MAO:H277/2021
- Asiasanat
- Oulun kaupunki, koulu- ja päiväkotikuvaukset, julkinen hankinta, käyttöoikeussopimus, poikkeuksellisen alhainen tarjoushinta, hankintayksikön valitusoikeus
- Tapausvuosi
- 2021
- Antopäivä
- Diaarinumero
- 20059/2020
Asian tausta
Oulun kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 19.6.2020 julkaistulla käyttöoikeussopimusta koskevalla hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta Oulun kaupungin koulu- ja päiväkotikuvauksien käyttöoikeussopimuksen kilpailuttamisesta kahden vuoden sopimuskaudelle ja kahdelle yhden vuoden optiokaudelle.
Oulun kaupungin Sivistys- ja kulttuurilautakunta on 1.12.2020 tekemällään hankintapäätöksellä § 176 valinnut puitejärjestelyjen sopimustoimittajiksi päiväkotikuvauksiin Seppälän Koulukuvat Oy:n, Kuvaverkko Oy:n, Frendikuva Oy:n ja L. Nyblin Oy:n sekä koulukuvauksiin Seppälän Koulukuvat Oy:n, Kuvaverkko Oy:n, Frendikuva Oy:n ja Focusoiva Oy:n.
Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 870.000 euroa.
Hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön.
Asian käsittely markkinaoikeudessa
Valitus
Vaatimukset
Suomen Koulukuvaus Oy, Suomen Mallikuvat Oy, Timo Saarinen Oy ja A ovat vaatineet, että markkinaoikeus ensisijaisesti myöntää asiassa käsittelyluvan ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä ja toissijaisesti kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen. Lisäksi valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan niiden arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.706,25 eurolla viivästyskorkoineen.
Perustelut
Oulun kaupungin koulu- ja päiväkotikuvauksia koskeva hankinta on toteutettu puitejärjestelynä, jossa kunkin puitejärjestelyn sopimustoimittajiksi valitaan neljä sopimustoimittajaa. Kilpailutuksessa on ollut kysymys käyttöoikeussopimuksesta, koska hankintayksikkö ei maksa korvausta palveluntuottajalle sopimuskauden aikana. Lisäksi asiakkaille ei ole asetettu velvoitetta ostaa tuotteita, vaikka ne osallistuisivatkin kuvauksiin.
Hankintayksikön olisi tullut sulkea voittaneet tarjoajat tarjouskilpailusta poikkeuksellisen alhaisten hintojen vuoksi. Frendikuvat Oy, Kuvaverkko Oy ja Seppälän Koulukuvat Oy ovat tarjouksissaan ilmoittaneet kuvien hinnoiksi nolla euroa. Focusoiva Oy ja L. Nyblin Oy ovat tarjouksissaan ilmoittaneet kuvien hinnoiksi 0,01 euroa. Koska tarjouspyynnön mukaan lisäkuvien hinnoittelu tulee olla yhtenäinen tarjouspyynnössä pyydettyjen hintojen kanssa, voittaneiden tarjoajien tarjoukset ovat poikkeuksellisen alhaisia. Tarjousten jättäneiden yritysten kesken samaan konserniin kuuluvien yritysten hinnoittelu on ollut yhtenäinen eli julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukainen yritysten keskinäinen kilpailu ei ole toteutunut hankinnassa.
Hankintayksikkö on hyväksynyt voittaneiden tarjoajien antaman lisäselvityksen alhaisten tarjoushintojen vuoksi. Valittajien käsityksen mukaan selvityksissä on kerrottu, että kate saadaan lisäkuvien tilauksista. Myynnin tuotto-odotusten perustuminen lisäkuvatilauksiin ei ole uskottavaa, kun otetaan huomioon, että voittaneet tarjoukset eivät ole tarjouspyynnössä edellytetysti kohtuullisia verrattuna markkinahintoihin, vaan ne ovat ilmaisia. Markkinajohtajien asemassa olevien toimijoiden tuotteiden alihinnoittelulla on pyritty eliminoimaan pienempien toimijoiden mahdollisuudet toimia kysymyksessä olevalla alalla.
Vastine
Vaatimukset
Oulun kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajat korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla viivästyskorkoineen.
Perustelut
Koulu- ja päiväkotikuvausten erittäin kilpailluilla markkinoilla on tavanomaista, että hinnoittelussa tapahtuu muutoksia. Kilpailutuksen kohteena olevissa tuotteissa on usean vuoden ajan lähestytty nollahintaa. Markkinahinnoittelu tapahtuu tällä hetkellä käyttämällä nolla- ja senttihintoja.
Kysymys on käyttöoikeussopimuksesta, johon sovellettavien säännösten ulkopuolelle jää julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä myös hankintalaki) 96 §, jossa on säädetty poikkeuksellisen alhaisista tarjouksista. Hankintayksiköllä ei ole ollut velvollisuutta selvittää poikkeuksellisen alhaista tarjoushintaa.
Hankintayksikkö on kuitenkin pyytänyt tarjoajilta lisäselvitystä tarjoushinnoista. Tarjoajat ovat antaneet luotettavan selvityksen hankinnan toteuttamisesta siten, että kate saadaan lisätuotteiden myynnistä. Selvitys on perustunut tarjoajien aiemmilla sopimuskausilla toteutuneisiin tilattujen tuotteiden keskimääräiseen yhteishintaan per kuvattava lapsi. Valituksessa on siten esitetty virheellisesti, että myynnin tuotto-odotus perustuisi lisäkuvaustilauksiin. Lisätuotteet, kuten kaverikuvat, jääkaappimagneetit sekä erilaiset lahja- ja sisustustuotteet eivät ole sisältyneet tarjouspyyntöön ja niiden ostaminen on koululaisille ja näiden vanhemmille vapaaehtoista.
Hankintayksiköllä ei ole ollut syytä epäillä annettujen selvitysten luotettavuutta. Hyväksyttyjen tarjousten hinnat ja muutkaan ehdot eivät ole osoittaneet sellaisia syitä, etteivätkö tarjoajat pystyisi toteuttamaan hankintaa tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla.
Tarjouspyynnössä ei ole kielletty tai rajoitettu samaan konserniin kuuluvien tarjoajien tarjousten jättämistä. Hankintayksikkö on kohdellut kaikkia saapuneita tarjouksia erillisinä ja asettanut ne tarjouspyynnön mukaisten vertailuperusteiden mukaiseen järjestykseen. Lisäksi tarjouspyynnössä on ollut kartelliehto, jossa toimittaja on vakuuttanut, ettei se ole syyllistynyt kartelliin, joka koskee kysymyksessä olevaa hankintaa ja sopimusta.
Focusoiva Oy:n lausunto
Focusoiva Oy on antamassaan lausunnossa esittänyt muun ohella, että hankintayksikkö on menetellyt hankinnassa oikein. Hankintayksikkö on pyytänyt lisäselvitystä alhaisten tarjoushintojen vuoksi. Focusoiva Oy on esittänyt lisäselvityksessään, että sen kate tulee muiden kuin tarjouspyynnössä vertailtavien tuotteiden myynnistä. Hankintayksikkö on hyväksynyt tämän selvityksen. Focusoiva Oy on jättänyt tarjouksen itsenäisesti.
Frendikuva Oy:n ja Seppälän Koulukuvat Oy:n lausunto
Vaatimukset
Frendikuva Oy ja Seppälän Koulukuvat Oy ovat yhteisessä lausunnossaan vaatineet, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Frendikuva Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajat yhteisvastuullisesti korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 1.011,72 eurolla viivästyskorkoineen. Seppälän Koulukuvat Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajat yhteisvastuullisesti korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 1.011,72 eurolla viivästyskorkoineen.
Perustelut
Frendikuva Oy ja Seppälän Koulukuvat Oy ovat esittäneet muun ohella, että kysymyksessä olevassa hankinnassa on kysymys palvelukonsessiosta, jossa hankintayksikkö antaa yritykselle oikeuden tarjota palvelua palveluntuottajan omalla liiketaloudellisella riskillä. Frendikuva Oy ja Seppälän Koulukuvat Oy ovat tarkentaneet hankintayksikölle antamassaan selvityksessä, että lähes kaikki niiden asiakkaat räätälöivät tilauksensa noin 80 erihintaisen tuotteen joukosta, joihin kuuluu tavallisten valokuvien ohella muun muassa mukeja, avaimenperiä, magneetteja ja sisustusartikkeleita. Hankintayksikkö on pitänyt luotettavana tarjoajien antamaa selvitystä hankinnan toteuttamisesta siten, että kate muodostuu lisätuotteiden myynnistä. Hankintayksikkö on joka tapauksessa tarkistanut voittaneet tarjoukset ja todennut niiden olevan kaikilta osin tarjouspyynnön mukaisia. Asiassa on muutoinkin kysymys normaalista alan kilpailusta.
Kuvaverkko Oy:n lausunto
Kuvaverkko Oy on antamassaan lausunnossa esittänyt muun ohella, että koulu- ja päiväkotikuvauksia koskevissa julkisissa hankinnoissa ja niiden hintavertailussa olevissa tuotteissa on lähestytty usean vuoden ajan nollahintaa. Tässä asiassa hankintayksikön saamat tarjoukset eivät ole tästä poikkeus. Alle omakustannushinnan tarjoaminen valituissa sopimustuotteissa on mahdollista, koska vanhemmat ostavat myös muita kuin hintakilpailussa olleita sopimustuotteita. Hankintayksikkö ei ole pyytänyt muiden tuotteiden hinnoittelun yhteneväisyyttä verrattuna kilpailutettuihin sopimustuotteisiin. Lisäksi kilpailutuksessa ei ole kysytty muiden tuotteiden hintoja, vaan vapaamuotoista kuvausta valikoimassa olevista muista tuotteista, joita voidaan tarjota kilpailutettujen sopimustuotteiden ohella.
L. Nyblin Oy:n lausunto
L. Nyblin Oy on antamassaan lausunnossa esittänyt muun ohella, että se on antanut hankintayksikölle lisäselvityksen hinnoittelustaan, jossa katteen on todettu perustuvan siihen, että suurin osa vanhemmista tilaa kuvista myös muita tuotteita kuin tarjouspyynnössä mainitut tuotteet. L. Nyblin Oy ei kuulu mihinkään konsernirakenteeseen, eikä sen hinnoittelusta ole sovittu minkään muun yrityksen kanssa. Kun kuvauksia kilpailutetaan hankintayksikön valitsemalla tavalla, jossa kilpailutetaan toimialalle poikkeuksellisen suuri määrä kuvattavia, on alalla yleisesti tiedossa sen johtavan kilpailutettavien tuotteiden senttihinnoitteluun.
Vastaselitys
Valittajat ovat antaneet vastaselityksen.
Valituksen peruuttaminen
Suomen Koulukuvaus Oy on vastaselityksen antamisen yhteydessä 26.3.2021 ja Timo Saarinen Oy vastaselityksen antamisen jälkeen 29.3.2021 peruuttaneet valituksen osaltaan.
Hankintayksikkö on lausunut edellä mainittujen valituksen peruutusten osalta, että siltä osin kuin valitus on tullut peruutetuksi, hankintayksiköllä ei ole vaatimuksia asiassa.
Frendikuva Oy ja Seppälän Koulukuvat Oy ovat edelleen vaatineet, että Suomen Koulukuvaus Oy ja Timo Saarinen Oy velvoitetaan korvaamaan kuultavien oikeudenkäyntikulut yhteisvastuullisesti muiden valittajien kanssa.
Muut kirjelmät
Oulun kaupunki on markkinaoikeudelle 27.4.2021 toimittamassaan kirjelmässä pyytänyt, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja esittänyt, että päätöksessä on havaittu virhe. Hankintapäätöksessä ollut toimittajien valinta ei ole vastannut kilpailutuksen vertailupisteiden mukaista tulosta.
Päiväkotikuvauksiin on virheellisesti valittu sijalle 4 L. Nyblin Oy, joka on ollut vertailupisteissä sijalla 7. Sen asemasta päiväkotikuvauksiin sijalle 4 olisi tullut valita Focusoiva Oy. Koulukuvauksiin on puolestaan virheellisesti valittu sijalle 4 Focusoiva Oy, joka on ollut vertailupisteissä sijalla 5 Vertailupisteiden mukaan koulukuvauksiin sijalle 4 olisi tullut valita L. Nyblin Oy. Hankintayksikkö on allekirjoittanut voittaneiden tarjoajien kanssa väliaikaiset sopimukset perustuen virheelliseen hankintapäätökseen. Markkinaoikeuden ratkaisun jälkeen sovellettavaksi tulevat sopimukset perustuisivat vertailun osalta virheelliseen hankintapäätökseen, joka aiheuttaisi ongelmallisen tilanteen vaikuttaen sekä sopimustoimittajien että tarjoajien asemaan.
Hankintayksikkö on esittänyt, että sen käytössä oleva itseoikaisuaika on kulunut umpeen, eikä se voi korjata hankintapäätöstä hankintaoikaisuna. Myöskään hankintamenettelyä ei voi hankintayksikön päätöksellä enää tässä vaiheessa keskeyttää, kun sopimukset hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä on allekirjoitettu.
Hankintayksikkö on markkinaoikeuden selvityspyynnön johdosta esittänyt selvitystä hankintapäätöksen kumoamispyynnön perusteluista.
Valittajat Suomen Mallikuvat Oy ja A ovat esittäneet muun ohella, että hankintayksiköllä ei ole valitusoikeutta asiassa ja joka tapauksessa valitus on tehty myöhässä. Hankintapäätös on ollut virheellinen hankintayksikön hankintapäätöksen kumoamista koskevassa pyynnössä esitetyin perusteluin.
Focusoiva Oy on esittänyt muun ohella, että markkinaoikeuden tulisi kumota hankintapäätös, koska hankintapäätöstä rasittaa hankintayksikön esittämä virhe.
Seppälän Koulukuvat Oy on esittänyt muun ohella, että markkinaoikeuden tulisi jättää hankintayksikön 27.4.2021 esittämä hankintapäätöksen kumoamisvaatimus ensisijaisesti tutkimatta ja toissijaisesti hylätä se. Markkinaoikeudella ei ole toimivaltaa käsitellä kumoamisvaatimusta, jonka on tehnyt muu taho kuin valitusprosessin vireille panneet valittajat. Joka tapauksessa hankintayksikön vaatimus on tehty muutoksenhakuajan jälkeen.
Valittajien valitus perustuu voittaneiden tarjoajien poikkeuksellisen alhaisiin tarjoushintoihin, eikä valitusprosessin kuluessa voida ottaa käsittelyyn asian luonteen toiseksi muuttavia uusia valitusperusteita sellaisen tahon, eli hankintayksikön suunnalta, joka ei ole ollut alkuperäinen valittaja. Tarjoajien on voitava luottaa siihen, että hankintayksikkö ei ryhdy oma-aloitteisesti tai muiden tarjoajien vaatimuksesta muuttamaan hankintapäätöstään tarjouskilpailussa menestyneen tarjoajan vahingoksi oma-aloitteiselle hankintaoikaisulle lainsäädännössä asetetun määräajan jälkeen. Joka tapauksessa yksikään tarjouskilpailuun osallistuneista tarjoajista ei ole valittanut muutoksenhakuajan kuluessa pistevertailussa tapahtuneista virheistä. Hankintayksikkökään ei ole hankintaoikaisulle asetetun määräajan kuluessa oikaissut hankintapäätöstä.
Virheiden havaitseminen vasta lainsäädäntöön perustuvien määräaikojen jo umpeuduttua ei ole pätevä peruste sille, etteikö määräaikoja tarvitsisi noudattaa. Hankintayksikön esittämä hankintapäätöksen kumoamisvaatimus on paitsi hankintalain 3 §:n vastainen myös kohtuuton Seppälän Koulukuvat Oy:n kannalta.
Frendikuvat Oy, Kuvaverkko Oy ja L. Nyblin Oy eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausumaa hankintayksikön esittämästä hankintapäätöksen kumoamispyynnöstä.
Markkinaoikeuden ratkaisu
Vaatimus käsittelyluvan myöntämisestä
Valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus myöntää niille käsittelyluvan.
Hankintalain 146 §:n 3 momentin mukaan mainitun lain 42 §:ssä tarkoitettuun puitejärjestelyyn perustuvaan hankintaan tai 51 §:ssä tarkoitettua dynaamiseen hankintajärjestelmään hyväksymistä koskevaan hankintayksikön ratkaisuun ei saa hakea valittamalla muutosta, jollei markkinaoikeus myönnä asiassa käsittelylupaa. Nyt käsiteltävänä olevassa asiassa ei ole kysymys puitejärjestelyyn perustuvasta hankinnasta tai dynaamiseen hankintajärjestelmään hyväksymistä koskevasta hankintayksikön ratkaisusta, joista valittaminen edellyttää käsittelyluvan myöntämistä. Näin ollen asiassa ei tule harkittavaksi käsittelyluvan myöntäminen.
Valituksen peruuttaminen
Suomen Koulukuvaus Oy ja Timo Saarinen Oy ovat peruuttaneet valituksen osaltaan.
Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 81 §:n 3 momentin mukaan asian käsittely raukeaa, jos valitus peruutetaan tai jos siihen on muu vastaava syy.
Näin ollen pääasian käsittely raukeaa Suomen Koulukuvaus Oy:n ja Timo Saarinen Oy:n osalta.
Asian tutkiminen
Hankintayksikkö on pyytänyt, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen siinä olevan virheen perusteella. Focusoiva Oy on yhtynyt hankintayksikön pyyntöön.
Hankintalain 145 §:n 1 momentin mukaan se, jota asia koskee, voi saattaa hankintaa koskevan asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen.
Hankintalain 145 §:n 1 momentin säännöksen esitöiden (HE 108/2016 vp s. 237) mukaan säännös vastaa pääosin aiemmin voimassa ollutta hankintalain 85 §:n säännöstä. Viimeksi mainitun säännöksen esitöissä (HE 190/2009 vp s. 58 ja 59) on todettu, että asianosaisella tarkoitetaan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Esitöissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä.
Hankintalaki ei sisällä säännöksiä hankintayksikön valitusoikeudesta sen itse tekemään hankintapäätökseen.
Hankintalain 147 §:n 1 momentin mukaan valitus on tehtävä kirjallisesti 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen, jollei jäljempänä toisin säädetä.
Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 7 §:n 1 momentin mukaan hallintopäätökseen saa hakea muutosta valittamalla se, johon päätös on kohdistettu tai jonka oikeuteen, velvollisuuteen tai etuun päätös välittömästi vaikuttaa ja se, jonka valitusoikeudesta laissa erikseen säädetään. Viranomainen saa hakea muutosta valittamalla myös, jos valittaminen on tarpeen viranomaisen valvottavana olevan yleisen edun vuoksi.
Viimeksi mainittua säännöstä koskevien esitöiden (HE 29/2018 vp s. 75 ja 76) mukaan viranomaisen oikeus valittaa hallintopäätöksestä voi perustua viranomaisen asemaan asianosaisena, erityissäännöksiin tai ehdotettuun yleissäännökseen valvontaviranomaisen valitusoikeudesta. Jos viranomaista voidaan pitää asianosaisena, valitusoikeus määräytyy samalla tavoin kuin muillakin hallintopäätöksen asianosaisilla. Viranomainen voi olla muutoksenhaussa asianosaisen asemassa esimerkiksi silloin, kun työsuojeluviranomaisen päätös kohdistuu viranomaiseen työnantajana tai rakennusvalvonnassa asetetaan viranomaiselle uhkasakko. Viranomaisella on tällöin asianosaisena oikeus hakea muutosta valvontaviranomaisen tekemään hallintopäätökseen. Yleissäännöksessä tarkoitettu viranomaisen valitusoikeus liittyy vain tilanteisiin, joissa viranomaiselle on laissa nimenomaan säädetty erityinen valvontatehtävä ja valitusoikeus on yleisen edun vuoksi tarpeen tämän valvontatehtävän hoitamiseksi. Kysymys voi olla myös esimerkiksi terveyden, turvallisuuden tai kulttuuriarvojen suojeluun taikka markkinoiden toimivuuteen liittyvästä valvontatehtävästä, joka voi perustua myös Euroopan unionin oikeuteen.
Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 81 §:n 2 momentin mukaan tuomioistuin jättää valituksen tutkimatta, jos valittajalla ei ole valitusoikeutta (4 kohta) tai jos valitusta ei ole tehty määräajassa (5 kohta).
Oikeuskirjallisuudessa (Mäenpää: Oikeudenkäynti hallintoasioissa, 2019 s. 159) on esitetty, että viranomainen ei toimi oikeudenkäynnissä asianosaisen asemassa, kun käsitellään sen päätöksestä tehtyä valitusta. Asianosaisen asemaa ei perusta vielä se, että hallintotuomioistuimen päätöksellä voidaan määritellä myös viranomaisen toimivaltaa ja velvollisuuksia.
Markkinaoikeus toteaa, että Oulun kaupungin tekemää hankintapäätöstä ei ole kohdistettu hankintayksikköön itseensä. Hankintapäätöksen ei voida katsoa vaikuttavan välittömästi Oulun kaupungin oikeuteen, velvollisuuteen tai etuun. Hankintalain 139 §:n nojalla Kilpailu- ja kuluttajavirasto valvoo hankintalain noudattamista.
Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksiköllä ei voida katsoa olevan valitusoikeutta, kun sen kumoamispyynnön kohteena on sen itsensä tekemä hankintapäätös. Näin ollen Oulun kaupungin pyyntö hankintapäätöksen kumoamiseksi on jätettävä puuttuvan valitusoikeuden vuoksi tutkimatta.
Siltä osin kuin Focusoiva Oy on 31.5.2021 lausunnossaan yhtynyt hankintayksikön esittämään pyyntöön kumota hankintapäätös markkinaoikeus toteaa, että tämän vaatimuksen tutkittavaksi ottaminen edellyttäisi, että Focusoiva Oy olisi hakenut hankintapäätökseen muutosta valittamalla. Focusoiva Oy:n vaatimus hankintapäätöksen kumoamisesta on joka tapauksessa tehty valituksen tekemiselle säädetyn määräajan jälkeen. Focusoiva Oy:n vaatimus on näin ollen jätettävä tutkimatta.
Pääasiaratkaisun perustelut
Hankintamenettelyyn sovellettavat säännökset
Hankintalain 4 §:n 5 kohdan mukaan käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan pykälän 6 ja 7 kohdassa tarkoitettua sopimusta. Pykälän 7 kohdan mukaan palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan taloudellista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla yksi tai usea hankintayksikkö siirtää muiden kuin käyttöoikeusurakkaa koskevien palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen sekä siihen liittyvän toiminnallisen riskin yhdelle tai usealle toimittajalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelujen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.
Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjapäätöksessään KHO 2019:63 katsonut, että kaupungin ja palveluntuottajan välistä koulu- ja päiväkotikuvauksia koskevaa sopimusta oli pidettävä palveluja koskevana käyttöoikeussopimuksena. Vaikka kaupungilla ei ollut lakisääteistä velvollisuutta järjestää koulu- ja päiväkotikuvauspalveluja, pelkästään tämän vuoksi ei kuitenkaan voitu päätöksen mukaan katsoa, että kysymys ei olisi hankintalaissa tarkoitetusta julkisesta hankinnasta. Kaupunki oli järjestänyt kuvauspalvelun toteuttavaksi koulu- ja päiväkotipäivän aikana koulun ja päiväkodin tiloissa, ja kuvaukset liittyvät siten kaupungin järjestämisvastuulla olevien koulu- ja päiväkotipalvelujen tarjoamiseen. Kuvauksia oli vakiintuneesti järjestetty kouluissa ja päiväkodeissa, ja ryhmäkuvaan olivat osallistuneet myös luokan opettajat ja päiväkodin henkilökuntaa. Vaikka koulukuvaukset eivät kaupungin tarjouspyynnössä ilmoittaman mukaan sisältyneet opetussuunnitelmaan tai koulun vuosisuunnitelmaan, kyseessä voitiin kuitenkin katsoa olevan kaupungin koulujensa ja päiväkotiensa tiloissa tarjoama toiminta. Kaupunki oli määrittänyt tarjouspyyntöasiakirjoissaan yksityiskohtaisesti, millaista kaupungin kouluissa ja päiväkodeissa tarjottavan kuvauspalvelun tulee olla. Kyseisen asian olosuhteissa voitiin päätöksen mukaan arvioida olevan kyse kaupungin hoitaakseen ottamasta tehtävästä, ja kuvauspalveluihin liittyi kaupungin intressi siitä, että palvelut järjestetään ja ne hankitaan hinnan ja laadun suhteen kokonaistaloudellisesti edullisesti siten kuin kaupunki oli tarjouspyynnössään määrittänyt.
Kysymyksessä olevaa hankintaa koskevan hankintailmoituksen kohdassa II.1.4) ”Lyhyt kuvaus” on todettu muun ohella seuraavaa:
”Oulun kaupungin Sivistys- ja kulttuuripalvelut pyytää tarjoustanne koulu- ja päiväkotikuvauksista tämän tarjouspyynnön ja sen liitteiden mukaisesti. Hankinnassa perustetaan puitejärjestely neljän (4) palveluntuottajan kanssa. Sopimus laaditaan erikseen koulukuvauksista ja erikseen päiväkotikuvauksista. Sopimus puitejärjestelyyn valittavien tarjoajien kanssa tehdään käyttöoikeussopimuksena.”
Hankintailmoituksen erillisissä kohdissa II.2.4) ”Kuvaus hankinnasta” on todettu muun ohella seuraavaa:
”Hankinta toteutetaan puitejärjestelynä, jolla tarkoitetaan tässä tapauksessa Oulun kaupungin sivistys- ja kulttuuripalveluiden ja palveluntuottajan välistä sopimusta, jonka tarkoituksena on vahvistaa tietyn ajan kuluessa tehtäviä hankintoja koskevat ehdot. Puitejärjestelyä käytetään, koska ostettavien palveluiden määrää ja tarkkaa toteutusajankohtaa ei ole tarkoituksenmukaista etukäteen vahvistaa.”
Tarjouspyynnössä on kohdassa ”Hankinnan taustaa” todettu muun ohella seuraavaa:
”Oulun kaupunki toimii kilpailutuksessa lasten ja heidän huoltajiensa edustajana, joten kunta ei sitoudu mihinkään tiettyyn hankintaan tällä tarjouspyynnöllä. Kuvausten järjestäminen ei ole koulun tai päiväkodin toimintaa. Se ei sisälly varhaiskasvatus- eikä opetussuunnitelmaan. Oppilas ja hänen huoltajansa päättävät haluavatko he käyttää tätä mahdollisuutta kuvauttaa lapsi kyseisellä koulussa tai päiväkodissa palveluaan tarjoavalla kuvaajalla vai eivät.”
Tarjouspyynnössä on kohdassa ”Hinta ja kaupalliset ehdot” todettu muun ohella, että tuotteiden myynnistä saatavat tulot ovat tarjoajan tuloja.
Asianosaiset eivät ole olleet erimielisiä siitä, että kysymyksessä on käyttöoikeussopimus. Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankinnassa on kysymys puitejärjestelynä toteutettavasta palvelua koskevasta käyttöoikeussopimuksesta, johon sovellettavista säännöksistä on säädetty hankintalain 116 §:n 1 momentissa. Säännöksen mukaan sen lisäksi, mitä 1, 2, 8 ja 14 — 17 luvussa, lukuun ottamatta 12 §:n 1 momenttia ja 124 sekä 170 §:ää, säädetään, sovelletaan sellaisiin käyttöoikeussopimuksiin, jotka ovat ennakoidulta arvoltaan vähintään 25 §:n 1 momentin 5 kohdassa säädetyn kynnysarvon suuruisia, mitä hankintalain 13 luvussa säädetään. Käyttöoikeussopimuksiin sovelletaan lisäksi, mitä 26, 28, 31, 67 — 69, 71, 73, 77 — 83, 91 ja 92 §:ssä säädetään.
Asian arviointi
Valittajat Suomen Mallikuvat Oy ja A ovat esittäneet, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittaneiden tarjoajien tarjouksia tarjouskilpailusta poikkeuksellisen alhaisen hinnan perusteella.
Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.
Hankintalain 118 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on noudatettava käyttöoikeussopimuksen kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden mukainen.
Hankintayksikkö on pyytänyt voittaneilta tarjoajilta lisäselvitystä käyttöoikeussopimuksen toteuttamisesta tarjouksissa esitetyillä hinnoilla, koska hinnat ovat vaikuttaneet alhaisilta.
Voittaneet tarjoajat ovat toimittaneet hankintayksikölle pyydetyn selvityksen ja esittäneet muun ohella, että kate saadaan lisätuotteiden myynnistä.
Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 116 §:n 1 momentin säännös sisältää viittaussäännöksiä hankintalain muihin säännökseen, mutta se ei sisällä viittaussäännöstä hankintalain 96 §:ään, johon perustuen hankintayksikkö on pyytänyt voittaneilta tarjoajilta lisäselvitystä. Kyseinen lainkohta ei tule asiassa sovellettavaksi siitä huolimatta, että hankintayksikkö on pyytänyt voittaneilta tarjoajilta lisäselvitystä tarjoushinnoista. Hankintayksikkö ei ole myöskään tarjouspyynnössä ilmoittanut noudattavansa hankintalain 96 §:n mukaista menettelyä kysymyksessä olevassa hankinnassa.
Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti, kun se ei ole hylännyt voittaneiden tarjoajien tarjouksia tarjousten poikkeuksellisen alhaisen hinnan perusteella, vaikka se onkin pyytänyt voittaneilta tarjoajilta selvitystä niiden tarjoushinnoista.
Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön menettely asiassa ei ole ollut myöskään syrjivää, eivätkä hankintasäännökset ole lähtökohtaisesti esteenä samaan konserniin kuuluvien yritysten osallistumiselle hankintamenettelyyn. Hankintayksikön koulu- ja päiväkotikuvauksien vallitsevasta markkinatilanteesta esittämä sekä valittu hankinnan toteuttamistapa huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt virheellisesti, kun se ei ole selvittänyt samaan konserniin kuuluvien tarjoajien tarjousten keskinäistä itsenäisyyttä tarjousten yhtenäisen hinnoittelun perusteella.
Siltä osin kuin valittajat ovat vedonneet siihen, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti valitessaan päiväkotikuvauksiin Focusoiva Oy:n asemesta L. Nyblin Oy:n ja koulukuvauksiin L. Nyblin Oy:n asemesta Focusoiva Oy:n, markkinaoikeus toteaa, ettei näiden valitusperusteiden menestyminen voisi johtaa valittajien tarjousten hyväksymiseen valittajienkaan käsityksen mukaan oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Asiassa ei siten ole valittajien puuttuva oikeussuojan tarve huomioon ottaen enemmälti tarpeen lausua näistä valittajien väitteistä.
Markkinaoikeus toteaa vielä, ettei se ole julkista hankintaa koskevan valitusasian yhteydessä toimivaltainen itsenäisenä kysymyksenä ratkaisemaan sitä, onko asiassa menetelty kilpailulain vastaisesti.
Johtopäätös
Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajien esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.
Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.
Sen jälkeen, kun Suomen Koulukuvaus Oy ja Timo Saarinen Oy ovat peruuttaneet valituksen osaltaan, hankintayksikkö on ilmoittanut, ettei sillä ole vaatimuksia asiassa näitä valittajia kohtaan. Hankintayksikön on siten katsottava sanottujen peruutusten jälkeen vaatineen oikeudenkäyntikulujensa korvaamista enää Suomen Mallikuvat Oy:ltä ja A:lta. Sen sijaan kuultavat Frendikuva Oy ja Seppälän Koulukuvat Oy ovat edellä mainittujen valittajien peruutettua valituksen edelleen vaatineet, että kaikki valittajat on velvoitettava vastaamaan kuultavien oikeudenkäyntikuluista yhteisvastuullisesti.
Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö sekä kuultavat Frendikuva Oy ja Seppälän Koulukuvat Oy joutuisivat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittajista Suomen Mallikuvat Oy ja A on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Lisäksi valittajat on yhteisvastuullisesti velvoitettava korvaamaan Frendikuva Oy:n ja Seppälän Koulukuvat Oy:n määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä valittajat Suomen Mallikuvat Oy ja A saavat itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.
Frendikuva Oy ja Seppälän Koulukuvat Oy ovat liiketoiminnastaan arvonlisäverovelvollisia, ja niillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Tämän vuoksi korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.
Lopputulos
Pääasian käsittely raukeaa Suomen Koulukuvaus Oy:n ja Timo Saarinen Oy:n osalta.
Markkinaoikeus hylkää valituksen muilta osin.
Markkinaoikeus jättää Oulun kaupungin ja Focusoiva Oy:n esittämän pyynnön kumota hankintapäätös tutkimatta.
Markkinaoikeus velvoittaa Suomen Mallikuvat Oy:n ja A:n korvaamaan Oulun kaupungin oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla viivästyskorkoineen.
Markkinaoikeus velvoittaa Suomen Koulukuvaus Oy:n, Suomen Mallikuvat Oy:n, Timo Saarinen Oy:n ja A:n yhteisvastuullisesti korvaamaan Frendikuva Oy:n oikeudenkäyntikulut 815,90 eurolla viivästyskorkoineen.
Markkinaoikeus velvoittaa Suomen Koulukuvaus Oy:n, Suomen Mallikuvat Oy:n, Timo Saarinen Oy:n ja A:n yhteisvastuullisesti korvaamaan Seppälän Koulukuvat Oy:n oikeudenkäyntikulut 815,90 eurolla viivästyskorkoineen.
Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.
Muutoksenhaku
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.
Valitusosoitus on liitteenä.
Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Jari Tiainen ja Esko Pakka.
Huomaa
Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.