17.4.2020

Valituksen tutkiminen

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa mainitussa laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta tarjoajan asemaan.

Hankintalain 123 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava.

Hankintalain 132 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi itse poistaa virheellisen päätöksensä tai peruuttaa muun hankintamenettelyssä tehdyn ratkaisun, jolla on oikeudellisia vaikutuksia ehdokkaiden tai tarjoajien asemaan, ja ratkaista asian uudelleen ( hankintaoikaisu ), jos päätös tai muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu perustuu lain soveltamisessa tapahtuneeseen virheeseen tai jos asiaan on tullut sellaista uutta tietoa, joka voi vaikuttaa päätökseen, ratkaisuun tai hankintasopimuksen tekemisen edellytyksiin.

Mainitun pykälän 2 momentin mukaan päätöksen tai ratkaisun oikaiseminen ei edellytä asianosaisen suostumusta.

Hankintalain 133 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi ottaa hankintaoikaisun käsiteltäväkseen omasta aloitteestaan tai asianosaisen vaatimuksesta. Hankintayksikön on ilmoitettava hankintaoikaisun vireilletulosta välittömästi niille, joita asia koskee.

Mainitun pykälän 2 momentin toisen virkkeen mukaan hankintayksikkö voi itse ottaa hankintapäätöksen tai ratkaisun korjattavakseen 90 päivän kuluessa siitä, kun hankintaoikaisun kohteena oleva päätös tai ratkaisu on tehty.

Mainitun pykälän 3 momentin ensimmäisen virkkeen mukaan muutoksenhaku markkinaoikeuteen ei estä hankintaoikaisun tekemistä tai hankintaoikaisun käsittelyä.

Istekki Oy:n toimitusjohtaja on 20.5.2019 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut itseilmoittautumisjärjestelmän osalta CGI Suomi Oy:n tarjouksen, joka on vertailussa saanut yhteensä 100 pistettä. Valittaja on sijoittunut vertailussa kolmanneksi 51,111 pisteellä ja vertailussa toiseksi sijoittunut tarjoaja on saanut 61,353 pistettä.

Istekki Oy:n toimitusjohtaja on 20.6.2019 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä muuttanut tarjousten vertailun pisteytystä itseilmoittautumisjärjestelmän osalta siten, että 20.5.2019 tehdyn päätöksen tarjousten vertailussa kolmanneksi eniten pisteitä saanut valittajan tarjous on saanut toiseksi eniten pisteitä eli 72,929 pistettä ja aiemmassa tarjousten vertailussa toiseksi eniten pisteitä saanut tarjoaja on tullut vertailussa kolmanneksi 39,535 pisteellä. Hankintaoikaisupäätöksellä ei ole muutettu 20.5.2019 tehdyn hankintapäätöksen lopputulosta valitun tarjoajan osalta, joka on edelleen saanut vertailussa 100 pistettä.

Hankintaoikaisupäätöksen perusteluina on todettu muun ohella seuraavaa:

"Hankintaoikaisun syynä on pisteiden virheellinen laskeminen. Hankintayksikkö toteaa, että Timmi Software Oy:n ja X-akseli Oy:n pisteiden osalta ylilaadulliset pisteet ovat menneet väärinpäin, joka vaikuttaa heidän keskinäiseen järjestykseen (2. ja 3. sija). Tämä ei vaikuta kuitenkaan alkuperäiseen toimittajan valintaan, vaan CGI tulee valituksi sopimustoimittajaksi myös tällä hankintapäätöksellä."

Valittaja on 3.6.2019 valittanut markkinaoikeuteen määräajassa hankintayksikön 20.5.2019 tekemästä hankintapäätöksestä. Valittaja on esittänyt muun ohella, että hankinnan arvo ja laajuus on tarjouspyynnössä kuvattu puutteellisesti ja epätäsmällisesti ja että puitejärjestelyn kesto on ollut hankintasäännösten vastainen.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö ei ole hankintaoikaisupäätöksellään 20.6.2019 muuttanut 20.5.2019 tekemäänsä hankintapäätöstä tarjoajan valinnan osalta, eikä muutenkaan tehnyt muutoksia toteutettuun hankintamenettelyyn lukuun ottamatta tarjousten vertailussa toiseksi ja kolmanneksi sijoittuneen tarjoajan tarjouksen laadun pisteytystä, jonka osalta se on korjannut virheellisesti edelliseen päätökseen merkityt pisteet uutta laatuvertailua suorittamatta. Tässä tilanteessa hankintayksikön menettelyn oikeellisuuden arvioinnin saattaminen markkinaoikeuden käsiteltäväksi ei ole enää edellyttänyt valittamista erikseen hankintayksikön 20.6.2019 tekemästä hankintaoikaisupäätöksestä, vaan hankintayksikön hankintamenettelyn oikeellisuus on tutkittavissa jo hankintapäätöksestä 3.6.2019 tehdyn valituksen perusteella. Näin ollen hankintayksikön ja kuultavan vaatimus valituksen tutkimatta jättämisestä tai käsittelystä poistamisesta on hylättävä.

Pääasiaratkaisun perustelut

Sovellettavat oikeusohjeet

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin tässä laissa säädetään.

Hankintalain 2 §:n 2 momentin ensimmäisen virkkeen mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Mainitun pykälän 3 momentin ensimmäisen virkkeen mukaan hankinnat on toteutettava tarkoituksenmukaisina kokonaisuuksina. Hankinnat on pyrittävä järjestämään siten, että pienet ja keskisuuret yritykset ja muut yhteisöt pääsevät tasapuolisesti muiden tarjoajien kanssa osallistumaan tarjouskilpailuihin.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 42 §:n 1 momentin mukaan puitejärjestelyllä tarkoitetaan yhden tai useamman hankintayksikön ja yhden tai useamman toimittajan välistä sopimusta, jonka tarkoituksena on vahvistaa tietyn ajan kuluessa tehtäviä hankintasopimuksia koskevat hinnat ja suunnitellut määrät sekä muut ehdot.

Mainitun pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikön on valittava toimittajat puitejärjestelyyn hankintalain mukaisella hankintamenettelyllä noudattaen, mitä hankintamenettelyjen käyttöedellytyksistä ja kilpailutuksen menettelyvelvoitteista säädetään.

Mainitun pykälän esitöissä (HE 108/2016 vp s. 137 ja 138) on sen toisen momentin osalta muun ohella todettu, että toimittajien valinta puitejärjestelyyn tapahtuu hankintalain hankintamenettelyjä noudattaen. Puitejärjestelyjen perustamisessa on noudatettava hankintalain normaaleja käytettävään hankintamenettelyyn liittyviä kilpailuttamisen menettelyvelvoitteita, kuten ilmoittamisvelvoitteita, määräaikoja, hankinnan kohteen määrittelyä koskevia säännöksiä, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuteen ja valintaan liittyviä säännöksiä sekä tarjousten vertailuperusteiden ja vertailuun liittyviä säännöksiä. Hankinnan kohteen määrittelyssä noudatetaan hankinnan kohteen kuvauksesta sekä tarjouspyynnön sisällöstä säädettyä. Tarjouspyynnössä on lisäksi oltava tiedot valittavien toimittajien määrästä, puitejärjestelyn käyttöön oikeutetuista hankintayksiköistä sekä mahdollisesta sähköisen luettelon taikka sähköisen huutokaupan käyttämisestä puitejärjestelyyn perustuvien hankintojen tekemisessä.

Hankintalain 42 §:n 4 momentin mukaan puitejärjestelyyn perustuvat hankintasopimukset on tehtävä puitejärjestelyyn valittujen toimittajien ja sellaisten hankintayksiköiden kesken, jotka on selkeästi ilmaistu puitejärjestelyn kilpailutuksen hankinta-asiakirjoissa.

Mainitun pykälän esitöissä (HE 108/2016 vp s. 138) on sen neljännen momentin osalta muun ohella todettu, että puitejärjestelyä kilpailutettaessa puitejärjestelyn tarjouspyynnössä on yksilöitävä ne hankintayksiköt, joilla on oikeus puitejärjestelyn käyttöön. Esitöissä on tältä osin viitattu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviin 2014/24/EU (hankintadirektiivi), jonka johdanto-osan
60 perustelukappaleen mukaan puitejärjestelyn osapuolina olevat hankintaviranomaiset olisi ilmoitettava selkeästi joko nimeltä tai muulla keinoin, esimerkiksi viittaamalla tiettyyn hankintaviranomaisten ryhmään selkeäsi rajatulla maantieteellisellä alueella, jotta asianomaiset hankintaviranomaiset voidaan tunnistaa helposti ja yksiselitteisesti. Hankintadirektiivin johdanto-osan 61 perustelukappaleen mukaan puitejärjestelyssä ilmoitetut hankintaviranomaiset, jotka ovat oikeutettuja puitejärjestelyn käyttöön, eivät ole kuitenkaan velvoitettuja tekemään hankintojaan kyseistä puitejärjestelyä käyttäen. Siten olisi hyväksyttävää, että puitejärjestelyn hankinta-asiakirjoissa yksilöidään ne hankintayksiköt, jotka voivat harkintansa mukaan tehdä hankintoja puitejärjestelyllä sen voimassaolon aikana. Puitejärjestelyn kaupallisen onnistumisen kannalta keskeistä kuitenkin on, että puitejärjestelyn kilpailutus perustuisi realistiseen näkemykseen puitejärjestelyä käyttävistä hankintayksiköistä sekä hankinnan volyymeistä.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Mainitun pykälän esitöissä (HE 108/2016 vp s. 164) on muun ohella todettu, että tarjouspyynnön ja neuvottelukutsun tarkoituksena on hankinnan kohteen ja sen toteuttamiseen liittyvien seikkojen kuvaaminen siten, että sen perusteella saadaan lopullisia, yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia, joiden perusteella tarjouksia voidaan tasapuolisesti verrata. Tarjouspyyntöjen sisällön puutteellisuudesta johtuva tarjousten vertailukelvottomuus on oikeuskäytännössä katsottu yhdeksi merkittävimmistä hankintamenettelyjä koskevaksi yksittäiseksi ongelmaksi. Yhteismitattomat tarjoukset ovat käytännössä johtaneet tarpeeseen täsmentää tarjouspyyntöä tai tarjouksia hankintamenettelyn aikana tarjoajien tasapuolisen kohtelun vaarantavalla tavalla.

Hankintalain 68 §:n 1 kohdan mukaan tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa, ehdokkaille osoitetussa kutsussa tai niiden liitteissä on oltava hankinnan kohteen määrittely tai hankekuvaus sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset ja 12 kohdan mukaan muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä.

Hankintailmoitus ja tarjouspyyntö

Hankinnasta julkaistussa EU-hankintailmoituksessa on hankintayksiköksi ilmoitettu Istekki Oy ja hankintamenettelyksi avoin menettelyn. Itseilmoittautumisjärjestelmän osalta ei ole ilmoitettu hankinnan arvoa, mutta sopimuksen keston osalta on ilmoitettu sen alkamispäivä. Lisäksi on ilmoitettu, että sopimusta ei voida jatkaa ja että lisähankintamahdollisuutta ei ole.

Tarjouspyynnössä on hankintayksikön esittelyn osalta todettu seuraavaa:

"Istekki on kasvava ja kehittyvä noin 500 työntekijän informaatio- sekä terveyden ja hyvinvoinnin teknologian asiantuntijaorganisaatio, joka toimii eri puolilla Suomea muun muassa vahvana SOTE-organisaatioiden toimijana. Olemme julkisomisteinen osakeyhtiö, jossa omistajina ovat kunnat, kuntayhtymät ja omistajien strategiset kumppanit. Tarjoamme omistaja-asiakkaillemme strategista kumppanuutta ja kilpailukykyisiä palveluja sekä asiantuntijayhteisön, jolla on laajaa ydinosaamista julkishallinnon ja terveydenhuollon teknologiaratkaisuista. Suurin osa loppuasiakkaistamme myös omistaa Istekkiä, eli ovat asiakasomistajiamme. Toimintamme tarkoituksena ei ole tuottaa voittoa osingonjakoa varten, vaan tarjota asiakasomistajille kustannustehokkaita, kilpailukykyisiä ja nykyaikaisia palveluita."

Hankinnan taustan osalta tarjouspyynnössä on todettu seuraavaa:

"Hankinnan kohteena on Itseilmoittautumis- ja Infojärjestelmä. Tarjous voidaan jättää, joko Itse-ilmoittautumisjärjestelmään tai Infojärjestelmään tai molempiin.Hankinta tullaan toteuttamaan ensisijaisesti PSHP:n tarpeisiin mutta sopimusta voidaan jatkossa käyttää myös muille Istekin asiakkaille."

Tarjouspyynnön kohdassa "Kokonaismäärä tai laajuus" on vielä todettu seuraavaa:

"Kilpailutuksen tulosta voidaan hyödyntää myöhemmin kaikille Istekin asiakkaille."

Tarjouspyyntöön on liitetty asiakirja "Itseilmoittautumisjärjestelmä Istekki Oy Yleistä", jossa on todettu muun ohella, että "Järjestelmän toimittajalta vaaditaan kyvykkyyttä tuottaa palvelua koko Manner-Suomen alueella ja Tilaajan nykyisille ja tuleville Asiakkaille." Lisäksi tarjouspyyntöön on liitetty asiakirja "Itseilmoittautumisjärjestelmä Istekki Oy Käyttöönotto ja asennus", jossa on todettu muun ohella, että "Tässä tarjouskilpailussa voittaneen toimittajan kanssa Istekki aloittaa ensimmäisen käyttöönotto projektin välittömästi kilpailutuksen päätyttyä. Ensimmäinen käyttöönotto tapahtuu Pirkanmaan sairaanhoitopiirin toimipisteisiin." Mainitussa asiakirjassa on vielä todettu, että "Myöhemmin sopimuskaudella aloitettavien käyttöönottoprojektien aikatauluista, laitemääristä ja palvelun aloittamisesta kohteessa sovitaan tilaajan ja toimittajan kesken tapauskohtaisesti."

Asian arviointi

Julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaan hankintayksiköllä on laaja harkintavalta määritellä hankinnan kohde ja hankintaa koskevat vaatimukset tarkoituksenmukaiseksi katsomallaan tavalla. Hankintayksiköt voivat myös käyttää puitejärjestelyjä sekä tehdä yhteishankintoja ja hyödyntää yhteistyömahdollisuuksia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Hankintamenettelyissä on kuitenkin aina noudatettava tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä avoimuuden ja suhteellisuuden vaatimuksia. Hankintayksiköiden tulee hyödyntää markkinoilla jo olevaa kilpailua hinta-laatusuhteeltaan ja muutenkin hankintatarpeisiin parhaiten soveltuvan ratkaisun löytämiseksi.

Puitejärjestelyjen osalta kyseessä olevaan hankintaan sovellettavissa oikeusohjeissa on edellytetty, ettei puitejärjestelyä saa käyttää väärin eikä kilpailua vääristävällä, rajoittavalla tai estävällä tavalla. Lisäksi puitejärjestelyssä mukana olevista hankintayksiköistä ja niiden sopimusaikana todennäköisesti tekemistä hankinnoista on tullut antaa jo hankinnasta ilmoitettaessa riittävät tiedot.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö ei ole hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä määrittänyt itseilmoittautumisjärjestelmän hankinnan laajuutta muutoin kuin toteamalla, että järjestelmä hankitaan ensisijaisesti PSHP:n tarpeisiin. Tämän lisäksi tarjouspyynnössä on todettu, että kilpailutuksen tulosta voidaan hyödyntää myöhemmin kaikille hankintayksikön asiakkaille. Hankintayksikön asiakkaiksi on ilmoitettu sen omistajat, joita ovat tarjouspyynnön mukaan kunnat, kuntayhtymät ja omistajien strategiset kumppanit.

Markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä on tarjouspyynnön sanamuodon mukaan ollut hankintalain 42 §:n 1 momentissa tarkoitettu puitejärjestely, jonka tarkoituksena on ollut vahvistaa yhden tai useamman hankintayksikön ja yhden toimittajan välinen sopimus tietyn ajan kuluessa tehtävien hankintasopimuksien hinnoista ja hankintojen kohteena olevasta järjestelmästä.

Puitejärjestelyn perustamisessa on noudatettava hankintalain mukaisia käytettävään hankintamenettelyyn liittyviä kilpailuttamisen menettelyvelvoitteita, kuten hankinnan kohteen määrittelyä koskevia säännöksiä. Tarjouspyynnössä on oltava riittävät tiedot muun ohella puitejärjestelyn käyttöön oikeutetuista hankintayksiköistä ja tarjouspyyntöasiakirjoissa on annettava perustettavan puitejärjestelyn tosiasiallisen laajuuden arvioimiseksi lisäksi riittävät tiedot hankittavien tuotteiden tai palvelujen määristä, jotta tarjoajat voivat harkita tarjouskilpailuun osallistumista ja annettavan tarjouksen sisältöä ja jotta tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu turvataan tarjouskilpailun perusteella tehtävässä tarjousten vertailussa.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt julkisten hankintojen avoimuusperiaatteen vastaisesti, kun se ei ole käytännössä mitenkään rajannut niiden hankintayksiköiden piiriä, jotka tulevaisuudessa voivat liittyä mukaan itseilmoittautumisjärjestelmän hankintaa koskevaan puitejärjestelyyn. Hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön perusteella tarjoajilla ei ole ollut riittäviä tietoja hankittavien tuotteiden ja palvelujen määrien arvioimiseksi. Näin ollen hankintayksikön menettely ei myöskään ole turvannut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Se, että hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön perusteella ei ole ollut mahdollisuutta arvioida hankinnan todellista kokonaislaajuutta on saattanut lisäksi vaikuttaa haitallisesti mahdollisuuteen hyväksikäyttää kilpailuttamismahdollisuuksia.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus ja hankintapäätöksen täytäntöönpano

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan toteuttaminen on järjestetty markkinaoikeuskäsittelyn aikana väliaikaisin järjestelyin toistaiseksi voimassa olevalla sopimuksella kuuden kuukauden irtisanomisajoin.

Hankintayksikkö ja CGI Suomi Oy ovat 19.9. ja 20.9.2019 allekirjoittaneet hankintasopimuksen sopimuksen kohdan 2 mukaisesti itseilmoittautumisjärjestelmän toimittamisesta hankintayksikölle. Mainitun kohdan mukaan sopimus ei ole sisältänyt määräostovelvoitetta. Sopimuksen kohdan 14 mukaan sopimus tulee voimaan, kun molemmat sopijapuolet ovat sen allekirjoittaneet ja sopimus on voimassa toistaiseksi kuuden kuukauden irtisanomisajalla.

Edellä todetun lisäksi sopimuksessa on mainitussa kohdassa sovittu sen irtisanomisesta viivästyksen tai olennaisen sopimusrikkomuksen perusteella ja tähän liittyen muista sopijapuolten velvoitteista ja oikeuksista.

Hankintayksikkö ja CGI Suomi Oy ovat lisäksi 19.9. ja 20.9.2019 allekirjoittaneet tuki- ja ylläpitosopimuksen liittyen edellä todetun hankintasopimuksen mukaisten itseilmoittautumisjärjestelmien tuki-, ylläpito- ja huoltopalveluihin. Sopimuksen kohdan 5 mukaan sopimus tulee voimaan, kun molemmat sopijapuolet ovat sen allekirjoittaneet ja sopimus on voimassa toistaiseksi kuuden kuukauden irtisanomisajalla. Lisäksi sopimuksessa on sovittu sen irtisanomisesta viivästyksen tai olennaisen sopimusrikkomuksen perusteella ja tähän liittyen muista sopijapuolten velvoitteista ja oikeuksista.

Hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä on säädetty hankintalain 153 §:ssä, jonka 1 momentin mukaan, jos hankinnasta on tehty valitus markkinaoikeuteen, hankintayksikkö voi järjestää hankinnan väliaikaisesti, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi.

Pykälän 2 momentin mukaan hankinnan väliaikainen järjestäminen ei saa estää sitä, että valittajan vaatimuksesta markkinaoikeuden päätöksellä voidaan:
1) kumota hankintayksikön päätös osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä; tai
3) velvoittaa hankintayksikkö korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Mainitun pykälän esitöiden mukaan (HE 108/2016 vp s. 240) pykälä vastaa pääosin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, vanha hankintalaki) 93 §:ssä säädettyä.

Vanhan hankintalain 93 §:n esitöiden (HE 190/2009 vp s. 68) mukaan pykälän 2 momentissa rajoitetaan hankinnan väliaikaista järjestämistä siten, että väliaikaisjärjestely ei saa estää markkinaoikeuden käytössä olevien ensisijaisten oikeussuojakeinojen käyttöä. Käytännössä säännös edellyttää, että hankintayksikkö rajoittaa väliaikaisjärjestelyn päättymään tuomioistuimen antamaan ratkaisuun tai viimeistään silloin, kun virhe aiemmassa hankintamenettelyssä on muutoksenhaun johdosta annetun ratkaisun perusteella korjattu. Suositeltavaa on, että väliaikaisen järjestelyä koskevien sopimusehtojen mukaan sopimus voidaan irtisanoa päättymään markkinaoikeuden ratkaisun johdosta.

Markkinaoikeus katsoo, että 19.9. ja 20.9.2019 allekirjoitetuissa hankintasopimuksessa ja tuki- ja ylläpitosopimuksessa on kysymys toistaiseksi voimassa olevista sopimuksista, joissa on tavanomainen irtisanomisehto kuuden kuukauden irtisanomisajoin. Sopimusten voimassaoloa ei ole rajoitettu päättymään markkinaoikeuden ratkaisuun tai viimeistään silloin, kun virhe aiemmassa hankintamenettelyssä on muutoksenhaun johdosta annetun ratkaisun perusteella korjattu.

Edellä lausutun huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että mainituissa sopimuksissa ei ole kysymys hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä markkinaoikeuskäsittelyn aikana. Sen sijaan hankintayksikkö on tekemällä mainitut sopimukset valitun tarjoajan kanssa pannut täytäntöön sen voittaneen tarjoajan valintaa koskevan ratkaisun, joka on tehty hankintapäätöksessä 20.5.2019 ja jota ei ole muutettu päätöksellä 20.6.2019.

Tehottomuusseuraamus ja hankintapäätöksen kumoaminen

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi:
1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
7) lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Pykälän 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen voidaan määrätä vain kansallisen kynnysarvon ylittävässä liitteen E mukaisia palveluja koskevassa hankinnassa ja käyttöoikeussopimuksessa sekä EU-kynnysarvon ylittävässä muussa hankinnassa.

Pykälän 4 momentin mukaan 1 momentissa tarkoitettu seuraamus voidaan määrätä vain, jos lainvastainen menettely on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä.

Hankintalain 154 §:n esitöiden mukaan (HE 108/2016 vp s. 240) pykälä vastaa pääosin aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, vanha hankintalaki) 94 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua pykälää koskevien esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan markkinaoikeudella on lainsäädännön puitteissa harkintavaltaa seuraamusten määräämisessä. Markkinaoikeuden tulee kuitenkin harkintavaltaansa käyttäessään ottaa huomioon tehokkaan oikeussuojan toteutuminen sekä hankintalainsäädännön tavoitteet. Näin ollen virheelliseen hankintamenettelyyn tulee ensisijaisesti puuttua pykälän 1 momentin 1 — 3 kohdassa luetelluilla ensisijaisilla seuraamuksilla eli reaalikeinoilla.

Hankintalain 156 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tai käyttöoikeussopimuksen tehottomaksi, jos:
1) hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman tässä laissa säädettyä perustetta eikä suorahankinnassa ole menetelty 131 §:ssä tarkoitetulla tavalla;
2) hankintayksikkö on tehnyt hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen, vaikka hankinnassa on ollut velvollisuus noudattaa odotusaikaa;
3) hankintayksikkö on tehnyt 150 §:n vastaisesti hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi.

Pykälän 2 momentin mukaan 1 momentin 2 ja 3 kohdassa tarkoitetuissa tapauksissa edellytyksenä on lisäksi, että hankintayksikkö on tehnyt tämän lain vastaisen muun virheen, joka on vaikuttanut muutoksenhakijan mahdollisuuksiin saada hankinta- tai käyttöoikeussopimus.

Pykälän 4 momentin mukaan markkinaoikeus määrää, mitä sopimuksen velvoitteita tehottomuusseuraamus koskee. Tehottomuusseuraamus voi koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita.

Kuten edellä on todettu, valittaja on tehnyt valituksen markkinaoikeuteen 3.6.2019. Hankintayksikkö on 19.9. ja 20.9.2019 allekirjoitetuilla edellä mainituilla sopimuksilla tehnyt hankintasopimuksen hankintapäätöksessä 20.5.2019 valitun tarjoajan kanssa.

Hankintalain 129 §:n 1 momentin mukaan EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa sekä kansallisen kynnysarvon ylittävässä liitteen E palveluhankinnassa tai käyttöoikeussopimuksessa voidaan tehdä sopimus aikaisintaan 14 päivän kuluttua siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tai hänen katsotaan saaneen päätöksen ja valitusosoituksen tiedoksi ( odotusaika ).

Hankintalain 150 §:n 1 momentin mukaan hankinnassa, jossa on noudatettava odotusaikaa tai 131 §:n 1 momentissa tarkoitettua määräaikaa, hankintayksikkö ei saa tehdä hankintasopimusta, jos asia on saatettu valituksella markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Markkinaoikeus katsoo, että nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa, jonka arvo on ylittänyt EU-kynnysarvon, on tullut noudattaa hankintalain 129 §:n 1 momentin mukaista odotusaikaa ja näin ollen hankintayksikkö ei ole saanut tehdä hankintasopimusta, koska asia on saatettu valituksella markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Asiassa täyttyy siten hankintalain 156 §:n 1 momentin 3 kohdan mukainen edellytys tehottomuusseuraamuksen määräämiseksi.

Tehottomuusseuraamuksen määräämättä jättämisestä on säädetty hankintalain 157 §:ssä, jonka ensimmäisen virkkeen mukaan markkinaoikeus voi jättää määräämättä tehottomuusseuraamuksen yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä. Hankintayksikkö ja CGI Suomi Oy ovat esittäneet, että tehottomuusseuraamuksen määrääminen aiheuttaisi kohtuuttomia seuraamuksia julkiselle terveydenhuollolle.

Hankintayksikkö ja CGI Suomi Oy ovat esittäneet, että kyseessä olevan itseilmoittautumisjärjestelmää koskevan toistaiseksi voimassa olevan hankintasopimuksen tehottomaksi määrääminen voisi aiheuttaa julkiselle terveydenhuollolle kohtuuttomia seurauksia, koska tämä epäsuorasti vähentäisi hoivatyöhön kohdistettavissa olevia resursseja. Hankintayksikkö ja CGI eivät ole esittäneet asiasta tarkempaa selvitystä. Markkinaoikeus katsoo, että asiassa ei ole sellaisia yleiseen etuun liittyviä pakottavia syitä, joiden perusteella tehottomuusseuraamus tulisi jättää määräämättä.

Ottaen vielä huomioon, mitä edellä on todettu hankintayksikön hankintasäännösten vastaisesta menettelystä liittyen hankinnan kohteen ja laajuuden määrittämiseen hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä, millä on ollut vaikutusta tarjoajien, mukaan luettuna valittaja, asemaan ja siten myös mahdollisuuksiin saada hankintasopimus, markkinaoikeus katsoo, että asiassa on määrättävä tehottomuusseuraamus.

Hankintasopimuksen täytäntöönpanosta esitetyn selvityksen, jonka mukaan sopimusten perusteella on tehty tilauksia, ja sopimuksessa toimittajan oikeudesta laskuttaa toimitetut tuotteet 30 päivän kuluttua siitä, kun hankintayksikkö on hyväksynyt tuotteet ja palvelut perusteella markkinaoikeus katsoo, että tehottomuusseuraamus voidaan määrätä siten että sopimuskausi päättyy kuukauden kuluttua markkinaoikeuden päätöksen lainvoimaiseksi tulosta.

Siltä osin kuin asiassa on määrätty tehottomuusseuraamus, tulee 20.5.2019 tehty hankintapäätös ja 20.6.2019 tehty hankintaoikaisupäätös, jossa on todettu 20.5.2019 tehty tarjoajan valinta, kumota.

Mikäli Istekki Oy aikoo edelleen toteuttaa itseilmoittautumisjärjestelmän hankinnan puitejärjestelyn julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Seuraamusmaksu

Hankintalain 158 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, jos:
1) markkinaoikeus on määrännyt tehottomuusseuraamuksen;
2) hankintayksikkö on tehnyt sopimuksen, vaikka hankinta- tai käyttöoikeussopimuksessa on ollut velvollisuus noudattaa odotusaikaa;
3) hankintayksikkö on tehnyt 150 §:n vastaisesti hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi; tai
4) markkinaoikeus ei ole yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä 157 §:n mukaisesti määrännyt hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen tehottomuusseuraamusta.

Pykälän 3 momentin mukaan seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Seuraamusmaksun määrä ei saa ylittää kymmentä prosenttia hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen arvosta.

Hankintalain 160 §:n 2 momentin mukaan määrätessään hankintalaissa tarkoitetuista seuraamuksista markkinaoikeuden on otettava huomioon, että seuraamusten yhteisvaikutus ei saa muodostua hankintayksikön tai sen sopimuspuolen kannalta kohtuuttomaksi.

Markkinaoikeus on edellä todetulla määrännyt tehottomuusseuraamuksen ja hankintapäätöksen kumottavaksi. Lisäksi hankintayksikkö on tehnyt hankintalain 150 §:n vastaisesti hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi. Näin ollen asiassa on määrättävä seuraamusmaksu.

Ottaen huomioon hankintayksikön virheiden laadun, valituksen kohteena olevan hankinnan arvon sekä hankintalain 160 §:n 2 momentin säännöksen seuraamusten yhteisvaikutuksesta, markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 40.000 euroa.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Asiassa sovellettavan hankintalain 149 §:n 2 (1397/2016) momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä, mikä määrä sisältää markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksun. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Istekki Oy:n ja CGI Suomi Oy:n välillä 19.9.2019 ja 20.9.2019 allekirjoitetun hankintasopimuksen ja tuki- ja ylläpitosopimuksen tehottomaksi siten että sopimuskausi päättyy kuukauden kuluttua markkinaoikeuden päätöksen lainvoimaiseksi tulosta.

Markkinaoikeus määrää Istekki Oy:n maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 40.000 euroa.

Markkinaoikeus kumoaa Istekki Oy:n toimitusjohtajan 20.5.2019 tekemän hankintapäätöksen ja 20.6.2019 tekemän hankintaoikaisupäätöksen siltä osin kuin ne koskevat itseilmoittautumisjärjestelmän hankintaa. Markkinaoikeus kieltää Istekki Oy:tä tältä osin tekemästä hankintasopimusta sanottujen päätösten perusteella tai panemasta niitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 80.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Istekki Oy:n korvaamaan X-akseli Oy:n oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Istekki Oy:n ja CGI Suomi Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.