22.12.2017

Valituksen tutkiminen

Hankintayksikkö on esittänyt, että In Net Oy ei ole asiassa asianosainen, koska suunterveydenhuolto ei ole ollut hankinnan kohteena ja koska In Net Oy toimittaa käytännössä vain suunterveydenhuoltoon liittyviä tietojärjestelmiä.

Asiassa sovellettavan julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, hankintalaki) 85 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen se, jota asia koskee.

Edellä mainittua säännöstä koskevien hankintalain esitöiden (HE 190/2009 vp s. 58 — 59) mukaan lain 85 §:n 1 momentti vastaa asianosaisen puhevallan osalta aiemmin voimassa olleen lain 78 §:n 1 momenttia. Mainitussa hallituksen esityksessä on tältä osin lausuttu, että hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 120 — 121) tällaisella asianosaisella on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Hankintalain esitöissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Alalla toimiminen on riittänyt asianosaisaseman edellyttämän oikeudellisen intressin perusteeksi erityisesti niissä tapauksissa, joissa oikeussuojapyyntö perustuu hankinnan kilpailuttamisen laiminlyömiseen.

Markkinaoikeus toteaa, että In Net Oy on terveydenhuoltoon liittyvien tietojärjestelmien toimittaja, joka ilmoituksensa mukaan toimii kaikkien suorahankintapäätöksen kohteena olevien tietojärjestelmien markkinoilla. Markkinaoikeus katsoo, että In Net Oy:llä on ollut alalla toimivana yrityksenä oikeudellinen intressi saattaa suorahankintamenettely markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Hankintayksikön esittämä asianosaisaseman puuttuminen ei siten ole peruste jättää valitus tutkimatta.

Pääasiaratkaisun perustelut

Hankintayksikön perusteet suorahankinnalle

Suorahankintapäätöksessä 14.11.2016 on suorahankinnan perusteiksi esitetty seuraavaa:

Kysymyksessä on alkuperäiseen hankintasopimukseen sisältymätön lisäpalvelu tai lisäurakka, joka hankitaan alkuperäiseltä toimittajalta ja joka on ennalta arvaamattomista syistä osoittautunut välttämättömäksi palvelun tai urakan toteuttamiselle sellaisena kuin se on alun perin määritelty. Edellytyksenä on, että lisäpalvelua tai lisäurakkaa ei voida teknisesti tai taloudellisesti erottaa pääsopimuksesta aiheuttamatta hankintayksikölle huomattavaa haittaa tai, vaikka lisäpalvelu tai lisäurakka voitaisiinkin erottaa alkuperäisen sopimuksen toteuttamisesta, se on ehdottoman välttämätön alkuperäisen sopimuksen loppuunsaattamiseksi. Nyt käsillä olevassa tapauksessa lisäpalvelua tai lisäurakkaa ei voida teknisesti tai taloudellisesti erottaa pääsopimuksesta aiheuttamatta hankintayksikölle huomattavaa haittaa.Lisäksi sopimuskauden aikana alkuperäisen Effica-sopimuksen sisällölliset muutokset voivat olla hankintalain näkökulmasta mahdollisia, kunhan seuraavat edellytykset täyttyvät: sopimukseen ei tule olennaisia sisällöllisiä muutoksia, kokonaiskustannukset (hinta) tilaajalle eivät kasva, sopimuskautta ei pidennetä nykymääräyksiin verrattuna ja toimittajalle asetettavia vaatimuksia ei muutoinkaan helpoteta. Nyt tehtävät muutokset Effica-sopimukseen ovat sen luonteisia, että ne on mahdollista tehdä sopimukseen ilman uutta kilpailutusta.Tietojärjestelmähankinta edellyttää yhteensopivuutta olemassa olevan järjestelmän kanssa. Vain Effican käyttö on mahdollista, mikäli halutaan, että koko hyvinvointikuntayhtymä toimisi samassa tietoteknisessä ympäristössä. Hankinta koskisi Lahden perusterveydenhuollon tietojärjestelmäosiota, joka kytkettäisiin osaksi hyvinvointikuntayhtymän Effica-järjestelmää. Teknisistä ja yksinoikeuden suojaan liittyvistä syistä perusterveydenhuollon käyttämää Pegasos-järjestelmää ei voida yhdistää Effica-järjestelmään.Lisäksi kysymyksessä on vain kolmen vuoden pituinen siirtymäkauden järjestely. Järjestelmän hankkiminen kilpailuttamisen kautta aiheuttaisi suhteettoman suuret tekniset ja toiminnalliset vaikeudet. Käytännössä näin ison järjestelmän kilpailuttaminen on mahdotonta näin lyhyeksi kaudeksi. Vaikka markkinaoikeuden oikeuskäytännöstä ilmenevällä tavalla tarkoituksenmukaisuussyyt eivät sinänsä voi olla keskeisiä perusteita hankinnalle tietyllä tavalla, tulee hankinnan laajuus suhteuttaa siirtymäkauden lyhyyteen. Julkisten hankintojen menettelyjen tarkoituksena on kuitenkin aina etsiä taloudellisesti tehokkain tapa tehdä hankinta. Tekniset ja yksinoikeuksien suojaan liittyvät syyt ovat relevantti peruste tukeutua suorahankintaan.

Vielä hankintayksikkö on markkinaoikeudessa maininnut, että asiassa on kysymys myös potilasturvallisuudesta ja siirtymäkauden ennalta arvaamattomuudesta johtuvasta kiireperusteesta. Lisäksi tällaisen tietojärjestelmähankkeen kilpailuttamisen ajallinen kesto, kustannukset ja vaiva puoltavat ennen kaikkea suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen suorahankinnan hyväksymistä.

Oikeusohjeet

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään.

Hankintalain 5 §:n 13 kohdan mukaan suorahankinnalla tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisematta hankintailmoitusta valitsee menettelyyn mukaan yhden tai usean toimittajan, jonka kanssa hankintayksikkö neuvottelee sopimuksen ehdoista.

Hankintalain 27 §:n 2 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita hankintalajiksi suorahankinnan, jos teknisestä, taiteellisesta tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan. Pykälän 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä, eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi.

Hankintalain 28 §:n 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi tehdä suorahankinnan, kun kyseessä on alkuperäiseen hankintasopimukseen sisältymätön lisäpalvelu tai lisäurakka, joka hankitaan alkuperäiseltä toimittajalta ja joka on ennalta arvaamattomista syistä osoittautunut välttämättömäksi palvelun tai urakan toteuttamiselle sellaisena kuin se on alun perin määritelty. Edellytyksenä on, että lisäpalvelua tai lisäurakkaa ei voida teknisesti tai taloudellisesti erottaa pääsopimuksesta aiheuttamatta hankintayksikölle huomattavaa haittaa tai, vaikka lisäpalvelu tai lisäurakka voitaisiinkin erottaa alkuperäisen sopimuksen toteuttamisesta, se on ehdottoman välttämätön alkuperäisen sopimuksen loppuunsaattamiseksi. Lisäksi edellytyksenä on, että lisäpalvelujen tai lisäurakoiden kokonaisarvo on enintään 50 prosenttia alkuperäisen hankinnan arvosta.

Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp s. 76) mukaan lain 27 ja 28 §:ssä esitetyt suorahankinnan edellytykset ovat tyhjentäviä. Koska suorahankinta on poikkeus yleiseen kilpailuttamisvelvoitteeseen, sen käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti. Hankintalain 27 §:n 2 kohdan esitöiden mukaan (s. 77) säännöksessä tarkoitettuna teknisenä seikkana kyseeseen voi tulla esimerkiksi poikkeuksellinen uusi tekninen ratkaisu tai hankinnan kohteen edellyttämä tietty käsityötaito, jota hankinnan toteuttaminen edellyttää. Hankintayksikön tulee kuitenkin pystyä osoittamaan, ettei ole olemassa vastaavaa tuotetta tai palvelua, jolla sama lopputulos voitaisiin saavuttaa.

Esitöissä on edelleen hankintalain 27 §:n 3 kohdan osalta tuotu esiin (s. 77 — 78), että suorahankinta voidaan tehdä, jos määräaikojen noudattaminen on hankintayksikölle ennalta arvaamattomista syistä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi mahdotonta ja hankinnan tekeminen on ehdottoman välttämätöntä. Kiireen tulee ensinnäkin johtua hankintayksikön ulkopuolisista syistä. Perusteen on lisäksi oltava äkillinen ja sellainen, jota hankintayksikkö ei ole kohtuudella voinut ennakoida. Säännöksen tarkoittamaksi kiireeksi ei siten voida katsoa hankintayksikön viivyttelyä hankinnan toteuttamisessa. Esitöiden mukaan kiiretilanne voi sen sijaan liittyä esimerkiksi äkillisen luonnonilmiön tai onnettomuuden aiheuttamien vahinkojen korjaamiseen taikka toiminnoille kriittisen laitteen ennalta arvaamattomaan rikkoutumiseen. Hankintayksikön on lisäksi kyettävä näyttämään toteen poikkeamisperusteen soveltumisen edellytysten täyttyminen.

Asian arviointi

Suorahankinnan perusteeksi on esitetty ensinnäkin se, että hankittavan tietojärjestelmän on oltava yhteensopiva käytössä olevan järjestelmän kanssa ja että siten vain käytössä oleva Effica-ohjelmisto voi olla hankinnan kohteena. Järjestelmien yhdistäminen ei ole mahdollista paitsi teknisistä myöskään yksinoikeuksien suojaan liittyvistä syistä.

Edellä esitetyn mukaisesti näyttövelvollisuus suorahankinnan edellytysten täyttymisestä on hankintayksiköllä. Hankintalain 27 §:n 2 kohdassa säädetyn suorahankintaperusteen soveltamisen edellytyksenä edellä todetuin tavoin on, että hankintayksikkö pystyy osoittamaan, että esimerkiksi teknisestä tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa suorahankinnan kohteena olevan hankinnan. Hallituksen esityksessä todetulla tavalla suorahankinnan ollessa poikkeus yleiseen kilpailuttamisvelvollisuuteen, on sen käyttöedellytyksiä tulkittava suppeasti.

Markkinaoikeus toteaa, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan hankintayksiköllä on laaja harkintavalta sen määritellessä hankinnan kohdetta. Hankintayksikön ei tarvitse lähtökohtaisesti sovittaa edellyttämiään teknisiä vaatimuksia markkinoilla toimivien järjestelmien ominaisuuksiin. Hankintayksikkö ei kuitenkaan ole esittänyt mitään selvitystä siitä, että Effica-ohjelmiston kanssa yhteensopivia hankintayksikön käyttöön soveltuvia ohjelmistoja ei olisi saatavissa joko Suomesta tai EU-alueelta tai että sopivaa ohjelmistoa ei voisi toimittaa jokin muu yritys kuin valittu palveluntarjoaja. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että pelkkä yhteensopivuusvaatimus ei ole sellainen hankintalain 27 §:n 2 kohdassa tarkoitettu tekninen syy, jonka perusteella vain tietty toimittaja olisi ainoa mahdollinen hankinnan toteuttaja, ja mistä syystä voitaisiin siten poiketa yleisestä kilpailuttamisvelvollisuudesta.

Edelleen hankintalain 27 §:n 2 kohtaan liittyen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole näyttänyt, että vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan kyseisessä lainkohdassa todetusta yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä.

Suorahankinnan perusteeksi on toiseksi esitetty, ettei kokonaista järjestelmää ole ollut taloudellisista syistä käytännössä mahdollista kilpailuttaa, koska kolmen vuoden siirtymäkauden jälkeen ollaan siirtymässä täysin uuteen järjestelmään. Siirtymäkauden ennalta arvaamattomuuden osalta hankintayksikkö on markkinaoikeudessa vedonnut kiireperusteeseen.

Markkinaoikeus toteaa, että siirtymäkautta tai hankintakauden pituutta ei ole mainittu hankintalain 27 tai 28 §:ssä perusteena suorahankinnalle. Sitä vastoin hankintayksikön niin ikään vetoama kiire on mainittu hankintalain 27 §:n 3 kohdassa. Asiassa ei ole esitetty mitään selvitystä siitä, että kysymyksessä olevalla hankinnalla olisi hankintayksikön ulkopuolisesta syystä johtuva äärimmäinen kiire. Pikemminkin kysymyksessä on aiemmin itsenäisen yksikön liittämisestä hankintayksikköön aiheutunut tarve saattaa tietojärjestelmät yhteensopiviksi ja mahdollinen kiire on siten hankintayksikön itsensä aiheuttama. Markkinaoikeus katsoo, ettei suorahankintaa voida perustella hankintalain 27 §:n 3 kohdassa tarkoitetulla äärimmäisellä kiireellä.

Suorahankinnan perusteeksi on kolmanneksi esitetty, että kysymys on aiempaan ohjelmistosopimukseen liittyvästä hankintalain 28 §:n 2 momentin mukaisesta lisähankinnasta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 28 §:n 2 momentin mukainen alkuperäiseen palveluun liittyvä lisähankinta edellyttää sitä, että tällaiselle hankinnalle on ennalta arvaamaton syy ja hankinta on tämän syyn takia välttämätön alkuperäisen palvelun toteuttamiselle. Edellä todetuin tavoin nyt kysymyksessä olevan hankinnan tarve on syntynyt itsenäisen yksikön yhdistämisestä eikä tätä tarvetta voida pitää hankintayksikön kannalta ennalta arvaamattomana. Hankintayksikössä on lisäksi käytetty erillisiä tietojärjestelmiä rinnakkain, joten suorahankinta ei ole ollut välttämätön alkuperäisen hankinnan toteuttamisellekaan. Markkinaoikeus katsoo, ettei suorahankintaa voida perustella hankintalain 28 §:n 2 momentin mukaisella lisäpalvelun tarpeella.

Hankintayksikkö on vielä esittänyt, että kysymyksessä ei ole ollut olennainen muutos aiempaan hankintasopimukseen ja että suorahankinta voidaan tällä perusteella hyväksyä hankintalain 28 §:n tarkoittamana lisähankintana.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että julkista hankintaa koskevan sopimuksen määräyksiin sen voimassaoloaikana tehtyjä muutoksia on pidettävä uutena sopimuksen tekemisenä, jos nämä muutetut määräykset ovat ominaispiirteiltään olennaisesti erilaisia kuin alkuperäisen sopimuksen määräykset ja jos ne näin ollen ovat omiaan osoittamaan osapuolten tahtoneen neuvotella uudestaan kyseisen sopimuksen keskeiset ehdot. Sopimusmuutosta voidaan pitää olennaisena, kun se sisältää ehtoja, jotka olisivat mahdollistaneet sen, että alun perin hyväksyttyjen tarjoajien lisäksi muutkin tarjoajat olisivat voineet tehdä tarjouksen tai että jokin muu kuin alun perin voittanut tarjous olisi voinut tulla valituksi. Alkuperäiseen sopimukseen tehtävää muutosta voidaan pitää olennaisena myös, kun sillä ulotetaan sopimus merkittävässä määrin sellaisiin palveluihin, joista ei alun perin ollut kyse tai kun sillä muutetaan sopimuksen taloudellista tasapainoa sopimuspuoleksi valitun yhtiön eduksi tavalla, josta ei määrätty alkuperäisen sopimuksen ehdoissa. (Ks. tuomio 19.6.2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351 34 — 37 kohta ja tuomio 7.9.2016 Finn Frogne, C-549/14, EU:C:2016:634, 28 kohta).

Markkinaoikeus toteaa, että nyt kysymyksessä on ollut yli kahden miljoonan euron hankinta, jolla on korvattu aiemmin käytössä ollut tietojärjestelmä. Markkinaoikeus katsoo, ettei kysymyksessä siten voi olla sellainen vähäinen sopimusmuutos, joka edellä mainitun oikeuskäytännön perusteella ei merkitsisi julkisia hankintoja koskevan uuden sopimuksen tekemistä. Näin ollen suorahankintaa ei voida perustella sillä, että kysymyksessä olisi ollut vain aiemman sopimuksen muutos. Hankinnan kokonaisarvo huomioon ottaen suorahankintaa ei voida perustella myöskään sillä, että kilpailuttamiskustannukset tai muu kilpailuttamisesta aiheutuva haitta olisi suhteettoman suuri.

Hankintayksikkö ei edellä lausutun mukaisesti ole esittänyt hyväksyttävää syytä suorahankintapäätökselle. Tällaisena syynä ei voida pitää myöskään hankintayksikön markkinaoikeudessa vailla varsinaisia perusteluja esittämää mainintaa potilasturvallisuuden vaarantumisesta. Näin ollen kyseessä on laiton suorahankinta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;

5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;

6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;

7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Hankintalain 100 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Markkinaoikeus on 28.2.2017 antamallaan päätöksellä 99/17 hylännyt hankintayksikön vaatimuksen suorahankintapäätöksen 14.11.2016 täytäntöönpanosta. Muutoksenhaun kohteena oleva suorahankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Mikäli Päijät-Hämeen hyvinvointikuntayhtymä aikoo edelleen toteuttaa potilastietojärjestelmän tai sen laajennuksen hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla 7.000 eurolla lisättynä markkinaoikeuden valittajalle määräämää oikeudenkäyntimaksua vastaavalla 4.000 eurolla eli yhteensä 11.000 eurolla viivästyskorkoineen. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Päijät-Hämeen hyvinvointikuntayhtymän 14.11.2016 tekemän suorahankintapäätöksen § 222. Markkinaoikeus kieltää Päijät-Hämeen hyvinvointikuntayhtymää tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 200.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Päijät-Hämeen hyvinvointikuntayhtymän korvaamaan In Net Oy:n oikeudenkäyntikulut 11.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Päijät-Hämeen hyvinvointikuntayhtymän vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.