muodostunut suureksi. Yksittäisen tilaajayhteyden vuokrakustannuksen osalta ero on ollut ainakin 20 prosenttia. Sanottu antaa jo sinänsä aiheen epäillä, että asetettuihin alennusprosentteihin oikeuttavat vuokrausmäärät ja niitä vastaavat alennusprosentit on määritetty tietoisesti siten, että kustannusero Kymen Puhelin Oy:n oman palveluoperaattorin ja muiden palveluoperaattoreiden välillä on muodostunut suureksi.

Markkinaoikeus toteaa, että vuosien 1997?1999 osalta ei asiassa ole esitetty selvitystä vuokrattujen tilaajayhteyksien määristä tai myönnetyistä määräalennuksista. Yllä olevasta taulukosta 3 on kuitenkin havaittavissa, että Kymen Puhelin Oy:n oman palveluoperaattorin vuokraamien tilaajayhteyksien määrä on ollut vuosina 2000?2002 noin 25.000 kappaletta määrän ollessa vuosittain jonkin verran laskussa kun taas muiden palveluoperaattorien vuokraamien tilaajayhteyksien määrä on ollut samoina vuosina noin 200?300 kappaletta määrän ollessa jonkin verran nousussa. Oletettavaa on, että kehitys vuokrattujen tilaajayhteyksien määrissä on ollut samansuuntaista myös vuosina 1997?1999, jolloin Kymen Puhelin Oy:n oma palveluoperaattori olisi myös näinä vuosina saanut alennustaulukon mukaisen 30 prosentin määräalennuksen ja muut palveluoperaattorit enintään 10 prosentin alennuksen.

Huomioon on otettava myös se, että kyse on Kymen Puhelin Oy:n perinteisen toimialueen kiinteästä televerkosta, jota sekä tilaajayhteysmarkkinoilla että loppuasiakasmarkkinoilla toimiva Kymen Puhelin Oy on hallinnut ja jonka kautta se on voinut rajoittaa kilpailevien palveluoperaattorien pääsyä loppuasiakasmarkkinoille ja toimintaa niillä. Tällaisessa määräävässä asemassa olevalla yrityksellä oleva vaikutusvalta edellyttää, että sille asetetaan asiakassuhteissaan sellainen tasapuolisuusvaatimus, joka ei olisi perusteltu muunlaisessa markkina-asemassa olevien yritysten osalta.

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että Kymen Puhelin Oy:n 1.1.1997?31.12.2002 voimassa olleella määräalennusjärjestelmällä on ollut syrjivän järjestelmän ominaispiirteitä sen oman palveluoperaattorin eduksi.

3.3.3 Objektiivisen taloudellisen perusteen olemassaolo

Kymen Puhelin Oy on perustellut sen määräalennusjärjestelmän kustannusvastaavuutta säästöillä, jotka syntyvät tilaajayhteystuotteiden vuokraamisesta yksittäisen asiakkaan ostomäärien kasvaessa. Yhtiön mukaan säästöjä on syntynyt tilattujen yhteyksien tilauskäsittelyssä, määrittelyssä ja ylläpidossa samoin kuin hallinnossa, myynnissä ja markkinoinnissa, asiakaspalvelussa, laskutuksessa sekä luottokelpoisuuden todentamisessa. Kymen Puhelin Oy on esittänyt Kilpailuvirastolle tässä tarkoituksessa vuoden 2001 lukuihin perustuvia laskelmia säästöistä, joita sille on syntynyt siitä, että tilaajana on ollut Kymen Puhelin Oy:n oma palveluoperaattori.

Markkinaoikeus toteaa Kymen Puhelin Oy:n esittämän edellyttävän sen arvioimista, perustuuko yhtiön soveltama määräalennusjärjestelmä taloudellisesti perusteltuun vastasuoritukseen tai palkitaanko sillä toisin sanoen Kymen Puhelin Oy:n suurten tilausmäärien ansiosta saamia suurtuotannon etuja tai onko sille olemassa jokin muu kilpailuoikeudellisesti hyväksyttävä peruste.

Tältä osin lähtökohtana on, että määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen asiana on näyttää, mitä kustannussäästöjä alennuksilla konkreettisesti hyvitetään ja miten myönnetty alennus vastaa syntyneitä säästöjä. Määräävässä asemassa olevan yrityksen on epäillyissä väärinkäyttötilanteissa pystyttävä esittämään hinnoittelunsa niin selvästi, että yhtiön toiminnan lainmukaisuus on mahdollista arvioida (kilpailuneuvoston Valio Oy:tä koskeva päätös 24.10.1997, dnro 6/359/96).

Markkinaoikeus katsoo olevan todennäköistä, että suuremmista tilausmääristä koituu myyjäyhtiölle kustannussäästöjä. Kymen Puhelin Oy:n edellä mainituissa kustannussäästöistä esitetyissä laskelmissa ei kuitenkaan ole konkreettisesti osoitettu, mihin alennusprosenttien porrastus sekä suurimman ja pienimmän määräalennuksen 20 prosenttiyksikön suuruinen ero Kymen Puhelin Oy:n hinnastoissa on perustunut. Huomionarvoista kysymyksessä olevassa alennusjärjestelmässä mahdollisen syrjivyyden arvioinnin kannalta on lisäksi se, että vaikka ensimmäiselle 10 prosentin alennusportaalle on voinut yltää verrattain alhaisella vuokrattujen tilaajayhteyksien lukumäärällä, käytännössä sekin on ollut mahdollista vain yhdelle Kymen Puhelin Oy:n kilpailijayritykselle.

Kymen Puhelin Oy on vedonnut alennusjärjestelmänsä hyväksyttävyyden tueksi siihen, että yhtiö on saavuttanut useista eri toiminnoistaan tiettyjä prosentuaalisia kustannussäästöjä, kun sen oma palveluoperaattori on ottanut yhtiön viittaamat, kysymyksessä olevaan liiketoimintaan liittyvät toiminnot vastattavakseen. Kymen Puhelin Oy ei ole kuitenkaan tältä osin esittänyt perusteluita sille, miten sen osaksi sisäisten kustannusten kohdentamiseen liittyvät kustannussäästöt ovat kasvaneet vuokrattujen tilaajayhteyksien lukumäärän kasvaessa. Kokonaan selvittämättä on yhtiön esittämissä laskelmissa jäänyt myös se, miten kyseisten kustannussäästöjen heijastuminen voimassa olleeseen alennusjärjestelmään olisi ollut Kymen Puhelin Oy:n oman palveluoperaattorin kilpailijoiden kannalta tarkasteltuna taloudellisesti perusteltua.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei Kymen Puhelin Oy ole pystynyt osoittamaan sellaista objektiivista taloudellista perustetta, jolla voitaisiin perustella kilpailuoikeudellisesti hyväksyttävällä tavalla Kymen Puhelin Oy:n määräalennusjärjestelmän edellä todettu rakenne.

3.3.4 Menettelyn tosiasiallisten vaikutusten arviointi

Kymen Puhelin Oy on kiistänyt määräävän markkina-aseman väärinkäytön myös sillä perusteella, että sen määräalennusjärjestelmällä ei ole käytännössä ollut mitään vaikutusta kilpailuun. Yhtiön mukaan mahdolliset kilpailuvaikutukset olisivat ylipäänsä voineet koskea vain laajakaistayhteyksien tarjontaa, mutta tältäkin osin markkina on joka tapauksessa kehittynyt valtakunnallisesti vasta vuosina 2003?2004. Laajakaistamarkkinat ovat Kymen Puhelin Oy:n perinteisellä toimialueella kehittyneet yhtäläisesti valtakunnallisen markkinakehityksen kanssa eikä puheena olevilla määräalennuksilla ole ollut tähän mitään vaikutusta.

Kymen Puhelin Oy:n mukaan Kilpailuviraston esityksen kattamalla ajanjaksolla kilpailijoiden ja Kymen Puhelin Oy:n laajakaistatuotteiden loppuasiakashinnat ovat olleet lähes identtiset. Kymen Puhelin Oy ei ole myynyt laajakaistatuotteita asiakkailleen kilpailijoitaan halvemmalla. Kilpailuvirasto ei ole myöskään esittänyt, miten kilpailijoiden katteet tai toiminta olisivat kärsineet määräalennuskäytännöstä johtuen.

Kilpailuviraston esitykseen sisältyvässä hyötylaskelmassa on virheellisesti otettu huomioon myös Kymen Puhelin Oy:n perinteisten lankapuhelinratkaisujen tuottamiseen käyttämät tilaajayhteydet. Kilpailevat palveluoperaattorit ovat tarjonneet puheratkaisuja yhtäältä matkaviestinverkon kautta ja toisaalta käyttämällä niin kutsuttuja ensisijaisverkkoratkaisuja. Minkäänlaista kiinnostusta puheratkaisujen tarjoamiseen tilaajayhteyksien kautta ei kilpailevien palveluoperaattoreiden taholta ole ollut olemassa lukuun ottamatta joillekin suurasiakkaille tarjottuja lankapuhelinratkaisuja.

Kymen Puhelin Oy on asian suullisessa käsittelyssä kertonut, että sen omalla palveluoperaattorilla on ollut loppuasiakkaiden laajakaistaliittymiä varten käytössä vuonna 2000 yhteensä 207 tilaajayhteyttä, vuonna 2001 yhteensä 759 tilaajayhteyttä ja vuonna 2002 yhteensä noin 1.000?1.300 tilaajayhteyttä. Se on myös kertonut, että sen omalla palveluoperaattorilla on näiden lisäksi ollut käytössä vuosittain noin 100 tilaajayhteyttä yritysten puhelinvaihteiden tarjontaa varten.

Kymen Puhelin Oy on edelleen kertonut, että muille palveluoperaattoreille vuosina 2000?2002 vuokratuista, tämän päätöksen taulukon 3 mukaisista noin 200?300 tilaajayhteydestä on yritysten puhelinvaihteiden tarjontaa varten vuokrattu noin 10?20 tilaajayhteyttä. Yhtiön suullisessa käsittelyssä esittämän perusteella muut kolmansien palveluoperaattoreiden vuokraamat tilaajayhteydet on vuokrattu laajakaistaliittymien tarjontaan.

Kilpailuviraston mukaan Kymen Puhelin Oy:n oman palveluoperaattorin saamat alennukset ovat antaneet sille mahdollisuuden hinnoitella tilaajayhteyksien avulla vähittäismarkkinoilla tarjottavat palvelut kilpailijoita matalammalle tasolle. Tämä on markkinoiden erityispiirteiden vuoksi johtanut siihen, että kilpailevien palveluoperaattoreiden toimintamahdollisuudet Kymen Puhelin Oy:n alueella ovat kaventuneet ja saattanut joissain tapauksissa johtaa jopa siihen, että kilpaileva operaattori on päättänyt olla tulematta markkinoille. Kilpailuviraston mukaan tällaisia vähittäismarkkinoilla tarjottavia palveluita ovat paitsi laajakaistaiset internetpalvelut, myös muun muassa yritysasiakkaiden puhe- ja datapalvelut.

Kilpailuviraston mukaan ensisijaisverkkojen avulla toteutettujen kilpailevien kiinteän verkon puhepalveluiden tarjonta on rajoittunut Kilpailuviraston esityksen tarkasteluaikana lähinnä ulkomaanpuheluihin. Paikallispuheluiden kilpailuttaminen ensisijaisverkkoratkaisujen avulla on tullut mahdolliseksi vasta vuonna 2001 ja täysipainoisesti ensisijaisverkkoratkaisujen avulla toteutettu kilpailu on alkanut vasta vuonna 2005.

Markkinaoikeus toteaa menettelyn tosiasiallisten vaikutusten osalta seuraavan.

Euroopan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen mukaan määräävän markkina-aseman väärinkäytön toteennäyttämiseksi riittää, että osoitetaan, että yrityksen määräävän aseman väärinkäytöllä pyritään rajoittamaan kilpailua, tai toisin sanoen, että menettelytapa on omiaan vaikuttamaan sillä tavoin (asia T-203/01, Michelin v. komissio, tuomio 30.9.2003, 239 kohta).

Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen mukaan kilpailusuhteessa olevien kauppakumppaneiden syrjintää voidaan pitää määräävän markkina-aseman väärinkäyttönä heti siitä hetkestä alkaen, kun määräävässä asemassa olevan yrityksen käyttäytyminen on kyseessä olevaan tapaukseen liittyvissä olosuhteissa omiaan johtamaan kilpailun vääristymiseen kyseisten kauppakumppaneiden välillä. Tällaisessa tilanteessa ei voida edellyttää lisäksi näyttöä yksittäisten kauppakumppaneiden kilpailuaseman tosiasiallisesta, määrällisesti esitettävissä olevasta heikentymisestä (asia C-95/04 P, British Airways v. komissio, tuomio 15.3.2007, Kok., s. I-2331, 145 kohta).

Edellä mainitun perusteella määräävän markkina-aseman väärinkäytön toteamiseksi ei tarvitse esittää selvitystä esimerkiksi Kymen Puhelin Oy:n oman palveluoperaattorin ja sen kilpailijoiden loppuasiakkaille soveltamista hinnoista tai kilpailevien palveluoperaattoreiden saamista katteista. Kilpailuviraston on sen sijaan pystyttävä osoittamaan, että Kymen Puhelin Oy:n tarkasteltavana oleva määräalennusjärjestelmä on tapaukseen liittyvissä olosuhteissa ollut omiaan johtamaan kilpailun vääristymiseen.

Tilaajayhteyksien avulla loppukäyttäjille tarjottavia palveluita ovat yhtäältä yksityisasiakkaille puhelinliittymän kautta tarjottavat palvelut ja laajakaistaiset internetliittymät (muun muassa ADSL-liittymät) sekä toisaalta yritysasiakkaille tarjottavat puhe- ja datapalvelut.

Kymen Puhelin Oy ei ole laajakaistakäyttöön vuokrattujen tilaajayhteyksien määristä vuosina 2000?2002 kertoessaan eritellyt, miltä osin kyse on ollut yritysasiakkaiden ja miltä osin yksityisasiakkaiden laajakaistaliittymistä. Kymen Puhelin Oy on kuitenkin esittänyt yleisempää valtakunnallista selvitystä laajakaistaliittymien määrien nopeasta kasvusta Suomessa vuosina 2000?2002. Asiassa ilmenneen perusteella markkinaoikeus toteaa, että oletettavasti Kymen Puhelin Oy:n esittämissä laajakaistakäyttöön vuokrattujen tilaajayhteyksien määrissä on mukana sekä yritysasiakkaiden että ainakin vuodesta 2001 lukien myös yksityisasiakkaiden laajakaistaliittymiä varten vuokrattuja tilaajayhteyksiä.

Markkinaoikeus siten katsoo asiassa osoitetun, että Kymen Puhelin Oy:n perinteisellä toimialueella on sanottuna ajanjaksona ollut kysyntää tilaajayhteyksien vuokraukseen yritysasiakkaiden palvelujen tarjontaa varten. Lisäksi tilaajayhteyksien vuokraukseen yksityisasiakkaiden laajakaistaliittymiä varten on ollut ainakin potentiaalista kysyntää vuosina 2001?2002.

Asiassa ei ole esitetty selvitystä siitä, että kilpailevat palveluoperaattorit olisivat tarkasteltavana olevana ajanjaksona olleet potentiaalisestikaan kiinnostuneita vuokraamaan tilaajayhteyksiä yksityisasiakkaiden puhelinliittymiä varten markkinatilanteessa, jossa matkapuhelinliittymät ovat vähitellen syrjäyttäneet kiinteitä puhelinliittymiä ja jossa kilpailevaa puhelutarjontaa on voitu toteuttaa myös ensisijaisverkkoratkaisujen avulla. Konkreettista selvitystä ei tältä osin ole esitetty siitä, millä tavalla Kymen Puhelin Oy:n määräalennusjärjestelmä on tällä sektorilla ylipäänsä voinut olla omiaan vaikuttamaan kolmansien palveluoperaattoreiden toiminnan suunnitteluun ja toimintaan sanotulla toimialueella.

Kuten edellä on todettu, Kymen Puhelin Oy:n esittämän mukaan se on vuosina 2000?2002 vuokrannut kilpaileville palveluoperaattoreille noin 200?300 tilaajayhteyttä siten, että kasvu on ollut noin 50 tilaajayhteyttä vuodessa. Konkreettista selvitystä ei ole esitetty Kymen Puhelin Oy:n perinteisen toimialueen markkinaolosuhteista esityksen kohteena olevien vuosien 1997?1999 osalta. Markkinaoikeus katsoo asiassa kuitenkin tulleen osoitetuksi, että ainakin potentiaalista kysyntää tilaajayhteyksien vuokraukseen on ollut tässä asiassa merkityksellisellä tavalla olemassa ainakin yritysasiakkaiden palvelujen tarjontaa varten jo vuonna 1999. Vuosien 1997 ja 1998 osalta ei vallitsevasta kilpailutilanteesta sen sijaan voida saadun selvityksen perusteella tehdä vastaavaa johtopäätöstä.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että asiassa on riittävällä tavalla osoitettu, että puheena oleva määräalennusjärjestelmä on tapaukseen liittyvissä olosuhteissa ollut omiaan johtamaan kilpailun vääristymiseen yksityisasiakkaiden laajakaistaliittymien tarjonnassa vuosina 2001?2002 sekä yritysasiakkaiden palvelujen tarjonnassa vuosina 1999?2002. Sen sijaan riittävää selvitystä ei ole esitetty siitä, että järjestelmä olisi ollut omiaan johtamaan kilpailun vääristymiseen yksityisasiakkaille puhelinliittymän kautta tarjottavien palvelujen osalta ylipäänsä tai muidenkaan loppuasiakaspalveluiden osalta vuosina 1997?1998.

Markkinaoikeus katsoo, että menettelyn tosiasiallisia vaikutuksia tarkasteltaessa ei ole annettava merkitystä sille Kymen Puhelin Oy:n vetoamalle seikalle, että yhtiön oman palveluoperaattorin kanssa sen perinteisellä toimialueella kilpailevat yritykset ovat mahdollisesti olleet kooltaan Kymen Puhelin Oy:tä suurempia.

Lisäksi markkinaoikeus toteaa, että kilpailunrajoituslakia sovellettaessa oikeudellisen arvioinnin on perustuttava järjestelyjen taloudelliseen sisältöön eikä niiden oikeudelliseen muotoon. Kilpailunrajoituslain 1 §:ssä tarkoitetun terveen ja toimivan taloudellisen kilpailun turvaamistavoitteen kannalta olisi haitallista, jos yhtiöt voisivat erilaisin vapaaehtoisin järjestelyin vapautua kilpailuoikeudellisesta vastuustaan. Markkinaoikeus näin ollen katsoo, ettei arvioinnissa ole merkitystä annettava myöskään sille Kymen Puhelin Oy:n vetoamalle seikalle, ettei tarkastelun kohteena olevalla määräalennusjärjestelmällä ole ollut sitä taloudellisesti hyödyttäviä vaikutuksia, kun Kymen Puhelin Oy:llä ei ole ollut juridisesti erillistä palveluoperaattoria, jonka taloudellista tulosta mitattaisiin erillisenä sen muusta toiminnasta.

3.3.5 Johtopäätös Kymen Puhelin Oy:n määräävän markkina-aseman väärinkäytöstä

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että puheena olevalla määräalennusjärjestelmällä on syrjitty kilpailevia palveluoperaattoreita myöntämällä Kymen Puhelin Oy:n omalle palveluoperaattorille etuja, jotka eivät ole perustuneet objektiiviseen taloudelliseen perusteeseen. Kustannusvastaamaton määräalennusjärjestelmä on ollut omiaan vaikeuttamaan kilpailijoiden toimintaa yksityisasiakkaiden laajakaistaliittymien tarjonnassa vuosina 2001?2002 sekä yritysasiakkaiden palvelujen tarjonnassa vuosina 1999?2002.

Kymen Puhelin Oy:n on näin ollen katsottava edellä todetuin tavoin käyttäneen kilpailunrajoituslain 7 §:n 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla väärin määräävää markkina-asemaansa soveltamalla kohtuutonta tai kilpailun rajoittamista ilmeisesti tarkoittavaa hinnoittelukäytäntöä tilaajayhteyksien vuokrauksen markkinoilla perinteisellä toimialueellaan ajanjaksolla 1.1.1999?31.12.2002.

4 Seuraamusmaksuarviointi

4.1 Seuraamusmaksun määrääminen Kymen Puhelin Oy:lle

Kilpailunrajoituslain 8 §:n 1 momentin mukaan elinkeinonharjoittajalle tai näiden yhteenliittymälle, joka rikkoo lain 4?7 §:n säännöksiä, määrätään seuraamusmaksu (kilpailunrikkomismaksu), jollei menettelyä ole pidettävä vähäisenä tai seuraamusmaksun määräämistä kilpailun turvaamisen kannalta muutoin pidetä perusteettomana.

Kilpailunrajoituslain pääsääntönä siten on, että kilpailunrajoituslain vastaiseen toimintaan syyllistyneelle elinkeinonharjoittajalle määrätään maksettavaksi seuraamusmaksu.

Kilpailunrajoituslain esitöissä (HE 162/1991 vp s. 12) on kilpailunrajoituslain 8 §:n 1 momentin säännökseen liittyen todettu, että vähäisenä voitaisiin pitää esimerkiksi alueellisesti tai ajallisesti rajoittunutta toimintaa, jonka taloudelliset vaikutukset ovat vähäisiä.

Markkinaoikeus on edellä katsonut Kymen Puhelin Oy:n käyttäneen väärin määräävää markkina-asemaansa tilaajayhteyksien vuokrauksen markkinoilla perinteisellä toimialueellaan ajanjaksolla 1.1.1999?31.12.2002.

Kymen Puhelin Oy:n menettely on siten kestänyt neljä vuotta ja se on kattanut asiassa määritetyn merkityksellisen maantieteellisen markkinan eli Kymen Puhelin Oy:n perinteisen toimialueen kokonaisuudessaan. Se ei siten ole, vastoin Kymen Puhelin Oy:n esittämää, ollut alueellisesti, ajallisesti taikka taloudellisilta vaikutuksiltaan esitöissä tarkoitetulla tavalla rajattua tai vähäistä. Asiassa on ollut kyse paikallisen verkko-operaattorin menettelystä, jonka on katsottu olleen omiaan vaikeuttamaan kilpailevien palveluoperaattoreiden toimintaa loppuasiakasmarkkinoilla. Kymen Puhelin Oy:n menettelyä ei siten ole lähtökohtaisesti pidettävä vähäisenä eikä seuraamusmaksun määräämistä kilpailun turvaamisen kannalta ole muutoinkaan pidettävä perusteettomana.

4.2 Seuraamusmaksun suuruus

4.2.1 Arvioinnin lähtökohdat

Kilpailunrajoituslain 8 §:n 2 momentin mukaan maksua määrättäessä on otettava huomioon kilpailunrajoituksen laatu ja laajuus sekä sen kestoaika. Maksun suuruus on viidestä tuhannesta markasta neljään miljoonaan markkaan. Jos kilpailunrajoitus ja olosuhteet huomioon ottaen on perusteltua, mainittu määrä saadaan ylittää. Maksu saa kuitenkin olla enintään 10 prosenttia kunkin kilpailunrajoitukseen osallistuvan elinkeinonharjoittajan tai näiden yhteenliittymän edellisen vuoden liikevaihdosta.

Niin sanotun normaaliasteikon puitteissa seuraamusmaksu voidaan määrätä elinkeinonharjoittajalle tämän edellisen vuoden liikevaihdosta riippumatta (KHO 2009:83, kohta 1161).

Kilpailuvirasto on esittänyt, että Kymen Puhelin Oy:lle määrätään 50.000 euron seuraamusmaksu. Kilpailuviraston mukaan sen esittämän seuraamusmaksun määrässä on otettu huomioon kaikki asiaan vaikuttaneet tekijät.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä todettu Kymen Puhelin Oy:n määräalennusjärjestelmän syrjivä luonne on ollut ilmeinen.

Kymen Puhelin Oy:n ilmoittaman mukaan sen teleliiketoiminnasta muodostunut kokonaisliikevaihto on vuonna 2002 ollut 22,5 miljoonaa euroa. Kymen Puhelin Oy:n tilaajayhteysvuokrauksen liikevaihto on vuonna 2002 ollut yhtiön arvion mukaan noin 3,2 miljoonaa euroa. Kyseisellä toimialueella olleesta määräävästä markkina-asemasta ja tilaajayhteysverkon hallinnasta johtuen Kymen Puhelin Oy:llä on ollut mahdollisuus vaikuttaa merkittävästi kilpailuun ja markkinoiden toimivuuteen kyseessä olevien tukkumarkkinoiden ohella myös tilaajayhteysverkon avulla tarjottavien lopputuotteiden markkinoilla. Merkitystä ei siten ole annettava sille Kymen Puhelin Oy:n esittämälle seikalle, että Kymen Puhelin Oy:n kanssa sen perinteisellä toimialueella kilpailleet yritykset ovat mahdollisesti olleet kooltaan Kymen Puhelin Oy:tä suurempia.

Kymen Puhelin Oy:n mukaan seuraamusmaksun määräämättä jättämistä tai pienentämistä puoltavat erityisesti asian käsittelyyn kulunut aika, väitetyn kilpailunrajoituksen tosiasiallisten vaikutusten puuttuminen, Kymen Puhelin Oy:n oma pyrkimys aktiivisesti selvittää asiaa toimivaltaisten viranomaisten kanssa, viranomaisten päätöksen jälkeen hinnoitteluun tehdyt muutokset sekä se, ettei Kymen Puhelin Oy ole ollut tietoinen alennusjärjestelmänsä kiellettyisyydestä eikä sen tarkoituksena ole ollut kilpailun rajoittaminen.

4.2.2 Asian käsittelyyn kulunut aika

Kymen Puhelin Oy on vedonnut asian suullisessa käsittelyssä muun ohella Suomen perustuslain 21 §:ään, jonka mukaan jokaisella on oikeus saada asiansa käsitellyksi asianmukaisesti ja ilman aiheetonta viivytystä lain mukaan toimivaltaisessa tuomioistuimessa tai muussa viranomaisessa. Se on myös vedonnut hallintolain 23 §:ään, jonka mukaan asia on käsiteltävä ilman aiheetonta viivytystä.

Kilpailuvirasto on asian suullisessa käsittelyssä vedonnut muun ohella siihen, että sen esitys on tehty kilpailunrajoituslain määräajassa eikä oikeudenkäynti asiassa ole pitkittynyt.

Hallintolainkäyttölain 53 a §:n mukaan, jos asia koskee hallinnollisen taloudellisen seuraamuksen määräämistä, hallintotuomioistuin tai muu lainkäyttöelin voi ottaa ratkaisussaan huomioon, että asian käsittely on viivästynyt ja loukkaa asianosaisen oikeutta oikeudenkäyntiin kohtuullisen ajan kuluessa. Hallintotuomioistuin tai muu lainkäyttöelin voi viivästyksen hyvittämiseksi alentaa hallinnollisen taloudellisen seuraamuksen määrää tai poistaa sen kokonaan.

Lainkohtaa koskevien esitöiden (HE 233/2008 vp s. 34) mukaan pykälässä tarkoitettu hallinnollinen taloudellinen seuraamus olisi esimerkiksi kilpailunrajoituslaissa tarkoitettu kilpailunrikkomismaksu.

Oikeudenkäynnin kestoa ja viivästymistä tulisi lainkohdan esitöiden (HE 233/2008 vp s. 5, 6, 34 ja 35) mukaan arvioida vastaavasti kuin ihmisoikeustuomioistuimessa sovellettaessa ihmisoikeussopimuksen 6 artiklaa. Asian käsittelyn alkamisajankohdan suhteen on todettu ratkaisevaa olevan, missä vaiheessa asianosainen tulee tietoiseksi hallinnollisen sanktion määräämisen mahdollisuudesta. Viivästymistä arvioitaessa tulisi ottaa käsittelyn keston lisäksi huomioon erityisesti asian vaikeusaste, asianosaisten, viranomaisten ja tuomioistuinten toiminta käsittelyssä sekä asian merkitys asianosaisille. Esitöissä on edelleen todettu, että kyseenalaisina on pidetty erityisesti sellaisia pitkähköjä ajanjaksoja, jolloin asian käsittely ei ole lainkaan edennyt tuomioistuimessa tai viranomaisessa. Puutteellisista resursseista tai muista rakenteellisista seikoista aiheutuvat viivästykset eivät yleensä poista valtion vastuuta.

Puheena olevan asian käsittely on saadun selvityksen mukaan edennyt Kilpailuvirastossa siten, että asiaa koskeva toimenpidepyyntö on toimitettu Kilpailuvirastolle 24.10.2002, minkä jälkeen Kilpailuvirasto on 8.11.2002 tehnyt Kymen Puhelin Oy:lle sen määräalennusjärjestelmää koskevan selvityspyynnön. Kymen Puhelin Oy on antanut selvityksensä 12.11.2002 ja 29.11.2002. Kilpailuvirasto on 5.9.2003 tehnyt Kymen Puhelin Oy:lle uuden selvityspyynnön, johon Kymen Puhelin Oy on vastannut 3.10.2003. Kilpailuvirasto on edelleen 20.1.2004 tehnyt Kymen Puhelin Oy:lle selvityspyynnön, johon Kymen Puhelin Oy on vastannut 5.3.2004 toimitetulla selvityksellä. Kymen Puhelin Oy on toimittanut Kilpailuvirastolle tietoa tilaajajohtojen määristä vuosina 2003 ja 2004 sähköpostitse 8.6.2007 vastauksena Kilpailuviraston 5.6.2007 lähettämään sähköpostiin, ja Kilpailuvirasto on toimittanut Kymen Puhelin Oy:lle esitysluonnoksen seuraamusmaksun määräämiseksi 26.6.2007, johon yhtiö on antanut vastineen 20.8.2007. Kilpailuviraston seuraamusmaksuesitys on saapunut markkinaoikeuteen 23.10.2007.

Vaikka Kilpailuviraston seuraamusmaksuesitys markkinaoikeudelle on tehty kilpailunrajoituslaissa säädetyssä viiden vuoden määräajassa, ei ole estettä arvioida sitä, onko asian käsittely viivästynyt hallintolainkäyttölain 53 a §:ssä tarkoitetulla tavalla.

Kilpailuviraston Kymen Puhelin Oy:lle toimittamassa selvityspyynnössä 20.1.2004 on todettu muun ohella, ettei Kymen Puhelin Oy ole aikaisemmassa selvityksessään antanut tarkkoja kilpailuoikeudellisesti ja objektiivisesti hyväksyttävissä olevia todellisiin kustannussäästöihin perustuvia selvityksiä ja että näyttötaakka alennusperusteiden kilpailuoikeudellisesti hyväksyttävistä syistä on elinkeinonharjoittajalla.

Markkinaoikeus katsoo, että Kymen Puhelin Oy on tullut tietoiseksi hallinnollisen sanktion määräämisen mahdollisuudesta hallintolainkäyttölain 53 a §:n edellä mainituissa esitöissä tarkoitetulla tavalla jo kyseisen 20.1.2004 päivätyn lisäselvityspyynnön saatuaan ja siis jo huomattavasti ennen esitysluonnoksen tiedoksi saamista. Asian käsittely on tästä ajankohdasta lukien kestänyt jo yli kuusi vuotta.

Kyseessä oleva kilpailunrajoitus on ollut laadultaan, laajuudeltaan ja kestoajaltaan suhteellisen selkeä ja siihen on ollut osallisena vain yksi yhtiö. Asian selvittäminen ei ole ollut erityisen laajaa. Asian käsittelyn pitkää kestoa ei voida perustella asian monimutkaisuudella.

Asian käsittelyn viivästymisen ei voida katsoa johtuneen Kymen Puhelin Oy:n toiminnasta. Yhtiö on toimittanut siltä pyydetyt selvitykset kohtuullisen ajan kuluessa.

Kun otetaan huomioon kyseessä olevan kilpailunrajoituksen päättyneen jo 31.12.2002 sekä esitetyn seuraamusmaksun määrän pienuus, ei asian käsittelyn viivästyksellä voida katsoa olleen taloudellisesti ratkaisevaa merkitystä Kymen Puhelin Oy:n taikka muiden tahojen toiminnan kannalta. Määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä koskeva ratkaisu on kuitenkin luonteeltaan lähtökohtaisesti huomattavan merkityksellinen paitsi käsittelyn kohteena olevalle yhtiölle, myös kolmansille kilpailunrajoituksen vaikutuksen piirissä oleville tahoille.

Kun otetaan huomioon asian käsittelyyn Kilpailuvirastossa liittynyt usean vuoden mittainen jakso, jolloin asian käsittelyn ei voida katsoa suhteessa Kymen Puhelin Oy:öön lainkaan edenneen, sekä muut edellä mainitut seikat, markkinaoikeus katsoo, että asian yli kuusi vuotta kestänyt käsittely on viivästynyt ja loukkaa Kymen Puhelin Oy:n oikeutta oikeudenkäyntiin kohtuullisen ajan kuluessa. Markkinaoikeus katsoo, että viivästynyt käsittely ei anna aihetta poistaa seuraamusmaksua kokonaan, mutta se on otettava huomioon seuraamusmaksun määrää alentavana seikkana.

4.2.3 Kilpailunrajoituksen tosiasiallisten vaikutusten merkitys

Kilpailunrajoituksesta aiheutuneen vahingon määrän tai toisaalta siihen ryhtyneelle aiheutuneen taloudellisen hyödyn selvittäminen eivät ole edellytyksenä seuraamusmaksun määräämiselle. Sen sijaan mainitut seikat voivat vaikuttaa seuraamusmaksun suuruuteen.

Kilpailuvirasto ei ole puheena olevassa asiassa esittänyt konkreettista selvitystä kilpailunrajoituksen johdosta aiheutuneen vahingon määrästä tai tosiasiallisista vaikutuksista kilpailulle.

Kilpailuvirasto on esittänyt asiassa suuntaa-antavan laskelman Kymen Puhelin Oy:n oman palveluoperaattorin määräalennusten muodossa saamasta perusteettomasta hyödystä. Laskelman mukaan perusteettoman hyödyn määrä on esimerkiksi vuonna 2001 ollut arviolta noin miljoona euroa.

Ottaen huomioon edellä jaksossa 3.3.4 todetun, markkinaoikeus katsoo, että Kilpailuviraston esitykseen sisältyvä hyötylaskelma, joka perustuu suurelta osin Kymen Puhelin Oy:n perinteisten lankapuhelinratkaisujen tarjoamiseen käyttämien tilaajayhteyksien määriin, ei heijasta markkinoiden tosiasiallista kilpailutilannetta. Kymen Puhelin Oy:n kilpailunrajoituksesta saaman hyödyn on siten todellisuudessa täytynyt jäädä huomattavasti Kilpailuviraston laskelmassa esitettyä pienemmäksi. Tältä osin huomioon on otettava myös se, että markkinaoikeus on edellä katsonut, että kilpailunrajoituksen olemassaolo on vuosien 1997?1998 osalta jäänyt kokonaan osoittamatta. Sanottu on otettava huomioon seuraamusmaksun määrää alentavana seikkana.

4.2.4 Kymen Puhelin Oy:n omien toimien merkitys

Kymen Puhelin Oy on asiassa esitetyn selvityksen mukaan toimittanut Kilpailuvirastolle sen pyytämiä selvityksiä, mutta asiassa ei ole ilmennyt, että se olisi toiminut asiassa sillä tavalla oma-aloitteisesti, että tämä olisi otettava huomioon seuraamusmaksun määrää alentavana seikkana.

Myöskään sille seikalle, että Kymen Puhelin Oy on muuttanut hinnoittelunsa Kilpailuviraston käsittelyn aikana, välittömästi sen jälkeen, kun Viestintävirasto on antanut sen hinnoittelua koskevan päätöksen joulukuussa 2002, ei ole annettava tässä arvioinnissa seuraamusmaksua alentavaa merkitystä, kun kilpailunrajoituksesta luopuminen on tapahtunut viranomaispäätöksen jälkeen eikä Kymen Puhelin Oy:n toimesta omaehtoisesti.

4.2.5 Kymen Puhelin Oy:n tietoisuus määräalennusjärjestelmänsä lain vastaisuudesta

Kymen Puhelin Oy on vedonnut vielä siihen, että tietoisuus alennusjärjestelmien kiellettyisyydestä on saattanut syntyä lopullisesti vasta vuosina 2001?2002 Viestintäviraston antamien näkökantojen sekä kilpailuneuvoston ja korkeimman hallinto-oikeuden antamien päätösten myötä. Lisäksi alennuskäytännöt ovat Kymen Puhelin Oy:n mukaan noudattaneet alalla yleisesti vallitsevaa tapaa.

Markkinaoikeus toteaa, että määräävässä markkina-asemassa oleva yhtiö on suoraan kilpailunrajoituslain perusteella vastuussa siitä, ettei sen hinnoittelu ole kohtuutonta tai kilpailua rajoittavaa. Esimerkiksi määräalennusjärjestelmän osalta yhtiön vastuu alkaa siitä hetkestä, jolloin kyseinen alennusjärjestelmä otetaan käyttöön.

Kymen Puhelin Oy:n on täytynyt olla tietoinen määräävästä markkina-asemastaan tilaajayhteyksien vuokrauksen markkinalla perinteisellä toimialueellaan ja näin ollen myös kilpailunrajoituslain mukaisesta erityisvelvollisuudestaan noudattaa tasapuolista ja kilpailua vääristämätöntä hinnoittelujärjestelmää.

Kymen Puhelin Oy:n on täytynyt ymmärtää, että sen omaa palveluoperaattoria suosiva hinnoittelu on ollut omiaan vaikeuttamaan kilpailevien palveluoperaattoreiden toimintaa sen perinteisellä toimialueella.

Määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä koskeva kielto on tullut kilpailunrajoituslakiin vuonna 1992. Lähtökohtana on, että yritysten on tunnettava kilpailulainsäädännön sisältö. Tietämättömyys lain kielloista tai kilpailuoikeudellisesta oikeuskäytännöstä ei poista tai vähennä teon moitittavuutta. Kymen Puhelin Oy:n vetoamille seikoille ei näin ollen ole annettava seuraamusmaksun määrää alentavaa vaikutusta.

4.2.6 Johtopäätös

Kun otetaan huomioon Kymen Puhelin Oy:n kilpailunrajoituksen laatu, laajuus ja kestoaika sekä muut edellä mainitut seikat, markkinaoikeus katsoo, että Kymen Puhelin Oy:lle on tällä perusteella määrättävä 40.000 euron suuruinen kilpailunrajoituslain 8 §:ssä tarkoitettu seuraamusmaksu eli kilpailunrikkomismaksu.

5 Oikeudenkäyntikulut

Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §, Kymen Puhelin Oy:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus on hylättävä.

V MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus määrää Kymen Puhelin Oy:n maksamaan valtiolle kilpailunrikkomismaksuna 40.000 euroa.

Markkinaoikeus hylkää Kymen Puhelin Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

VI MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Kilpailunrajoituksista annetun lain 21 §:n 2 momentin (318/2004) nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Anne Ekblom-Wörlund, Jaakko Ritvala, Nora Steiner-Forsberg ja Sami Rautiainen sekä asiantuntijajäsen Janne Holopainen.