MAO:254/13
- Asiasanat
- Mänttä-Vilppulan kaupunki, sosiaali- ja terveyspalvelut, suorahankinta, hyvitysmaksun edellytykset
- Tapausvuosi
- 2013
- Antopäivä
- Diaarinumero
- 441/12/JH
ASIAN TAUSTA
Mänttä-Vilppulan kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) kaupunginvaltuusto on 26.11.2012 tekemällään hankintapäätöksellä § 86 päättänyt hankkia kaupungin asukkaiden sosiaali- ja terveyspalvelut, lukuun ottamatta lasten päivähoitopalveluja, eläinlääkintähuoltoa ja ympäristöterveydenhuoltoa, suorahankintana Mäntänvuoren Terveys Oy:ltä ajalle 1.1.2013–31.12.2014. Hankinnasta on julkaistu suorahankintaa koskeva ennakkoilmoitus 7.12.2012.
Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 45.000.000 euroa.
ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA
Valitus
Vaatimukset
Attendo Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä panemasta hankintapäätöstä täytäntöön ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on vaatinut myös, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 2.160.000 euroa. Valittaja on edelleen vaatinut, että markkinaoikeus kieltää hankintayksikköä panemasta hankintapäätöstä täytäntöön edes väliaikaisena järjestelynä ja tähän vaatimukseen nähden toissijaisesti, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan valittajalle hyvitysmaksuna 90.000 euroa kuukaudessa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla viivästyskorkoineen.
Perusteet
Hankintayksikkö on tehnyt suorahankintapäätöksen vedoten hankintayksiköstä riippumattomasta ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneeseen äärimmäiseen kiireeseen. Asiassa ei ole ollut olemassa edellytyksiä hankinnan toteuttamiseen suorahankintana.
Mänttä-Vilppulan kaupunginvaltuusto on 12.11.2012 hylännyt esityksen sosiaali- ja terveystoimen yhteistoiminta-alueen muodostamisesta Jämsän kaupungin, Mänttä-Vilppulan kaupungin ja Kuhmoisten kunnan kesken. Kaupunginvaltuusto on 26.11.2012 päättänyt siirtää sosiaali- ja terveystoimen kaupungin omaksi toiminnaksi ja hankkia sosiaali- ja terveyspalvelut yhdessä Pihlajalinna Oy:n kanssa perustettavalta yritykseltä suorahankintana.
Sosiaali- ja terveyspalvelut olisi ollut mahdollista järjestää yhteistoiminta-alueeseen liittymällä. Palvelujen hankinta suorahankintana ei ole ollut hankintasäännöksissä tarkoitetulla tavalla ehdottoman välttämätöntä, vaan sille on ollut olemassa vaihtoehto, jonka hankintayksikkö on hylännyt.
Mahdollinen palvelutuotantoa koskeva kiire ei ole aiheutunut hankintayksiköstä riippumattomasta ja ennalta arvaamattomasta syystä, vaan hankintayksikön omien toimien seurauksena. Sosiaali- ja terveyspalvelujen mahdollista ulkoistamista koskeva asia on ollut vireillä jo vuoden 2011 loppupuolella, jolloin hankinnalla ei ole ollut kiire.
Kaupunginhallitus on kokouksessaan 19.11.2012 todennut, että kaupungin johtoryhmä ja Ylä-Pirkanmaan peruspalvelukuntayhtymän edustajat ovat kokouksessaan 13.11.2012 päätyneet esitykseen, että sosiaali- ja terveystoimi siirretään 1.1.2013 hankintayksikön omaksi toiminnaksi. Tällöin hankintayksiköllä on ollut selkeä käsitys siitä, että palvelut myös tuotetaan omana toimintana. Esitys yhteisyrityksen perustamisesta on tullut Pihlajalinna Oy:ltä 13.11.2012 jälkeen, minkä vuoksi kaupunginjohtaja on kokouksessa 19.11.2012 muuttanut esittelijänä päätösehdotusta. Edellä todettu ilmentää sitä, että hankintayksikkö pystyisi huolehtimaan palvelujen toteuttamisesta omana toimintanaan. Käsillä ei ole ollut suorahankinnan mahdollistava kiiretilanne eikä edes väliaikainen suorahankinta ole ollut tarpeen.
Hankintayksikkö on ilmoittanut, että suorahankinta perustuu uudenlaisen yhteistyömallin kokeiluun ja Tekes-teknologian ja innovaatioiden kehittämiskeskuksen tukeman sosiaali- ja terveydenhuoltomallin pilotointiin. Sallitut perusteet suorahankinnalle on säädetty tyhjentävästi. Uusi yhteistyömalli ja rahoitustuki eivät ole tällaisia perusteita. Suorahankinta on aina tehtävä voimassaoloajan ja kohteen osalta vain siinä laajuudessa kuin se on välttämätöntä. Nyt kyseessä olevassa tapauksessa suorahankintaa ei ole rajoitettu edellä mainitulla tavalla. Hankintayksikkö omistaa Pihlajalinna Oy:n kanssa yhdessä perustamastaan Mäntänvuoren Terveys Oy:stä 49 prosenttia ja Pihlajalinna Oy 51 prosenttia. Hankintaa ei voi toteuttaa tarjouskilpailua järjestämättä tällaisen yhteisyrityksen kanssa.
Valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi, jos kilpailutus olisi toteutettu virheettömästi. Valittaja on käynyt hankintayksikön kanssa keskusteluja kokonaisulkoistuksen järjestämisestä jo loppuvuonna 2011 ja saanut valtuutuksen sosiaali- ja terveyspalveluihin liittyvien tietojen keräämiseen. Suomessa on aiemmin järjestetty kolme vastaavanlaista hankintaa koskevaa tarjouskilpailua. Rääkkylän kunta kilpailutti sosiaali- ja terveyspalvelut syksyllä 2012, Puolangan kunta kesällä 2012 ja Tohmajärven kunta syksyllä 2012. Valittaja on voittanut kaikki nämä tarjouskilpailut. Valittaja on toimittanut myös nyt kyseessä olevaa hankintaa koskevan tarjouksen, mutta hankintayksikkö ei ole sitä käsitellyt.
Vastine
Vaatimukset
Mänttä-Vilppulan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla viivästyskorkoineen.
Perusteet
Sosiaali- ja terveyspalvelujen tuotantoa koskevan sopimuksen tekeminen on ollut ehdottoman välttämätöntä. Asialla on myös ollut niin kiire, että säädettyjä määräaikoja ei ole voitu noudattaa.
Mänttä-Vilppulan kaupunginvaltuusto on 12.11.2012 pidetyssä kokouksessaan päättänyt hylätä kaupunginhallituksen esityksen Jämsän ja Kuhmoisten yhteistoiminta-alueen laajentamisesta koskemaan Mänttä-Vilppulaa. Jo aiemmin oli päätetty yhdessä Ruoveden kunnan kanssa Ylä-Pirkanmaan peruspalvelukuntayhtymän purkamisesta 1.1.2013 alkaen. Toisaalta Pirkanmaan sairaanhoitopiiri oli aiemmin päättänyt luopua perusterveydenhuollon palvelujen tuottamisesta Ylä-Pirkanmaalla, mikä merkitsi Ylä-Pirkanmaan terveydenhuoltoalueen toiminnan päättymistä 1.1.2013 alkaen. Edellä mainituista päätöksistä seurasi, että Mänttä-Vilppulan kaupungin asukkaat olisivat jääneet vuoden 2013 alusta lähtien vaille lakisääteisiä sosiaali- ja terveyspalveluja, ellei asiassa olisi tehty nopeasti uusia päätöksiä.
Kaupunginvaltuusto on käsitellyt suunnitellun yhteistoiminta-alueen perustamista kokouksissaan 13.2.2012, 28.5.2012, 27.8.2012 ja 10.9.2012 eli neljä kertaa. Näissä kokouksissa syntyneiden päätösten vuoksi ei ollut syytä valmistella vaihtoehtoista palvelutuotantotapaa, vaan yhteistoiminta-alueen valmistelua jatkettiin. Toisenlaiseen palvelujen tuotantotapaan ei voitu mitenkään varautua. Kaupunginvaltuuston hylätessä yhteistoiminta-alueeseen liittyvät sopimukset uuden ratkaisun etsimiselle on tullut todella kiire.
Kaupunginvaltuusto on kokouksessaan 26.11.2012 päättänyt hyväksyä kaupunginhallituksen esityksen yhteiskunnallisen yrityksen Mäntänvuoren Terveys Oy:n perustamisesta yhdessä Pihlajalinna Oy:n kanssa. Vain tällä tavoin on ollut mahdollista tuottaa lakisääteiset palvelut kaupungin asukkaille vuoden 2013 alusta. Kyseisellä aikataululla ei ole ollut mahdollista valmistella erittäin laajojen palveluryhmien kilpailutusta ja viedä hankintakilpailua läpi siten, että päätökset olisi ehditty tehdä ajoissa.
Hankintayksikkö ja Pihlajalinna Oy ovat sopineet yhteiskunnallisen yrityksen Mäntänvuoren Terveys Oy:n perustamisesta. Kaupunginhallitus on 27.12.2012 päättänyt hyväksyä hankintasopimuksen eli palvelutuotantosopimuksen Mäntänvuoren Terveys Oy:n kanssa väliaikaisena. Sopimus on tehty väliaikaisena kahdeksi vuodeksi ajalle 1.1.2013–31.12.2014, ja voimassaolon sekä kohteen osalta vain siinä laajuudessa kuin se on ollut ehdottoman välttämätöntä. Koko valtakunnan tasolla suunnitteilla olevan kuntarakenneuudistuksen ja sosiaali- ja terveydenhuollon mallin on tarkoitus tulla voimaan 1.1.2015, joten hankintapäätös ei ole ristiriidassa tulevien linjausten kanssa. Hankintayksikkö kilpailuttaa toiminnan järjestämisen erikseen, jos valittua toimintamallia jatketaan alkaneen kaksivuotiskauden jälkeen. Muussa tapauksessa toiminta palaa kaupungin tai kuntien muodostaman yhteistoiminta-alueen hoidettavaksi.
Yhteiskunnallisen yrityksen tuottamana palvelut ovat arviolta 3.150.000 euroa edullisemmat kuin hankintayksikön omana toimintana. Tästä syystä ja hankintayksikön erittäin tiukan taloudellisen tilanteen vuoksi valituksessa esitetty väite siitä, että hankintayksikkö pystyisi huolehtimaan palveluista omana toimintanaan, on aiheeton. Virkalääkäreiden osalta kaupungilla olisi ollut perusterveydenhuollon puolella käytettävissään vuodenvaihteen jälkeen vain kaksi lääkäriä.
Valittajan vaatimus hankintapäätöksen kumoamisesta on aiheeton, koska kyse on lakisääteisistä palveluista, jotka hankintayksikkö on velvollinen järjestämään ja koska ratkaisu on jo lähtökohdiltaan tarkoitettu väliaikaiseksi.
Hyvitysmaksua koskeva vaatimus on perusteeton. Koska hankintakilpailua ei ole järjestetty, vaatimusta ei voi perustaa siihen, että valittaja olisi voinut menestyä virheettömässä menettelyssä. Lisäksi valittajan viittaamat muiden kuntien tarjouskilpailut eivät ole verrattavissa nyt kyseessä olevaan hankintaan.
Kuultavan lausunto
Mäntänvuoren Terveys Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.675 eurolla viivästyskorkoineen.
Hankintayksiköllä ei ole ollut mitään muuta mahdollisuutta turvata lakisääteisiä sosiaali- ja terveyspalveluja kuin yhteiskunnallisen yrityksen perustaminen yhdessä Pihlajalinna Oy:n kanssa. Hankinta on ollut ehdottoman välttämätöntä toteuttaa ennen 1.1.2013. Kaupunginvaltuuston vuoden 2012 aikana tekemät päätökset eivät ole antaneet kaupunginhallitukselle aihetta valmistella vaihtoehtoisia toimintamalleja. Kaupunginvaltuuston päätös hylätä kaupunginhallituksen esitys on ollut ennalta arvaamaton ja rinnastettavissa hankintayksiköstä riippumattomiin syihin. Vaikka kaupunginvaltuusto on sinänsä osa hankintayksikön organisaatiota, ennakoimaton päätös on asettanut hankintayksikön pakkotilanteeseen, jossa kilpailuttamista ei ole enää ollut aikaa valmistella säädettyjä määräaikoja noudattaen. Suorahankinnan edellytykset ovat siten täyttyneet.
Hankintayksikkö on tehnyt kuultavan kanssa kahden vuoden määräaikaisen hankintasopimuksen. Kyseessä on hankintasäännösten sallima väliaikainen järjestely.
Valittajan vaatimukset eivät perustu lakiin niiltä osin kuin ne koskevat väliaikaisen järjestelyn täytäntöönpanon kieltämistä ja hyvitysmaksun määräämistä väliaikaisen järjestelyn perusteella.
Hyvitysmaksuvaatimus on myös muilta osin perusteeton. Tilanteessa, jossa tarjouskilpailua ei ole lainkaan järjestetty, ei ole olemassa mitään perusteita arvioida, olisiko valittajalla ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.
Vastaselitys
Valittaja on esittänyt, että kaupunginvaltuusto edustaa nimenomaisesti hankintayksikköä eikä ole siitä erillinen ulkopuolinen toimielin. Kaupunginvaltuuston päätös ei ole sellainen hankintayksiköstä riippumaton ja ennalta arvaamaton syy, joka olisi peruste suorahankinnalle.
Valittajan voittamat tarjouskilpailut, jotka ovat koskeneet vastaavanlaista hankintakokonaisuutta, ovat olleet toisistaan poikkeavia sekä tarjouspyynnön sisällön että vertailuperusteiden painoarvojen osalta. Valittajan voittomarginaali on kussakin tapauksessa ollut merkittävän suuri eikä ole erityisiä perusteita epäillä, ettei valittaja olisi tässäkin tapauksessa pystynyt voittamaan virheettömästi järjestetyn tarjouskilpailun.
Muut kirjelmät
Hankintayksikkö on esittänyt, että kuultavan kanssa on tehty väliaikainen kahden vuoden määräaikainen hankintasopimus, joka koskee vuosia 2013–2014. Sopimus on alustavasti hyväksytty kaupunginhallituksen kokouksessa 27.12.2012 ja lopullisesti 25.3.2013 pidetyssä kokouksessa. Sopimus on tehty sellaisena kuin se on hyväksytty 25.3.2013 pidetyssä kokouksessa.
Kuultava on esittänyt, että valittajan esittämällä muihin tarjouskilpailuihin liittyvällä väitteellä ei ole mitään merkitystä arvioitaessa hyvitysmaksun edellytysten täyttymistä tässä asiassa. Valittaja on kuultavan mukaan kuitenkin hävinnyt useita tarjouskilpailuja sosiaali- ja terveydenhuollon kilpailutuksissa muun muassa Pihlajalinna Oy:lle ja sen yhdessä julkisyhteisöjen kansa perustamille yhteisyrityksille. Esimerkiksi Jämsän kaupungin terveydenhuollon kokonaistoimittajaksi valittiin vuonna 2010 Pihlajalinna Oy:n ja Jämsän kaupungin sekä Keski-Suomen sairaanhoitopiirin omistama Jokilaakson Terveys Oy selvällä erolla valittajaan verrattuna. Lisäksi Pihlajalinna Oy valittiin selvällä piste-erolla valittajaan verrattuna muun muassa Hattulan kunnan perusterveydenhuollon tuottajaksi vuonna 2011 ja Tampereen kaupungin intensiivisen kotihoidon toimittajaksi vuonna 2012.
Valittaja on esittänyt, että hankintasopimus on tehty muutoksenhaun kohteena olevan suorahankintapäätöksen mukaiseksi sopimuskaudeksi. Valittajan mukaan se on voittanut kaikki vastaavanlaiset tarjouskilpailut Suomessa sekä laadullisesti että hinnan perusteella.
MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU
Perustelut
Kysymyksenasettelu
Asiassa on markkinaoikeudessa kysymys siitä, onko hankintayksikön tekemä suorahankinta täyttänyt suorahankinnan tekemiselle julkisista hankinnoista annetussa laissa (hankintalaki) asetettuja edellytyksiä.
Hankintayksikön ja kuultavan mukaan hankintasopimus on ollut välttämätöntä tehdä, koska sosiaali- ja terveyspalveluiden järjestäminen on hankintayksikön lakisääteisiin velvollisuuksiin kuuluva tehtävä eikä palvelujen järjestämiseen voi siten tulla katkoksia. Hankinnan kiireellisyyden osalta hankintayksikkö on esittänyt, että kaupunginvaltuuston hylättyä suunnitellun yhteistoiminta-alueen perustamisen lakisääteisten palvelujen tuottaminen vuodenvaihteen jälkeen on ollut mahdollista turvata vain suorahankintana, koska kyseisellä aikataululla ei ole ollut mahdollista valmistella erittäin laajojen palveluryhmien kilpailutusta ja viedä hankintakilpailua läpi siten, että päätökset olisi ehditty tehdä ajoissa. Hankintayksikön ja kuultavan mukaan kaupunginvaltuuston päätös on ollut seikka, jota hankintayksikkö ei ole voinut ennakoida.
Valittaja on puolestaan esittänyt, että perustetta suorahankinnalle ei ole ollut, koska suorahankinnan tekeminen ei ole ollut käsillä olevassa tilanteessa hankintalaissa edellytetyllä tavalla ehdottoman välttämätöntä. Sosiaali- ja terveyspalvelut olisi ollut mahdollista järjestää yhteistoiminta-alueeseen liittymällä tai hankintayksikkö olisi voinut tuottaa palvelut itse. Valittaja on edelleen esittänyt, että palvelutuotantoa koskeva kiire ei ole aiheutunut hankintayksiköstä riippumattomasta ja ennalta arvaamattomasta syystä vaan hankintayksikön omien toimien seurauksena.
Sovellettavat säännökset
Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään.
Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.
Hankintalain 5 §:n 13 kohdan mukaan suorahankinnalla tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisematta hankintailmoitusta valitsee menettelyyn mukaan yhden tai usean toimittajan, jonka kanssa hankintayksikkö neuvottelee sopimuksen ehdoista.
Muun ohessa sosiaali- ja terveyspalveluiden osalta suorahankintaa koskevista perusteista säädetään hankintalain 67 §:ssä. Siltä osin kuin mainittu pykälä on nyt merkityksellinen, pykälän mukaan hankintayksikkö voi tehdä suorahankinnan hankintalain 27 §:ssä säädetyin edellytyksin. Viimeksi mainitun pykälän 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä, eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi.
Asian oikeudellinen arviointi
Markkinaoikeus toteaa olevan selvää, että hankintayksikön on tullut turvata lakisääteisten sosiaali- ja terveyspalveluiden järjestäminen keskeytyksettä.
Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 76) on tuotu esiin, että laista ilmenevät suorahankinnan edellytykset ovat tyhjentäviä. Koska suorahankinta on poikkeus yleiseen kilpailuttamisvelvoitteeseen, sen käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti.
Hankintalain 27 §:n 3 kohdan osalta esitöissä (HE 50/2006 vp s. 77) on tuotu esiin, että kiireen tulee ensinnäkin johtua hankintayksikön ulkopuolisista syistä. Perusteen on lisäksi oltava äkillinen ja sellainen, jota hankintayksikkö ei ole kohtuudella voinut ennakoida. Säännöksen tarkoittamaksi kiireeksi ei siten voida katsoa hankintayksikön viivyttelyä hankinnan toteuttamisessa. Edellytyksenä suorahankinnan tekemiselle on lisäksi, että hankinnan tekeminen on ehdottoman välttämätöntä. Säännöksen vetoavan hankintayksikön on kyettävä näyttämään toteen poikkeamisperusteen soveltumisen edellytysten täyttyminen.
Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksiköllä olisi ollut mahdollisuus järjestää palvelut joko omana toimintanaan tai liittymällä yhteistoiminta-alueeseen. Todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että suorahankinnan tekeminen ei ole ollut ehdottoman välttämätöntä hankintalain 27 §:n 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla. Asiassa ei ole merkitystä sillä, että hankintayksikkö ei ole katsonut tarkoituksenmukaiseksi liittyä yhteistoiminta-alueeseen tai järjestää palveluja omana toimintanaan.
Markkinaoikeus katsoo lisäksi, että kaupunginvaltuuston, joka on hankintayksikön päätösvaltaa käyttävä toimielin, päätöstä hylätä kaupunginhallituksen esitys Jämsän ja Kuhmoisten yhteistoiminta-alueen laajentamisesta koskemaan Mänttä-Vilppulaa ei voida pitää hankintayksiköstä riippumattomana ulkopuolisena syynä. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan kaupunginvaltuusto on ennen 12.11.2012 tehtyä päätöstä käsitellyt suunnitellun yhteistoiminta-alueen perustamista neljässä kokouksessaan 13.2.2012, 28.5.2012, 27.8.2012 ja 10.9.2012. Todettu huomioon ottaen olosuhteet asiassa eivät ole olleet sellaiset, että hankintayksiköllä olisi ollut hankintalain 27 §:n 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla ennalta arvaamattomasta syystä aiheutunut äärimmäinen kiire.
Suorahankinnan tekemiselle säädetyt edellytykset eivät näin ollen ole täyttyneet ja hankintayksikön olisi tullut kilpailuttaa hankinta hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla.
Johtopäätös
Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.
Seuraamusten määrääminen
Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten taikka muiden julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, markkinaoikeus voi muun ohella kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan (1 kohta), kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä (2 kohta), velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä (3 kohta) ja määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä (4 kohta).
Hankintalain 95 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.
Hankintayksikkö on ilmoituksensa mukaan tehnyt kuultavan kanssa väliaikaisen hankintasopimuksen kahden vuoden määräajaksi vuosille 2013 ja 2014. Hankintayksikön markkinaoikeudelle toimittamaa kappaletta sopimusasiakirjasta ei ole allekirjoitettu. Hankintayksikön ilmoituksen mukaan sopimus on kuitenkin tehty siinä muodossa kuin se on hyväksytty Mänttä-Vilppulan kaupunginhallituksen kokouksessa 25.3.2013.
Kyseessä olevan sopimuksen 2 kohdassa on muun ohella todettu, että hankinta on määräaikainen suorahankinta alkaen 1.1.2013 ja päättyen 31.12.2014. Markkinaoikeus toteaa, että hankintasopimus on siten tehty kokonaiseksi hankintapäätöksen mukaiseksi sopimuskaudeksi. Lisäksi sopimuksen kohdassa 12 on todettu muun ohella seuraavaa:
”Valituksesta ja hankintaoikaisupyynnöstä johtuen tämä sopimus allekirjoitetaan väliaikaisena ja se on voimassa määräaikaisena 1.1.2013 alkaen korkeintaan 31.12.2014 saakka.
Mikäli markkinaoikeus (tai muutoksenhaulla myöhemmin korkein hallinto-oikeus) antaa asiassa ratkaisun, jolla 26.11.2012 § 86 tehtyä hankintapäätöstä joudutaan muuttamaan, taikka hankintaoikaisuun annettavasta päätöksestä niin johtuu, on Mänttä-Vilppulan kaupungilla oikeus irtisanoa tämä sopimus.”
Hankintalain 94 §:n esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan markkinaoikeudella on harkintavaltaa seuraamusten määräämisessä. Markkinaoikeuden tulee kuitenkin harkintavaltaansa käyttäessään ottaa huomioon tehokkaan oikeussuojan toteutuminen sekä hankintalainsäädännön tavoitteet. Näin ollen virheelliseen hankintamenettelyyn tulee ensisijaisesti puuttua pykälän 1 momentin
1–3 kohdassa luetelluilla ensisijaisilla seuraamuksilla eli reaalikeinoilla. Samoin seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon, missä määrin menettelyvirhe on vaikuttanut asianosaisen tehokkaan oikeussuojan toteutumiseen.
Markkinaoikeus toteaa, että hankintasopimukseen sisältyvä irtisanomisehto huomioon ottaen hankintalain mukaiset reaalikeinot ovat nyt lähtökohtaisesti markkinaoikeuden käytettävissä. Muutoksenhaun kohteena oleva suorahankintaa koskeva hankintapäätös voidaan siten kumota ja hankintayksikköä kieltää jatkamasta sen täytäntöönpanoa. Mikäli Mänttä-Vilppulan kaupunki aikoo edelleen toteuttaa tässä asiassa kyseessä olevan hankinnan julkisena hankintana, sen tulee järjestää hankinnasta hankintasäännösten mukainen tarjouskilpailu.
Todetun kiellon ei voida arvioida aiheuttavan hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleiselle edulle suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat, kun kielto määrätään noudatettavaksi 1.1.2014 lukien.
Hankintalain 95 §:n esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on todettu hyvitysmaksun olevan toissijainen oikeussuojakeino, joka tulee pääsääntöisesti sovellettavaksi vain silloin, kun markkinaoikeudella ei ole käytettävissään hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa säädettyjä keinoja puuttua virheelliseen hankintamenettelyyn.
Nyt kyseessä olevassa asiassa hankintayksikön virheelliseen menettelyyn voidaan edellä todetulla tavalla osin puuttua hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa säädetyillä reaalikeinoilla. Attendo Oy:n hyvitysmaksuvaatimus on näiltä osin hylättävä. Asiassa on seuraavaksi arvioitava hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaisten hyvitysmaksun erityisten edellytysten täyttymistä siltä osin kuin hankinta on jo toteutettu. Kuten hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin, valittajan on osoitettava muun ohessa se, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.
Valittaja on esittänyt, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi, jos kilpailutus olisi toteutettu virheettömästi. Valittaja on tältä osin vedonnut ennen muuta siihen, että Suomessa on aiemmin järjestetty kolme vastaavanlaista hankintaa koskevaa tarjouskilpailua, jotka kaikki valittaja on voittanut. Lisäksi valittaja on ilmoittanut toimittaneensa hankintayksikölle nyt kyseessä olevaa hankintaa koskevan tarjouksen, mutta hankintayksikkö ei ole sitä käsitellyt.
Hankintayksikkö on edellä todetulla tavalla menetellyt virheellisesti tekemällä hankinnan suorahankintana, vaikka hankintalain mukaiset edellytykset suorahankinnalle eivät ole täyttyneet. Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitettu virheetön menettely, kuten korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjaratkaisusta 2011:59 on pääteltävissä, olisi tällöin merkinnyt hankintasäännösten mukaisen tarjouskilpailun järjestämistä. Ratkaisun mukaan käytännössä toteutumatta jääneen tarjouskilpailun lopputuloksen jälkikäteiseen arviointiin liittyy epävarmuustekijöitä, koska tiedossa ei ole esimerkiksi se, millaisia tarjouksia tarjouskilpailuun osallistuneet tarjoajat olisivat tehneet.
Kuten edellä on todettu, valittajan on siis osoitettava hyvitysmaksun edellytysten täyttyminen. Tarjoajan menestymismahdollisuuksia virheettömässä menettelyssä saattaa sinänsä olla mahdollista arvioida tarjouksen perusteella, jonka tarjoaja oli antanut aiemman, suorahankintaa vastaavassa tarjouskilpailussa, kuten edellä mainitussa vuosikirjaratkaisussa on todettu. Attendo Oy ei ole kuitenkaan esittänyt selvitystä niiden muiden tarjouskilpailujen sisällöstä, joiden se on katsonut koskeneen vastaavanlaisia hankintoja ja jotka se on ilmoittanut voittaneensa. Attendo Oy ei ole esittänyt selvitystä myöskään tällöin jättämistään tarjouksista. Jo todettuun nähden hyvitysmaksun määräämisen edellytysten arvioimiseen liittyy siinä määrin epävarmuustekijöitä, ettei asiassa voida riittävällä varmuudella todeta, että Attendo Oy:llä olisi ollut hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Attendo Oy:n jälkimmäinenkin hyvitysmaksuvaatimus on siten hylättävä.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.
Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.
Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan vaatimat määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.
Lopputulos
Markkinaoikeus kumoaa Mänttä-Vilppulan kaupunginvaltuuston 26.11.2012 tekemän hankintapäätöksen § 86. Markkinaoikeus kieltää Mänttä-Vilppulan kaupunkia jatkamasta sanotun päätöksen täytäntöönpanoa. Kieltoa on noudatettava 1.1.2014 alkaen nyt asetetun 3.000.000 euron sakon uhalla. Markkinaoikeus hylkää Attendo Oy:n hyvitysmaksuvaatimukset.
Markkinaoikeus velvoittaa Mänttä-Vilppulan kaupungin korvaamaan Attendo Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.
Markkinaoikeus hylkää Mänttä-Vilppulan kaupungin ja Mäntänvuoren Terveys Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.
MUUTOKSENHAKU
Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.
Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.
Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Sami Myöhänen ja Markus Mattila.
HUOMAA:
Päätösten lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.