2.7.2008

ASIAN TAUSTA

Lännen Puhelin Oy:n (jäljempänä myös Lännen Puhelin tai LP) perinteiseen toiminta-alueeseen on vuosina 2001–2004 kuulunut 22 kuntaa Varsinais-Suomessa ja Satakunnassa. Toimialueen suurimmat asutuskeskittymät ovat olleet Rauma, Raisio ja Naantali. Lännen Puhelin on tarjonnut kotitalouksille kesäkuusta 2001 lähtien muiden palveluidensa ohella myös puhelin- ja DSL-verkkonsa kautta toteutettuja ADSL-liittymiä eli laajakaistapohjaisia Internet-liittymiä.

Lännen Puhelin on tarjonnut ulkopuolisille palveluoperaattoreille eli kilpailijoilleen ATM- ja IP-pohjaista ADSL-tukkutuotetta. ADSL-pohjaisten Internet-yhteyksien tukkutuote mahdollistaa tiedon siirtämisen paikallispuhelinverkossa kilpailevan operaattorin ja loppukäyttäjän välillä.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

VASTINE

Vaatimukset

Lännen Puhelin Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää Kilpailuviraston esityksen ja velvoittaa Kilpailuviraston korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut asiassa 485.033,16 eurolla korkoineen.

Vaatimusten perusteet

Esitys on kaikilta osin perusteeton. Kilpailuvirasto on ensinnäkin määritellyt asiassa relevantit markkinat väärin. Lännen Puhelin ei ole toisaalta ollut määräävässä markkina-asemassa ADSL-palvelujen vähittäismarkkinoilla eikä myöskään viraston määrittämillä DSL-tukkumarkkinoilla. Se ei ole ainakaan syyllistynyt esityksessä väitettyyn määräävän markkina-aseman väärinkäyttöön. Kilpailuvirasto on esityksessään sivuuttanut dynaamisen tehokkuuden ja pitkän tähtäimen kilpailunäkökohdat.

Relevantit markkinat

Modeemitekniikalla toteutetut palvelut ovat kilpailleet ADSL-liittymien kanssa voimakkaasti vielä vuosina 2000–2003 ja aiheuttaneet ADSL-liittymämyynnille voimakasta kilpailupainetta. Yksityisasiakkaista 69 prosenttia on vuonna 2001 ja 63 prosenttia vuonna 2003 ottanut yhteyden Internetiin modeemin välityksellä. Valtaosalle kuluttajia modeemiyhteyksien nopeudet ovat riittäneet, eikä Internetin käyttö ole ollut niin mittavaa, että laajakaistayhteyden kiinteä kuukausimaksu olisi antanut selvän edun suhteessa modeemipalveluihin. Vuosina 2001–2003 kuluttajille ei ole ollut tarjolla esimerkiksi sellaisia liikkuvaa kuvaa sisältäviä pelejä, joiden vuoksi kapeakaistaisten liittymien tarjoamia suuremmat nopeudet olisivat olleet yleisesti ottaen tarpeen. Kapeakaistaisia liittymiä on toisaalta tarjottu mainitulla aikajaksolla LP:n alueellakin myös kiinteähintaisina.

Laajakaistapalvelujen käyttö onkin ollut vielä tuolloin hyvin vähäistä. Virallislähteet osoittavat, että kuluttajista on laajakaistapalveluja käyttänyt yksi prosentti vuonna 2001, kuusi prosenttia vuonna 2002, 16 prosenttia vuonna 2003 ja 24 prosenttia vuonna 2004. LP:n perinteisellä toimialueella vastaavat prosenttiosuudet ovat olleet LP:n laskelmien mukaan 1, 3, 7 ja 13. LP:n alueella laajakaistapalvelujen käyttöasteen kehitys on siten ollut vielä keskimääräistä hitaampaa.

Suurin osa Internet-yhteyksien kysynnästä on näin ollen vuosina 2001–2003 kohdistunut modeemipalveluihin. Jokaisen ADSL-liittymien tarjoajan mahdollisuutta hinnoitella laajakaistaliittymäänsä on tämän vuoksi rajoittanut laajakaistan alkuvuosina se, että modeemi on tarjonnut useimmille asiakkaille käyttötarpeeseen nähden riittävän nopeuden ja hinnoittelurakenteen.

Euroopan yhteisöjen komissio on Deutsche Telekom -tapauksessa 21.5.2003 antamassaan päätöksessä laskenut kapeakaistaiset modeemipalvelut osaksi Internet-yhteyksien tukkumarkkinoita todeten, että ”televerkkopalvelujen käyttöoikeusmarkkinoilla kapeakaista- ja laajakaistapalveluja ei voida toistaiseksi erottaa toisistaan”. Kilpailuvirasto ja kilpailuneuvosto ovat puolestaan erästä TeliaSoneran yrityskauppaa koskevassa asiassa 3.8.2001 (Dnro 120/81/2000) ja 18.12.2001 (Dnro 167–168/690/2001) antamissaan päätöksissä olleet jakamatta Internet-palvelujen markkinoita laajakaistaisiin ja kapeakaistaisiin. Kun kilpailuneuvosto oli tutkinut TeliaSoneran kilpailijoiden valituksen, Kilpailuvirasto oli puolustanut asiassa tehtyä markkinoiden määrittelyä. Väitteet markkinoiden itsenäisestä määrittämättä jättämisestä ovat epäuskottavia ottaen huomioon, että kapeammalla rajaamisella olisi ollut olennaista merkitystä yrityskaupan kilpailuvaikutusten arvioimisen kannalta. Toinen vastaava Kilpailuviraston päätös on niin sanottu nettitaksapäätös 26.6.2001, jossa siinäkin Internet-palvelut ja -liityntäpalvelut on määritelty ilman rajausta laaja- ja kapeakaistaisiin palveluihin.

Relevantit lopputuotemarkkinat on edellä mainituista syistä määriteltävä vuosina 2001–2003 yksityisten Internet-liittymien markkinoiksi, jolloin samoihin markkinoihin kuuluvat sekä laaja- että kapeakaistaiset Internet-palvelut kuluttajille. Kilpailuvirasto ei ole esittänyt kuluttajien kysynnän kohdistumisesta sellaista näyttöä, etteikö laaja- ja kapeakaistaisia palveluja olisi pidettävä toistensa korvaavina tuotteina. Näin määritellyt vähittäismarkkinat ovat olleet valtakunnalliset.

Wanadoo-tapauksessa 16.7.2003 antamassaan päätöksessä komissio on sinänsä pitänyt laajakaistaisia yhteyksiä omina markkinoinaan. Koska modeemipalvelujen ja ADSL-liittymien keskinäinen korvaavuus on kuitenkin vaihdellut eri vuosina ja eri alueilla, asiassa ei voida yksin mainittuun tapaukseen nojautuen katsoa, että kaikkina tarkasteltuina vuosina 2001–2004 modeemi- ja laajakaistaliittymät olisivat kuuluneet kuluttajamarkkinoilla eri relevanteille hyödykemarkkinoille. Kilpailuvirasto ei voi liioin osoittaa relevantteja vähittäismarkkinoita pelkästään luettelemalla vuoden 2004 lopun markkinatilanteeseen nojautuen muutamia laaja- ja kapeakaistaisen liittymän ominaisuuksien eroja.

Lännen Puhelimen tiedossa ei ole, että Kilpailuvirasto olisi selvittänyt tämän asian kannalta relevantteja lopputuotemarkkinoita vuosina 2001–2002 missään päin Suomea. Markkina- ja kilpailuolosuhteissa on joka tapauksessa alueellisia eroja. LP:n toimialue on eronnut monesta muusta alueesta sen vuoksi, että LP ei ole useista paikallisista verkko-operaattoreista poiketen tarjonnut kotitalouksille lainkaan kapeakaistaisia modeemipohjaisia Internet-palveluja. Näitä palveluja ovat LP:n alueen kotitalouksille tarjonneet sen sijaan muut elinkeinonharjoittajat. Mainittu ero on luonut LP:lle tavanomaista suurempaa kilpailupainetta.

Kilpailuviraston olisikin pitänyt tässä tapauksessa tutkia ja analysoida kunkin väitetyn väärinkäyttövuoden osalta erikseen, kuinka voimakkaasti modeemipalvelut ovat nimenomaan LP:n perinteisellä toimialueella rajoittaneet laajakaistaoperaattoreiden mahdollisuuksia hinnoitella palvelujaan. Kun virasto on tämän laiminlyönyt ja kun se ei ole muutoinkaan osoittanut luotettavin selvityksin markkinamäärittelynsä perusteena olevia markkinatekijöitä, asiassa ei ole näyttöä relevanttien vähittäismarkkinoiden rajautumisesta vuosina 2001–2003 LP:n toimialueella kuluttajien Internet-yhteyksien markkinoiden asemesta kotitalouksien laajakaistapohjaisten Internet-liittymien markkinoiksi. Modeemilla toteutettujen yhteyksien laskeminen kokonaismarkkinaan vuosina 2001–2003 tekee LP:n aseman Internet-yhteyksien vähittäismarkkinoilla täysin merkityksettömäksi.

Tukkutasolla relevantit markkinat on vuosien 2001–2003 osalta määriteltävä edellä esitettyä vastaavasti kuluttajien Internet-yhteyksien tukkumarkkinoiksi eli Internet-palvelujen liityntämarkkinoiksi. Keskeistä on lukea markkinoihin Kilpailuviraston määrittelemien tukkuyhteyksien lisäksi myös muut eri tekniikoilla kuten modeemin avulla tuotetut ja Internet-palvelujen tarjoamiseksi tarvitut tukkuyhteydet. Sanotun määrittelyn perusteena on vastaavuus edellä määriteltyihin vähittäismarkkinoihin. Näin määritellyt tukkumarkkinat ovat olleet valtakunnalliset, ja Lännen Puhelimen markkinaosuus on ollut tällaisilla tukkumarkkinoilla vähäinen ellei olematon. Esitys on jo tästä syystä hylättävä vuosien 2001–2003 osalta.

Kilpailuviraston määrittelemät ADSL-palvelujen tukku- ja vähittäismarkkinat ovat toisaalta viimeistään vuosien 2003–2004 aikana muuttuneet valtakunnallisiksi. Kaikilla tarkastelluilla markkinoilla on ollut läsnä suunnilleen sama kilpailijajoukko tavoittelemassa suuria valtakunnallisia markkinaosuuksia ja tarjoamassa samanlaisia ja jatkuvien alennuskampanjoiden osalta lähes samanhintaisia palveluita. Vähittäismarkkinoilla palveluoperaattoreiden tarjouksista on lisäksi alkanut tulla valtakunnallisia. Paikallisoperaattoreilla ei ole enää ollut toimialueensa laajakaistaliittymien uusmyynnissä kilpailuetuja suhteessa suuriin kilpailijoihinsa. Valtakunnallisesti toimivat teleyritykset ovat rakentaneet omia DSL-verkkojaan ja voineet siten käyttää omia DSL-tukkutuotteitaan ja tarjota niitä myös muille operaattoreille lähes kaikissa Suomen kaupungeissa. Omia DSL-verkkoja rakentaneet operaattorit ovat voineet tarjota myös valtakunnallisen bittivirtapalvelun. Alan suurimmat toimijat eli Elisa ja TeliaSonera ovat vuonna 2003 alkaneet toimia omien perinteisten alueidensa ulkopuolella, ja näin on väitettynä väärinkäyttöaikana alkanut menetellä myös Saunalahti Group Oyj (Saunalahti). Palveluoperaattoreiden riippuvuutta paikallisesta verkko-operaattorista perinteisenä DSL-tukkutuotteen tarjoajana ei ole markkinoiden muuttuessa enää ollut. Vähittäis- ja tukkumarkkinoiden kilpailuolosuhteissa ei ole siten enää ollut sellaisia alueellisia eroja, jotka puoltaisivat paikallisen tai alueellisen markkinamäärittelyn säilyttämistä. LP on ollut merkityksetön tekijä koko Suomen ADSL-liittymien kilpailussa, ja sen toimialue on edustanut vain muutamaa prosenttia koko valtakunnan kuluttajamarkkinasta. Esitys on tästäkin syystä hylättävä vuoden 2003 osalta.

Vuonna 2004 modeemitekniikalla toteutetuilla tai muilla kapeakaistaisilla palveluilla ei ole kiistatta enää ollut merkitystä esillä olevan asian kannalta. Kilpailuvirasto on siten määrittänyt relevantit vähittäis- ja tukkumarkkinat oikein ajanjakson 1.1.–30.6.2004 osalta. Laajakaistamarkkinat ovat kuitenkin olleet vuonna 2004 edellä mainituilla perusteilla valtakunnalliset sekä vähittäis- että tukkutasolla. Esitys on jo tästä syystä hylättävä vuotta 2004 koskevilta osin.

Lännen Puhelimen asema Kilpailuviraston määrittelemillä markkinoilla

Tukkutuotemarkkinat

Lännen Puhelin ei ole ollut määräävässä markkina-asemassa perinteisen toimialueensa DSL-tukkumarkkinoilla vaan ainoastaan tilaajayhteysmarkkinoilla. Tilaajayhteydet puolestaan ovat tarkasti säänneltyjä tuotteita, joiden hinnoittelun, toimitusaikojen ja laitetilavuokrien kohtuullisuutta valvoo Viestintävirasto ja joiden vuokraus on toiminut asianmukaisesti. Kilpailuviraston viittaamat keskitinalueiden muutokset perustuvat yleisesti ottaen tarpeeseen lyhentää yhteyksiä yhä nopeampien liittymien tarjoamiseksi.

Kilpailuvirasto ei ole ylipäänsä arvioinut asianmukaisesti LP:n markkinavoimaa DSL-tukkumarkkinoilla, vaan se on laiminlyönyt myös yhtiön markkina-aseman määrittelyn. Viestintäviraston päätöksessä esitetyillä markkinaosuuksilla ei ole asiassa merkitystä. Kummankin viraston esittämät arviot väitettyjen relevanttien tukkumarkkinoiden markkinaosuuksista ovat itse asiassa perustuneet suoraan laajakaistapalvelujen vähittäismarkkinoiden markkinaosuuksiin. Teleoperaattorin sisäistä myyntiä verkko-operaattorin ja palveluoperaattorin välillä ei kuitenkaan yleensä lueta markkinaosuuksiin käsitteen varsinaisessa merkityksessä.

Lännen Puhelin on käyttänyt rakentamansa DSL-tukkuyhteydet vuoden 2003 loppupuolelle saakka kuluttajaliittymien osalta lähes kokonaan itse. Lounet tosin on Kilpailuviraston viimeisimmän Elisalta saaman selvityksen 23.10.2007 mukaan ostanut LP:ltä ensimmäisen ATM-tukkutuotteen toimialueen kotitalousliittymää varten jo heinäkuussa 2003, mutta LP:n DSL-tuotteiden tukkumyynti kuluttajaliittymiä varten on kuitenkin ollut loppuvuoteen 2003 asti pääosin LP:n sisäistä myyntiä eikä tukkutuotteita ole siihen asti juurikaan ostettu kilpailevien operaattoreiden toimesta tähän tarkoitukseen. Kotitalouksille tarkoitettujen DSL-tuotteiden tukkumyynti on siten kuvastanut lähes koko väitetyn väärinkäytön ajan pelkästään tai etupäässä LP:n liittymämäärän kehitystä vähittäismarkkinoilla. LP:n kilpailijoista Auria on aloittanut kuluttajamyyntinsä LP:n toimialueella vuoden 2003 lopulla, jolloin se on tullut marraskuun 2003 loppupuolella laajakaistaliittymien joulumarkkinoille. LP on tuolloin myynyt ATM-tukkutuotettaan myös Aurialle, mutta tukkumarkkinarakenteen analysointia ei voi rajoittaa sen toteamiseen, että näillä ensimmäisillä vuoden 2003 tukkumyynneillä LP on heti saavuttanut varsinaisilla tukkumarkkinoilla sadan prosentin markkinaosuuden. Elisa on LP:n käsityksen mukaan tullut vähittäismarkkinoille toden teolla vasta maaliskuun alussa 2004.

Markkinaosuuksilla ei ole ylipäänsä eikä varsinkaan televerkkotoiminnan alalla keskeistä merkitystä markkina-aseman määräävyyttä arvioitaessa, ja Kilpailuvirasto on muutoinkin yliarvioinut LP:n markkinavoiman. Kilpailevat DSL-verkot vaikuttavat ratkaisevasti tukkumarkkinoiden markkinavoiman arviointiin, kun kilpailun mahdollisuus riippuu kilpailevien verkkojen olemassaolosta. Keskeistä on se, ovatko vaihtoehtoiset infrastruktuurit riittävän laajalle levinneitä. Merkitystä ei ole tällöin vain aktuaalisella kilpailulla vaan myös potentiaalisella kilpailulla. Kilpailuvirasto on yliarvostanut LP:n DSL-verkon kattavuutta ja väheksynyt samaan aikaan huomattavassa määrin kilpailevien verkkojen merkitystä.

Lännen Puhelin on esittänyt lisävastineensa liitteenä 27.7.2005 päivätyn kattavan selvityksen muun ohella toimialueensa kotitalouksista sekä rakennetusta ja käytössä olevasta puhelintekniikan analogisesta kapasiteetista vertailuajankohtana 1.7.2005. Selvityksessä viitatut kotitalouksien lukumäärät perustuvat Suomen Posti Oyj:ltä (nykyisin Itella Oyj) postinumeroittain tuolloin saatuihin osoitetietoihin. Kotitalouksia on selvityksen mukaan ollut 78.745, kun niitä muiden lähteiden mukaan on vuonna 2004 ollut noin 72.000. Toimialueen rakennettu kapasiteetti on ollut yhtä suuri, eli jokaiseen kotitalouteen on ollut LP:n rakentama analoginen yhteys. Käytössä oleva kapasiteetti on kuvannut niiden kotitalouksien määrää, jotka ovat vertailuajankohtana käyttäneet rakennettua yhteyttä niin sanottuun lankapuhelimeen ja/tai laajakaistapalveluihin. Käytössä oleva kapasiteetti on ollut 1.7.2005 yli 65.000 kotitaloutta.

Liikenne- ja viestintäministeriön selvitys osoittaa, että kotitalouksien ADSL-palvelujen saatavuus on ollut 1.6.2003 koko Suomessa keskimäärin 75-prosenttista. Vastaava vertailuluku on 1.6.2004 ollut 88,3 prosenttia. LP:n tiedossa ei ole muita suomalaisia verkko-operaattoreita, jotka olisivat väitettynä väärinkäyttöaikana kattaneet DSL-verkollaan koko toimialueensa. Esimerkiksi TeliaSoneran Etelä-Pirkanmaalle rakentaman DSL-verkon kattavuus on ollut vastaavana ajankohtana noin 50 prosenttia kotitalouksista. Lännen Puhelin on toisin sanoen tehnyt poikkeuksellisen ja huomattavan riskipitoisen investoinnin toteuttaakseen täydellisesti ministeriön laajakaistastrategiasta ilmenevää palveluperiaatetta. Kysymys on ollut huomattavasta kustannusrasituksesta koko tarkasteluajankohtana.

Lännen Puhelimen toimialueen markkinapotentiaali on keskittynyt selvästi suurimpien taajamien eli Rauman, Raision ja Naantalin alueille. Toimialueen kotitalouksien markkinapotentiaalia on ollut pidettävä pienempänä kuin kotitalouksien lukumäärä, sillä noin 15–20 prosenttia kuluttajista ei todennäköisesti koskaan hanki laajakaistaliittymää. Markkinapotentiaaliksi on siten arvioitava noin 50.000 kotitaloutta, vaikkei tämä luku perustukaan mihinkään selvitykseen.

TeliaSoneran ja Elisan konserneihin kuuluneet Auria ja Lounet, jotka ovat olleet LP:tä liikevaihdoltaan ja resursseiltaan monta kertaa suurempia, ovat aloittaneet DSL-verkkojensa rakentamisen LP:n toimialueella jo vuosina 1997 ja 2002. Lounet on Elisan edellä mainitun selvityksen 23.10.2007 perusteella saattanut käyttää DSL-verkkoaan kotitalousliittymien toteuttamiseen jo vuonna 2003, mutta Auria ainakin on käyttänyt verkkoaan vähintään vuoden 2003 loppuun yksin yritysliittymiensä toteuttamiseen.

Lännen Puhelin on ollut tietoinen verkkojen kehittymisestä, kun kilpailijoiden on täytynyt vuokrata siltä laitetilaa DSLAM-laitteilleen. Aurian ja Lounetin ATM-tekniikkaan perustuneet DSL-verkot ovat kasvaneet huomattavan laajoiksi. Kilpailijoiden DSL-verkot ovat sijoittuneet nimenomaan edellä mainittujen taajamien alueelle. LP:n esittämästä selvityksestä 27.7.2005 ilmenee yksityiskohtaisesti, millainen asiakaspotentiaali näiden verkkojen kattamissa kotitalouksissa on ollut vuosina 1997–2005, miten tämä potentiaali on kasvanut kunakin vuonna ja mitä osuutta kunkin vuoden kumulatiivinen potentiaali on merkinnyt suhteessa yhtäältä vertailuluvuksi valittuun kotitalouksien määrään 1.7.2005 ja toisaalta tuolloin käytössä olleeseen puhelintekniikan analogiseen kapasiteettiin. Mainitusta selvityksestä ilmenee siten esimerkiksi, että Auria on tavoittanut DSL-verkollaan toimialueen käytössä olleesta kapasiteetista 52 prosenttia vuonna 2003 ja 60 prosenttia vuonna 2004.

Aurian DSL-verkko on kattanut toisaalta vuonna 2004 noin 80 prosenttia alueen kotitalouksien edellä kuvatusta markkinapotentiaalista (50.000 liittymää). Elisakin on jatkuvasti laajentanut DSL-verkkoaan niin, että se on vuonna 2004 kattanut tästä markkinapotentiaalista noin 50 prosenttia. Elisa ja TeliaSonera ovat myös tosiasiassa moninkertaistaneet kotitalouksien liittymämääränsä LP:n alueella lyhyessä ajassa myynnin vuosina 2003 ja 2004 aloitettuaan, minkä johdosta LP:n markkinaosuus vähittäismarkkinoilla on tuolloin tuntuvasti laskenut.

Siltä osin, kuin Auria ja Lounet tai konsernien emoyhtiöt ovat arvioineet virastolle antamissa selvityksissään Aurian ja Lounetin DSL-verkkojen kattavuuden ja peiton eli verkkojen tavoittamien kotitalouksien lukumäärän pienemmäksi kuin LP omassa selvityksessään 27.7.2005, mainitut kilpailijat eivät ole mitä ilmeisimmin olleet tietoisia kysymyksessä olevien kotitalouksien tosiasiallisesta määrästä.

TeliaSonera ja Elisa ovat voineet tarjota, paitsi omille palveluoperaattoreilleen, myös muille markkinoille tuleville operaattoreille LP:n perinteisellä toimialueella Internet-yhteyksien tukkukaupassa omilla DSL-verkoillaan ja LP:n tilaajayhteystuotteita edelleen vuokraamalla aivan samanlaisen ”päästä päähän” -ratkaisun (bitstream) kuin LP. Palveluoperaattori on voinut vaihtoehtoisesti vuokrata tilaajayhteystuotteet suoraan LP:lta ja TeliaSoneralta tai Elisalta varsinaisen DSL-tukkutuotteen. Vaikka Elisa ja TeliaSonera konserniyhtiöineen eivät sinänsä ole ainakaan vielä väitettynä väärinkäyttöaikana myyneet LP:n toimialueella ATM-tukkutuotettaan toisille operaattoreille, niiden tukkutuotteet ovat merkinneet myös LP:n alueen tukkumarkkinoilla potentiaalista vaihtoehtoa LP:n tukkutuotteille. Monilla muilla toimialueilla nämä operaattorit olivat jo tuohon aikaan myyneet vastaavia tukkutuotteitaan.

Liikenne- ja viestintäministeriön selvityksenkin perusteella on selvää, että kilpailevaa tarjontaa suunnataan oman perinteisen toimialueen ulkopuolella vain niille alueille, joissa asiakaspotentiaali on suurin ja helpoimmin saavutettavissa. Vähittäismarkkinoille tulijan eli yhteyksiä tarvinneen palveluoperaattorin kannalta LP:n kilpailijoiden DSL-verkot ovat olleet riittävän kattavia eli kattaneet kaikki ne alueet, joilla on ollut houkuttelevaa toimia. LP:n verkkoa vapaaehtoisesti käyttäneet verkonhaltijakilpailijat TeliaSonera ja Elisa ovat toisaalta voineet siirtää kuluttajaliittymiään omiin verkkoihinsa. Kilpailijoiden DSL-verkot ovat siten merkinneet täysin korvaavaa vaihtoehtoa LP:n sinänsä laajemmalle verkolle. Kilpailijoilla ei olisi LP:n käsityksen mukaan ollut myöskään ongelmia kasvattaa rakentamiensa verkkojen kapasiteettia vastaamaan enenevästi kasvavaa kysyntää verkkojen kattamilla alueilla. Myös LP:n kuluttajalaajakaista-asiakkaat ovat sijainneet vuonna 2003 ennen kaikkea taajamissa. Näistä asiakkaista selvästi yli puolet – ehkä jopa 80 prosenttia – on asunut kilpailevan operaattorin DSL-verkon kattamalla alueella.

Jo yksin kilpailevien DSL-verkkojen luoma potentiaalisen kilpailun paine on ollut riittävä kumoamaan olettaman LP:n määräävästä markkina-asemasta. Myöskään se, että LP:n kilpailijoiden verkot on rakennettu edellä kuvattuun laajuuteen vasta vuosina 2003–2005, ei ole merkinnyt LP:n määräävää markkina-asemaa. Verkot ovat jo ennen rakentamistaan ja laajentumistaan olleet voimakas potentiaalisen kilpailun lähde markkinoilla, ja Aurian verkko on joka tapauksessa jo vuonna 2003 kattanut yli puolet toimialueen käytössä olleesta puhelintekniikan analogisesta kapasiteetista.

Lännen Puhelimen DSL-verkon laaja maantieteellinen kattavuus ja laajakaistapalvelujen tarjoaminen haja-asutusalueilla ovat toisaalta aiheuttaneet LP:lle korkeita ylimääräisiä kustannuksia ja siten pikemminkin haitanneet LP:n mahdollisuuksia kilpailla taajama-alueilla. Heti sen jälkeen, kun LP oli investoinut DSL-verkkoonsa haja-asutusalueilla ja laajentanut sitä vuonna 2002 kattamaan koko toimialueen, LP oli havainnut ratkaisun kalleuden ja sen, että koko alueen verkkoa voitiin ylläpitää vain siirtymällä uuteen ja edullisempaan tekniikkaan. LP:llä ei ole ollut erityistä markkinavoimaa tukkumarkkinoilla edes kilpailijoiden verkkojen ulkopuolisilla haja-asutusalueilla, koska LP ei ole voinut eriyttää tukkuhinnoitteluaan siten, että se olisi perinyt nimenomaan kilpailijoiden verkkojen ulkopuolisilla alueilla säännönmukaisesti korkeampaa hintaa kuin kilpailijoiden verkkojen kattamilla alueilla. DSL-tukkutuotteen hinnoittelun on Viestintäviraston päätöksen mukaan tullut olla syrjimätöntä koko toimialueella, eikä hintavyöhykkeiden määrittäminen ole voinut tapahtua muutoin kuin kustannusperusteisesti.

Lännen Puhelimen kilpailijat eivät ole toisaalta olleet kiinnostuneita näistä LP:n verkon laidan haja-asutusalueista. Niiden kilpailukyky tukkumarkkinoilla ei ole vähentynyt lainkaan sen johdosta, että oma DSL-verkko ei ole ulottunut aivan kauimmaisiin haja-asutusalueisiin saakka. Näin siitäkin huolimatta, että kilpailijat eivät sinänsä ole rajanneet haja-asutusalueita pois markkinointikohteistaan. Alalla on tyypillisesti toimittu niin, että vaikka palvelua on sinänsä markkinoitu rajoituksetta, vasta asiakkaan tekemän saatavuuskyselyn tai tilausvahvistusprosessin yhteydessä on selvinnyt se, voiko asiakas lopulta saada Internet-yhteyden vai ei.

Lännen Puhelimen DSL-verkon laajuus ja kilpailijoiden verkkoja hieman suurempi kattavuus kotitalouksista eivät mainituista syistä riitä perusteeksi todeta, että LP:lle olisi ollut Kilpailuviraston kuvaamilla tukkumarkkinoilla määräävä markkina-asema. LP:n verkon kattavuus sellaisenaan ei ole antanut LP:lle mahdollisuutta toimia DSL-tukkupalvelun tarjoajana perinteisellä toimialueellaan verkkokilpailijoistaan ja vähittäisasiakkaistaan riippumattomalla tavalla. Aurian ja Lounetin DSL-verkot ovat toisaalta olleet laajennettavissa edelleen. Ainakin osalle kilpailijoiden verkkojen peiton ulkopuolelle jäänyttä aluetta on ollut taloudellisesti mahdollista rakentaa LP:n verkon kanssa rinnakkaista DSL-verkkoa. Oman verkon tuoma itsenäisyys ja palvelujen hallinta ovat useiden operaattoreiden mielestä niin suuri etu, että ne ovat kiinnostuneita rakentamaan omaa verkkoa, vaikka investointi ei olisi pitkään aikaan taloudellisesti kannattava. Myös muut markkinoille tulijat kuin TeliaSonera ja Elisa ovat voineet rakentaa LP:n toimialueelle omia DSL-verkkojaan. Esimerkiksi Saunalahti on rakentanut eri puolille Suomea omaa DSL-verkkoaan, ja VattiData Oy on rakentanut sellaista LP:n toimialueelle vuosien 2004 ja 2005 taitteessa tullen siten tämän alueen ADSL-vähittäismarkkinoille suoraan omalla verkollaan. Kilpailuviraston käsitys siitä, että vain suurimmilla toimijoilla olisi kannusteita ja resursseja oman DSL-verkon rakentamiseen, on virheellinen.

Lännen Puhelin on esittänyt DSL-verkon rakentamiskustannuksista kirjallista selvitystä ja kuulee sanotusta teemasta myös henkilötodistelua, eikä verkon rakentaminen ole ollut niin kallista, kuin Kilpailuvirasto on antanut ymmärtää. Myös kilpailijoiden käytettävissä olisi joka tapauksessa ollut jo koko tarkastelujakson ajan myös uusi ja ATM-tekniikkaa kiistatta edullisempi IP-tekniikka, vaikka ne ovatkin alkaneet soveltaa tätä uutta tekniikkaa omissa verkoissaan vasta väitetyn väärinkäyttöjakson jälkeen.

Vähittäismarkkinat

Vähittäismarkkinoidenkin kilpailutilanteella on merkitystä LP:n toimintaa arvioitaessa. Kielletty hintaruuvi voi syntyä vain tilanteessa, jossa yritys hallitsee välttämätöntä toiminnetta tukkumarkkinoilla ja on määräävässä markkina-asemassa myös vähittäismarkkinoilla. Vain viimeksi sanotussa asemassa yritys voi vaikuttaa vähittäismarkkinan hintatasoon. Jos näin ei ole, yritys ei voi lainkaan kontrolloida vähittäismarkkinan katetasoa.

Lännen Puhelimella ei ole ollut omalla toimialueellaan ADSL-palvelujen tarjonnassa minkäänlaisia kilpailuetuja suhteessa merkittävimpiin kilpailijoihinsa. LP:n kilpailijoista Elisa ja TeliaSonera ovat liikevaihdoltaan LP:tä kymmeniä kertoja suurempia ja resursseiltaan LP:tä huomattavasti vahvempia. TeliaSoneralle on kertynyt vuonna 2003 Suomesta liikevaihtoa noin 1,9 miljardia euroa ja Elisalle noin 1,5 miljardia euroa. TeliaSonera ja Elisa ovat voineet asettaa LP:n toiminta-alueella hintatason, johon LP:n on ollut vastattava saadakseen liittymiään kaupaksi. Kilpailijat ovat LP:stä poiketen kestäneet resurssiensa puolesta ADSL-palvelujen myynnin kannattamattomuuden jopa vuosien ajan. LP onkin joutunut väitettynä väärinkäyttöaikana puolittamaan perustuotteensa hinnan samalla, kun perusliittymien nopeus on kaksinkertaistunut. LP:n markkinaosuus ADSL-palvelujen kuluttajamarkkinoilla on silti jatkuvasti laskenut. Markkinaosuus on ollut 30.6.2004 enintään 83 prosenttia ja vuoden 2004 lopussa noin 70 prosenttia.

Lännen Puhelimen korkea markkinaosuus vähittäismarkkinoilla väitettynä väärinkäyttöaikana ei ole merkinnyt sitä, että LP:llä olisi ainakaan enää kilpailijoiden markkinoille tulemisen jälkeen ollut kuluttajien ADSL-liittymien markkinoilla määräävää markkina-asemaa. Kilpailijat ovat heti markkinoille tullessaan asettaneet vallinneen hintatason ja kasvaneet voimakkaasti saavuttaen keväällä 2004 noin 50 prosentin tason liittymien uusmyynnistä. Kesällä 2005 LP:n markkinaosuus ADSL-liittymien kokonaismarkkinoilla on ollut enää alle 55 prosenttia. Elisa on korottanut vuonna 2006 ensimmäisenä operaattorina kotitalouksien laajakaistaliittymien hintoja ja toteuttanut korotuksen samalla koko Suomessa ja siten myös LP:n toimialueella.

Lännen Puhelimen markkina-aseman arvioimisessa on vielä huomattava, että LP ei ole koskaan tarjonnut kuluttajille modeemipalveluita. Modeemipalveluja käyttäneet asiakkaat olivat jo saaneet ensi tuntuman Internet-palveluihin ja ovat sen vuoksi olleet potentiaalisimpia laajakaista-asiakkaita. Aikaisemmat, laajakaistamarkkinoiden ja markkinaosuuksien kasvattamisen kannalta merkitykselliset asiakkuudet ovat siten olleet muilla palveluntarjoajilla kuin LP:llä. Myös niillä kilpailijoilla, jotka ovat harjoittaneet matkaviestinpalveluja, on ollut jo ennestään asiakassuhteita LP:n toimialueen kuluttaja-asiakkaisiin. Asiakassuhteet eivät ole siksi tuoneet LP:lle ylivoimaista kilpailuetua millään laajakaistaliiketoimintaan liittyneellä markkinalla. LP:llä ei ole liioin ollut hallussaan ylivoimaista tietoa alueen markkinan toimintatavoista ja menestymismahdollisuuksista.

Määräävän markkina-aseman väärinkäyttö

Määräävän markkina-aseman väärinkäytön piiriin kuuluu vain sellainen toiminta, joka on selvästi omiaan estämään kilpailua tai jonka tarkoituksena on estää kilpailua ja jolle ei ole objektiivisesti hyväksyttäviä syitä.

Kilpailuviraston esittämät väärinkäyttöväitteet on hylättävä koko väitetyltä väärinkäyttöjaksolta ensisijaisesti siitä syystä, että Lännen Puhelimella ei ole ylipäänsä ollut velvollisuutta tarjota DSL-tukkutuotteitaan kilpaileville palveluoperaattoreille. Siinäkin tapauksessa, että tällaisen velvollisuuden katsottaisiin olleen olemassa, esitys on muista syistä perusteeton sekä hintaruuvin että syrjinnän ja tosiasiallisen liikesuhteesta pidättäytymisen osalta.

Tukkutuotteen tarjoamisvelvollisuus

Asiassa on riidatonta, että LP ei ole väitetyn väärinkäyttöjakson alkaessa eikä ylipäänsä ennen ensimmäisiä kotitalousliittymiin tarkoitettujen DSL-tukkutuotteidensa palvelukuvauksia 1.5.2003 ja 1.7.2003 julkaissut näitä tuotteita koskevia hinnastoja eikä tarjonnut tuotteita kilpaileville palveluoperaattoreille muutoin kuin alkuvuonna 2003, jolloin se on esitellyt uutta IP-tukkutuotettaan Aurialle myyntitarkoituksessa. LP on sinänsä samoihin aikoihin eli loppuvuodesta 2002 informoinut tästä tuotteesta palvelukuvausluonnoksellaan myös Elisaa tai Lounetia, mutta näistä kilpailijoista vain Auria on ollut kiinnostunut tuotteen esittelystä. Auriakaan ei ole vielä tuolloin ostanut LP:ltä kuluttajatukkutuotteita rakennettuaan toimialueelle omaa DSL-verkkoaan. LP:n ensimmäiset DSL-tukkumyynnit kotitalousliittymiä varten ovat tapahtuneet heinäkuussa 2003 Lounetille ja loppuvuonna 2003 Aurialle.

Lännen Puhelin ei ole liioin vielä vuosina 2001–2002 eriyttänyt verkko- ja palveluliiketoimintaa toisistaan. Se ei näin ollen myöskään ole tuolloin rakentanut omaa käyttöään varten erillistä kuluttajatukkutuotetta eikä määrittänyt kuluttajaliittymien tuotantokustannuksia taikka erillistä laskennallista tukkuhintaa.

Lännen Puhelimella ei ole kuitenkaan ollut Kilpailuviraston väittämää tarjoamisvelvollisuutta. Tällainen velvollisuus olisi voinut koskea vain sellaista välttämätöntä tuotetta tai toiminnetta (essential facility), jota ilman kilpaileva operaattori ei olisi voinut toimia laajakaistaliittymien kuluttajamarkkinoilla ja jota Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on määritellyt Oscar Bronner -tapauksessa (asia C-7/97) 26.11.1998 antamassaan tuomiossa. Tällaisesta toiminteesta ei ole kysymys silloin, kun vähittäismarkkinoille tulijalla on käytettävissään vaihtoehtoisia hankintalähteitä. LP:n DSL-tukkutuotteet eivät ole olleet kilpailijoiden vähittäismarkkinoille tulemisen kannalta välttämättömiä tuotteita. LP:llä on siten ollut oikeus käyttää tukkutuotteitaan yksin. Jos markkinoille pääsyn edellytykset asetetaan liian matalalle, siitä aiheutuu seuraavia riskejä: 1) välttämättömän toimintaedellytyksen haltija korvautuu tehottomammalla kilpailijalla, 2) tehokkuutta lisäävät investoinnit vähenevät ja kilpailu vähenee pitkällä aikavälillä ja 3) välttämättömän toimintaedellytysten haltijan omaisuuden suojaa ja sopimusvapautta rajoitetaan kohtuuttomasti.

Sinänsä on kilpailuoikeudellisesti riidatonta, että elinkeinonharjoittaja menettää määrättyä tuotetta vapaaehtoisesti tarjotessaan tai myydessään oikeutensa vedota tuotteelta puuttuvaan välttämättömän toiminteen luonteeseen ja sen myötä samalla tarjoamisvelvollisuutensa puuttumiseen.

Lännen Puhelin ei ole kuitenkaan väitetyn väärinkäyttöjakson missään vaiheessa menettänyt oikeuttaan vedota tähän tuotteiltaan puuttuneeseen välttämättömän toiminteen luonteeseen. Se ei ensinnäkään ole tarjonnut puheena olevia kuluttajatukkutuotteita muille ennen väitetyn väärinkäyttöjakson alkamista.

Lännen Puhelimen toimintaan tarkastelujakson aikana ovat puolestaan ainakin osaksi vaikuttaneet Kilpailuviraston ADSL-tukkutuotteiden tarjoamisesta vailla oikeudellista perustetta esittämät vaatimukset ja määräykset. LP on pitkälti nimenomaan Kilpailuviraston ADSL-projektin ja siinä annettujen määräysten johdosta tuotteistanut ja tarjonnut sekä ATM- että IP/Ethernet-pohjaista kuluttajatukkutuotettaan tasapuolisin, kustannussuuntautunein ja kohtuullisin ehdoin niin omalle palvelutoiminnalleen kuin kilpaileville palveluoperaattoreillekin. LP:llä on tästä syystä ollut oikeus vedota mainittuun välttämätön toiminne –oppiin koko tarkastelujakson ajan huolimatta siitä, että se on tänä aikana tarjonnut ja myynyt DSL-tuotteitaan osittain omasta tahdostaankin.

Viimeksi mainitussa suhteessa merkityksellistä on joka tapauksessa ollut vasta ensimmäinen kuluttajatukkutuotteen myynti heinäkuussa 2003. Asiaa ei ole toisaalta arvioitava tältä osin toisin, vaikka merkityksellisenä olisi pidettävä jo tuotteen tarjoamista eli Elisa-konsernin informointia IP-tukkutuotteesta loppuvuonna 2002, tämän tuotteen esittelyä Aurialle tammikuussa 2003 tai ensimmäistä julkista ATM-hinnastoa 1.5.2003, sillä kaikkia näitä toimenpiteitä ovat edeltäneet Kilpailuviraston toimenpiteistä ainakin LP:lle 24.6.2002 ja 1.11.2002 lähetetyt kirjeet. Myös viraston laajakaistaprojekti on alkanut jo samassa yhteydessä ja ollut ainakin julkisten DSL-tukkuhinnastojen taustalla.

Ajanjakso 1.6.2001–30.4.2003

Syrjintää ja liikesuhteesta kieltäytymistä koskevat väärinkäyttöväitteet on hylättävä otsikon ajanjakson osalta jo tarjoamisvelvollisuuden puuttumisesta edellä lausutun perusteella. Mainitut väitteet ovat perusteettomia myös seuraavista syistä.

Lännen Puhelimella ei ole ollut ainakaan velvollisuutta hinnoitella ja tarjota DSL-tukkutuotteitaan oma-aloitteisesti. Kilpailuviraston väittämää vähimmäisvelvollisuutta julkaista kotitalouksille suunnatun tukkutuotteen hinnastoa LP:llä ei ole siten ollut puheena olevalla aikavälillä senkään vuoksi, että mikään kilpailijoista ei ollut kysynyt LP:ltä DSL-tukkutuotteita kuluttajaliittymiä varten ainakaan ennen heinäkuuta 2003. Kilpailijoiden kysyntä on päinvastoin kohdistunut vuoden 2003 lopulle saakka lähes yksinomaan yritystukkutuotteisiin.

Laajakaistapalvelujen käyttö on ollut vuosina 2001–2003 hyvin vähäistä, eivätkä LP:n kilpailijat ole olleet vielä vuosina 2001 ja 2002 lainkaan kiinnostuneita Internet-yhteyksien kuluttajamarkkinoista LP:n toimialueella. Kilpailijoilla on ollut kapeakaistaisten Internet-liittymien markkinoilla huomattavan vahva markkina-asema, joten niillä ei ole luonnollisesti ollut intressiä kiihdyttää laajakaistamarkkinoiden kehitystä. Jonkinlaista kiinnostusta näitä markkinoita kohtaan on herännyt vasta vuoden 2003 loppupuolella, jolloin LP on myös myynyt Aurialle ensimmäiset DSL-tukkutuotteensa kuluttajaliittymiin. Kilpailu on käynnistynyt esimerkiksi Salossa ja Satakunnassa samaan aikaan kuin LP:n toimialueella. DSL-tukkutuotteita on myös yleisesti Suomessa alettu kysyä operaattoreiden perinteisten toimialueiden ulkopuolelta vasta kesällä tai syksyllä 2003 kuluttajakilpailun käynnistyessä.

Elisan toimenpidepyyntökin on toimitettu Kilpailuvirastolle vasta 24.10.2002. Elisa on jättänyt toimenpidepyynnön tuolloin myös muista operaattoreista, joilla ei ole ollut tarjota julkista DSL-tukkutuotehinnastoa, minkä vuoksi pyyntöä ei voida pitää osoituksena pyrkimisestä juuri LP:n alueen kuluttajamarkkinoille. Toimenpidepyyntö ei ole koskenut LP:n osalta hinnoittelua eikä tuotteistusta vaan DSL-tukkutuotteen julkisen operaattorihinnaston ja muiden toimitusehtojen puuttumista. Toimenpidepyyntö ei ole ylipäänsä kohdistunut nimenomaan kuluttajatukkuyhteyksiin, vaikka niitä ei tosin ole myöskään poissuljettu pyynnön kohteista.

Väärinkäyttöväitteet on edellä esitetyistä syistä hylättävä ATM-tukkutuotteen tarjoamisvelvollisuuden ja hinnaston julkaisemisen laiminlyöntiä koskevilta osin. Kilpailuvirasto ei ole kirjeessään 24.6.2002 eikä ylipäänsä missään muussakaan vaiheessa ennen oikeudenkäyntiä edes perustellut väittämäänsä velvollisuutta. Niin sanotussa Nettiportti-päätöksessä 3.4.2003 on sinänsä lausuttu hinnastoista, mutta tapaus on koskenut poikkeusluvan edellytyksiä eikä markkina-aseman väitettyä väärinkäyttöä.

Edellä tarjoamisvelvollisuuden osalta lausuttu koskee kaikilta osin myös IP-tukkutuotteen tarjoamista, eli senkään tarjoamiseen LP:llä ei ole ollut väitettyä velvollisuutta. LP:llä ei ole ollut IP-tukkutuotteen osalta myöskään Kilpailuviraston väittämää ennakkoinformointivelvoitetta. Viestintäviraston suositus on koskenut vain tilaajayhteyksiä.

Lännen Puhelin ei ole muutoinkaan syyllistynyt määräävän markkina-aseman väärinkäyttöön käyttämällä IP/Ethernet-tukkutuotetta kohtuullisen ajan yksin ennen tuotteen tarjoamista kilpailijoille. LP:n on ensinnäkin pitänyt saada täysin uuden tekniikan toimivuudesta kokemusta, ennen kuin se on voinut ryhtyä tarjoamaan ratkaisua omalla riskillään kilpailijoilleen. Määräävässä markkina-asemassa oleva yrityskin on toisaalta oikeutettu hyödyntämään suuria investointejaan uuteen teknologiaan ensin itse ennen teknologian tarjoamista kilpailijoille. Uusien teknologioiden avaaminen välittömästi kilpailijoille johtaa teknologisen kehityksen hidastumiseen ja uusien innovaatioiden syntymättä jäämiseen varsinkin dynaamisissa markkinarakenteissa, joissa uudet teknologiat ja ratkaisut ajan myötä korvaavat olemassa olleita teknologioita ja toimintaedellytyksiä.

Teleyritykset arvioivat tarkoin kannustimiaan verkkoinvestointeihin. Tästä syystä Viestintävirastokaan ei ole asettanut huomattavan markkinavoiman päätöksissään kustannussuuntautuneita velvoitteita. Kohtuullisen ajan varaaminen investoijan yksinkäyttöoikeudelle ei koske pelkästään esimerkiksi patentilla suojattavissa olevia keksintöjä vaan ylipäänsä uusia investointeja. LP on kehitellyt DSL-verkkoaan, mikä on edellyttänyt innovointia ja tuotekehittelyä. Verkko kokonaisuudessaan ei ole ollut standardituote, vaikka siihen onkin ostettu myös valmiita laitteita.

IP-tukkutuotteen tuotteistamisen ja hinnoittelemisen aikataulusta (1.7.2003) on lisäksi sovittu huhtikuussa 2003 Kilpailuvirastossa pidetyssä palaverissa, jossa läsnä ovat olleet RR LP:n edustajana sekä TM ja HO viraston edustajina. Sopimus liittyy viime kädessä LP:n toiminnan moitittavuuteen ja tahallisuuteen.

Lännen Puhelin on todennut vielä Kilpailuviraston esimerkeiksi esittämistä hintalaskelmista seuraavan.

DSL-tukkumarkkinat on ollut perusteltua jakaa kuluttaja- ja yritysliittymiä koskeviin markkinoihin, koska liittymän käyttötarkoitus on vaikuttanut tukkutuotteelta vaadittuihin teknisiin ominaisuuksiin ja tuotteen hinnoittelumahdollisuuksiin. Yritysliittymiin tarkoitetun tukkutuotteen ominaisuuksia ovat olleet taattu kaista sekä lyhyt vaste- ja viankorjausaika.

Kilpailijat ovat ostaneet LP:ltä ennen heinäkuuta 2003 vain yritysliittymiin tarkoitettuja laajakaistatukkuliittymiä. LP on Kilpailuviraston vaatimuksesta tuotteistanut kuluttajaliittymiin soveltuvan ATM-pohjaisen tukkutuotteen vuoden 2003 alkupuolella, mutta kilpailijat eivät ole tällaista vielä tuolloin kysyneet. Väitettyä vähittäismarkkinoille pääsyn estettä ei voida osoittaa vuosien 2001 ja 2002 ajalta vertaamalla erilaisten tuotteiden hintoja eli vertaamalla ominaisuuksiensa vuoksi kustannuksiltaan suuremman yritystukkutuotteen hintaa LP:n käyttämään kuluttajavähittäisliittymän hintaan. Tällaiset hintavertailut ovat pelkkää spekulaatiota, eivätkä ne osoita syrjintää eivätkä mitään muutakaan väärinkäyttömuotoa.

Kilpailuvirasto on perustellut otsikon ajanjakson väärinkäyttöväitteitään myös 1.5.2003 julkaistuilla hintatiedoilla. Syrjintää tai muuta väärinkäyttöä ensimmäistä julkista ATM-hinnastoa edeltäneeltä ajalta ei voida kuitenkaan todeta mainitun hinnaston tiedoista viraston spekuloimin tavoin. Eri aikoina tehtyjen hinnoittelupäätösten taustalla on ollut erilaisia olosuhteita ja strategioita. ATM-verkolle asetetut volyymiodotukset ovat olleet vuosina 2001 ja 2002 täysin toisenlaiset kuin toukokuussa 2003. ATM-verkon rakentaminen ja vuonna 2002 tapahtunut laajentaminen koko toimialueelle on vaatinut suuria investointeja. Verkkoon on vuosina 2001 ja alkuvuonna 2002 kohdistunut suuria volyymiodotuksia, mikä on ollut omiaan laskemaan myytyjen yhteyksien yksikköhintoja. Kevääseen 2003 tultaessa LP oli jo havainnut ATM-investointien kalleuden ja siirtynyt käyttämään omissa DSL-yhteyksissään uutta IP-tekniikkaa. Tuolloin on jo ollut selvää, ettei vanhaan ATM-verkkoon sijoiteta enää laisinkaan, ja vanhaan verkkoon kohdistuneet volyymiodotukset ovat olleet täysin toista kuin edellisinä vuosina. Nämä seikat yhdessä ATM-verkkoon liittyneen kapasiteettiongelman kanssa ovat olleet perusteena 1.5.2003 määritellylle tukkuhintatasolle.

Näin jälkikäteen on sinänsä vaikea arvioida, kumpaa tukkutuotetta toisille operaattoreille olisi kysyttäessä tarjottu lokakuun 2002 ja toukokuun 2003 välisenä aikana. LP on sinänsä vedonnut oikeuteensa käyttää uutta tukkutuotettaan kohtuullisen ajan yksin. Se on toisaalta kuitenkin esitellyt juuri tätä tuotetta alkuvuodesta 2003 Aurialle myyntitarkoituksessa ja informoinut tuotteesta myös Elisaa.

Kielletty hintaruuvi

Hintaruuvin toteaminen ja kieltäminen on hyvin ankara tukkumarkkinan hintasääntelyn väline, jota on käytettävä varovaisesti ja vain tilanteissa, joissa ilmiö uhkaa eliminoida kilpailun vähittäismarkkinoilta.

Kilpailuvirasto on väittänyt hintaruuvin arviointikriteeristön olevan vakiintunut ja selkeä. LP puolestaan katsoo arviointimenetelmien olevan oikeuskäytännön perusteella selkiintymättömiä ja vielä muotoutumassa. Aikaisemmat hintaruuvia käsitelleet tapaukset ovat koskeneet tilannetta, jossa tukkutuotteen tarjoaja on ollut luonnollisen monopolistin asemassa, markkinaolosuhteet vähittäismarkkinoilla tasaiset ja tuotteet samanlaisia. Kilpailuviraston viittaama kilpailuneuvoston Elisa-päätöskin on koskenut tilaajayhteysmarkkinoita. Hintaruuvin soveltuvuus uusiin kasvaviin markkinoihin kuten nopeasti kehittyviin telemarkkinoihin on sen sijaan epäselvä ja sisältää monia epävarmuustekijöitä markkinakysynnän ja –olosuhteiden muuttumisen ennalta arvaamattomuuden vuoksi.

Kiellettyyn hintaruuviin syyllistyminen edellyttää oikeuskäytännön perusteella rakenteellisesti vähintään seuraavien kriteerien täyttymistä samanaikaisesti:
1) vertikaalisesti integroitunut yritys on määräävässä markkina-asemassa sekä tukkumarkkinoilla että vähittäismarkkinoilla
2) sanottu yritys perii tuotantokustannuksiin nähden kohtuutonta hintaa (ylihintaa) liiketoiminnan harjoittamisen kannalta välttämättömästä tukkutuotteesta tai toiminteesta taikka syyllistyy saalistavaan hinnoitteluun välttämättömästä tukkutuotteesta tai toiminteesta johtamansa vähittäistuotteen hinnoittelussa
3) vertikaalisesti integroituneen yrityksen kanssa yhtä tehokkaan kilpailijan ei ole tukku- ja vähittäishintojen suhteen eli näiden hintojen väliin jäävän marginaalin vuoksi mahdollista saada halvimmalla mahdollisella tukkutuotteella alan normaalia katetta tai tuottoa
4) kielletystä hintaruuvista aiheutuu osoitettuja haitallisia vaikutuksia markkinoilla ja
5) kielletty hintaruuvihinnoittelu on yrityksen strategia, jonka seurauksena kilpailijoiden markkinoilla toimiminen estyy tai tulee mahdottomaksi.

Kielletty hintaruuvi voi syntyä edellä olevan mukaisesti ainoastaan silloin, kun se koskee välttämätöntä toiminnetta ja estää kilpailijoiden markkinoille tulon. Hintaruuvi-ilmiöön kuuluu myös se, että määräävässä markkina-asemassa oleva yritys joko ryhtyy perimään kustannuksiin nähden ylihintaa välttämättömästä raaka-aineesta tai laskee vähittäistuotteen hinnan kilpailijoiden hintaa selvästi matalammaksi ja lisäksi niin matalaksi, että edes tehokkaimmat toimijat eivät saa liiketoiminnastaan tällaisella hinnoittelulla kannattavaa alalla tavanomaisen ajan kuluessa.

Kielletty hintaruuvi voi siis koskea vain välttämätöntä toiminnetta. Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen ja komission käytännössä hintaruuveja on arvioitu vain markkinoilla, joilla tiettyä tukkutuotetta ei voi käytännössä korvata toisenlaisella eikä toisen tarjoajan tukkutuotteella eikä tukkutuotetta itse tuottamalla. Siinäkin tapauksessa, että hintaruuvin arvioimisen ei olisi katsottava edellyttävän tällaisia Oscar Bronner -tapauksessa määriteltyjä sangen tiukkoja välttämättömän toiminteen (essential facility) kriteerejä, arvion kohteena olevan tukkutuotteen on täytynyt olla joka tapauksessa muutoin välttämätön ja yrityksellä on lisäksi tullut olla tavanomaista määräävää markkina-asemaa vahvempi asema (superdominanssi) eli kyseistä tuotetta käyttäessään sellainen asema, että muut toimijat eivät ole ilman tuotetta voineet päästä relevanteille vähittäismarkkinoille.

Lännen Puhelimen DSL-tukkutuote ei ole ollut kilpailijoille välttämätön toiminne eikä muutenkaan välttämätön tuote, vaan ADSL-palvelujen vähittäismarkkinoille on edellä kerrotuin tavoin voitu päästä ja tultukin myös omilla tai toisen paikallisesta verkko-operaattorista riippumattoman operaattorin DSL-verkoilla. Palveluoperaattori ei ole siten välttämättä tarvinnut LP:n DSL-tukkutuotetta vähittäismarkkinoille tullakseen ja niillä toimiakseen.

Ainoastaan tilaajayhteyksiä voitaisiin sinänsä pitää esillä olevassa tapauksessa välttämättömänä toiminteena. Tilaajayhteystuotteita ja varsinaisia DSL-tukkutuotteita ei voida kuitenkaan hintaruuviarvioinnissa yhdistää ADSL-pohjaisten Internet-yhteyksien tukkutuotteiksi, koska tilaajayhteydet ja DSL-tukkutuotteet ovat erillisiä relevantteja markkinoita. Arvioinnin kohteena ei siten voi asiassa olla LP:n tilaajayhteystuotteiden hinnoittelu. Tilaajayhteys on asiassa sikälikin ongelmallinen, että palveluoperaattorit hankkivat sen avulla tuloja myös puhepalveluista ja erilaisista yrityspalveluista. Kilpailuvirasto on jättänyt kokonaan analysoimatta kustannuslaskelmiinsa ottamiensa tilaajayhteyksien vuokratason kuten myös muista tilaajayhteyksillä tuotettavista palveluista yhteyksien vuokraajalle avautuvat tuottomahdollisuudet. Kotitalouksien Internet-yhteyksien tarjoamista varten vuokratuilla tilaajayhteyksillä on ollut mahdollista tarjota kysymyksessä oleville kotitalouksille myös puhepalveluja. Vaikka tilaajayhteyksien päässä olevat kotitaloudet eivät luultavasti ole olleet kiinnostuneita yrityspalveluista, myös niistä saatavissa olleet tuotot on otettava huomioon arvioitaessa puheena olevan liiketoiminnan kannattavuutta kokonaisuutena ja riittävän pitkällä aikavälillä.

Kilpailuviraston hintaruuviväitteissä on sekin olennainen virhe, että virasto on pyrkinyt vertailemaan ATM-pohjaisen tukkutuotteen ja IP-pohjaisen vähittäistuotteen hintoja. Erilaisista elementeistä koostuvien tukku- ja vähittäistuotteiden vertaileminen ei kuitenkaan ole oikeuskäytännön mukaan sallittua hintaruuvitapauksissa silloinkaan, kun muuta vertailukohtaa ei ole löydettävissä. Määräävän markkina-aseman väitetty väärinkäyttö tulisi tällaisessa tapauksessa yksilöidä koskemaan jotakin muuta ilmenemismuotoa kuin hintaruuvia, jota on aina arvioitava dominantin itsensä käyttämän tai sitäkin vielä edullisemman tukkutuotteen perusteella vastaavasti kuin saalistushinnoittelutapauksissa. Vertailuun on siten otettava vähittäishinta ja kyseisen vähittäistuotteen valmistamisessa aiheutuvat muuttuvat kustannukset.

Hintaruuvin arvioinnissa keskeisiä kriteereitä ovat tuotteen tai toiminteen välttämättömyyden ohella kilpailijoilta edellytettävä tehokkuus, riittävän pitkä aikajänne tarkastelussa, kilpailun totaalinen tai olennainen poissuljenta, mikäli markkinoille tulija ei saa kysymyksessä olevaa tuotetta käyttöönsä, sekä vertailun suorittaminen edellä todetuin tavoin täysin vastaavien tuotteiden kesken ja nimenomaan epäillyn yrityksen itsensä vähittäistuotteen tarjoamiseksi käyttämän tai tätä vielä edullisemman tukkutuotteen osalta. Siltä osin, kuin tarkastelu koskee epäillyn yrityksen vähittäishinnoittelun saalistavuutta, huomioon on otettava myös määräävässä markkina-asemassa olevalle yritykselle kuuluva oikeus vastata kilpailuun. Edes vähittäistuotteen muuttuvien kustannusten alittavan vähittäishinnoittelun kielto ei ole tällöin ehdoton, vaan kilpailuun vastaaminen voi joissakin tapauksessa oikeuttaa myös tämän.

Kilpailuviraston väittämä hintaruuvimalli, jossa merkitystä olisi vain tukku- ja vähittäishintojen marginaalilla, on erittäin ankara varsinkin tällä alalla, jolla vähittäishinnoittelu on ollut tavanomaisesti saalistavaa. Jos väärinkäytöstä epäillyltä yritykseltä ei edellytetä määräävää markkina-asemaa vähittäismarkkinoilla, yritys voi purkaa väitetyn hintaruuvin vain laskemalla tukkuhintaa tuotantokustannuksistaan välittämättä. Tämän seurauksena yrityksen on todennäköisesti jätettävä markkinat, niin kuin monet teleyritykset ovat asian kokeneet.

Ajanjakso 1.5.2003–30.6.2004 hintaruuvin osalta

Vaikka Lännen Puhelimen DSL-tukkutuotteen katsottaisiin olleen välttämätön LP:n perinteisen toimialueen ADSL-markkinoille pääsemisen kannalta, ei nimenomaan LP:n ATM-tukkutuote ole kuitenkaan ollut välttämätön, koska kilpailija on voinut tulla markkinoille sen ohella myös LP:n IP/Ethernet-tukkutuotteen avulla. Sanottu tukkutuote on sekin vastoin Kilpailuviraston väitettä soveltunut alusta alkaen eli jo tuotetta alkuvuodesta 2003 TeliaSoneralle esiteltäessä tai viimeistään palvelukuvausta 1.7.2003 julkistettaessa myös kilpailijoiden käyttöön ja kuluttajaliittymien tarjontaan jäljempänä yksilöidyillä perusteilla.

IP/Ethernet-tekniikkaan siirtymisestä

Lännen Puhelin on aloittanut vuonna 1997 ensimmäisten suomalaisten operaattoreiden joukossa ATM-pohjaisen laajakaistaverkon rakentamisen ja päättänyt helmikuussa 2000 laajentaa verkkoaan kattamaan koko toimialueensa. Toimialue on liiketoiminnan harjoittamisen kannalta haasteellinen, sillä se on huomattavan laaja ja harvaan asuttu. Toimintaolosuhteita ovat vaikeuttaneet myös pitkät siirtoyhteydet ja keskimääräistä selvästi heikompi laajakaistapalveluiden kysyntä. LP:n ATM-verkon kustannukset ovat olleet toimintaolosuhteiden vuoksi keskimääräisiä verkko-operaattorin kustannuksia huomattavasti korkeammat.

Lännen Puhelin on tuonut vuonna 2002 ensimmäisenä operaattorina Suomessa laajakaistapalvelut kaikkien toimialueensa kotitalouksien käyttöön. Se on ollut kesällä 2002 pakotettu verkkoinvestointeihin, koska vanhassa ATM-runkoverkossa ei ole enää ollut riittävästi kapasiteettia uusiin liittymiin. Kapasiteettiongelmat ovat olleet vakavia, kun liittymien määrä oli jo ylittänyt verkon kapasiteetin (2.500 liittymää). Jo tuolloin ATM-verkon toiminnassa on esiintynyt yhteyksien katkeamisia ym. palvelun laatuun liittyviä ongelmia ja liikenteen toiminnan estäviä virhetilanteita. ATM-verkon laajentaminen ei ole ollut taloudellisesti tarkoituksenmukaista, sillä kyseinen tekniikka on jo tuolloin ollut käyttöikänsä lopussa. Laajentaminen olisi lisäksi ollut huomattavasti kalliimpaa kuin kustannustehokkaan Ethernet-tekniikan rakentaminen. Ethernet-tekniikka vaatii ATM-tekniikkaa vähemmän ”käsityötä” ja asiantuntijapanosta. LP on sen vuoksi päättänyt panostaa ja siirtyä uuteen ja edulliseen IP/Ethernet-tekniikkaan investoimatta vanhentuneeseen ja kalliiseen ATM-verkkoon. Vanhassa ATM-verkossa on ollut enimmillään 2.985 liittymää vuoden 2002 kolmannella neljänneksellä.

ATM-runkoverkon kapasiteetti on ollut hyvin pitkälti mainittu 2.500 liittymää, eikä sitä ole tarkastelujaksolla ylitetty edellä lausuttua lukuun ottamatta. Liittymien lukumääräiseen kapasiteettiin ovat vaikuttaneet vähentävästi erityisesti yritystukkuyhteydet, joissa LP on käyttänyt pääsääntöisesti taattua kaistaa. LP on saanut tarkastelujakson jälkeen ohjelmistotoimittajilta joitakin viritysohjeita ja päivityksiä kapasiteetin lisäämiseksi, mutta vuonna 2002 LP:n tiedossa ei ole ollut, että tällaiset toimenpiteet olisivat ylipäänsä mahdollisia.

Kaikki LP:n uudet ADSL-kuluttajaliittymät on lokakuusta 2002 alkaen rakennettu IP/Ethernet-pohjaisiksi, ja samalla LP on aloittanut vanhojen kuluttajaliittymien siirron IP/Ethernet-verkkoon. Ensi vaiheen siirtojen jälkeenkin ATM-verkkoon on jäänyt vuoden 2002 viimeisellä neljänneksellä 1.810 liittymää, joten verkossa ei ole ollut tilaa suurelle määrälle uusia kuluttajaliittymiä, kun kapasiteettia on pitänyt varata myös LP:n ja kilpailijoiden uusia yritysliittymiä varten. Lähes kaikki LP:n kuluttajaliittymät on kuitenkin vielä vuoden 2002 aikana siirretty IP-verkkoon. ATM-verkkoon on jäänyt vuoden 2002 lopussa noin 300 haja-asutusalueiden kotitalousliittymää, jotka on alueilla tehtävien DSL-verkon rakennus- tai muutostöiden vuoksi ollut järkevää siirtää IP-verkkoon vasta myöhemmin. Nämä loputkin kotitalousliittymät LP on siirtänyt IP-verkkoonsa tammi–huhtikuun 2003 aikana, eikä sen omia kotitalousliittymiä ole enää tämän jälkeen toteutettu ruuhkautuneessa ATM-verkossa. ATM-verkossa on ollut vuoden 2003 kolmannella neljänneksellä 1.221 ja viimeisellä neljänneksellä 2.395 liittymää. Kysymys on ollut LP:n omista ja kilpailijoiden yritysliittymistä sekä vähäisessä määrin kilpailijoiden kotitalousliittymistä.

Vuoden 2003 alussa LP on laatinut alustavan IP/Ethernet-pohjaisen operaattoripalvelunsa ja esitellyt sen Aurialle toimitettuaan siitä luonnoksen myös Elisalle. Esittelytapahtumia on ollut yksi. Palvelu on julkistettu 1.7.2003. Vuoden 2003 syyskuussa LP on ottanut käyttöön automaattisen IP-pohjaisten liittymien avausjärjestelmän, mikä on entisestään lisännyt ratkaisun kustannustehokkuutta. Vuoden 2003 lokakuussa LP on kokonaan lopettanut ATM-pohjaisten DSLAM-laitteiden hankinnan. Vuoden 2004 alusta se on aloittanut ATM-pohjaisten DSLAM-laitteiden korvaamisen uusilla Ethernet-pohjaisilla DSLAM-laitteilla, mikä vaihe on viety vuonna 2005 loppuun saakka.

Lännen Puhelin on kehittänyt IP/Ethernet-tukkutuotettaan Kilpailuviraston käsittelyn aikana kilpailijoiden toivomalla tavalla. LP:n tuotteistukseensa tekemät muutokset ovat tehneet tuotteesta hyvin soveltuvan myös yritysten ADSL-palvelujen tarjontaan. Viimeistään LP:n 1.3.2004 tekemien muutosten jälkeen tuote on vastannut Viestintäviraston asettaman työryhmän marraskuussa 2004 julkaisemaa suositusta Ethernet-liityntärajapinnaksi palveluoperaattoreille.

Elisa on neuvotellut LP:n kanssa LP:n aloitteesta IP-tukkutuotteen käytöstä touko–kesäkuussa 2004 ja tehnyt LP:n kanssa sopimuksen testiliikenteen aloittamisesta tällä tuotteella vuoden 2005 alussa. LP on sopinut alustavasti myös TeliaSoneran kanssa IP/Ethernet-tukkutuotteensa käytön aloittamisesta vuoden 2005 alkupuolella. Kilpailijoiden päätösten vaikuttamia on vaikea arvioida, kun kummallakin on ollut toimialueella myös omia verkkoja, mutta kysymys on voinut olla esimerkiksi määrättyjen resurssien kuten ATM-verkon ylläpitoon tarvittavien asiantuntijapanosten kohdistamisesta.

Lännen Puhelimen IP/Ethernet-tukkutuote on ollut ATM-tekniikasta Ethernet-tekniikkaan siirryttäessä niin sanottu hybridiratkaisu. DSL-verkkoon on siirtymävaiheen aikana tuotu Ethernet-tekniikkaa järjestyksessä 1) runkoverkko, 2) keräilyverkot ja 3) DSLAM-laitteet. Tuotteessa on siten ollut jo siirtymävaiheen alussa Ethernet-runkoverkko, mutta keräilyverkon alueella ratkaisu on hyödyntänyt vanhaa ATM-tekniikkaa. LP on yhdistänyt ATM-tekniikan ja Ethernet-tekniikan toisiinsa reitittimellä, joka on muuntanut ATM-liikenteen Ethernet-liikenteeksi. Kaikki operaattorit ovat joutuneet Ethernetiin siirtyessään käyttämään reititintä liikenteen muuttamiseen, sillä yksikään verkko-operaattori ei ole kustannussyistä vaihtanut kaikkia DSLAM-laitteitaan kerralla Ethernet-pohjaisiksi.

Omaksutun ratkaisun kustannukset ovat olleet kaksi kolmasosaa ATM-ratkaisun kustannuksista jatkaen alenemista siirtymävaiheen edetessä. Siinä vaiheessa, kun LP on saanut vuoden 2005 aikana vaihdettua kaikki DSLAM-laitteensa Ethernet-pohjaisiin ja poistanut ATM-keräilyverkot kokonaan tuotteistuksesta, uuden tukkutuotteen kustannukset ovat laskeneet jo alle kolmasosaan ATM-tukkutuotteen kustannuksista. Uuden IP-verkon kapasiteetti on ollut siirtymävaiheen alussa 15.000 liittymää, kun niin sanottuun yhden kerroksen ATM-verkkoon, jollainen LP:llä on ollut ja jonka kapasiteettia ei ole ollut mahdollista kasvattaa pelkillä DSLAM-laitteilla, on mahtunut vain 2.500 liittymää. Ethernet-verkon valmistuminen on lisännyt kapasiteetin 150.000 liittymään.

Uudet palvelut tarvitsevat huomattavasti enemmän siirtokapasiteettia, kuin mitä vanhat tekniikat pystyvät järkevään hintaan tarjoamaan. IP/Ethernet-tekniikan käyttö on ollut välttämätöntä myös siitä syystä, että se soveltuu erilaisten verkkotekniikoiden yhteenliittämiseen. Verkko-operaattori on voinut IP/Ethernet-tekniikkaa käyttäessään kytkeä samalla reitittimellä verkkoonsa useita palveluoperaattoreita, vaikka jokainen niistä käyttäisi palvelujensa tarjoamiseen erilaista siirtotietä. Ethernet-tekniikka on ollut edellytys myös sille, että laajakaistaverkoissa voidaan tarjota virheettömään liikkuvaan kuvaan perustuvia palveluita.

Kukaan alalla toimiva ei kiistä uuden IP/Ethernet-tekniikan huomattavia kustannusetuja suhteessa ATM-tekniikkaan. Kaikki merkittävät suomalaiset operaattorit toteuttavat uusia laajakaistapalveluja Ethernet-tekniikalla, sillä Ethernet-liitännäisillä DSLAM-laitteilla saavutetaan moninkertainen kustannustehokkuus ATM-tekniikkaan verrattuna. Myös Viestintäviraston julkaisemasta työryhmäraportista ilmenee, että Ethernet-tekniikka on ollut yleisesti käytössä operaattoriverkoissa jo vuosina 2000–2001 ja että se on ollut yleisesti syrjäyttämässä ATM-tekniikan. Kaikki operaattorit ovat toteuttaneet siirtymisen vaiheittain eli vaihtamalla ATM-pohjaiset DSLAM-laitteet vähitellen IP/Ethernet-pohjaisiin ja yhdistämällä verkon eri tekniikat toisiinsa siirtymävaiheessa reitittimellä.

Esimerkiksi Ficix ry (Finnish Communication and Internet Exchange) tarjoaa Internet-operaattoreille toimivan ja luotettavan tavan vaihtaa IP-liikennettä eri operaattoreiden verkkojen välillä. Yhdistyksen jäseninä ovat kaikki merkittävät suomalaiset Internet-operaattorit. Yhdistyksen päätösten mukaisesti operaattoreiden välinen yhdysliikenne toimii kahden Ethernet-kytkimen kautta, ja alkuperäinen ATM-kytkentä on poistettu käytöstä. Tähän nähden on outoa, kuinka LP:n kilpailijat ovat Kilpailuvirastolle antamissaan lausunnoissa väheksyneet Ethernet-tekniikkaa.

ATM-verkon kapasiteettiongelmien ja erilaisten tuotantokustannusten vuoksi LP on väitettynä väärinkäyttöaikana päättänyt säilyttää ATM- ja IP-pohjaisten tukkutuotteiden välisen hinnan eron tukkuhinnoittelussaan. LP:n tavoitteena on ollut ohjata kuluttajaliittymiin tarkoitettua kysyntää uuteen IP/Ethernet-verkkoon. LP on ollut oikeutettu ottamaan hinnoittelussaan huomioon paitsi kustannusperusteet, myös kapasiteettiperusteet, ja varaamaan ATM-verkkonsa kapasiteettia siirtymävaiheessa omiin ja kilpailijoidensa yritysliittymiin, sillä ATM-tukkutuote on vielä tuossa vaiheessa soveltunut niihin IP-tukkutuotetta paremmin. ATM-verkosta LP:n kuluttajaliittymien jälkeen vapautunut kapasiteetti on ollut tarpeen varata kokonaisuudessaan tällä tavoin aina kesään 2004 saakka. Kilpailuviraston oman tapauskäytännönkin (Loimaan Seudun Puhelin Oy) mukaan määräävässä asemassa olevalla yrityksellä on oikeus ohjata kysyntää hinnoittelulla kapasiteetin mukaan.

Lännen Puhelin on vuoden 2004 alussa alkanut toteuttaa IP-verkossa myös omia yritysliittymiään, minkä vuoksi ATM-verkkoon on tilapäisesti mahtunut jonkin verran uusia liittymiä. LP on siirtänyt kesän 2004 aikana lähes kaikki omat yritysliittymänsä IP-verkon puolelle, eikä se ole siten kesän 2004 jälkeen käyttänyt ATM-verkkoaan muutamia poikkeuksia lukuun ottamatta itse edes yritysliittymiin. Kapasiteettipulasta johtuneen hinnoitteluperusteen poistuminen on ollut keskeinen syy laskea 1.7.2004 tuntuvasti ATM-tukkutuotteen hintaa, vaikka pyrkimys välttää tarpeeton oikeudenkäynti on ollut siihen sinänsä osasyynä. Vanhaa ATM-verkkoa ei enää nykyään käytä kukaan, eikä maastossa ole välttämättä enää tämän verkon komponenttejakaan.

Lännen Puhelin ei ole väittänytkään, että sen ATM-verkkoon ei olisi väitettynä väärinkäyttöaikana mahtunut ainoatakaan uutta liittymää. Verkkoon on saatu edellä kerrotuin tavoin jonkin verran tilaa siirtämällä ensin omat kuluttajaliittymät ja myöhemmin osa omista yritysliittymistä IP-verkkoon. ATM-verkon kapasiteetti ei ole väitettynä väärinkäyttöaikana kuitenkaan riittänyt sekä kuluttaja- että yritysliittymiin, ja siirtymäajaksi tilaa on ollut välttämätöntä varata sekä LP:n että kilpailijoiden yritysliittymiin, joita jälkimmäisiä LP ei ole missään vaiheessa siirtänyt IP-verkkoon.

Kuluttajat ovat kiistatta hyötyneet IP/Ethernet-tukkutuotteeseen siirtymisestä. LP on tämän tekniikan turvin pystynyt säilyttämään verkkonsa ja laajakaistapalveluidensa poikkeuksellisen kattavuuden koko toimialueellaan, mikä ei olisi ollut mahdollista ATM-tekniikalla edes ATM-verkon kapasiteettia laajentamalla. Kapasiteetin moninkertaistuminen ja tuotantokustannusten alentuminen ovat olleet edellytyksenä sille, että LP on kyennyt tarjoamaan liittymiä uusille asiakkaille kuten myös mahdollisuuden erittäin nopeaa tiedonsiirtoa edellyttäviin uusiin palveluihin. LP on samalla voinut laskea vähittäishintojaan merkittävästi huolimatta alueensa keskimääräistä korkeammista kustannuksista. Nämä ovat Ethernet-tukkutuotteen tehokkuusetuja, joista ovat hyötyneet LP:n asiakkaat. Tehokkuuspuolustukselta ei sinänsä edellytetä oikeuskäytännön mukaan väärinkäyttöväitteiden kohdalla vastaavaa näyttöä kuin kilpailijoiden välisten yhteistyöjärjestelyjen kohdalla.

IP/Ethernet-tukkutuotteen soveltuminen LP:n kilpailijoiden käyttöön

Lännen Puhelimen IP/Ethernet-tukkutuote ei ole ollut soveltumaton kilpailijoille. Se on päinvastoin soveltunut jo alusta alkaen ongelmitta myös kilpailijoiden tavallisten kuluttajaliittymien tarjontaan. IP-tukkutuote on kiistatta ollut vielä 1.7.2003 L3-tason ratkaisu, mutta tällä seikalla ei ole asiassa merkitystä, koska tarkastelussa on nimenomaan kuluttajaliittymiin tarkoitettu tukkutuote. Viimeistään 1.11.2003 julkistettu versio IP-tukkutuotteesta on joka tapauksessa antanut toisille palveluoperaattoreille mahdollisuuden L2-tason ratkaisuun esityksessä mainittuja reitittimiä käyttämällä. Jos L2-tason ratkaisun saavuttaminen oikeuttaa Ethernet-nimen käyttöön, LP:n tuotetta on siten viimeistään 1.11.2003 lukien voitu kutsua IP/Ethernet-tuotteeksi.

Kuluttajien perusliittymien tarjontaan ei LP:n ensimmäistä IP/Ethernet-tukkutuoteversiota ole ylipäänsä ollut tarvetta kehittää lainkaan, sillä tuote on ollut alusta lähtien toimiva ja riittävä ratkaisu kuluttajien tavallisiin ADSL-liittymiin, joiden tarjontaan se oli alun perin laadittukin. Tällaisten kuluttajaliittymien perusominaisuuksia ovat olleet yhteysnopeus ja hinta. Lisäpalveluiden merkitys on sitä vastoin ollut myynnissä suhteellisen vähäinen. IP-tuotteen ensimmäiselläkin versiolla on voitu toteuttaa tyypillisimmät lisäpalvelut eli sähköpostiin liittyvät virus- ja roskapostisuojaukset sekä muu tietoturva. Kuluttajat eivät olisi havainneet eroa kilpailijoiden tällä tuotteella tarjoamien ja muiden Internet-liittymien välillä. Tuotteen käyttäminen on sinänsä saattanut edellyttää tavanomaista useampia neuvotteluja ja aikaisemmasta mahdollisesti poikkeavia sopimusjärjestelyjä LP:n ja palveluoperaattorin välillä. Tämä ei ole kuitenkaan johtunut LP:n tukkutuotteen soveltumattomuudesta vaan yksinkertaisesti siitä, että IP-verkkoon liittymisestä ei ollut väitetyn väärinkäytön aikana vielä kertynyt vastaavaa kokemusta ja vakiintuneita käytäntöjä kuin ATM-tekniikan osalta.

Kun kysymys on ollut uuden tekniikan käyttöönotosta, LP:ltä ei ole voitu edellyttää, että sen tukkutuotteiden tuotteistus olisi välittömästi täyttänyt kaikkien toimijoiden vaatimukset. LP:tä ei ole siten voitu vaatia kehittämään uutta tukkutuotettaan välittömästi esimerkiksi sellaiseksi, että siinä ei olisi käytetty reititintä. Tällainen vaatimus olisi ollut yleisen taloudellisen tehokkuuden kannalta mieletön. LP ei olisi silloin saanut toteuttaa siirtymistä ATM-tekniikasta IP/Ethernet-tekniikkaan kaikkien muiden operaattoreiden tavoin vaiheittain ja hyödyntämällä uudessa ratkaisussa siirtymäaikana keräilyalueilla myös ATM-verkkoa. LP:tä ei ole liioin voitu vaatia kehittämään tuotetta heti soveltuvaksi myös vaativiin yritysliittymiin ja tulevaisuuden kehittyneisiin kuluttajapalveluihin. Kilpailuoikeudellisesti hyväksyttävää on ollut kehittää tuotetta ensi sijassa tavallisiin kuluttajaliittymiin, jollaisena se on sopinut myös kilpailijoille. Ethernet-tekniikkaan siirtyminen ja tukkupalvelun tuotteistaminen olisi toki voitu toteuttaa usealla eri tavalla. Kilpailuvirastolla on näyttötaakka asiassa muun ohella siitä, että LP:n tuotteistuksen eri vaiheiden ainoa motiivi olisi ollut kilpailijoiden poissulkeminen. Näytöksi ei riitä se, että kilpailijat ovat pitäneet uuden tuotteen toteutusta itselleen soveltumattomana. Sekä TeliaSonera että Elisa ovat sittemmin kesällä 2005 ilmoittaneet siirtyvänsä omissa DSL-verkoissaan vaiheittain Ethernet-tekniikkaan.

Uuteen teknologiaan siirryttäessä esiintyy säännönmukaisesti viiveitä ja molemminpuolista tarvetta palvelujen yhteensovittamiselle. IP-tukkutuotteen tuotteistus on vastannut alan yleistä tapaa selvittää tuotteen keskeiset ominaisuudet. Myöskään ATM-tukkutuotteissa ei ole koskaan ollut yksityiskohtaista selvitystä tuotteen toteuttamismallista. Kilpailijoilla on oma velvollisuutensa muuttaa tuotantoprosessiaan tarvittaessa vastaamaan tarjottua uutta ratkaisua. Näin on komissiokin katsonut 24.3.2004 antamassaan päätöksessä (Microsoft Corp.). LP:n kilpailijat ovat kuitenkin olleet LP:n uuden IP/Ethernet-tukkutuotteen käyttöönottamisen suhteen täysin passiivisia ja tyytyneet vain valittamaan tuotteen ominaisuuksista ja ongelmista Kilpailuvirastolle lähestymättä LP:tä väitettynä väärinkäyttöaikana kertaakaan neuvotellakseen tuotteen käytöstä. Kilpailijoiden haluttomuus siirtyä LP:n alueella IP/Ethernet-pohjaisen tukkutuotteen käyttöön on johtunut LP:n aseman vaikeuttamiseen liittyvien pyrkimysten ohella siitä, että kyseiset operaattorit olivat investoineet merkittävästi ATM-verkkoihin ja -tuotteisiin. Kilpailijoiden kielteisen suhtautumisen keskeisenä syynä on ollut haluttomuus tehdä LP:n tuotetarjonnasta johtuvia muutoksia vakiintuneisiin toimintatapoihin omissa tai kolmansien verkoissa. Kilpailijoilla on ollut tarve rakentaa käyttöönsä koko valtakunnan osalta samanlainen toimintamalli niin yritysliittymien kuin kotitalousliittymienkin tarjontaan.

Lännen Puhelin on kiistänyt Kilpailuviraston väitteet IP-tukkutuotteeseen liittyneistä puutteista ja ongelmista kaikilta osin. Keskeistä on yleisellä tasolla ensinnäkin kuluttajan näkökulma. Loppukäyttäjä ei ole havainnut mitään eroa siinä, kumpaa tekniikkaa verkko-operaattori on käyttänyt runkoverkossaan. Olennaista on toisaalta se, että LP:n kanssa kilpailevat palveluoperaattorit olisivat halutessaan kyenneet soveltamaan IP-tukkutuotetta kaupallisessa toiminnassaan ja sopimaan tuotteen käyttöön liittyvistä yksityiskohdista.

IP-tukkutuote ei ole ollut ensinnäkään este lisäpalvelujen tuotteistamiselle ja tarjoamiselle eikä palvelujen jalostukselle ja tuotekehitykselle. IP/Ethernet-teknologialla on ollut mahdollista tarjota siihenastisia laajakaistapalveluja monta kertaa suurempia nopeuksia ATM-pohjaisia tuotteita huomattavasti pienemmin kustannuksin. Lisäpalveluiden merkitys on kuitenkin ollut vielä tarkastelujaksolla suhteellisen vähäinen, eikä esimerkiksi Kilpailuviraston mainitsema VoIP ole kuulunut tavanomaisen kuluttajaliittymän ominaisuuksiin. Kotitaloudet eivät ole kysyneet VoIP-puhepalvelua yleisesti vielä väitettynä väärinkäyttöaikana eivätkä itse asiassa edes nykyäänkään. VoIP on ollut saatavissa muutamilta palveluoperaattoreilta vuoden 2004 kuluessa vasta suurimmissa kaupungeissa. Se, kuten palveluoperaattoreiden muutkin tulevaisuuden lisäarvopalvelut, olisi sinänsä kuitenkin ollut toteutettavissa myös LP:n IP-tuotteella (IP-verkon päälle).

Verkko- ja palveluoperaattorien yhteistyöllä vian määrityksetkään eivät ole muodostaneet estettä edes vaativien yritysten laajakaistapalvelujen saati kuluttajaliittymien tarjonnalle. Vianmääritys olisi ollut ratkaistavissa jo 1.7.2003 pelkillä IP-tukkutuotteen perusominaisuuksilla ja -palveluilla kuten ping-komennoilla. IP-verkkoa ”pingaamalla” vika on toisin sanoen paikallistettavissa. Palveluoperaattorilla on ollut mahdollisuus ulottaa hallintansa aina asiakkaan päätelaitteeseen saakka, ja vikojen tarkkailua on helpottanut tietoliikenteen seuraamiseen tarkoitettu palveluoperaattorin hallintanäkymä. Vianmääritykseen liittyvät seikat ovat ylipäänsä aina verkko- ja palveluoperaattorien välillä sovittavia kysymyksiä, eikä IP-tukkutuote ole tässä suhteessa eronnut ATM-tuotteesta.

Tietoturva ja salassapito ovat yleisiä huolenaiheita kaikissa verkkotekniikoissa. Tässä tapauksessa LP on asentanut toimialueellaan jopa loppukäyttäjien modeemit ja saanut jo siitä syystä tiedon kilpailijoiden asiakkaista. Verkko-operaattori on kuitenkin viestintämarkkinalain ja rikoslain nojalla velvollinen pitämään ulkopuolisten ohella omilta palveluliiketoiminnoiltaan salassa operaattoriasiakkaitaan koskevat tiedot. Verkko- ja palveluoperaattori voivat täydentää salassapitoa nimenomaisin sopimuksin ja lisäksi määrittää yhdessä uusia salassapitovaatimuksiin liittyviä sääntöjä ja menettelytapoja. Palveluoperaattori on voinut lisätä tietoturvaansa myös IP-tason VPN-ratkaisulla. IP-tukkutuotteen käyttöön ei ole näistä syistä liittynyt väitettyjä tietoturvaongelmiakaan.

Lännen Puhelimen IP-pohjainen operaattoripalvelu on jättänyt palveluoperaattorille jo 1.7.2003 riittävän IP-osoitteiden hallinnan. IP-osoitteet ovat tulleet palveluoperaattorin omasta osoiteavaruudesta, vaikka DHCP-palvelin onkin vielä IP-tukkutuotteen kahdessa ensimmäisessä versiossa ollut LP:n hallinnassa. Hallintanäkymä on ollut mahdollista sopia niin laajaksi, että siitä ovat ilmenneet yksittäisten käyttäjien IP-osoitteet.

Lännen Puhelimen reitittimet ovat kiistatta olleet vielä 1.7.2003 välttämättömiä kuluttajaliittymien toteuttamiseksi. Reitittimet ovat muuntaneet tietoa yhdestä tekniikasta toiseen. Ne ovat kuitenkin olleet palveluoperaattorikohtaisia, joten kunkin tukkuasiakkaana olevan operaattorin tietoliikenteet on erotettu toisistaan.

Lännen Puhelimen IP-tuote on jättänyt kilpailevalle palveluoperaattorille edellä mainituista syistä jo 1.7.2003 kuluttajatuotteensa riittävän hallinnan. Kilpailuviraston viittaamat tilanteet, joissa kotitalouden tietokone olisi joutunut lainvastaisen toiminnan kohteeksi, ovat olleet äärimmäisen harvinaisia ja tämän asian kannalta epäolennaisia. Palveluoperaattorin on ollut mahdollista toteuttaa liittymänsä jo 1.7.2003 niin, että se on voinut katkaista tietoliikenteen poikkeustilanteissa itse, ja aikaviive on ollut käytännössä merkityksetön, vaikka palveluoperaattorilla ei olisikaan ollut mahdollisuutta tietoliikenteen itsenäiseen katkaisemiseen. Palveluoperaattorin on toisaalta otettava tietyissä vikatilanteissa käytettävästä tekniikasta riippumatta joka tapauksessa yhteys verkko-operaattoriin.

Lännen Puhelin on joka tapauksessa kehittänyt IP-tukkutuotettaan pyrkien täyttämään operaattoriasiakkaidensa sille asettamat vaatimukset, vaikka se ei olekaan pitänyt muutoksia kuluttajien kysymien palvelujen tarjonnan kannalta välttämättöminä. LP ei ole tukkutuotteeseensa tekemillään muutoksilla ilmoittanut eikä myöntänyt poistavansa kilpailunrajoituksia, koska tuotteen tuotteistusta ei ole missään vaiheessa voitu pitää kilpailunrajoituksena. Uudet tuotteistukset ovat koskeneet tuotteen muuttamista soveltumaan paremmin myös yritysliittymien tarjontaan.

Koko oikeudenkäynti on johtunut siitä, että Kilpailuvirasto on hyväksynyt tukkutuotteeksi vain ATM-tekniikkaan perustuneen ratkaisun ja että LP on siirtynyt uuteen ja edulliseen tekniikkaan noin kaksi vuotta muita operaattoreita aikaisemmin. Sen jälkeen, kun virasto oli vielä helmikuun 2003 neuvotteluissa todennut, ettei se ottanut kantaa tukkutuotteessa käytettävään tekniikkaan, virasto on ”kääntänyt takkinsa” ja vedonnut ensi kerran 15.9.2003 siihen, ettei LP:n tarjoama IP-tukkutuote olisikaan soveltunut kilpailijoiden käyttöön. Se, että ATM on väitettynä väärinkäyttöaikana ollut yleisin tekniikka, ei oikeuta pitämään LP:n toimintaa DSL-tuotteidensa hinnoittelussa ja tuotteistuksessa määräävän markkina-aseman väärinkäyttönä. Käsittämättömänä on pidettävä myös viraston väitettä LP:n pyrkimyksestä siirtää monopoliasemaansa ADSL-markkinoille. Se, että virasto on vielä joulukuussa 2003 tehnyt asiaa tutkiessaan hintaruuvilaskelmia myös IP-tukkutuotteen osalta, osoittaa, että virastokin on tosiasiassa pitänyt tuotetta kilpailijoille sopivana.

Lännen Puhelin on antanut kilpailijoilleen 1.11.2003 mahdollisuuden toteuttaa halutessaan omissa keräilyreitittimissään itse siirtoyhteyskerroksen LP:n tukkutuotteeseen. Noin 30.000–60.000 euron investointi keräilyreitittimiin toiminnan aloittamiseksi on ollut kohtuullinen koko markkinoiden potentiaaliin nähden. Investoinnit tekniikan soveltumisen takaamiseksi kuuluvat muutoinkin ensisijassa tekniikan käyttäjille. Useimmat palveluoperaattorit kuten Auria ovat joka tapauksessa halunneet omat keräilyreitittimensä paremman palvelun hallinnan ja suuremman itsenäisyyden vuoksi.

Lännen Puhelimen palvelukuvaus 1.11.2003 IP-tukkutuotteesta on ollut riittävä, jotta palveluoperaattorit ovat sen pohjalta voineet arvioida tuotteen käytön kustannukset ja käytön edellyttämät toimintatavat. Palveluoperaattorilla on myös ollut osaltaan velvollisuus neuvotella ja pyrkiä selvittämään mahdollisia epäselviä yksityiskohtia uuden teknisen ratkaisun käyttöönottamiseksi.

Lännen Puhelin on tuotteistanut VLAN-palvelun 1.3.2004 osaksi IP-tukkutuotetta, jolloin viimeistään tuotteesta on tullut keräilyverkon ATM-liikenteen ja runkoverkon Ethernet-liikenteen reitittimellä yhdistävä siirtoyhteyskerroksen (L2-tason) ratkaisu sisältäen ”päästä päähän” -toteutuksen. LP ei ole pitänyt tarpeellisena tarjota tuotteessaan mahdollisuutta liittymäkohtaiseen virtuaaliverkkoon, jota on tuolloin käytetty vain yritysliittymissä, vaan se on toteuttanut VLAN:n kuluttajaliittymiä varten ajankohdalle tyypillisellä tavalla liittymäryhmäkohtaisesti. LP ei ole tietenkään voinut tuolloin ennustaa Viestintäviraston myöhemmin tältä osin antaman suosituksen sisältöä. Siirtokerroksen virtuaaliverkko olisi sinänsä voitu toteuttaa LP:n IP-tuotteella jo sen ensimmäisessä versiossa 1.7.2003 (eli ilman Ethernet-pohjaisia DSLAM-laitteita), vaikkakin palveluoperaattorin omin toimenpitein ja kustannuksin, jos tällaisen palvelun tarjoaminen olisi vastoin LP:n käsitystä koettu jo siinä vaiheessa tarpeelliseksi.

Viimeistään maaliskuun 2004 muutoksilla IP-tukkutuote on täyttänyt myös niiden operaattoreiden toivomukset, jotka ovat halunneet käyttää tuotetta muihinkin kuin tavanomaisiin ja markkinoilla tuolloin tarjottuihin kuluttajaliittymiin. Tuotteella on pystytty tarjoamaan myös yritysliittymiä, vaikkei tällä seikalla olekaan asiassa merkitystä relevanttien markkinoiden määrittelyyn nähden.

Lännen Puhelimen väitettynä väärinkäyttöaikana tarjoamalla IP-tukkutuotteella olisi ollut mahdollista toteuttaa samoja kuluttajaliittymien toimintoja kuin LP:n kilpailijoiden vuoden 2005 alkupuolelta asti käyttämällä Ethernet-pohjaisella tukkutuotteella.

Lännen Puhelin on vedonnut IP-tuotteensa soveltuvuuden osalta enemmälti tekniikan tohtoreiden X:n ja Y:n asiassa antamiin asiantuntijalausuntoihin.

Väitetystä hintaruuvista muilta osin

Siltä ajalta, kuin markkinaoikeus katsoo LP:n väitteen hyväksyen julkisesti tarjotun IP-tukkutuotteen soveltuneen myös kilpailevien palveluoperaattoreiden käyttöön, esitys on Kilpailuvirastonkin mielestä hylättävä. LP on esittänyt päinvastaisen ratkaisun varalta väitetystä hintaruuvista vielä seuraavan.

Jos LP:n DSL-tukkutuotteiden katsotaan merkinneen vähittäismarkkinoille pääsemisen kannalta välttämätöntä toiminnetta ja hintaruuvi tulee siksi asiassa ylipäänsä arvioitavaksi, LP:n olisi pitänyt tarjota tuotteita kilpailijoilleen samoilla ehdoilla kuin omalle palvelutoiminnalleen. Tämän edellytyksen LP on täyttänyt.

Kuten aiemmin on jo todettu, tukku- ja vähittäistuotteen välisen katteen tarkastelua ei voida missään tapauksessa tehdä vertaamalla tietyllä tekniikalla toteutetun vähittäistuotteen hintaa eri tekniikalla toteutetun tukkutuotteen hintaan eikä vertaamalla kustannuksiltaan ja ominaisuuksiltaan erilaisia tuotteita toisiinsa. Näin siis hintaruuviarviointia ei voida tehdä vertaamalla LP:n IP-tekniikalla tuottamien kuluttajaliittymien hintoja ATM-pohjaisen tukkutuotteen hintaan siinäkin tapauksessa, että IP-pohjaisen tukkutuotteen ei jossakin tuotteistuksen vaiheessa katsottaisi soveltuneen kilpailevien palveluoperaattoreiden käyttöön. Muutoin Ethernet-tekniikkaa käyttäviä operaattoreita ja kuluttajia estettäisiin hyötymästä tästä ATM-tekniikkaan nähden huomattavasti edullisemmasta ja suuremman tiedonsiirtonopeuden tarjoavasta teknologiasta.

EY:n oikeuskäytännössäkään, kuten ensimmäisen asteen tuomioistuimen tuomiossa 30.11.2000 asiassa T-5/97 (Industrie des Poudres Sphériques) ja komission päätöksessä 18.7.1988 (Napier Brown - British Sugar) hintaruuvia ei ole arvioitu vertaamalla vähittäistuotetta sellaiseen tukkutuotteeseen, jota ei ole käytetty kyseisen vähittäistuotteen tuotannossa. Myös komissio on ONP-komiteadokumentissaan (Open Network Provision) tuonut esille sen, että hintaruuvitarkastelun kohteena voivat olla vain tuotteet, jotka ovat keskenään täysin vertailukelpoisia. Kirjallisuudessa on lisäksi katsottu, että verrattavien tuotteiden tulee koostua samoista elementeistä ja että hintaruuviarvioinnissa tulee käyttää halvimman mahdollisen tukkutuotteen hintaa.

Myös tehokkuuskysymysten huomioon ottaminen hintaruuviarvioinnissa edellyttää, että katetarkastelussa verrataan IP/Ethernet-pohjaisen vähittäistuotteen hintaa IP/Ethernet-pohjaisen tukkutuotteen hintaan ja selvitetään, ovatko kilpailijat olleet yhtä tehokkaita kuin LP. Hintaruuvia koskevia arviointiperusteita ei voida soveltaa niin, että arviointi johtaa tehottomien yritysten suojeluun. LP:n käyttämän IP-tukkutuotteen ja siihen perustuvan vähittäistuotteen välissä on ollut jatkuvasti vähintään alalla tavanomainen ja jopa positiivinen hintamarginaali, eikä Kilpailuvirasto ole tältä osin muuta väittänytkään.

Kun Kilpailuvirasto kuitenkin on väittänyt IP-tukkutuotetta kilpailijoiden käyttöön soveltumattomaksi, sen olisi tullut tehdä kilpailijoiden katteista vaihtoehtoisia laskelmia esimerkiksi siltä osin, kuinka IP-tukkutuotteen 1.11.2003 julkistettuun versioon tehtävissä olleiden reititininvestointien kustannukset tai oman DSL-verkon käyttö olisivat vaikuttaneet väitetyn hintaruuvin olemassaoloon. Kilpailijoiden omat DSL-verkot on siten otettava asiaa ratkaistaessa huomioon, paitsi LP:n määräävää markkina-asemaa ja sen tukkutuotteiden välttämättömyyttä arvioitaessa, myös hintaruuviarvioon liittyvissä relevanteissa vaihtoehtolaskelmissa, niin kuin Kilpailuvirasto on tehnyt Etelä-Satakunnan Puhelin Oy:tä koskevassa tapauksessa. Näin siitäkin huolimatta, että oman DSL-verkon olisi katsottava koskeneen vaihtoehtona vain osaa LP:n toimialueen kotitalouksista ja kuluttajaliittymien markkinoinnin kohderyhmästä. Kilpailunrajoituslain tarkoittaman suojan kohteena ei ole yksittäinen kuluttaja vaan riittävän tehokkaan kilpailun aikaansaaminen. On huomattava, että neljäsosa Suomen kotitalouksista on ollut vuonna 2003 ilman minkäänlaista laajakaistaliittymää saati, että palvelujaan olisivat näille kotitalouksille tarjonneet useat operaattorit.

Lännen Puhelimen kilpailijoiden toimintaa ei voida pitää yhtä tehokkaana kuin LP:n toimintaa, sillä kilpailijat eivät ole ennen vuotta 2004 halunneet edes neuvotella LP:n kanssa ATM-tekniikkaan nähden edullisemman ja nopeamman IP/Ethernet-tekniikan käytöstä. Jos LP velvoitetaan myymään kilpailijoilleen kalliimpaan teknologiaan perustuvaa tukkutuotetta hinnalla, joka perustuu LP:n itse käyttämään edulliseen teknologiaan, LP joutuu käytännössä subventoimaan kilpailijoitaan.

Hintaruuvi voi joka tapauksessa liittyä määritelmänsä mukaisesti joko tukkutuotteen tai vähittäismyyntituotteen hinnoitteluun. LP ei ole syyllistynyt tilaajayhteystuotteidensa, muiden tukkutuotteidensa eikä asian kannalta ratkaisevimmin myöskään ATM-tukkutuotteensa ylihinnoitteluun. LP ei ole väitetyn väärinkäyttöjakson aikana nostanut ATM-tukkutuotteensa hintoja hintaruuvimääritelmän mukaisesti vaan päinvastoin jatkuvasti laskenut kaikkien tukkutuotteidensa hintoja. LP on velvollinen laatimaan tilaajayhteystuotteidensa hinnoittelua varten tarkat kustannuslaskelmat ja hinnoittelemaan tilaajayhteystuotteensa kustannussuuntautuneesti. Viestintävirasto valvoo tarkasti tilaajayhteystuotteiden hinnoittelua, eikä se ole havainnut LP:n hinnoittelussa puutteita.

Myös määräävässä markkina-asemassa oleva yritys saa periä erilaisista tukkutuotteista eri hintoja, jos hinnan ero perustuu esimerkiksi eroihin tuotteiden tarjoamisen kustannuksissa. Tässä tapauksessa kahden DSL-tukkutuotteen kustannuserot ovat olleet kiistämättömät. Kilpailuoikeudellisesti hyväksyttävä peruste erilaisille tukkuhinnoille on ollut myös tukkutuotteiden tekninen erilaisuus sekä ATM-verkkoon liittynyt kapasiteettiongelma.

Lännen Puhelin on eriävistä kannoistaan huolimatta pyrkinyt tukkuhintojen alennuksin täyttämään Kilpailuviraston vaatimukset. Se on laskenut DSL-tukkutuotteidensa hintoja vuoden 2004 aikana suunnilleen samanaikaisesti, kun se on ollut pakotettu voimakkaisiin vähittäishintojen alennuksiin. DSL-tukkutuotteiden hintoja ei ole ollut mahdollista laskea enemmälti vaarantamatta LP:n kykyä uusiin verkkoinvestointeihin ja verkkonsa kehittämiseen.

Lännen Puhelimen ATM-pohjaisen tukkutuotteen hintaa ei ole voitu pitää kohtuuttoman korkeana, koska LP:n tuotantokustannukset ovat toimialueesta johtuen olleet alan keskimääräistä tasoa suuremmat. Kilpailuvirasto on vuoden 2003 aikana pakottanut laajakaistaprojektinsa yhteydessä useat muut operaattorit laskemaan tukkutuotteensa hintaa tuntuvasti ja jopa tasolle, jolla toiminnan kustannuksia on ollut vaikea saada katetuiksi. LP ei ole suostunut laskemaan ATM-tukkutuotteensa hintaa vuonna 2003, koska sillä on ollut samaan aikaan käytössään ja tarjolla edullisesti hinnoiteltu IP/Ethernet-tukkutuote ja koska ATM-tukkutuotteen hinnoittelu on tuolloin perustunut paitsi tuotantokustannuksiin, myös jo aiemmin esille tuotuihin ATM-verkon kapasiteettiongelmiin ja jäljellä oleviin volyymiodotuksiin. Vaikka LP:n ATM-tukkuhinnoittelu on voinut erota muiden vastaavien operaattoreiden hinnoittelusta, viraston nyt taustatiedoksi nimeämä vertailu LP:n ja sen lähialueiden ATM-tukkuhinnoittelusta touko–kesäkuulta 2003 on valittu ”osuvasti” juuri siltä ajankohdalta, jolloin muut operaattorit olivat painostettuina alentaneet hintojaan.

Lännen Puhelin ei ole myöskään tosiasiassa estänyt tuotteistuksellaan ja hinnoittelullaan kilpailijoidensa markkinoille tuloa eikä liioin pystynyt vahvistamaan asemaansa.

Lännen Puhelimen kilpailijat ovat tulleet LP:n alueen kuluttajamarkkinoille väitettynä väärinkäyttöaikana samaan aikaan kuin LP:n alueeseen verrattaville alueille kuten LP:n naapurialueille Salossa ja Satakunnassa. Elisa on aloittanut ADSL-palvelutarjontansa kuluttajille ja yrityksille useissa suurissa kaupungeissa vasta vuonna 2003. Elisan kuluttajamyynti esimerkiksi Salossa ja Porissa on käynnistynyt samoihin aikoihin kuin LP:n alueella eli vuoden 2003 jälkimmäisellä puoliskolla. Vasta vuoden 2004 aikana Elisa on laajentanut voimakkaasti ADSL-palvelujensa saatavuutta. ADSL-liittymien kysyntä on lähtenyt LP:n alueella voimakkaaseen kasvuun vasta vuonna 2004. Myös koko Suomessa sanottu vuosi ja erityisesti sen jälkimmäinen puolisko on ollut erityisen kasvun ja kilpailun aikaa.

Väitettynä väärinkäyttöaikana TeliaSonera ja Elisa ovat tarjonneet kuluttajille LP:n toimialueella ADSL-palveluja, TeliaSonera vuoden 2003 loppupuolelta ja Elisa toden teolla vasta kevättalvesta 2004. Kilpailijoiden osuus alueen uusmyynnistä on keväästä 2004 lukien ollut tarkasteluhetkestä riippuen noin 45–50 prosenttia, ja LP:n markkinaosuus vähittäismarkkinoilla on laskenut jatkuvasti ollen vuoden 2004 lopussa noin 70 prosenttia. Markkinoilla ei ole tapahtunut kilpailijoiden toimintaedellytyksiin vaikuttanutta muutosta, vaan liittymämäärien kasvua selittää kilpailijoiden alueelle tekemien myyntipanostusten ja toiminnan aktiivisuuden lisääntyminen.

Lännen Puhelimen korkeaa markkinaosuutta vuosina 2001–2003 on selittänyt se, että kilpailijat eivät ole vielä tuolloin olleet kiinnostuneita investoimaan DSL-verkkoonsa kyseiselle alueelle, joka on ollut harvaan asuttua ja jossa ADSL-palvelujen kysyntä on ollut keskimääräistä selvästi vähäisempää. Suurten kilpailijoiden kiinnostus laajakaistamarkkinoihin on alkanut pääkaupunkiseudulta ja suurista yliopistokaupungeista, joissa asiakaspotentiaali on ollut helpoimmin ja keskitetyimmin saavutettavissa. LP on myynyt vuonna 2001 vain noin 900 ADSL-kuluttajaliittymää, vuonna 2002 noin 1.200 liittymää, vuonna 2003 noin 2.400 liittymää ja vuoden 2004 puoleen väliin mennessä noin 1.700 liittymää. Kun toimialueella on ollut vuonna 2004 noin 72.000 kotitaloutta ja sen markkinapotentiaali vähintään 50.000 kuluttajaliittymää, LP:n mainitulla vähittäismyynnillä ei ole rakennettu asiakassuhdetta kuin hyvin pieneen osaan koko potentiaalista. Kun 6.200 liittymällä on voitu saada tuossa vaiheessa vähittäismarkkinoilla yli 80 prosentin markkinaosuus, kertoo se lähinnä siitä, että kysyntä ja kilpailu yksityisistä laajakaistaliittymistä on alkanut varsinaisesti vasta vuonna 2004. Kuluttajaliittymien myynti on lisääntynyt vuoden 2004 lopulla voimakkaasti kaikkialla Suomessa. Kilpailijoiden uusmyyntiä koskevan markkinaosuuden perusteella ja ottaen huomioon, että markkinoille on ollut tulossa muitakin kilpailijoita, on ollut ilmeistä, että LP:n markkinaosuus putoaa väitetyn väärinkäyttöjakson jälkeen entisestään.

Lännen Puhelimen vähittäishinnoittelu ei ole ollut keskimääräistä korkeampaa edes väitetyn väärinkäyttöjakson alkupuolella, vaan se on vuosina 2001–2003 vastannut vastaavissa toimintaolosuhteissa toimineiden palveluoperaattoreiden hintoja. Väitetyn väärinkäyttöjakson lopulla LP:n hintataso on puolestaan ollut selvästi matalampi kuin keskimääräinen hintataso Suomessa.

Lännen Puhelimen kuluttajille tarjoaman perusliittymän hinta on laskenut vuosina 2001–2004 noin 64 prosenttia. Muutos on vastannut teknistä kehitystä ja valtakunnallista hintakehitystä. LP ei ole hinnoitellut ADSL-vähittäispalveluitaan kilpailijoidensa hintoja edullisemmiksi, vaan LP:n kilpailijat ovat sen sijaan markkinoille tulonsa jälkeen laskeneet jatkuvasti palvelujensa hintoja ja myyneet kuluttajaliittymiään vuoden 2004 aikana huomattavilla tappioilla. LP:n on ollut pakko vastata kilpailijoidensa aggressiiviseen hinnoitteluun ja monenlaisiin kylkiäistarjouksiin ym. edes osittain. LP ei siten ole laskenut vähittäistuotteensa hintaa hintaruuvimääritelmän edellyttämällä tavalla tarkoituksenaan ajaa kilpailijat pois markkinoilta. LP:n vähittäishintakehitykselle on ollut luonnolliset, kustannuksiin, markkinoiden yleiseen toimintalogiikkaan ja kilpailuun vuonna 2004 tapahtuneeseen vastaamiseen liittyneet syyt, jotka Kilpailuvirastolta ovat jääneet täysin analysoimatta.

Hintaruuviarvioinnissa on vielä otettava huomioon, että vuoden 2003 ja viimeistään 2004 aikana kaikki palveluoperaattorit ovat joutuneet asettamaan hintansa niin alas, ettei toiminta ainakaan muutamaan vuoteen ole ollut kannattavaa. ADSL-palvelumarkkinoiden vuodesta 2003 alkanut erittäin kireä kilpailu on ajanut kuluttajaliittymien vähittäishinnat niin alas, että todennäköisesti vain tehokkaimmat palveluntarjoajat voivat saavuttaa kannattavuuden rajan ja nekin vasta noin 6–8 vuoden kuluttua toiminnan aloittamisesta. Näistäkään syistä hintavertailu IP-vähittäistuotteen ja ATM-tukkutuotteen välillä ei LP:n mukaan osoita väitetyn hintaruuvin eikä poissuljennan käsilläoloa. LP:n tukku- ja vähittäistuotteiden hintamarginaali ei ole vaikuttanut kilpailijoiden markkinoille tulon ajankohtaan, sillä kilpailijoiden kuluttajaliittymämyynti on ollut LP:n alueella erittäin tappiollista väitetyn väärinkäyttöajan jälkeen ja koska LP:n ATM-tukkutuotteella ja kilpailijoiden vähittäistuotteella on ollut väitetyn väärinkäyttöjakson jälkeen vastaavan tasoinen negatiivinen kate.

Lännen Puhelimen kilpailijat olisivat voineet tulla LP:n toimialueen markkinoille pienemmällä tai vastaavalla liittymäkohtaisella tappiolla LP:n ATM-tukkutuotteella jo vuosina 2001–2003, vaikka ne olisivat asettaneet vähittäishintansa LP:n IP-pohjaisen vähittäishinnan alapuolelle. Kilpailijoiden markkinoille tulon ajankohtaan ovat siten vaikuttaneet muut syyt kuin LP:n DSL-tukkutuotteen tuotteistus tai hinnoittelu.

Hintaruuviarvioinnin tarkastelujakson on oltava huomattavan pitkä eli useita vuosia. EY:n oikeuskäytännön mukaan tarkastelujaksona tulisi olla vähintään asiakkaan keskimääräinen pitoaika. Iso-Britanniassa on arvioitu keskimääräisen asiakkuuden kestoa ja katsottu, ettei hintaruuviarviota voida tehdä, jos markkinoiden ja kustannusten kehitystä ei voida arvioida riittävän pitkältä tarkastelujaksolta.

Lännen Puhelin on katsonut asiakkaan keskimääräiseksi pitoajaksi vähintään kuusi vuotta. Kohtuullista kustannusten ja tuottojen tarkastelujaksoa määriteltäessä on otettava huomioon, että kyseessä on ollut uudehko ja erittäin nopeasti kehittyvä markkina. Huomioon on otettava markkinatekijät kuten yleinen siirtyminen aiempaa edullisempaan Ethernet-tekniikkaan ja omiin DSL-verkkoihin, tiedonsiirtonopeuksien huomattava kasvu sekä volyymien tavoittelu kannattavuuden kustannuksella. Markkinoilla ei ole poissulkevaa hintaruuvi-ilmiötä silloin, kun kaikki tavoittelevat uusia asiakkaita negatiivisesta katteesta huolimatta ja kun toiminnan logiikka perustuu lähitulevaisuuden lisääntyviin tuotto-odotuksiin ja vähentyviin kustannuksiin. Markkinan voimakas muutos lyhyessä ajassa estää tekemästä johtopäätöksiä tukkutuotteen ja vähittäistuotteen välisen vähäisen katteen poissuljentavaikutuksista. Markkinan nopeasta muutoksesta johtuen tietyn hetken tukkutuotteen ja vähittäistuotteen hintaero ei ratkaise sitä, tuleeko kilpailija markkinalle vai ei.

Viimeksi lausuttu soveltuu erityisesti avausmaksuihin. Kilpailuviraston näkemys, jonka mukaan edes liittymien avauksessa ei saisi syntyä negatiivista katetta, on perusteeton. LP:n verkko- ja palvelutoiminnot ovat jossain vaiheessa vuosia 2003–2004 ryhtyneet toimimaan ja hinnoittelemaan tuotteensa itsenäisesti, joten niiden tuotteet eivät ole olleet keskenään vertailukelpoisia. Myös palveluoperaattorin ja loppuasiakkaan kytkennät poikkeavat toisistaan, joten esityksen mukaista avausmaksujen vertailua ei voida tehdä. Tukkuyhteyksien avausmaksujen ja loppuasiakkaiden avausmaksujen välisellä marginaalilla ei ole alalle tulon kannalta lainkaan merkitystä, jos avauskustannuksella on myytävissä palveluja, joista saaduilla tuotoilla toiminta saadaan alalla tavanomaisen ajan kuluessa kannattavaksi. Kaikki palveluoperaattorit esittävät kuluttajille tarjouksia, joissa liittymä luvataan avata maksutta. Se, että kytkennän tukkuhinnan tulisi vastata asennusmaksua vähittäismarkkinoilla, johtaisi käytännössä siihen, että LP:n palveluoperaattorin ei olisi mahdollista vastata kilpailijoiden aggressiivisiin avauskampanjoihin tai että LP:n verkko-operaattorin tulisi kytkeä tilaajayhteydet erittäin raskaalla tappiolla. Avausmaksujen osalta esitys poikkeaa myös muista viraston tutkimista tapauksista.

Hintaruuvilaskelmissa ei tulisi myöskään tarkastella Kilpailuviraston tavoin erikseen kunkin tuotteen saati sen osan kuten avausmaksun riittävää tuottoa ja kannattavuutta. Näin siksi, että LP:n kilpailijat ovat tarjonneet LP:n tavoin useita erilaisia ADSL-palveluja ja tavoitelleet yksittäisen palvelun kannattavuuden asemesta koko ADSL-palveluliiketoimintansa kannattavuutta.

Sen lisäksi, mitä edellä jo on lausuttu muista kuin laajakaistapalveluihin liittyvistä tilaajayhteyttä vuokraamalla avautuvista tuottomahdollisuuksista, Kilpailuviraston olisi tullut ottaa esityksensä hintaruuviarvioinnissa huomioon myös se, kuinka palveluoperaattorit ovat voineet saada LP:ltä hankkimillaan DSL-tukkutuotteilla lisätuloja esimerkiksi asennus-, tietoturva- ja tukipalveluista. Palveluoperaattorit ovat odottaneet liittymäkohtaisten tulojensa lisääntyvän viimeistään siinä vaiheessa, kun asiakkaat ryhtyisivät käyttämään aikaisempaa nopeampia yhteyksiä esimerkiksi televisiopalvelujen ja interaktiivisten pelipalvelujen hankintaan. Tällaisia lisätulonäkymiä palveluoperaattorit ovat havainneet jo vuonna 2003 tai viimeistään vuonna 2004. Samalla, kun virasto on edellyttänyt IP-tukkutuotteen soveltuneen jo 1.7.2003 VoIP:n tarjontaan, sen olisi tullut ottaa esimerkiksi sanotusta lisäpalvelusta saatavissa olleet tulot huomioon myös kilpailijoiden katteita koskevissa laskelmissaan. Palveluoperaattoreiden odotuksiin on toisaalta vaikuttanut myös vuodesta 2002 tai viimeistään vuodesta 2003 alkaen vallinnut tietoisuus ”raaka-aine”kustannusten alenemisesta tulevien vuosien kuluessa.

Hinnoittelu voidaan yhteenvetona katsoa kielletyllä tavalla poissulkevaksi ainoastaan silloin, jos kaikkien palvelujen tarjoamiseksi välttämättömien verkko-operaattorin tukkupalvelujen hintojen ja kaikkien näitä ”raaka-aineita” hyödyntäen myytävien palvelujen tuottojen väliin ei jää LP:n kaltaiselle tehokkaalle palveluntarjoajalle alalla tavanomaista katetta.

Ajanjakso 1.5.2003–30.6.2004 syrjinnän ja kieltäytymisen osalta

Sen varalta, että Lännen Puhelimen toimintaa julkisten DSL-hinnastojensa aikakaudella olisi kaiken edellä lausutun jälkeen tarpeen arvioida vielä syrjinnän ja tosiasiallisen liikesuhteesta kieltäytymisen kannalta, LP on vedonnut viraston väitteet kiistäessään kaikkiin väitetyltä väärinkäyttöjaksolta esille tuomiinsa seikkoihin ja olosuhteisiin. Näitä ovat muiden ohella rinnakkaisiin DSL-verkkoihin liittyvät kustannus- ja kapasiteettitekijät. LP on lisäksi kiistänyt sen, että IP-tukkutuotteen väitetty tekninen epäsopivuus kilpailijoiden käyttöön voisi ylipäänsä merkitä syrjintää tai liikesuhteesta pidättäytymistä.

Lännen Puhelinta ei ole voitu kilpailunrajoituslain nojalla velvoittaa myymään ATM-tukkutuotettaan esimerkiksi IP/Ethernet-tukkutuotteen hinnalla ja alle tuotteen tarjoamisesta aiheutuvien kustannusten. Muutoin LP:ltä olisi edellytetty kilpailijoidensa subventointia. ATM-pohjaisen tuotteen myyminen tappiolla olisi heikentänyt LP:n mahdollisuuksia panostaa uusiin kuluttajia hyödyttäviin tekniikoihin ja palveluihin. ATM-tukkutuotteen tappioiden kattaminen olisi synnyttänyt väistämättä myös eri tuotteiden välisen ristisubventoinnin, joka olisi lopulta tullut muita palveluja ostavien kuluttajien maksettavaksi.

Johtopäätöksenä kaikista Lännen Puhelimen vetoamista olosuhteista on oltava se, että LP ei ole suosinut omaa palveluoperaattoriaan eikä syrjinyt muita operaattoreita eikä liioin tosiasiallisesti kieltäytynyt tai pidättäytynyt liikesuhteesta.

Väitetylle kilpailunrajoitukselle on ollut hyväksyttäviä syitä

Siinäkin tapauksessa, että LP:n hinnoittelua tai tuotteistusta pidettäisiin joltakin osin kilpailua rajoittavana, menettelylle on ollut olemassa kilpailuoikeudellisesti hyväksyttävät tuotannolliset ja taloudelliset syyt.

Kilpailuvirasto on omassa julkaisussaan ”Kilpailunrajoitusten arviointi ja käsittely Kilpailuvirastossa” todennut hyväksyttävistä tuotannollisista ja taloudellisista syistä muun ohella seuraavaa: ”Diskriminoinnilla voi olla hyväksyttävä tuotannollinen tai taloudellinen syy”, ”tuotantokapasiteettirajoite on luonnollinen tuotannollinen syy”, ”määräävässä markkina-asemassa olevalla yrityksellä on erityinen tasapuolisuusvelvoite, josta se voi poiketa vain painavista taloudellis-tuotannollisista syistä” ja ”jos menestymisen syynä on hinta/laatu-suhteeltaan kilpailijoita paremman vaihtoehdon tarjoaminen asiakkaille, kilpailu on täyttänyt tehtävänsä markkinataloudessa uusien ja parempien hyödykkeiden kehittämiseksi ja kustannustehottomuuden hävittämiseksi”. LP:n hinnoittelulle ja tuotteistukselle on ollut olemassa tällaiset kilpailuoikeudellisesti hyväksyttävät perusteet.

Myös EY:n oikeuskäytännössä on hyväksytty se, että epäillylle ja sinänsä toteen näytetylle väärinkäytölle voi olla olemassa objektiivinen oikeuttamisperuste, jonka johdosta kysymys ei lopulta ole kilpailulakien vastaisesta toiminnasta, ja että määräävässä markkina-asemassa olevalla yrityksellä on oikeus puolustaa taloudellisia intressejään, investointejaan ja innovoinnista saamiaan hyötyjä. Kirjallisuudessa puolestaan on yleisesti katsottu käyttöoikeuden myöntämisen edellyttävän välttämättömänkin toiminteen osalta sitä, että luovutus on mahdollista ilman kapasiteetin laajentamista ja lisäinvestointeja. Tarjoamisvelvollisuutta ei siten ole ilman riittävää kapasiteettia.

Kilpailuvirasto ei ole ottanut esityksessään huomioon LP:n esille tuomia ATM-verkon kapasiteettiongelmia eikä IP/Ethernet-tuotteen kustannus-, kapasiteetti- ja siirtonopeusetuja. Kilpailuvirasto ei muutoinkaan ole tutkinut LP:n esittämiä taloudellisia tehokkuusperusteluja, vaikka esimerkiksi EY:n komission uudemmassa tapauskäytännössä huomiota on kiinnitetty myös epäillyn väärinkäytön mahdollisiin tehokkuusvaikutuksiin. Epäillyn väärinkäytön tehokkuutta ja kuluttajien etuja edistäviä vaikutuksia on siten verrattava kilpailua vääristäviin vaikutuksiin.

Lännen Puhelimen toiminnalle on ollut edellä jo kuvatusta kapasiteettirajoituksesta johtunut tuotannollinen peruste. LP on hinnoittelussaan ja tuotteistuksessaan muutoinkin vain kohtuullisella tavalla puolustanut taloudellisia intressejään sekä toiminut tehokkuutta ja kuluttajien etua edistävällä tavalla.

Kilpailuviraston näkemys siitä, että isoja investointeja vaatineet verkkoratkaisut olisi tullut avata välittömästi kilpailulle, on vastoin kilpailunrajoituslain tavoitteita ja perustuslain omaisuudensuojasäännöksiä, jotka takaavat omaisuudelle kohtuullisen tuoton. EY-tuomioistuinkaan ei ole edellyttänyt investointien avaamista heti kilpailijoiden käyttöön. Jos uudet investoinnit ja innovaatioita sisältäneet verkkoratkaisut tulisi välittömästi tarjota kaikille, ei yritysten olisi kannattavaa investoida eikä panostaa tuotekehittelyyn.

Yhdenvertaisuusperiaatteen loukkaaminen

Kilpailuvirasto on kohdellut Lännen Puhelinta epätasapuolisesti ja syrjivästi suhteessa toisiin teleoperaattoreihin.

Kilpailuvirasto on edellyttänyt teleoperaattoreilta ADSL-projektinsa yhteydessä yhtäältä puuttuneita hinnoittelutietoja sekä toisaalta hintatason alentamista väittämänsä hintaruuvin perusteella. Useimmat teleoperaattorit ovat LP:n tavoin alkaneet ylipäänsä tarjota DSL-tukkutuotteita kilpaileville palveluoperaattoreille kuluttajaliittymiä varten vasta Kilpailuviraston kehotuksesta. Virasto on lisäksi todennut useille operaattoreille vielä loppukevään 2003 kuluessa, ettei asiakasoperaattoreille ole voinut jäädä selvityksissä esitetyillä tukkuhinnoilla riittävää katetta. Näin on ollut muiden ohella Elisan ja TeliaSoneran tukkuhinnoittelun kohdalla. Näistä seikoista huolimatta ADSL-projekti ei ole johtanut muiden operaattoreiden kohdalla DSL-tukkutuotteita koskevaan seuraamusmaksuesitykseen. Virasto on toisaalta ilmoituksensa mukaan laiminlyönyt tutkia projektinsa yhteydessä tällaisen lainvastaiseksi havaitsemansa hinnoittelun poissuljentavaikutuksia.

Kilpailuvirasto on tutkinut projektinsa jälkeen yksityiskohtaisemmin eräiden muidenkin operaattoreiden kuin LP:n hinnoittelua ja nimenomaan vastaavaa väitettyä hintaruuvia laajakaistamarkkinoilla päätymättä niissäkään tapauksissa seuraamusmaksuesitykseen. Virasto ei ole siten kohdistanut esitystä yhteenkään toiseen operaattoriin projektin yhteydessä tai sen jälkeen väittämänsä DSL-tukkutuotteiden hintaruuvin perusteella. LP:n erottaa toisaalta muista operaattoreista myös se, että keväällä 2003 vain LP oli siirtynyt käyttämään kuluttajaoperaattorituotteessaan uutta IP/Ethernet-tekniikkaa, jonka virasto oli vielä tuolloin käydyissä neuvotteluissa ilmoittanut hyväksyvänsä vanhan ATM-tekniikan vaihtoehdoksi.

Se, että muut operaattorit ovat projektin yhteydessä taipuneet Kilpailuviraston vaatimuksiin määrätyiltä osin, ei oikeuta virastoa syyttämään Lännen Puhelinta ajalta ennen ADSL-projektin päättymistä heinäkuun 2003 lopussa. On hallintolain ja yhdenvertaisuusperiaatteen vastaista syyttää LP:tä hinnoitteluun liittyvästä väärinkäytöstä vuodesta 2001 ainakin huhti–toukokuuhun 2003, jolloin yhdenkään teleoperaattorin DSL-hinnoittelu ei ole vastannut Kilpailuviraston näkemyksiä enempää oikeasta hinnoittelumallista kuin -tasosta.

Edellä lausutusta seuraa, että esitys on hylättävä 1.6.2001 ja 31.7.2003 väliseltä ajalta viimeistäänkin yhdenvertaisuusperiaatteen loukkaamisen perusteella.

Seuraamusmaksun määrääminen

Seuraamusmaksun taso riippuu pääasiallisesti siitä, minkälaista näyttöä kilpailua rajoittavista vaikutuksista Kilpailuvirasto pystyy esittämään ja miten suureksi viraston näyttämä vahinko kilpailulle arvioidaan.

Tapaus on tullut vireille vanhan kilpailunrajoituslain aikana, ja väitetty väärinkäyttö on jatkunut vain kaksi kuukautta uuden lain voimassa ollessa. Seuraamusmaksun määrän osalta asiassa on sovellettava lievemmän lain periaatetta. Seuraamusmaksun on vanhan lain mukaan rajoituttava neljään miljoonaan markkaan eli noin 672.000 euroon, ellei tämän määrän ylittäminen ole kilpailunrajoitus ja olosuhteet huomioon ottaen perusteltua.

Lännen Puhelin on kiistänyt kaikki perusteet, joilla Kilpailuvirasto on perustellut esittämänsä seuraamusmaksun määrää sekä 30.4.2004 asti voimassa olleen normaaliasteikon ylittämistä. Kilpailuvirasto ei ole osoittanut seuraamusmaksun koventamisperusteiden olemassaoloa. Se on toisaalta ilman perusteluja sivuuttanut kaikki LP:n esittämät lieventämisperusteet. Epäillyn kilpailunrajoituksen kestokin on määritetty liian pitkäksi. LP:n liikevaihto ja kuluttajille myytyjen liittymien määrä ovat olleet kilpailijoihin verrattuna vähäisiä ja LP:n toimialueen asukaslukukin pieni. Esitys on seuraamusmaksun määrän osalta ylimitoitettu ja kohtuuton.

Siinäkin tapauksessa, että markkinaoikeus hylkäisi LP:n väitteet relevanttien vähittäismarkkinoiden määrittelystä, seuraamusmaksun määrää arvioitaessa on otettava huomioon muun ohella voimakas modeemitekniikkaan kohdistunut kysyntä vuosina 2001–2003 samoin kuin kuluttajien ADSL-palvelujen markkinan kehittyminen valtakunnalliseksi vuonna 2004. LP:n tutkittavana oleva menettely ei ole osunut laajakaistapalvelujen kysynnän nopeaan kasvuaikaan. Voimakas kasvu on alkanut koko Suomessa vasta vuoden 2004 aikana.

Lännen Puhelimen toiminnan motiiveina ovat olleet kuluttajien etu, kustannussäästöt, varhainen ja aktiivinen mukanaolo tekniikan ja palvelujen kehityksessä, ATM-verkon kapasiteettirajoitukset sekä tarve kohtuullisin keinoin turvata IP/Ethernet-verkkoinvestoinnin taloudellinen mielekkyys. LP on tuonut tukkutuotteensa markkinoille ja muuttanut niiden hintoja samassa aikataulussa kuin suurin osa sen kilpailijoista. Oy Omnitele Ab:n markkinatutkimuksen mukaan laajakaistan hintakehitys on noudattanut LP:n alueella samaa mallia kuin muuallakin maassa. LP:n ADSL-palvelujen hintataso on vuodesta 2003 lukien ollut edullisempi kuin vertailukelpoisten operaattorien hintataso. Kilpailuviraston arviot haitallisista kilpailunrajoituksista ja kilpailun estämisestä ovat virheellisiä sekä vanhaan, vuoden 2002 markkinatietoon perustuvia. Virasto ei ole selvittänyt väittämänsä kilpailunrajoituksen poissuljentavaikutuksia, ja väitteet LP:n erityisistä hyödyistäkin ovat jääneet ”heitoiksi”.

Lännen Puhelin ei ole ainakaan tiennyt olleensa määräävässä markkina-asemassa muilla kuin tilaajayhteyksien markkinoilla. Sille kuten muillekin operaattoreille on tullut yllätyksenä Kilpailuviraston määräys tarjota kilpailijoille DSL-tukkutuotetta, vaikka TeliaSoneralla on ollut koko väitetyn väärinkäytön ajan ja Elisalla osittain tämän ajan LP:n toimialueella oma laajennettavissa ollut DSL-verkko. LP:n on ollut mahdotonta mieltää, että pääsy juuri sen ATM-verkkoon olisi ollut välttämätöntä toiminnan aloittamiseksi sen toimialueen kuluttajamarkkinoilla. Ennen ADSL-projektiaan Kilpailuvirasto oli tarkastellut lähinnä tilaajayhteys- ja matkaviestinmarkkinoita. Velvollisuus DSL-tuotteen tarjoamiseen on asetettu erityislainsäädännön nojalla vasta Viestintäviraston 1.10.2004 voimaan tulleella päätöksellä.

Kilpailuviraston halukkuus velvoittaa paikallisoperaattorit tarjoamaan DSL-tukkutuotteita kilpailijoilleen on tullut operaattoreiden tietoisuuteen Kilpailuviraston julkaistua asiasta 24.6.2002 tiedotteen ja ryhdyttyä tämän jälkeen alkuvuonna 2003 vaatimaan paikallisoperaattoreilta DSL-tukkuhinnastoja. Käytännössä kaikki operaattorit ovat joutuneet kehittämään hinnastonsa Kilpailuviraston ohjeistuksessa ja useimmat muuttamaan laajakaistahinnoitteluaan vielä kesällä 2003. Kilpailuviraston alustava kanta IP/Ethernet-tuotteen soveltumattomuudesta kilpailijoiden käyttöön on tullut LP:n tietoon vasta 15.9.2003.

Lännen Puhelin ei ole suhtautunut lakiin eikä Kilpailuviraston näkemyksiin piittaamattomasti, vaan se on tehnyt viraston kanssa yhteistyötä julkaisemalla hinnastonsa ja pyrkimällä kehittämään IP/Ethernet-tuotettaan Elisan ja muiden kilpailijoiden tarpeita paremmin vastaavaksi. LP on laatinut molemmista DSL-tuotteistaan julkiset hinnastot ja laskenut tukkuhintojaan useaan kertaan väitetyn väärinkäyttöjakson aikana. Merkitystä pitää olla myös sillä, että LP ja Elisa ovat päätyneet asian käsittelyn aikana DSL-tukkutuotteen tarjonnasta sovintoon.

Huomioon on otettava myös tapauksen tulkinnanvaraisuus ja ennakkotapausarvo monessa kilpailuoikeudellisessa suhteessa. Kysymys on ollut eräänlaisesta ”pilottitoiminnasta” Suomessa. DSL-tukkutuotteet on otettu käyttöön ilman, että menettelystä olisi ollut olemassa valmiita toimintamalleja tai viranomaissuosituksia.

Kilpailuviraston suorittamaa seuraamusmaksun perusteiden ja määrän arviointia voidaan pitää edellä lausuttuun nähden ja viimeaikainen tapauskäytäntökin huomioon ottaen räikeän syrjivänä. Esimerkiksi päätöksessään 30.11.2004 (Dnro 998/61/1999, Maarianhaminan satama) virasto ei esittänyt seuraamusmaksua, vaikka hinnoittelun katsottiin merkinneen väärinkäyttöä kahdeksan vuoden ajalta, koska vahingollisia vaikutuksia oli päätöksen mukaan ilmennyt vain seitsemän kuukauden aikana.

Seuraamusmaksu saa joka tapauksessa olla niin vanhan kuin voimassa olevankin lain mukaan enintään kymmenen prosenttia elinkeinonharjoittajan edellisen vuoden liikevaihdosta. EY-oikeudellisten lähteiden valossa on selvää, että säännöksellä tarkoitetaan nimenomaan edellisen vuoden liikevaihtoa eikä esimerkiksi viimeksi vahvistetusta tilinpäätöksestä ilmenevää liikevaihtoa. Kun markkinaoikeus antaa asiassa päätöksensä vuonna 2008, merkityksellistä on tässä suhteessa LP:n liikevaihto vuodelta 2007. Lännen Puhelin on myynyt 1.7.2007 muun ohella nyt puheena olevan liiketoimintansa DNA Oy:lle, ja yhtiön toiminta keskittyy nykyään DNA Oy:n osakkeiden ja eräiden kiinteistöjen omistukseen. LP:n liikevaihto on pudonnut tästä syystä kesken kalenterivuotta 2007 muutamaksi miljoonaksi euroksi vuodessa.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Lännen Puhelin on kiistänyt Kilpailuviraston korvausvaatimuksen perusteen, mutta sillä ei ole ollut huomauttamista vaatimuksen määrän osalta.

Se, että Lännen Puhelin joutuisi vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan edes osaksi, olisi sitä vastoin hallintolainkäyttölain 74 §:ssä tarkoitetuin tavoin kohtuutonta.

Kilpailuvirasto on laiminlyönyt tutkia asiaa selvittäessään ja jo ennen seuraamusmaksuesityksensä tekemistä useita keskeisiä seikkoja ja Lännen Puhelimen väitteitä muiden ohella relevanttien markkinoiden määrittelemiseen ja välttämättömiin toiminteisiin liittyen. Myös esimerkiksi viraston esittämä hintaruuviarvio on ollut lain- ja oikeuskäytännön vastainen. Virheet ovat johtaneet perusteettoman seuraamusmaksuesityksen tekemiseen, joten oikeudenkäynti on aiheutunut hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetuin tavoin Kilpailuviraston virheestä.

Kilpailuvirasto on toisaalta esittänyt markkinaoikeudessa seuraamusmaksuvaatimuksensa tueksi runsaasti uusia väitteitä, perusteluja ja asiakirjatodisteita. Väitteet ovat olleet aiheettomia ja johtaneet oikeudenkäynnin tarpeettomaan pitkittymiseen ja Lännen Puhelimen oikeudenkäyntikulujen merkittävään lisääntymiseen. Kilpailuviraston menettelyn tahallisuudesta tai tuottamuksellisuudesta ei ole tässä yhteydessä epäselvyyttä, koska tällaiset seikat olisi tullut selvittää ja tuoda esille jo ennen seuraamusmaksuesityksen tekemistä. Kilpailuvirasto on hallintolainkäyttölain 75 §:n ja siinä viitatun oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 5 §:n nojalla velvollinen korvaamaan näistä toimenpiteistä Lännen Puhelimelle aiheutuneet kustannukset riippumatta siitä, kuinka oikeudenkäyntikulut muutoin on korvattava.

VASTASELITYS

Kilpailuvirasto on kiistänyt Lännen Puhelin Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta ja lausunut yhtiön vastineen johdosta seuraavan.

Relevantit markkinat

Pitää sinänsä paikkansa, että Kilpailuvirasto ei ole selvittänyt kuluttajille tarkoitettujen kapea- ja laajakaistaisten Internet-yhteyksien keskinäistä korvaavuutta väitettyinä väärinkäyttövuosina nimenomaan Lännen Puhelimen perinteisellä toimialueella eikä tehnyt tältä osin esimerkiksi SSNIP-testiä.

Relevanttien hyödykemarkkinoiden markkinaoikeudessa vuosien 2001–2003 osalta riitautunut määrittely perustuu kuitenkin yleisiin eroihin laaja- ja kapeakaistaisten liittymien ominaisuuksissa ja hinnoittelussa. Nämä erot ja markkinatiedot riittävät osoittamaan kotitalouksien yksityiset laajakaistaiset Internet-liittymät omiksi markkinoikseen jo vuodesta 2001 lukien. Viraston väitteet ovat perustuneet osaltaan valtakunnallisiin tutkimustietoihin (esim. Finnet Focus Oy 2003), joiden mukaan kysynnän korvaavuus on ollut täysin epäsymmetristä. Kotitalouksien kapeakaistaisten Internet-liittymien määrään vuosina 2001–2003 on vaikuttanut osaltaan se seikka, että näitä liittymiä ei ole ollut käytön päättyessä tarpeen erikseen irtisanoa. Lännen Puhelimen vetoamissa kapeakaistaisten liittymien osuuksissa kaikista Internet-liittymistä on siten osittain kysymys tilastollisesta harhasta, sillä kapeakaistaisten liittymien määrissä on mukana suuri määrä tosiasiallisesti käyttämättömiksi jääneitä liittymiä.

Kilpailuvirastolla ei ole ollut tarvetta tutkia erikseen LP:n perinteistä toimialuetta, sillä olisi ihmeellistä, jos tämän alueen olosuhteet ja kuluttajat olisivat tässä suhteessa poikenneet muun Suomen kuluttajista. Sen johdosta, että Lännen Puhelin on vastoin aikaisempaa ilmoitustaan vahvistanut loppulausunnossaan myyneensä muutamia Baana-ADSL-liittymiä kotitalouksille jo vuonna 2000, Lännen Puhelimen perinteisen toimialueen kotitalouksien on joka tapauksessa katsottava osoittaneen kiinnostusta laajakaistaisia Internet-liittymiä kohtaan jo hyvin varhaisessa vaiheessa.

Kilpailuviraston esittämä hyödykemarkkinoiden määrittely vastaa komission määrittelyä paitsi Wanadoo-tapauksessa, myös myöhemmässä Telefónica-tapauksessa 4.7.2007 annetussa päätöksessä. Wanadoo-tapauksessa komissio on tehnyt SSNIP-testin markkinoista vuosina 2001–2002. Kuluttajat eivät olisi sen mukaan vaihtaneet laajakaistaliittymiään, vaikka liittymien hintaa olisi nostettu kymmenen prosenttia. Wanadoo-tapauksesta on saatu Euroopan yhteisöjen ensimmäisen asteen tuomioistuimesta 30.1.2007 valituksen hylännyt päätös. Telefónica puolestaan ei ole omassa asiassaan kiistänyt komission markkinamäärittelyä, joka on koskenut vuosia 2001–2006.

Lännen Puhelimen vetoamassa Deutsche Telekom -tapauksessa on ollut kysymys tilaajayhteystuotteiden markkinoista, ja tapaus on poikennut muutoinkin nyt esillä olevasta. Saksassa, toisin kuin Suomessa, myös dial up -liittymien tarjoaminen on edellyttänyt DSL-liittymien tavoin tilaajayhteyksien vuokraamista, ja laajakaistaliittymät ovat yleistyneet siellä myöhemmin kuin esimerkiksi Suomessa.

Yrityskauppavalvontaa koskevat tapaukset eroavat monessa suhteessa esimerkiksi määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä koskevista asioista. Markkina-analyysin tekeminen on niissä tapauskohtaista. TeliaSoneran yrityskauppaa koskevassa päätöksessä 3.8.2001 Kilpailuvirasto ei ole itse määritellyt relevantteja markkinoita vaan ainoastaan referoinut yrityskaupan osapuolten tekemää markkinamäärittelyä, johon ei ole päätöksessä ollut tarpeen ottaa kantaa. Myöskään ns. nettitaksapäätöksessä 26.6.2001 virasto ei ole määritellyt sitä, missä määrin laaja- ja kapeakaistayhteydet ovat olleet toistensa korvaavia tuotteita. Molemmat asiat ovat joka tapauksessa tulleet vireille virastossa vuonna 2000, ja päätöksissä käytetyt tiedot ovat olleet myöhäisimmilläänkin alkuvuodelta 2001.

Lännen Puhelimen väitteet relevanttien vähittäismarkkinoiden määrittelystä on mainituista syistä hylättävä. Tästä seuraa, että myös tukkumarkkinoiden määrittelyä koskevat väitteet on hylättävä. Sen varalta, että markkinaoikeus hyväksyisi LP:n markkinamäärittelyn osalta esittämät väitteet, Kilpailuvirasto on kuitenkin todennut, että LP:n määrittelemät vähittäis- ja tukkumarkkinat olisivat riidattomasti olleet valtakunnallisia. Näin siksi, että dial up -palvelut ovat olleet valtakunnallisia ja että modeemipalveluista on väitettynä väärinkäyttöaikana tarjottu myös valtakunnallista tukkutuotetta. Virasto ei ole selvittänyt LP:n asemaa tällaisilla tukkumarkkinoilla, mutta sen on täytynyt olla sillä tavoin vähäinen, että esitys tulisi väitteiden menestyessä hylätä.

Kilpailuvirasto on lausunut vielä määrittelemiensä vähittäis- ja tukkumarkkinoiden maantieteellisestä rajaamisesta LP:n tältä osin kiistämien vuosien 2003 ja 2004 osalta seuraavan.

Kotitalouksien laajakaistapohjaisten Internet-yhteyksien vähittäis- ja tukkumarkkinat eivät ole olleet valtakunnallisia vielä väärinkäyttöjakson aikana. Näin on myös Viestintävirasto katsonut kyseisiä vuosia koskevissa päätöksissään. Tukkumarkkinoiden relevantit maantieteelliset markkinat on siten rajattava LP:n perinteisen toimialueen mukaisiksi.

Suomen telemarkkinoiden rakenne on ollut puheena olevina vuosina se, että paikallisilla operaattoreilla on edelleen ollut alueillaan suurimmat markkinaosuudet. Tilaajayhteydet ovat olleet aina paikallisoperaattorin hallinnassa. Tilaajayhteystuotteiden hinnoissa on ollut eroja, jotka ovat heijastuneet DSL-tukkutuotteiden tarjontaan ja vähittäishintoihin. Elisa ja TeliaSonera ovat tässä vaiheessa yleensä jo toimineet vähittäismarkkinoilla mutta pienin markkinaosuuksin (10–25 %). Tarkempi markkinarakenne on kuitenkin ollut kullakin alueella omanlaisensa. Markkinaosuudet ja tukkuhinnat ovat vaihdelleet alueittain merkittävästi, eivätkä kuluttajat ole voineet hakea laajakaistaista Internet-yhteyttä muualta kuin omalta alueeltaan. Myöskään palveluoperaattorit eivät ole voineet ostaa DSL-tukkutuotetta ADSL-palvelun tarjoamiseksi jonkin määrätyn toimialueen kotitalouksille muualta kuin kulloinkin kysymyksessä olleelta alueelta. Alalla ei ole ollut alueellista tarjonnan korvaavuutta.

Kilpailuvirastolla on ollut vireillä olleista asioista johtuen käytössään ajallisesti yhdenmukaiset hinnastot ajankohdalta 1.9.2004. Näiden hinnastojen perusteella saatavilla ei ole tuolloinkaan ollut valtakunnallista tukkutuotetta. Valtakunnallisilla markkinoilla tuotteita olisi haettu sieltä, missä niitä olisi tarjottu edullisimmin, ja hintataso olisi todennäköisesti tasoittunut. Myös LP itse on nähnyt vähittäismarkkinat vuosikertomuksissaan paikallisina ja todennut virastolle 16.2.2004 antamassaan vastineessa, että ADSL-palvelujen tarjonta edellyttää aina paikallista läsnäoloa.

Jos Kilpailuviraston määrittelemät tukkumarkkinat olisi kuitenkin katsottava jostakin väärinkäyttöjakson ajankohdasta lukien valtakunnallisiksi, esitys olisi riidattomasti vastaavilta osin hylättävä LP:n markkina-aseman jäädessä tällaisilla markkinoilla merkityksettömäksi.

Määräävä markkina-asema tukkumarkkinoilla

Kilpailuvirasto on todennut LP:n määräävän markkina-aseman tukkumarkkinoilla jo Nettiportti-päätöksessään 3.4.2003. Myös Viestintävirasto on päätynyt Kilpailuviraston kanssa samaan markkinamäärittelyyn LP:n huomattavaa markkinavoimaa koskevassa päätöksessään 17.9.2004. Viestintäviraston päätös on perustunut kilpailuoikeudelliseen arvioon.

Tapauksessa tutkittavan ajanjakson lopullakin 30.6.2004 Lännen Puhelimen osuus DSL-tukkutuotteiden markkinoilla on ollut yli 92 prosenttia, mikä on osaltaan osoittanut määräävää markkina-asemaa. Toimialueen kotitalousliittymistä 7.120 on tuolloin toteutettu LP:n tukkutuotteilla, mikä määrä on sisältänyt LP:n myymien liittymien lisäksi 673 Aurian liittymää ja 6 Lounetin liittymää. Auria ja Lounet ovat myyneet sanottuun ajankohtaan mennessä omilla DSL-verkoillaan yhteensä 587 kotitalousliittymää. Kotitalouksille myytyjen ADSL-liittymien vähittäismarkkinoilla LP:n markkinaosuus on ollut samojen myyntilukujen perusteella vielä yli 83 prosenttia. LP on lisäksi toiminut ainoana operaattorina koko toimialueella. Se on toiminut alueella pitkään. Se on rakentanut kiinteän puhelinverkkonsa kauan sitten ja käyttänyt verkkoa puhelinpalveluihin jo 120 vuotta. Toisin kuin kilpailijat, LP on voinut hyödyntää samaa, jo olemassa ollutta televerkon infrastruktuuria myös laajakaistapalvelujen tarjoamisessa. Vain LP:lle on ollut tämän perinteisen vahvan paikallisen asemansa vuoksi taloudellisesti mielekästä investoida koko alueensa kattavaan DSL-verkkoon. LP:n tuotantokapasiteetti, tuotevalikoima (lankapuhelinpalvelut) ja niiden kautta luodut valmiit asiakassuhteet ovat olleet aivan eri luokkaa kuin muilla alueella toimineilla operaattoreilla.

Lännen Puhelimen väitteet Aurian DSL-verkon kattavuudesta ovat virheellisiä tai ainakin harhaanjohtavia. Sanottu verkko on ollut alueella myös LP:n käsityksen mukaan toiseksi laajin kattaen kuitenkin TeliaSoneralta 6.10.2005 ja 26.10.2007 saatujen selvitysten mukaan vuoden 2003 lopulla vain 20.080 LP:n toimialueen kotitaloutta, kun vastaava luku olisi LP:n 27.7.2005 päiväämän selvityksen mukaan ollut yli 34.000 kotitaloutta. Kun alueella on tuolloin ollut ilman Kullaan ja Vehmaan kuntien kotitalouksia yhteensä 65.612 kotitaloutta, Aurian verkon peitto on ollut kaikista kotitalouksista enintään 30 prosenttia. Kyseinen verkko on TeliaSoneran 6.4.2005 antaman tiedon mukaan kattanut vuoden 2004 lopulla 33.592 kotitaloutta. TeliaSonera on ilmoittanut käyttäneensä laskelmiensa lähteinä tilastokeskuksen ja oman verkkotietojärjestelmänsä tietoja.

Kilpailuvirasto ei ole saanut Elisalta aivan yhtä kattavia tietoja. Elisa on kuitenkin arvioinut selvityksessään 23.10.2007, että sen käytössä ollut DSL-verkko on kattanut vuoden 2003 lopussa noin 33 prosenttia ja vuoden 2004 lopussa noin 41 prosenttia LP:n alueen kotitalouksista.

Lännen Puhelimen kilpailevilla operaattoreilla ei ole siis vielä väärinkäyttöjakson jälkeen vuoden 2004 lopulla eli jo vuosia investoituaan ollut läheskään yhtä kattavaa DSL- tai muulla tekniikalla toteutettua verkkoa kuin LP:llä. Päällekkäisen verkon rakentaminen on voinut kannattaa vain niillä keskitinalueilla, jolla on ollut riittävästi potentiaalisia kotitalousasiakkaita. Kilpailevat operaattorit ovat siten olleet osittain päällekkäisistä DSL-verkoistaan huolimatta riippuvaisia LP:n DSL-tukkutuotteista. LP on myös itse Kilpailuvirastolle 16.2.2004 toimittamassaan vastineessa todennut, että sen perinteiselle toimialueelle tuleminen ei ole ollut houkuttelevaa myöskään siitä syystä, että alue on laaja ja harvaan asuttu sekä siten haasteellinen liiketoiminta-alue.

Lännen Puhelimen viittaaman VattiData Oy:n toimintaan liittyy Rauman Energia Oy, jonka liikevaihto on ollut jopa 24 miljoonaa euroa ja joka on tarjonnut LP:n toimialueella Rauman keskustan alueella ainakin vuoden 2004 aikana WLAN-pohjaista SuperStrada Internet -liittymäpalvelua. Viimeistään sen jälkeen, kun VattiData Oy on 20.4.2005 muuttanut toiminimekseen SuperStrada Oy, Rauman Energia Oy on omistanut yhtiön osakkeista kolmasosan. Rauman Energia Oy on myynyt yhtiölle alkuvuodesta 2005 mainitun WLAN-laajakaistaliiketoimintansa. SuperStrada Oy on sittemmin loppuvuodesta 2005 lopettanut laajakaistaliiketoimintansa sekä WLAN- että DSL-verkon osalta. Kysymyksessä olleet liittymät ovat siirtyneet LP:lle ja Satakunnan Puhelin Oy:lle. Nämäkin seikat ovat huomion arvoisia mietittäessä sitä, millä tavoin puheena oleville kuluttajaliittymien markkinoille on voitu päästä.

Lännen Puhelimen markkina- tai asiakaspotentiaaliin rajoittuvaa tarkastelua on syytä oudoksua. Palvelujaan markkinoinut operaattori ei ole ensinnäkään tiennyt, missä asiakkaat ovat, eikä jälkikäteistä tietoa tästä voida ottaa markkina-aseman määrittämisen perusteeksi. Toki sellaiset laajakaistan käyttöön liittyvät vastakkainasettelut kuin kaupunkilainen–maaseutulainen ja opiskelija–eläkeläinen ovat olleet jo tuolloin tunnettuja, mutta palveluoperaattorit eivät ole varmastikaan halunneet sulkea osaa kotitalouksista markkinointinsa ja palvelutarjontansa ulkopuolelle. LP:n toimialueen taajamat eivät ole siten olleet kilpailijoiden näkökulmasta riittäviä markkinointikohteita, vaan palveluja on markkinoitu myös taajamien ulkopuolelle. Kilpailijat ovat olleet kiinnostuneita tarjoamaan liittymiään kaikille LP:n toimialueen kotitalouksille, mutta esteenä tai rajoitteena tälle on ollut viime kädessä LP:n tukkutuotteidensa hinnoittelussa toteuttama hintaruuvi.

Kilpailevan operaattorin on vain LP:n DSL-tukkutuotteen avulla ollut mahdollista tarjota kaikille toimialueen kotitalouksille ADSL-liittymiä. LP on tämän vuoksi pystynyt vaikuttamaan tukkutuotteidensa hinnoittelulla, teknisillä ominaisuuksilla ja toimitusehdoilla kilpailijoidensa pääsyyn toimialueen ADSL-markkinoille ja siten alueen kilpailutilanteeseen vähittäismarkkinoilla.

Kilpailuvirastolla ei ole tietoa siitä, onko Suomessa vuosina ollut 2001–2004 LP:n lisäksi toista verkko-operaattoria, joka olisi rakentanut DSL-verkon kattamaan koko toimialueensa. Virasto ei ole kuitenkaan osannut nähdä haja-asutusalueita LP:n kustannusrasitteena. Kun LP on päättänyt investoida verkkonsa laajentamiseen koko toimialueelle, se on todennäköisesti hakenut ja odottanut investoinnille jotain tuottoakin. Koko toimialueen DSL-verkkoa on edelleen ylläpidetty eikä ajettu osaksikaan alas, vaikka toteutuksessa onkin siirrytty Ethernet-tekniikkaan. Ei ole uskottavaa, että voittoa tavoitteleva teleyritys toteuttaisi verkkonsa haja-asutusalueille yksin ”hyvää hyvyyttään”, kun laajakaistamarkkinoilla ei ole ollut yleistä palveluvelvoitetta. Jos LP toisaalta on aidosti kokenut DSL-verkkonsa laita-alueet rasituksena, sitä suuremmalla syyllä sen olisi kannattanut saada tukkutuotettaan myydyksi kilpailijoilleen ja sitä kautta muitakin maksajia kustannustensa kattajiksi.

Auria on myynyt kotitalouksien ADSL-liittymiä TeliaSoneran selvitysten mukaan kumulatiivisesti seuraavasti: 31.12.2003 mennessä 186 kpl, 21.3.2004 mennessä 425 kpl, 3.7.2004 mennessä 994 kpl ja 1.1.2005 mennessä 3.300 kpl. Auria on toteuttanut ensi alkuun kaikki liittymänsä LP:n ATM-tukkutuotteella. Näin toteutetut liittymät ovat merkinneet 3.7.2004 kahta kolmasosaa kumulatiivisesta kokonaismyynnistä. Tiedot osoittavat Aurian riippuvaisuutta LP:n tukkutuotteesta. Tiedossa ei sinänsä ole, mikä on kulloinkin ollut Aurian perimmäisin syy käyttää LP:n ATM-tukkutuotetta oman DSL-verkon asemesta, mutta asiakkaat ovat esimerkiksi voineet hyvinkin tulla Aurian verkon kattaman alueen ulkopuolelta. Elisan konserni on puolestaan myynyt väärinkäyttöajan loppuun mennessä kaikkiaan 354 DSL-pohjaista Internet-liittymää. Näistä 272 on ollut kotitalouksien käytössä. Kotitalousliittymistä 266 on toteutettu Lounetin omalla DSL-verkolla ja 6 LP:n DSL-tukkutuotteella.

Lännen Puhelimen esittämät markkinatiedot ja erityisesti niiden pohjalta tehdyt päätelmät ovat asiassa osittain vailla merkitystä, koska ne koskevat pääasiassa määräävän markkina-aseman väärinkäyttöajan jälkeistä aikaa. Jälkikäteiset markkinatiedot eivät ole vertailukelpoisia 30.6.2004 edeltäneen ajan kanssa. Tässä sanottu koskee erityisesti LP:n ensimmäisessä vastineessaan vetoamaa Oy Omnitele Ab:n (Omnitele) selvitystä 1.2.2005. Omnitele ei ole myöskään tehnyt analyysiä tilanteesta, jossa kilpailijat olisivat soveltaneet väärinkäyttöaikana vastaavaa hinnoittelustrategiaa kuin syksyllä 2004 väärinkäyttöajan jälkeen.

Lännen Puhelimen kilpailijoiden todellinen osuus toimialueen kuluttajaliittymien uusmyynnistä on ollut koko vuodelta 2004 Omnitelen edellä mainitun selvityksen perusteella 44 prosenttia. LP:n käyttäytyminen on toisaalta muuttunut tarkasteluajanjakson jälkeen, millä on luultavasti ollut merkittäviä vaikutuksia liiketoimintaympäristöön ja markkinoiden kehittymiseen. LP on joka tapauksessa vielä tuoreimmassa vuosikertomuksessaan todennut itse osuudekseen toimialueensa laajakaistaliittymien vähittäismarkkinoilla vuonna 2006 yli 60 prosenttia.

Määräävän markkina-aseman väärinkäyttö

ADSL-markkinoiden erityispiirteitä ovat olleet muun muassa erittäin nopea kasvu, palveluntarjoajien välitön riippuvuus määräävässä markkina-asemassa olevan LP:n verkko-operaattorista. LP:n ilmeisenä pyrkimyksenä on ollut siirtää vanhaa kiinteän verkon monopoliasemaansa uusille markkinoille. Markkinoiden voimakkaan kasvun vuoksi verkkoyhteyksien keskeytyksetön ja sujuva saatavuus on ollut yksi tärkeimmistä elinehdoista palveluntarjoajille. Pienetkin häiriöt verkko- ja palveluoperaattorin välillä aiheuttavat jälkimmäiselle nopeasti ongelmia satojen loppuasiakkaiden kanssa. Nämä erityispiirteet huomioon ottaen LP:n menettely on ollut kilpaileville palveluoperaattoreille ja kuluttajille erittäin haitallista.

Lännen Puhelimen menettely on kokonaisuutena poikennut merkittävästi alalla vallinneesta tavasta DSL-tukkutuotteiden tarjoamisessa. LP:n menettelyä voidaan pitää tosiasiallisena liikesuhteesta pidättäytymisenä sekä syrjintänä ja oman palveluoperaattorin suosimisena.

Kilpailuvirasto ei ole vaatinut LP:tä investoimaan ATM-verkkonsa kapasiteetin laajennukseen, eikä se ole pitänyt ATM-tekniikkaa yleisesti Ethernet-tekniikkaa parempana. Päinvastoin, virasto on ollut valmis tunnustamaan Ethernet-tekniikan olevan yleisesti ottaen ATM-tekniikkaa edullisempaa. Virasto ei ole liioin katsonut Ethernet-tekniikan käyttöönottoa sinänsä määräävän aseman väärinkäytöksi. Asiassa on verkkotekniikasta riippumatta keskeistä se, että LP:n menettely DSL-tukkutuotteiden tarjoamisessa on kokonaisuutena arvioituna sulkenut kilpailijoita pois ADSL-markkinoilta tai ainakin merkittävästi vaikeuttanut kilpailijoiden toimimista koko LP:n toimialueella.

Kilpailuvirastolla ei ole ollut varsinaisesti lausuttavaa LP:n ATM-verkosta kuluttajaliittymien siirron yhteydessä vapautuneen kapasiteetin merkityksestä suhteessa ATM-tukkutuotteen hinnoittelun perusteisiin. Lähtökohtana on edelleen se, ettei tukkuhinnoittelun perusteilla ole asiassa ylipäänsä merkitystä. Virasto on kuitenkin oudoksunut sitä, että tukkuyhteyksien kysyntää on pyritty ohjaamaan IP-tukkutuotteeseen ATM-tukkutuotteen korkealla hinnalla sen sijaan, että IP-tukkutuotteesta olisi tehty kilpailijoille soveltuva.

Lähtökohtana voidaan pitää, että tarjoamisvelvoitetta ei ole ilman tarjoamisen edellyttämää kapasiteettia. LP:n väittämä investointitarve ATM-verkkonsa kapasiteetin lisäämiseksi on kuitenkin jäänyt LP:n selvitysten perusteella kyseenalaiseksi. LP ei ole esittänyt mitään yksityiskohtaista laskelmaa eikä seurantaa verkon kokonaisliittymämäärän ja kapasiteetin käyttöasteen kehittymisestä vuoden 2002 alusta lukien. LP on jatkuvasti tarjonnut ATM-tukkutuotetta, eikä Kilpailuviraston tiedossa ole, että se olisi joutunut ilmoittamaan myynnin esteistä kapasiteettipulan vuoksi. Vedottu ATM-verkon kapasiteettiongelma ei ole siten voinut olla saadun selvityksen mukaan perusteena ATM-tukkutuotteen hinnoittelulle. Virasto ei ole ylipäänsä nähnyt mahdolliseksi tilannetta, jossa verkkoon investoimista olisi harkittava yksin kilpailijoiden tarpeen vuoksi. On oletettava, että verkon laajentaminen toteutuu tavalla tai toisella verkonhaltijan omista tarpeista ja lähtökohdista. DSL-verkon osittainen laajentaminen DSLAM-laitteita lisäämällä on periaatteessa ollut jatkuvaa toimintaa, kun taas runkoverkon laajentaminen LP:n esittämällä tavalla on edellyttänyt suurempaa investointia.

Se, että Kilpailuvirasto on asiaa selvittäessään tehnyt vertailulaskelmia myös LP:n IP-pohjaisen tukkutuotteen hinnoilla, ei osoita mitään viraston käsityksistä tuotteen soveltuvuudesta kaupalliseen käyttöön. Virasto ei ole asian käsittelyn missään vaiheessa ilmoittanut LP:lle pitävänsä IP-tukkutuotetta teknisesti kelvollisena.

Tukkutuotteen tarjoamisvelvollisuus

Asiassa voidaan pitää kilpailuoikeudellisesti riidattomana, että määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen määrättyyn tuotteeseen liittyvä tarjoamisvelvollisuus edellyttää joko sitä, että tuote on Lännen Puhelimen vetoamassa merkityksessä kilpailijoiden kannalta välttämätön (ns. Oscar Bronner –kriteerit), tai sitä, että yritys on joka tapauksessa jo ryhtynyt tarjoamaan tuotetta asiakkailleen.

Lännen Puhelimen tältä osin ensisijaisella kiistämisperusteella ei ole kuitenkaan vaadittua merkitystä. Asiassa saatu selvitys osoittaa ensinnäkin selvästi, että LP:n ATM-pohjainen tukkutuote on tosiasiassa ollut muille palveluntarjoajille vähittäismarkkinoille tulemisen kannalta välttämätön palvelu. Esimerkiksi Aurian kotitalousliittymistä kaksi kolmasosaa on vielä väärinkäyttöjakson lopussa toteutettu LP:n ATM-pohjaisella tukkutuotteella huolimatta yhtiön omista DSL-verkkoinvestoinneista.

Vaikka Lännen Puhelimen DSL-tukkutuotteita ei voitaisi pitää tarjoamisvelvollisuuden edellyttämin tavoin välttämättöminä, LP on joka tapauksessa seuraavista syistä menettänyt oikeutensa vedota tähän tuotteiltaan mahdollisesti puuttuneeseen välttämättömään luonteeseen.

Se, että Lännen Puhelin on viimeistään 1.6.2001 ryhtynyt käyttämään tukkutuotteitaan omassa liiketoiminnassaan ja tarjonnut tuotteita oman palveluoperaattorinsa tai palveluntarjontayksikkönsä käyttöön, on tarkoittanut tuotteen tarjoamisvelvollisuuden kannalta merkityksellistä ja riittävää tarjoamista asiakkaalle.

Lännen Puhelin on toisaalta tarjonnut ATM-pohjaista DSL-tukkutuotetta toisillekin operaattoreille yritysliittymien tarjontaa varten jo ennen väärinkäyttöjakson alkua. Vaikka yritys- ja kotitalouskäyttöön tarkoitetut tukkutuotteet ovat olleet kysynnän näkökulmasta sillä tavoin selvästi eri tuotteita, että yritystukkutuotteiden ei ole katsottava kuuluneen samoille relevanteille tukkumarkkinoille kotitalouksien käyttöön tarkoitettujen ADSL-pohjaisten Internet-yhteyksien kanssa, vuodesta 1999 jatkuneen yritystukkutuotteiden tarjoamisen ja myymisen perusteella LP on jo ennen väärinkäyttöjakson alkua menettänyt kotitaloustukkutuotteidenkin osalta oikeutensa vedota välttämätöntä toiminnetta koskevaan oppiin ja tarjoamisvelvollisuuden puuttumiseen. Näin siksi, että tuotteita tarjonneen LP:n näkökulmasta tukkutuotteiden käyttötarkoituksella ei ole ollut merkitystä ja että LP on verkko-operaattorina ollut riippumaton liittymän käyttötarkoituksesta. Yritys- ja kotitaloustukkutuotteet on näistä syistä perusteltua samaistaa LP:n kotitaloustukkutuotteiden vapaaehtoista tarjoamista arvioitaessa. Kotitalousliittymiinkin samalla tavoin kelvanneiden DSL-tukkuyhteyksien tarjoaminen yritysliittymiä varten on osoittanut LP:n tässä suhteessa relevanttia tahtoa tarjota tukkutuotteita myös kilpailijoille.

Kilpailuvirasto on viitannut viimeksi lausutun osalta siihen, mitä sen on jo kertoelman sivulle 15 kirjattu lausuneen näiden kahteen eri käyttöön tarkoitettujen tukkutuotteiden samankaltaisuudesta. DSL-tukkutuotteissa on itse asiassa ollut kysymys yhdestä ja samasta tuotteesta erilaisilla laatuominaisuuksilla, eikä tarjolla ole ollut fyysisesti erilaisia tuotteita yhtäältä yrityksiä ja toisaalta kotitalouksia varten. LP on korostanut toteuttaneensa yritystukkuyhteydet ennen kaikkea taatuilla kaistoilla (CBR, constant bit rate), kun taas kotitalousliittymiin on sen mukaan riittänyt takaamaton kaista (UBR, unspecified bit rate). Tarjottava tukkuliittymä on kuitenkin ollut mahdollista muuttaa ”hiirtä klikkaamalla” taatusta takaamattomaksi. Kummankin tukkutuotteen tarjoamisessa LP on hyödyntänyt samaa DSL-verkon rakennetta ja henkilökuntaa. Yhä edelleen tukkutuotteet on esitetty samassa DSL-operaattorihinnastossa vastaavasti kuin ensimmäisissä hinnastoissa vuonna 2003.

Kahden eri DSL-tukkutuotteen samaistaminen on tullut esille myös LP:n vastineissa asiaa käsiteltäessä. LP on Kilpailuviraston 1.11.2002 lähettämään kirjeeseen 18.11.2002 vastatessaan todennut jo tarjonneensa DSL-tukkutuotetta sekä neuvotelleensa ja tehneensä niistä sopimuksia. Se ei ole siten itsekään mieltänyt tukkutuotteiden eroa tai on ainakin antanut viraston ymmärtää, että se olisi jo tarjonnut tukkutuotetta myös kotitalousliittymiä varten. Vasta vuonna 2005 LP on markkinaoikeudelle toimittamissaan vastineissa selittänyt, että kysymys onkin ollut taatun kaistan yritysliittymistä ja että ei-taatun kaistan kotitalousliittymiä varten se ei ollutkaan koskaan tarjonnut ATM-tukkutuotettaan. Näistä syistä Kilpailuvirasto ei ole ennen oikeudenkäyntiä voinut ymmärtää, että jo puheena olevan tukkutuotteen tarjoamisvelvollisuus on asiassa riitainen seikka.

Kilpailuvirasto on lisäksi saanut oikeudenkäynnin aikana selvitystä siitä, että LP:n myymiä yritystukkuyhteyksiä ei olekaan kaikilta osin toteutettu taatuilla kaistoilla. Ainakin Vakka-Suomen Puhelin Oy on hankkinut LP:ltä 1.10.2002 lukien ATM-tukkuyhteyksiä yritysliittymiä varten niin, että yhteydet ovat olleet selvityksen mukaan yksinomaan takaamattomia. LP on siten viimeistään sanotusta ajankohdasta lukien tarjonnut tukkutuotetta myös yritysliittymiä varten UBR-tasoisina.

Vaikka markkinaoikeus ei hyväksyisi Kilpailuviraston edellä esittämiä ”samaistusväitteitä”, Lännen Puhelin on joka tapauksessa viimeistään loppuvuodesta 2002 tekemillään toimenpiteillä menettänyt oikeutensa vedota kotitalouksien käyttöön tarkoitetuilta DSL-tukkutuotteiltaan mahdollisesti puuttuneeseen välttämättömään luonteeseen. Kaikilla asiassa esille tulleilla toimilla näiden DSL-tukkutuotteiden tarjoamiseksi ja myymiseksi on tässä suhteessa itsenäistä merkitystä. Näitä toimia ovat olleet aikajärjestyksessä IP-tukkutuotteen palvelukuvauksen toimittaminen Elisalle, sanotun tuotteen esitteleminen Aurialle myyntitarkoituksessa, tukkuhinnastojen julkistaminen sekä ensimmäisten tukkutuotteiden myyminen kotitalouskäyttöön. LP on ilmoittanut ryhtyneensä näihin toimiin ainakin osittain omasta tahdostaan ja myyntitarkoituksessa. Tätä tahtoa on pidettävä vetoamisoikeuden menettämisen kannalta ratkaisevana, eikä Kilpailuviraston menettelyllä ja sen mahdollisella vaikutuksella on tässä suhteessa LP:n väittämää merkitystä.

Siinä tapauksessa, että Kilpailuviraston viimeksi esittämiä väitteitä ei voitaisi hyväksyä, olisi perusteltua kysyä, mistä ajankohdasta lukien LP sitten on tarjonnut ja myynyt puheena olevia tukkutuotteita yksin omissa intresseissään. LP on todennut Viestintävirastolle vuonna 2006, että huomattavaan markkinavoimaan liittyviä velvoitteita ei tarvita, koska DSL-verkkojen omistajilla on muutoinkin kannustin tarjota tukkutuotetta palveluoperaattoreille. Verkon omistajalla ei ole sanotun lausunnon mukaan ollut kannustinta pyrkiä keskittämään palvelumarkkinoita itselleen vaan saada myytyä mahdollisimman paljon laajakaistatukkutuotteita myös kilpaileville palveluoperaattoreille.

Lännen Puhelin ei voi vedota tarjoamisvelvollisuuden kiistäessään myöskään kysynnän puutteeseen eikä kilpailijoidensa myöhäiseen kiinnostukseen tulla sen alueelle, koska nimenomaan LP:n aiheuttamat kilpailunrajoitukset ovat vaikuttaneet kilpailijoiden mahdollisuuteen laajentaa toimintaansa maantieteellisesti. Viimeistään Elisan lokakuussa 2002 tekemä toimenpidepyyntö on osoittanut kilpailijan aikomusta tulla LP:n perinteisen toimialueen markkinoille jo vuonna 2002. Toimenpidepyyntö on koskenut riidattomasti tukkuhinnastojen puuttumista, vaikka siitä ei ole sinänsä käynyt ilmi, oliko Elisa tiedustellut hinnastoja LP:ltä ennen pyynnön esittämistä virastolle. Elisa on tehnyt samassa yhteydessä kuusi tai seitsemän samanlaista toimenpidepyyntöä eri operaattoreista. Toimenpidepyynnöt ovat koskeneet ainakin välillisesti myös hintaruuvia, sillä niissä on todettu osan operaattoreista perineen tukkutuotteestaan kohtuuttomia hintoja. Myös TeliaSonera on ilmoittanut selvityksessään 12.11.2007 Aurian olleen jo joulukuussa 2001 kiinnostunut tarjoamaan ADSL-liittymiä LP:n toimialueen kotitalouksille. TeliaSonera on lisäksi lausunnossaan 6.10.2005 todennut pyrkineensä LP:n alueen markkinoille jo vuodesta 2002 lähtien.

Kilpailuvirastossa on varmastikin järjestetty huhtikuussa 2003 LP:n viittaama palaveri, mutta mitään sopimusta IP-tukkutuotteen tuotteistamisen ja hinnoittelemisen aikataulusta ei ole tuolloin syntynyt. Virasto on joka tapauksessa palaverin jälkeenkin huomauttanut LP:tä siitä, että se ei ole tarjonnut kilpailijoille toimivaa tukkutuotetta. Virasto on todennut sähköpostissaan 14.5.2003, ettei IP-tukkutuote soveltunut kilpailevien palveluoperaattoreiden käyttöön, ja tuonut tämän seikan esille myös 12.6.2003 päivätyssä vastinepyynnössään. LP:lle 24.6.2003 lähetetty kirje on sisältänyt, paitsi ilmoituksen seuraamusmaksuesityksen valmistelemisen alkamisesta, myös lyhyen ilmoituksen siitä, että LP ei ollut tuotteistanut eikä hinnoitellut DSL-tukkutuotteitaan palveluoperaattoreiden käyttöön kelpaavalla tavalla.

Hintaruuvi

Hintaruuvi on ollut tärkeä määräävän markkina-aseman väärinkäytön arviointimenetelmä verkostotoiminnassa ja nimenomaan telemarkkinoilla. Sen käyttäminen on ollut keskeinen keino estää kilpailijan alalle tuleminen. Väärinkäytön ei ole tarvinnut estää kilpailua kokonaan, vaan riittävää on ollut kilpailun vääristäminen. Ruuvin purkamiseen liittyen voidaan kysyä, mikä on verkko-operaattorin taloudellinen kannustin pitää vähittäishintaansa kovin alhaalla ja esiintyykö operaattorin liiketoiminnassa ristiinsubventointia.

Toisin kuin LP on esittänyt ja toisin kuin tarjoamisvelvollisuuden kohdalla on tilanne, hintaruuviarvion tekeminen ei edellytä sitä, että kysymyksessä oleva tuotantopanos olisi ollut välttämätön toiminne siinä mielessä, kuin niin sanottuja olennaisia toimintaedellytyksiä (essential facility) koskeva kilpailuoikeudellinen oppi edellyttää, taikka muutoin kilpailijoiden kannalta välttämätön. Hintaruuviarvion kannalta riittävää on se, että epäilty teleyritys on toiminut määräävässä markkina-asemassa.

Sen varalta, että LP:n DSL-tukkutuotteiden välttämättömyyttä olisi arvioitava hintaruuviarvion edellytyksenä LP:n väittämin tavoin, Kilpailuvirasto on viitannut tuotteiden tosiasiallisen välttämättömyyden ja LP:n vetoamismahdollisuuden menettämisen osalta tarjoamisvelvollisuuden yhteydessä edellä lausumaansa.

Asiassa ei ole liioin merkitystä sillä, millainen ATM-tukkutuotteen hinta on ollut suhteessa tuotteen kustannuksiin. Komissio on katsonut Telefónica-tapauksessa (päätöksen kohta 223), että keskeistä on tukku- ja vähittäishintojen välinen marginaali eikä hintojen taso sinänsä. Myöskään kilpailuneuvosto ei ole vuoden 2001 Elisa-päätöksessään katsonut tarpeelliseksi tutkia tukkuhinnoittelun perusteita sellaisenaan.

Tukkutason xDSL-liittymät muodostavat asiassa esitetyin tavoin omat markkinansa, mutta on muistettava, että päästä päähän muodostettavan ADSL-yhteyden toteuttamiseksi kilpailevan palveluoperaattorin on vuokrattava paikalliselta verkko-operaattorilta myös tilaajayhteys tai sen yläkaista. Vaikka Kilpailuvirasto ei ole laajakaistamarkkinoita tutkiessaan havainnut LP:n toiminnassa viitteitä väärinkäytöksistä tilaajayhteystuotteiden markkinoilla ja vaikka asiassa ei siten ole kysymys esimerkiksi näiden tuotteiden kohtuuttomasta tai syrjivästä hinnoittelusta, on perusteetonta vaatia, että tilaajayhteyttä ja DSL-tukkutuotetta tulisi hintaruuviarvioinnissa tarkastella erikseen. Tilaajayhteys on välttämätön DSL-tukkutuotetta täydentävä tuote, ja se on sen vuoksi otettava hintaruuviarvioinnissa huomioon yhtenä kustannuskomponenttina.

Kilpailuvirasto on riidattomasti jättänyt hintaruuviarvionsa ulkopuolelle LP:n viittaamat laskelmat tilaajayhteys- ja DSL-tuotteita hankkimalla mahdollisesti avautuvista tuottomahdollisuuksista varsinaiseen ADSL-kotitalousliittymään kuulumattomia lisäpalveluja myymällä. Hintaruuviarvioon on lähtökohtaisesti otettava nimenomaan epäillyn teleyrityksen oman palveluoperaattorin toiminta ja sen toiminnan edellytykset. Kun LP ei ole itse tarjonnut väärinkäyttöaikana nyt vetoamiaan palveluja, niistä mahdollisesti saatavissa olleita lisätulojakaan ei ole otettava arviossa huomioon. Tässä tapauksessa kotitalousliittymien vähittäishinnat ovat joka tapauksessa alittaneet ainakin suurimmaksi osaksi liittymien muuttuvat kustannukset, minkä vuoksi virastolla ei ole ollut tarvetta selvittää hypoteettisten lisätulojen vaikutusta kilpailevien operaattoreiden katteeseen.

Kilpailijoiden omilla DSL-verkoillakaan ei ole asiassa merkitystä enää kielletyn hintaruuvin olemassaoloa arvioitaessa. Pääpainon hintaruuviarviossa on oltava koko toimialueen kilpailuolosuhteissa. Jos LP:n käsitys kilpailijoiden vaihtoehtoisten verkkojen huomioon ottamisesta hyväksyttäisiin, epäselväksi jäisi joka tapauksessa se, minkä suuruisesta kotitalouksien peitosta alkaen kilpailu on ollut riittävää.

Sillä, onko LP ollut alueellaan määräävässä markkina-asemassa myös kotitalouksien laajakaistapohjaisten Internet-liittymien vähittäismarkkinoilla, ei ole asiassa merkitystä. Tästäkin kysymyksestä komissio on ollut Telefónica-tapauksessa Kilpailuviraston kanssa yhtä mieltä. Myös Elisa-tapauksessa on epäillyn yrityksen asemaa tutkittu vain tukkumarkkinoiden osalta. LP:n asema on sinänsä ollut vahva myös relevanteilla vähittäismarkkinoilla, mutta virasto ei ole nimenomaisesti tutkinut LP:n dominanssia tässä suhteessa.

Myöskään perusteilla, joilla LP on määritellyt vähittäishintatasoaan, ei ole asian ratkaisemisen kannalta merkitystä. Kilpailuun vastaaminen on toki lähtökohtaisesti ja tiettyyn rajaan saakka sallittua myös määräävän aseman yritykselle, ja toimenpide voi sinänsä joissakin tapauksissa merkitä varteenotettavaa puolustautumisperustetta väärinkäyttösyytöksille. Tässä tapauksessa LP:n vähittäishinnat ovat kuitenkin jääneet pääsääntöisesti alle ATM-tukkutuotteen muuttuvien kustannusten (verkon vuokrakomponentit 1–2). Kysymys on voinut olla niin sanotusta saalistavasta hintaruuvista, mutta esityksessä ei ole kuitenkaan kysymys varsinaisesta saalistushinnoittelutapauksesta, jonka yhteydessä Kilpailuviraston olisi tullut tutkia muun ohella LP:n asemaa vähittäismarkkinoilla sekä IP-tukkutuotteen kustannuksia.

Lännen Puhelimen vähittäismarkkinaosuuden lievä lasku jo vuoden 2004 alkupuoliskolla selittyy sinänsä sillä, että TeliaSonera ja Elisa ovat tuolloin kasvattaneet kuluttajaliittymämääriään ja suhteellisia markkinaosuuksiaan vähittäismarkkinoilla. Uudet liittymät on kuitenkin toteutettu LP:ltä ostetuilla ATM-tukkutuotteilla toiminnan kannattamattomuudesta huolimatta, kun operaattorit ovat Aurian lausunnosta ilmenevin tavoin uskaltaneet tuolloin ennakoida kilpailunrajoitusten poistumisen. ATM-tukkutuote on siten ollut tappiollisuudessaankin välttämätön tuote kilpailijoille. Tähänkin nähden on perusteetonta väittää, että suurimmat kilpailijat olisivat voineet tulla LP:n markkinoille pelkästään omilla DSL-verkoillaan.

Lännen Puhelimen ATM-tukkutuotteen avaus- ja kuukausimaksut ovat olleet niin korkeat, että kilpailijoiden toiminta LP:n alueella on väistämättä ollut kannattamatonta. On selvää, että jo kohtuuttoman korkeilla tukkutason avausmaksuilla on vaikutusta tukkutuotteen ostopäätökseen. Avausmaksujen osalta tilannetta ovat pahentaneet LP:n 1.1.–1.10.2003 vähittäisasiakkaille myöntämät avausmaksutarjoukset. ATM-tukkutuotteen hinta on ollut jo lähtötasoltaan jatkuvasti kohtuuttoman korkea suhteessa vähittäismarkkinoilla perittyihin loppuasiakashintoihin.

Lisäksi LP:n ATM-tukkutuotteen hinta on ollut koko väärinkäyttöajan selkeästi kaikkien muiden Suomessa toimineiden paikallisoperaattoreiden vastaavan tuotteen hintaa korkeampi ja ajoittain yli kaksinkertainen. Esimerkiksi LP:n 1.5.2003 julkistama tukkuhinta 256 kbit/s -nopeuksiselle tuotteelle on ollut 159 prosenttia korkeampi kuin hinta, jota LP:n liiketoimintaympäristöltään vertailukelpoiseksi katsoma Satakunnan Puhelin Oy on samaan aikaan perinyt vastaavasta tuotteesta. Kuten jo esityksen yhteydessä on todettu, tällaisilla vertailuilla muiden teleoperaattoreiden hintoihin on asiassa merkitystä lähinnä markkinaselvityksenä. Kilpailuvirasto ei ole sinänsä tutkinut nimenomaisesti kaikkien operaattoreiden hintoja eikä yhdenkään toisen operaattorin hintoja koko väärinkäyttöajalta, mutta se on ollut parin vuoden kenttätutkimuksensa perusteella hyvin varma edellä esitetystä johtopäätöksestä. LP:n tukkutuotteensa hintaan 1.7.2004 tekemää merkittävää alennusta voidaan toisekseen pitää osoituksena siitä, että LP on voinut pitää tuotteen hinnan kohtuuttoman korkeana tietoisena siitä, että yksikään operaattori ei vaihda tuotetta IP/Ethernet-tukkutuotteeseen. Vasta kilpailuoikeudellisten sanktioiden uhka on saanut LP:n laskemaan ATM-tukkutuotteensa hintaa.

Hintaruuvin tarkasteluajanjakson pituudellakaan ei ole tässä tapauksessa LP:n väittämää merkitystä. ATM-tukkutuotteesta aiheutunut kuukausittainen kaikkien liittymätyyppien liittymäkohtainen tappio on ollut niin suuri, että kilpailevat operaattorit eivät olisi LP:n vetoamaa aikaväliä selvästi pitemmälläkään jaksolla voineet saada toiminnastaan kannattavaa.

IP/Ethernet-tekniikkaan siirtymisen voidaan yleensä katsoa lisäävän tehokkuutta, jos se lisää verkon kapasiteettia ja laskee tuotantokustannuksia. LP on kuitenkin esitellyt kustannusetuja ja teknisiä hyötyjä vain yleisellä tasolla. Mitään näyttöä ei ole siitä, että LP olisi väärinkäyttöaikana tarjonnut kuluttajille parempia, monipuolisempia tai edullisempia palveluja kuin muut operaattorit tai siirtänyt edes osan väittämistään tehokkuuseduista kuluttajille. Esimerkiksi heinäkuussa 2003, kun ainakin Elisa ja TeliaSonera nostivat kotitalousliittymiensä nopeuden kaksinkertaiseksi ja laskivat samalla kuukausihintoja, LP on päinvastoin nostanut taajama-alueensakin hintoja pitäen nopeuden ennallaan. LP:n menettely on jatkuvasti johtanut siihen, että vain LP:n oma palveluoperaattori on pystynyt hyödyntämään uutta ja tehokkaampaa Ethernet-verkkoa, ja siten mahdollistanut väitettyjen tehokkuushyötyjen pitämisen LP:llä itsellään. Tehokkuushyötyjen kulkeutuminen kuluttajien hyödyksi vaarantuu nimenomaan tilanteissa, joissa kilpailun paine on vähäinen. Määräävässä markkina-asemassa olevalta yritykseltä puuttuvat kannustimet siirtää tehokkuushyödyt eteenpäin kuluttajille.

Väitteet ADSL-palvelujen keskimääräistä laimeammasta kysynnästä LP:n alueella ja siitä, että kilpailijat eivät olisi olleet kiinnostuneita investoimaan alueella, ovat perusteettomia. Kilpailijoilla on ollut halukkuutta toiminnan maantieteelliseen laajentamiseen, mutta laajentumispäätökseen ovat vaikuttaneet paikallisten verkko-operaattoreiden aiheuttamat kilpailunrajoitukset ja kustannukset. Palveluoperaattoreihin kohdistuneista kilpailunrajoituksista aiheutunut kilpailun puute on puolestaan rajoittanut kuluttajien valinnan mahdollisuuksia ja hidastanut ADSL-liittymien levinneisyyttä toimialueella. Tämä käy ilmi siitä, että liittymämäärän kokonaiskasvu on ollut aikaisempaan nähden aivan eri luokkaa väärinkäyttöajan jälkeen vuoden 2004 loppupuolella kilpailun selvästi lisäännyttyä. Myynnin nykäyksellinen lisäys vuoden 2004 lopulla on ollut selvästi erilainen kuin aikaisemmin. Kilpailijoiden aggressiivinen hinnoittelustrategia syksyllä 2004 on puolestaan viitannut selvästi pyrkimykseen korjata LP:n kilpailunrajoituksen vuoksi aikaisemmin menetettyä asemaa.

Hyväksyttävät syyt kilpailunrajoitukselle

Lännen Puhelimen toteuttamille kilpailunrajoituksille ei ole tässä tapauksessa ollut olemassa hyväksyttäviä tuotannollis-taloudellisia syitä.

Yhdenvertaisuusperiaatteen toteutuminen

Kilpailuvirasto on jo 24.6.2002 lähettämällään tiedotteella kiinnittänyt kaikkien operaattoreiden huomiota määräävässä markkina-asemassa olevan teleoperaattorin velvollisuuteen noudattaa laajakaistapalvelujensa tarjonnassa kilpailunrajoituslakia. Syksyn 2002 tiedotteissa virasto on lisäksi painottanut eroja ja ongelmia liittymätyyppien välillä. Tiedotteita on täydentänyt TeliaSoneralle ym. tammikuussa 2003 annettu poikkeuslupapäätös. Virasto on näillä toimenpiteillä esittänyt kaikille operaattoreille tasapuolisesti kilpailuoikeudellisia näkemyksiä, joiden taustalla on ollut kilpailuneuvoston Elisa-päätös toukokuulta 2001.

Kilpailuvirasto on perustanut 11.9.2002 erillisen ADSL-projektin ja käynnistänyt sen ensimmäisen vaiheen 1.11.2002 eli viikkoa Elisan toimenpidepyynnön jälkeen 23 suurimmalle teleoperaattorille (mukaan lukien Lännen Puhelin) lähettämällään kirjeellä. Virasto on pyytänyt operaattoreilta tukkuhinnastoja ja käynyt keskustelua myös tukkuhinnoittelun tasosta. Hintaruuvin osalta keskustelu operaattoreiden kanssa on kohdistunut niin tilaajayhteystuotteisiin ja DSL-tukkutuotteisiin kuin myös muihin vähittäismyynnin kustannuskomponentteihin. Virasto on tehnyt kunkin operaattorin hinnoittelusta karkeita laskelmia sekä keskustellut yritysten kanssa laskelmien perusteella tehtävistä johtopäätöksistä. Yritykset ovat muuttaneet hinnoitteluaan sen jälkeen, kun laskelmat ovat osoittaneet tukkutuotteita ostaville operaattoreille jäävän vähittäismyynnistä liian vähän katetta.

Kilpailuvirasto on pyrkinyt käymään edellä kuvatut keskustelut yritysten kanssa maaliskuun 2003 loppuun mennessä. Se on kuitenkin ollut aikatavoitteen kanssa joustava pyrkiessään ratkaisuihin ilman oikeudenkäyntejä. Huhtikuun loppuun mennessä projekti oli johtanut muutaman kuukauden neuvotteluiden kuluessa myönteisiin tuloksiin useimpien operaattoreiden kuten Elisan ja TeliaSoneran kanssa. Toukokuussa asiasta on neuvoteltu vielä joidenkin operaattoreiden kanssa ja kesäkuussa 2003 projektin ensi vaiheen yrityksistä yksin Lännen Puhelimen kanssa. Virasto on julkaissut ADSL-projektistaan 27.6.2003 tiedotteen. Tuossa vaiheessa LP:lle oli jo 24.6.2003 päivätyllä kirjeellä ilmoitettu seuraamusmaksuesityksen valmistelemiseen ryhtymisestä, minkä perusteella LP on viimeistään tiennyt käsillä olevan vakavan ongelman. Projektin toinen vaihe on koskenut 20 pientä paikallisoperaattoria ja käynnistynyt kesäkuussa 2003 ensimmäisen vaiheen päättyessä. Heinäkuun 2003 lopun jälkeen neuvotteluja on käyty Lännen Puhelimen ohella enää kahden pienen operaattorin kanssa.

Kilpailuvirasto on kohdellut kaikkia projektissa mukana olleita teleoperaattoreita tasapuolisesti. Jokaisella yrityksellä on ollut yhdenvertaiset mahdollisuudet neuvotteluihin ja yhteistyöhön kilpailuviranomaisen kanssa sekä hinnoittelukäytäntöjensä oikaisemiseen kilpailusäännöksiä vastaaviksi. Oikaisutoimia toteuttaneiden yritysten kohdalla aihetta jatkoselvityksiin tai -toimenpiteisiin ei ole ollut. Hintaruuvin olemassaoloa ei ole sinänsä esimerkiksi Elisan ja TeliaSoneran kohdalla tutkittu loppuun saakka. Tältä osin on huomattava, että asiakasoperaattorin negatiivinen kate yksittäisen kuukauden ajalta ei sellaisenaan riitä kielletyn hintaruuvin osoittamiseen. Sanotun kilpailunrajoituksen toteaminen edellyttää teknisten laskelmien ohella analyysiä muistakin seikoista kuten kilpailijoiden poissuljennasta, ja tällaisen analyysin tekeminen on projektissa jätetty yritysten itsensä vastuulle. Projektissa on kuitenkin nähty, ettei selvityksiä ole ollut tarpeen jatkaa hinnoitteluaan oikaisseiden yritysten kohdalla. Neuvotteluteitse saavutettujen tulosten perusteella on ollut todennäköistä, että hinnoittelussa ei ole jäänyt jäljelle ongelmia. Projekti on tällä tavoin auttanut operaattoreita ehkäisemään tulevia kilpailuoikeudellisia ongelmia.

Lännen Puhelin on ainoa operaattori, jonka kanssa neuvottelut eivät ole jo projektin kuluessa johtaneet haettuun lopputulokseen. LP:n toimintaa on sen vuoksi ollut tutkittava edellä kuvattua tarkemmin. Toimenpiteiden päättäminen hinnoitteluaan muuttaneiden yritysten kohdalla ei ole merkinnyt Lännen Puhelimen epätasapuolista kohtelua.

Kilpailuvirasto on tutkinut sille myöhemmin tehtyjen toimenpidepyyntöjen perusteella ADSL-projektinsa päättymisen jälkeen kolmen muunkin paikallisen verkko-operaattorin epäiltyä määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä laajakaistamarkkinoilla. Nämä tapaukset on kuitenkin poistettu käsittelystä seuraamusmaksuesitystä tekemättä. Salon Seudun Puhelin Oy on viimeistään projektin aikana tuonut esille myös IP-pohjaisen tukkutuotteen, ja se on osoittanut virastolle 29.4.2003 sellaisen ATM-tukkutuotehinnaston, jonka perusteella syytä jatkotoimenpiteisiin ei ole tuolloin ollut. TeliaSonera on tehnyt tästä yrityksestä vuonna 2004 toimenpidepyynnön, joka on poistettu käsittelystä toimenpidepyynnön peruutuksen johdosta ja muutenkin aiheettomana. TeliaSonera on peruuttanut myös Satakunnan Puhelin Oy:n tukkutuotteiden hintaruuvista vuonna 2004 tekemänsä toimenpidepyynnön, jonka käsittelyä ei saatujen selvitysten perusteella ole muutenkaan ollut aihetta jatkaa. Virasto on tutkinut ADSL-projektin jälkeen toimenpidepyynnön perusteella vielä Etelä-Satakunnan Puhelin Oy:n menettelyä mutta katsonut selvitystensä ja kilpailijoilta saatujen lausuntojen perusteella, ettei asian käsittely ole ollut enemmälti tarpeellista.

Jos Kilpailuviraston olisi ollut tarpeen tuoda asia muidenkin operaattoreiden DSL-tukkutuotteiden osalta markkinaoikeuden ratkaistavaksi, esitykset olisivat koskeneet yhtä lailla kuin nyt myös ADSL-projektia edeltänyttä aikaa. On sinänsä totta, että LP:n kohdalla tilanne on IP-tukkutuotteen käyttöön ottamisen vuoksi ollut jossain määrin erilainen kuin toisilla operaattoreilla, mutta keskeistä jatkoselvityksiin ja esityksen valmistelemiseen ryhtymisessä on ollut LP:n ilmeinen haluttomuus ryhtyä toimenpiteisiin päästääkseen muut operaattorit oman toimialueensa kuluttajamarkkinoille.

Kilpailuvirasto ei ole mainituista syistä kohdellut Lännen Puhelinta epätasapuolisesti, eikä viraston menettely laajakaistaprojektissa ja nyt käsiteltävästä esityksestä päätettäessä merkitse perustetta esityksen osittaisellekaan hylkäämiselle.

Seuraamusmaksun määrääminen

Asiaan ei liity lievemmän lain periaatteen soveltamista eikä muitakaan lainvalintaongelmia. Seuraamusmaksun enimmäismäärä on niin aikaisemman kuin nykyisenkin lain mukaan kymmenen prosenttia elinkeinonharjoittajan liikevaihdosta. LP:n aikaisemman lain osalta viittaamaa seuraamusmaksukattoa (4.000.000 markkaa) on toisaalta riidattomasti sovellettava väärinkäyttöön 30.4.2004 saakka, ellei markkinaoikeus näe asiassa perusteita tämän enimmäismäärän ylittämiselle. Seuraamusmaksun määrääminen perustuu lisäksi kokonaisharkintaan, jolloin markkinaoikeuden harkintaan jää se, mitä merkitystä maksun rahamäärän kannalta on annettava voimassa olevan lain aikana tapahtuneelle väärinkäytölle 1.5.–30.6.2004.

Kilpailuvirasto on samaa mieltä LP:n kanssa siitä, minkä tilikauden liikevaihto on ratkaiseva kymmenen prosentin enimmäismäärää laskettaessa. LP:n ja sen konsernin liikevaihto ei ole kuitenkaan liiketoiminnan luovutuksesta huolimatta laskenut vuonna 2007 viraston esitykseen vaikuttavalla tavalla. LP on ilmoittanut virastolle 1.11.2007, että sen konsernin liikevaihto tulee olemaan vuoden 2007 ensimmäisen puoliskon osalta 26,9 miljoonaa euroa ja jälkimmäisen puoliskon osalta 3,5 miljoonaa euroa eli koko vuonna 2007 yhteensä noin 30,4 miljoonaa euroa.

Lännen Puhelin on menettelyllään, paitsi sulkenut kilpailun laajakaistamarkkinoilla, myös samalla estänyt uusien laajakaistaliittymien kautta tarjottavien palvelujen pääsyä markkinoille. Kilpailunrajoituksen toteuttaminen on osunut aikaan, jolloin laajakaistaisten Internet-palvelujen kysyntä on ollut nopeasti kasvamassa ja jolloin rajoitus on ollut omiaan vaikuttamaan markkinoiden rakenteeseen haitallisella tavalla. Menettelyä on pidettävä kokonaisuutena arvioituna niin vakavana ja merkittävänä kilpailunrajoituksena, että ennen 1.5.2004 voimassa olleen lain perusasteikko on perusteltua ylittää. LP ei ole tuonut esille mitään seikkaa, mitä voitaisiin pitää tässä suhteessa lieventävänä.

Väite siitä, että velvollisuus luovuttaa DSL-tukkutuotetta kilpailijoille olisi tullut operaattoreiden tietoisuuteen vasta Kilpailuviraston tiedotteessa 24.6.2002, on perusteeton. Tiedotteessa ei ensinnäkään ole ilmaistu mitään DSL-tukkutuotteen tarjoamisvelvoitteesta, vaan sen pääasiallisena sisältönä on ollut se, että määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen tulee noudattaa kilpailunrajoituslakia ja tarjota laajakaistapalveluja sekä tukku- että vähittäistasolla kohtuullisin ja syrjimättömin ehdoin. Kilpailuneuvoston 18.5.2001 antamassa päätöksessä (Dnro 150/690/1999, Elisa) oli toisaalta jo tehty hyvin selväksi hintaruuvin tulkinta ja merkitys määräävän markkina-aseman väärinkäyttönä.

Lännen Puhelimen on jo ennen kesäkuuta 2001 tullut olla tietoinen määräävästä markkina-asemastaan DSL-tukkuyhteyksien markkinoilla perinteisellä toimialueellaan. Edellä mainitun kilpailuneuvoston päätöksen perusteella LP:n olisi tullut olla tietoinen myös siitä, että yhtiön DSL-yhteyksien hinnoittelu rikkoo kilpailunrajoituslakia. Yrityksen tietämättömyys lain kielloista ja kilpailuoikeudellisesta oikeuskäytännöstä ei ylipäänsä poista eikä vähennä teon moitittavuutta. LP:n olisi lisäksi tullut olla tietoinen menettelynsä vaikutuksista kilpailevien palveluntarjoajien mahdollisuuksiin toimia ADSL-markkinoilla LP:n perinteisellä toimialueella. Kilpailuvirasto on lähestynyt LP:tä toimenpidepyynnön perusteella 1.11.2002 sekä jo kirjeissään 14.5.2003 ja 12.6.2003 todennut IP-pohjaisen tukkutuotteen soveltumattomuuden kilpailijoiden tukkutuotteeksi.

Lännen Puhelin on sinänsä asian käsittelyn aikana vastannut Kilpailuviraston selvityspyyntöihin, mutta se ei ole tuonut esille konkreettisia ratkaisuja kilpailunrajoitusten poistamiseksi. LP on ylimalkaisilla selvityksillään onnistunut päinvastoin pitkittämään käsittelyn etenemistä. LP on vasta Kilpailuviraston 29.12.2003 toimittaman esitysluonnoksen jälkeen ryhtynyt muuttamaan menettelyään kilpailunrajoitusten poistamiseksi.

Lainvastaisesta menettelystä luopumista ja sovinnon tekemistä Elisan kanssa ei voida pitää LP:n kohdalla lieventävinä seikkoina, koska ne ovat perustuneet LP:n pyrkimykseen välttää seuraamusmaksuesitys. Kilpailuvirasto on jo 24.6.2003 ilmoittanut LP:lle ryhtyvänsä valmistelemaan seuraamusmaksuesitystä. LP on alkanut valmistella sopimusta Elisan kanssa ja ATM-pohjaisen tukkutuotteen hinnan alentamista vasta viraston esitysluonnoksen 29.12.2003 jälkeen. LP:n toimet keväällä 2004 ovat kuitenkin johtaneet siihen, ettei Kilpailuviraston ole ollut tarpeen selvittää LP:n hinnoittelua enää 30.6.2004 jälkeen, mikä seikka on osaltaan vaikuttanut esitetyn seuraamusmaksun määrään.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Kilpailuvirasto on kiistänyt Lännen Puhelimen korvausvaatimuksen niin perusteeltaan kuin määrältäänkin. Perustetta ei ole ensinnäkään seuraamusmaksuesityksen menestyessä, eikä oikeudenkäynti ole aiheutunut viraston virheestä. Virasto on kesäkuussa 2002 palveluntarjoajille antamillaan ohjeilla ja sittemmin toteuttamallaan ADSL-projektilla sen aikana käytyine neuvotteluineen pyrkinyt tarjoamaan teleoperaattoreille kuten myös Lännen Puhelimelle tilaisuuden selvittää puheena oleva asia hallinnollisesti ja oikeudenkäynnin välttäen. Tästäkin syystä on perusteetonta väittää, että oikeudenkäynti olisi aiheutunut Kilpailuviraston virheestä.

Kilpailuvirastolla ei ole ainakaan velvollisuutta korvata Lännen Puhelimelle ennen seuraamusmaksuesityksen vireille tuloa hallintomenettelyssä aiheutuneita kustannuksia 33.965 euroa. Korvattavia saattavat siksi olla enintään 22.10.2004 ja sen jälkeen tehdyt toimenpiteet. Hallintomenettelyn ajalta korvattavaksi vaadittuihin kuluihin sisältyy joka tapauksessa kuluja toimenpiteistä, jotka ovat koskeneet väärinkäyttöajan jälkeistä aikaa eivätkä siten ajankohdaltaan tai sisällöltään nyt esillä olevaa asiaa.

Kilpailuvirasto on vielä paljoksunut Lännen Puhelimen korvausvaatimuksen määrää pitäen vaatimusta lähtökohtaisesti kohtuuttomana. Lännen Puhelimen avustajien työstä velottua keskihintaa 255 euroa tunnilta on pidettävä korkeana, ja korkeita ovat olleet myös yhtiön asiantuntijoilleen maksamat palkkiot. Näin varsinkin suhteessa Kilpailuviraston todistaja C:lle maksamaan korvaukseen, joka on alittanut 2.000 euroa. Kaikilla LP:n asiantuntijoiden lausunnoilla tai todistajien kuulemisilla ei ole liioin ollut ainakaan kaikilta osin merkitystä asian ratkaisemisen kannalta. Kuulluista henkilöistä X ja Y ovat toisaalta perehtyneet asiaan ja antaneet siitä lausuntoja jo ennen oikeudenkäyntiä, millä pitää olla merkitystä ainakin tarkasteltaessa näiden todistajien toimenpiteisiinsä käyttämää aikaa.

LISÄVASTINE TARJOAMISVELVOLLISUUDESTA JA OIKEUDENKÄYNTIKULUISTA

Tarjoamisvelvollisuus

Teleoperaattorin sisäinen toiminta ja tukkutuotteen ”luovuttaminen” liiketoimintayksiköltä toiselle on vailla Kilpailuviraston väittämää merkitystä tarjoamisvelvollisuuden olemassaoloa arvioitaessa.

Kilpailuviraston suullisessa käsittelyssä 13.11.2007 tarjoamisvelvollisuuden kannalta esittämät väitteet yritys- ja kotitaloustukkutuotteiden samankaltaisuudesta ja samaistamisesta on hylättävä perusteettomina.

Yritystukkuyhteydet ja kotitalouksille tarkoitetut tukkuliittymät ovat olleet erilaisia tuotteita teknisiltä ja laadullisilta ominaisuuksiltaan. Liittymän käyttötarkoitus on vaikuttanut hinnoittelumahdollisuuksiin, ja kaistan takaaminen varsinkin on vaikuttanut myös liittymään tarvittavaan runkoverkon kapasiteettiin. Välttämätöntä toiminnetta koskeva oppi on markkinakohtainen, ja Kilpailuviraston väitteet koskevat kahta eri tukkutason tuotetta. Vedottu samaistaminen erilaisten tukkutuotteiden ja niitä koskevien markkinoiden kesken ei ole mahdollista. Yritystukkutuotetta tarjoamalla ja myymällä LP ei ole siten voinut menettää oikeuttaan vedota mainittuun oppiin ja tarjoamisvelvollisuuden puuttumiseen kotitaloustukkutuotteiden osalta. Siinä tapauksessa, että samaistusväitteet hyväksytään, johtopäätökset niistä olisivat sinänsä kuitenkin viraston väittämät.

Lännen Puhelin on tarjonnut vuosina 2001–2002 kilpailijoille vain näiden kysymiä tuotteita eli taatun kaistan tukkutuotteita yritysliittymiä varten. Ensimmäisissä kirjeissään Kilpailuvirastolle LP on keskittynyt vastaamaan esille tuotuihin kysymyksiin, eikä LP:llä ole ollut viraston nyt vihjaamaa harhauttamistarkoitusta. Yhtiö on käyttänyt asianajajaakin vasta myöhemmässä vaiheessa.

Lännen Puhelin on myös tosiasiassa toteuttanut tarjoamansa yritystukkuyhteydet hyvin pitkään ja vielä vuoden 2003 aikana nimenomaan taatuilla kaistoilla. Kaistojen takaaminen on ollut keskeinen ominaisuus ja ehdoton pääsääntö kaikissa yritysliittymissä. Kilpailuviraston Vakka-Suomen Puhelin Oy:n osalta esittämä selvitys voi olla tässä suhteessa enintään poikkeus pääsäännöstä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Lännen Puhelin on vaatinut korvausta kustannusten syntyaikaan katsomatta kaikista niistä toimenpiteistä, jotka koskevat nyt käsiteltävää seuraamusmaksuesitystä. Markkinaoikeudelle lokakuussa 2004 jätetty esitys on lähes sama kuin Lännen Puhelimelle aikaisemmin toimitettu esitysluonnos, jota on pidettävä Kilpailuviraston puolelta oikeudenkäynnin valmisteluna. Korvattaviksi pitää tämän vuoksi tulla myös luonnokseen välittömästi liittyneet toimenpiteet, jotka olisi joka tapauksessa tullut suorittaa viimeistään markkinaoikeuskäsittelyn aikana.

Asia on ollut erittäin monimutkainen ja erityisasiantuntemusta vaativa. Asianajotoimiston toimenpiteistään veloitusperusteena käyttämä keskihinta 255 euroa tunnilta on kohtuullinen.

Asiaan vain pintapuolisesti perehtynyttä todistaja C:tä ei voi verrata Lännen Puhelimen käyttämiin ja kuulemiin X:n ja Y:n, jotka ovat olleet asiassa keskeisessä asemassa koko markkinaoikeuskäsittelyn ajan. X:n ja Y:n osalta korvausvaatimus koskee vain markkinaoikeuskäsittelyn aikaa eikä lainkaan hallintomenettelyyn liittyviä kuluja. Myöskään muuta Lännen Puhelimen esittämää todistelua ei voida pitää merkityksettömänä eikä tarpeettomana.

VÄLITOIMET

Markkinaoikeus on toimittanut asian selvittämiseksi 21.9.2007, 9.10.2007, 11.10.2007, 12.10.2007 ja 13.11.2007 suullisen käsittelyn, joka on rajoitettu koskemaan asianosaisten käsitysten selvittämistä sekä asian ratkaisemiseen vaikuttavien kirjallisten selvitysten ja suullisen todistelun kartoittamista.

Markkinaoikeus on toimittanut asiassa Kilpailuviraston ja Lännen Puhelin Oy:n vaatimuksesta henkilötodistelun vastaanottamista varten 28.11.2007, 10.12.2007, 11.12.2007, 12.12.2007, 13.12.2007, 17.12.2007, 19.12.2007 ja 1.2.2008 suullisen käsittelyn. Asiassa on tuolloin kuultu todistajina Viestintäviraston markkinaselvitysyksikön päällikköä LR:ä, TeliaSonera Finland Oyj:n Senior Manager RM:ä, TDC Song Oy:n teknologiajohtajaa JM:ä, Elisa Oyj:n tuotantojohtajaa IH:ta, TutPro Oy:n hallituksen puheenjohtajaa JH:ta, DNA Oy:n osastopäällikköä RR:ä, Oulun yliopiston laskentatoimen professoria JPK:ta, Oy Omnitele Ab:n Senior Consultant SL:ä, Maanpuolustuskorkeakoulun tutkimusjohtajaa HHK:ta, Karila A. & E. Oy:n hallituksen puheenjohtajaa AK:ta, DNA Oy:n aluejohtajaa JS:ä ja Salon Seudun Puhelin Oy:n liiketoiminnan kehitysjohtajaa M IM:ä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

1. Kysymyksenasettelu markkinaoikeudessa

Asiassa on kysymys Kilpailuviraston esityksestä seuraamusmaksun määräämiseksi Lännen Puhelin Oy:lle määräävän markkina-aseman väärinkäytöstä 1.6.2001–30.6.2004 yksittäisille kotitalouksille tarkoitettujen ADSL-pohjaisten Internet-yhteyksien tukkumarkkinoilla.

Asiassa on ensimmäiseksi ratkaistavana se, onko Lännen Puhelimella ylipäänsä ollut Kilpailuviraston väittämää määräävää markkina-asemaa. Tämän jälkeen asiassa on tarvittaessa ratkaistava kysymykset muun ohella siitä, onko Lännen Puhelimella ollut mahdollisesti määräävässä markkina-asemassa olleena verkko-operaattorina velvollisuus tarjota kilpailijoidensa palveluoperaattoreille DSL-tukkutuotteitaan ja onko sen viimeistään 1.7.2003 lukien tarjoama IP-pohjainen tukkutuote soveltunut kilpailevien palveluoperaattoreiden kaupalliseen käyttöön. Näistä seikoista annettavista lausunnoista riippuen asiassa saattaa vielä tulla ratkaistavaksi kysymykset siitä, onko Lännen Puhelimen katsottava syyllistyneen ajanjaksolla 1.6.2001–30.4.2003 syrjintään tai tosiasialliseen liikesuhteesta pidättäytymiseen sekä käyttäneen tukkutuotteidensa hinnoittelussa ajanjaksolla 1.5.2003–30.6.2004 kiellettyä hintaruuvia tai syyllistyneen tälläkin ajanjaksolla ainakin juuri mainittuihin toisiin väärinkäyttömuotoihin. Siinä tapauksessa, että Lännen Puhelimen olisi katsottava syyllistyneen joltakin osin väitettyyn määräävän markkina-aseman väärinkäyttöön, asiassa on lopulta tutkittava sitä, onko mahdolliselle kilpailunrajoitukselle kuitenkin ollut kilpailuoikeudellisesti hyväksyttäviä syitä, sekä arvioitava tarvittaessa oikeudenmukaisen seuraamusmaksun määrää.

2. Relevanttien markkinoiden määrittely

Kilpailunrajoituksista annetun lain (jäljempänä kilpailunrajoituslaki) 3 §:n 2 momentin (480/1992) mukaan määräävä markkina-asema katsotaan olevan elinkeinonharjoittajalla tai elinkeinonharjoittajien yhteenliittymällä, jolla koko maassa tai tietyllä alueella on yksinoikeus tai muu sellainen määräävä asema tietyillä hyödykemarkkinoilla, että se merkittävästi ohjaa hyödykkeen hintatasoa tai toimitusehtoja taikka vastaavalla muulla tavalla vaikuttaa kilpailuolosuhteisiin tietyllä tuotanto- tai jakeluportaalla.

Määräävän markkina-aseman määritelmän on vuoden 1992 kilpailunrajoituslain esitöissä (HE 162/1991 vp) todettu olevan sama kuin aikaisemmassa kilpailunrajoituksista annetussa laissa (709/1988). Tämän aikaisemman lain esitöissä (HE 148/1987 vp s. 18) puolestaan on lausuttu, että olennaisin määräävän markkina-aseman toteamiseen liittyvä kysymys koskee hyödykemarkkinaa, jonka suhteen määräävä asema on olemassa. Taloudellinen kilpailu ilmenee hyödykemarkkinoilla, jotka kilpailuprosessien kehittyessä eriytyvät tai yhdentyvät alueellisesti ja asiallisesti. Tämän vuoksi myös määräävä markkina-asema on olemassa taloudellisena ilmiönä nimenomaan tietyillä alueellisilla ja asiallisilla hyödykemarkkinoilla.

Tarkasteltavan yrityksen kohtaamaa kilpailua ja omaa markkinavoimaa on toisin sanoen mahdotonta selvittää ilman relevanttien markkinoiden määrittelemistä. Asiassa on tämän vuoksi ja Lännen Puhelimen esittämiin kiistämisperusteisiin nähden tutkittava esikysymyksenä ensin sitä, onko Kilpailuvirasto määritellyt oikein seuraamusmaksuesityksensä kannalta relevantit hyödyke- ja maantieteelliset markkinat.

2.1 Relevantit hyödykemarkkinat

Tietyn hyödykemarkkinan määrittely on kilpailunrajoituslain esitöiden (HE 148/1987 vp s. 18) mukaan taloudellinen tosiasiakysymys, joka on selvitettävä markkina- tai vastaavalla tutkimuksella ja jonka selvittäminen on markkinaosuuksien määrittelyn edellytys. Alueelliset ja asialliset hyödykemarkkinat eriytyvät taloudellisten kilpailusuhteiden perusteella. Olennainen kriteeri on asiakkaiden, siis tarjontapuolella kysyjien, näkökulma. Hyödykemarkkinan asiallisessa määrittelyssä on selvitettävä, mitkä tavarat tai palvelut ovat asiakkaiden näkökulmasta ominaisuuksiensa osalta siinä määrin samanarvoisia, että niitä voidaan pitää toisiaan korvaavina hyödykkeinä. Pääsäännön mukaan voidaan lähinnä nojautua samanlaiseen käyttötarkoitukseen ja vertailukelpoiseen laatutasoon.

Oikeustieteellisessä kirjallisuudessa (esim. Alkio–Wik: Kilpailuoikeus 2004, s. 57 ss., ja Kuoppamäki: Uusi kilpailuoikeus 2006, s. 169 ss.) on myös katsottu, että relevanttien hyödykemarkkinoiden määrittelyssä huomiota on kiinnitettävä ennen muuta kysynnän korvaavuuteen ratkaisevien tekijöiden ollessa tuotteen ominaisuudet, hinta ja käyttötarkoitus. Kyse ei ole siitä, ovatko hyödykkeet keskenään ylipäänsä korvaavia, vaan siitä, ovatko tuotteet keskenään kohtuullisesti vaihdettavia ja kuinka suurta korvaavuuden astetta on pidettävä riittävänä hyödykkeiden lukemiseksi samoille markkinoille. Joissakin tapauksissa merkitystä on annettava myös tarjonnan korvaavuudelle.

Lähtökohtana hyödykemarkkinoiden määrittelyssäkin on kirjallisuuden mukaan se, että yrityksellä on markkinavoimaa vain, jos se voi kannattavasti korottaa hintojaan. Relevanttien markkinoiden määrittely merkitsee keinoa määritellä yritysten välisen kilpailun rajat ja tunnistaa kilpailijat, jotka rajoittavat toistensa toimintaa markkinoilla ja estävät toisiaan toimimasta kilpailusta vapaana. Kysyntäjoustolla tarkoitetaan sitä, missä määrin tietyn hyödykkeen valmistaja voi nostaa hintojaan menettämättä asiakkaitaan. Kysynnän ristijoustolla tarkoitetaan puolestaan kahden tuotteen keskinäistä hintajoustoa, ja se voidaan määritellä prosentuaaliseksi muutokseksi, jonka ensimmäisen tuotteen hinnassa tapahtuva muutos vaikuttaa toisen tuotteen kysyntään. Mikäli suurellakaan hinnan muutoksella ei ole havaittavaa vaikutusta toisen tuotteen kysyntään, hyödykkeet eivät kilpaile samoista asiakkaista. Myös merkittävä hinnanero kahden tuotteen välillä voi yleisesti ottaen viitata siihen, että hyödykkeet kuuluvat eri markkinoille, sillä muutoin kuluttajat korvaisivat kalliimman tuotteen halvemmalla. Jotta tuotteita voitaisiin pitää kysynnässä toisensa korvaavina, niiden hintojen ei toisaalta kuitenkaan tarvitse olla samat, sillä alhaisempaan hintaan tarjottava heikompilaatuinen tuote voi hyvinkin olla todellinen korvaaja korkealaatuisemmalle kalliimmalle tuotteelle. Olennaista tässä yhteydessä on se, miten kuluttajat todennäköisesti reagoisivat suhteelliseen hinnankorotukseen.

Niin sanotun SSNIP-testin (small but significant and non-transitory increase in prices) mukaan hyödykkeet kuuluvat samoille markkinoille, jos 5–10 prosentin pysyvä korotus tuotteen hinnassa aiheuttaisi sen, että merkittävä osa tuotteen ostajista siirtyisi käyttämään toista tarkasteltavaa tuotetta. Testin tuloksista tehtävissä johtopäätöksissä on kuitenkin noudatettava määrättyä varovaisuutta. Testi on jo lähtökohtaisesti hypoteettinen ja käytännön syy- ja seuraussuhteiden osoittaminen puolestaan monimutkaista. Huomiota on kiinnitettävä muun ohella hintatason kilpailullisuuteen ennen hinnankorotusta. Mikäli hinnat ovat esimerkiksi markkinavoiman hyödyntämisen vuoksi korkeat jo ennen testissä tehtävää korotusta, kuluttajien kynnys tuotteiden vaihtamiseen voi olla tavanomaista matalampi.

Kysyntäjouston ja kysynnän ristijouston selvittäminen edellyttää kirjallisuuden mukaan riittävän yksityiskohtaista ja riidatonta tilastoaineistoa, jollaista ei useinkaan ole välttämättä saatavissa. Tämän vuoksi markkinamäärittely perustuu käytännössä usein hyödykkeiden toiminnalliseen arviointiin, asiakkailta saatuun palautteeseen, asiakas- ja kilpailijatiedusteluihin sekä aikaisempaan samaa alaa koskevaan oikeuskäytäntöön.

Asiassa on Lännen Puhelimen väitteiden johdosta kysymys erityisesti siitä, onko valintaisen puhelinverkon modeemi- ja ISDN-yhteyksien eli niin sanottujen kapeakaistaisten Internet-yhteyksien sekä nyt esillä olevien laajakaistaisten Internet-yhteyksien katsottava kuuluneen esityksen perusteella määräytyvällä tarkastelujaksolla 1.6.2001–30.6.2004 samoille relevanteille yksittäisiin kotitalouksiin kohdistuneille vähittäismarkkinoille.

Kilpailuvirasto on katsonut kotitalouksien yksityisten laajakaistaisten Internet-liittymien erottuneen kapeakaistaisista yhteyksistä omiksi markkinoikseen jo vuodesta 2001 lukien. Se on perustellut käsitystään kapea- ja laajakaistaisten liittymien ominaisuuksissa ja hinnoittelussa ilmenneillä eroilla esityksen perusteluista tarkemmin ilmenevin tavoin. Lännen Puhelin puolestaan on vedonnut asiassa tältä osin yhtäältä modeemitekniikalla ja ADSL-tekniikalla toteutettujen palvelujen keskinäiseen kilpailuun aina vuoden 2003 loppuun saakka sekä toisaalta Kilpailuviraston laiminlyöntiin selvittää relevantteja lopputuotemarkkinoita nimenomaan Lännen Puhelimen perinteisellä toimialueella.

Siltä osin, kuin asianosaiset ovat vedonneet käsitystensä tueksi kysymyksessä olevaa toimialaa koskeviin yhteisötason oikeuslähteisiin, markkinaoikeus toteaa asiakirjoista ilmenevän muun ohella seuraavan.

Komissio on antanut 21.5.2003 päätöksensä (2003/707/EY) niin kutsutussa Deutsche Telekom -tapauksessa (asia COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579). Asiassa oli kysymys maksuista, joita Deutsche Telekom AG oli perinyt Saksassa kilpailijoiltaan tilaajayhteyksien eriytetyistä käyttöoikeuksista tilaajayhteyden merkitessä fyysisiä johtoja, jotka yhdistivät tilaajan tiloissa olevan liityntäpisteen kiinteän yleisen puhelinverkon verkkoelementtiin. Yhtiö oli tarjonnut loppukäyttäjille kiinteän verkon tilaajayhteyksiä perinteisinä analogisina liittyminä ja digitaalisina kapeakaistaliittyminä (ISDN) sekä lisäksi myös laajakaistayhteyksiä, jotka mahdollistivat muun ohella nopeutetun Internet-yhteyden tarjoamisen. Asiassa oli tarkasteltavana epäilty väärinkäyttö, joka perustui telealueverkkoon pääsystä vuosina 1998–2002 perittyjen televerkkopalvelumaksujen ja loppukäyttäjiltä perittyjen maksujen suhteettomaan eroon.

Komissio katsoi Deutsche Telekom AG:llä olleen Saksan markkinoilla määräävä asema sekä televerkkopalvelujen että loppukäyttäjille tarjottavien palvelujen osalta. Jälkimmäiset palvelut jakautuivat komission mukaan vielä kapeakaista- ja laajakaistayhteyksien markkinoihin, mitä rajausta yhtiö ei ollut kiistänyt. Tilaajayhteysmarkkinoiden jaottelu loppukäyttäjien tasolla vielä kapeakaistaa ja laajakaistaa käyttäen tarjottavien televiestintäpalvelujen markkinoihin perustui päätöksen mukaan (kohdat 73–82) siihen tosiasiaan, että kyseessä oli kaksi tärkeintä telealueverkon kautta tarjottavaa loppukäyttäjätason tilaajayhteystyyppiä, joiden tunnusmerkistö sekä kysyntä- että tarjontapuolella poikkesi toisistaan. Kapeakaistaisiin tilaajapalveluihin kuuluivat yhteydet analogisten ja perinteisten digitaalisten johtojen (ISDN) välityksellä, jolloin kaksisuuntainen siirtokapasiteetti oli jopa 64 kilobittiä sekunnissa (kbps). Tällainen kapasiteetti riitti hyvin puheviestintään muttei suurten datamäärien kuten videotiedostojen siirtoon. Internet-yhteys oli kapeakaistajohtojen välityksellä mahdollinen mutta vain soittoyhteyttä käyttäen (dial up) ja aikaperusteisesti veloitettuna. Kapeakaistaisia tilaajayhteyksiä tarjottiin tavallisesti yksityisasiakkaille, jolla ei ollut Internet-yhteyden tiedonsiirron laatua, määrää eikä nopeutta koskevia vaatimuksia tai joiden vaatimukset olivat hyvin vähäiset. Palvelujen hinnat olivat sen vuoksi laajakaistayhteyksien hintoja selvästi alhaisemmat.

ADSL-palvelulla tarkoitettiin asymmetristen digitaalisten tilaajaliittymien kautta tarjottavia dataverkkoyhteyksiä, joiden siirtonopeudet olivat lähtevän datan osalta (käyttäjältä poispäin) 128 kbps ja datan vastaanotossa 512 kbps. Tietyt palvelut, kuten tilausvideo (Video on Demand) olivat mahdollisia tyydyttävän laatuisina vain laajakaistajohtojen välityksellä. Jatkuvasti kasvava osa loppukäyttäjistä paransi komission mukaan analogisia tai ISDN-yhteyksiään hankkimalla laajakaistaisen ADSL-yhteyden tiedonsiirron laadun ja nopeuden lisäämiseksi. Kuluttajien ei sen sijaan voitu todeta vaihtavan laajakaistaliittymiä sanottavasti kapeakaistaiseen liittymään, joten näiden kahden palvelutyypin keskinäistä korvaavuutta oli pidettävä vain yksipuolisena. Erityisesti ahkerat Internetin käyttäjät, jotka asettivat suuret vaatimukset siirtokapasiteetille, -laadulle, -turvallisuudelle ja –nopeudelle ja jotka arvostivat myös kiinteitä yhteyksiä, valitsivat useimmiten ADSL-liittymän. Laajakaistayhteyksiin kohdistuvan kysynnän erityinen rakenne johtui lisäksi kokonaishinnoittelusta, joka tuli ahkerille Internet-käyttäjille halvemmaksi kuin perinteiset yhteyden kestoaikaan sidotut maksut. Myös tarjonnan näkökulmasta kapea- ja laajakaistayhteyksien markkinat erosivat selvästi toisistaan, sillä siirtyminen laajakaistayhteyksien tarjoamiseen aiheutti teleyritykselle huomattavat kustannukset.

Euroopan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on asiassa Deutsche Telekom AG vastaan komissio antamassaan tuomiossa (asia
T-271/03, Deutsche Telekom v. komissio, tuomio 10.4.2008, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa) hylännyt Deutsche Telekom AG:n komission päätöksestä 21.5.2003 (2003/707/EY) tekemän valituksen. Relevanttien lopputuotemarkkinoiden määritteleminen ei ole ollut enää sanotussa oikeudenkäynnissä esillä riitaisena kysymyksenä, eikä siitä ole siten ollut tarpeen antaa tuomiossa lausuntoa. Tuomioistuin on kuitenkin toista kysymystä käsitellessään hylännyt valituksessa esitetyt huomautukset muun ohella ADSL- ja kapeakaistaliittymien välisestä hintojen ristijoustosta (tuomion 149 kohta). Ottaen huomioon muun muassa laajakaistan edut tiedonsiirrossa tuomioistuin on katsonut, että laajakaistapalvelujen tilaajat eivät automaattisesti valitse paluuta kapeakaistayhteyteen, jos loppukäyttäjiltä ADSL-käyttöoikeuksista perittäviä hintoja korotetaan.

Asiassa France Télécom SA vastaan komissio antamassaan tuomiossa (asia T-340/03, France Télécom v. komissio, tuomio 30.1.2007, Kok. 2007, s. II-107) ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on sitä vastoin joutunut France Télécom SA:n (aiemmin Wanadoo Interactive SA) komission 16.7.2003 antamasta päätöksestä tekemän valituksen johdosta ottamaan nimenomaisesti kantaa relevanttien hyödykemarkkinoiden määrittelyyn Ranskassa asuville yksityisasiakkaille vuosina 2001–2002 tarjottuihin Internet-yhteyksiin liittyen (tuomion 72–91 kohdat). Asiassa oli kysymys mainitun yhtiön soveltamasta saalistusstrategiasta ja
–hinnoittelusta ADSL-teknologian avulla tuottamiensa Internet-yhteyspalvelujen markkinoinnissa. Komission oli valituksessa katsottu määritelleen markkinat väärin erottaessaan yksityisasiakkaille tarjottavat hitaat Internet-yhteydet nopeista yhteyksistä. Valituksen mukaan olemassa oli vain yhdet Internet-yhteyksien markkinat.

Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin muistutti (tuomion 78 kohta), että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kilpailun mahdollisuuksia oli arvioitava sellaisilla markkinoilla, jotka kattoivat kaikki tuotteet tai palvelut, jotka ominaisuuksiensa perusteella soveltuivat erityisesti tyydyttämään muuttumattoman tarpeen ja jotka olivat vain vähäisessä määrin vaihdettavissa muihin tuotteisiin. Merkityksellisten markkinoiden käsitteeseen kuului, että siihen kuuluvien tuotteiden välillä voi olla toimivaa kilpailua. Tämä edellytti, että kaikki samoihin markkinoihin kuuluvat tuotteet olivat riittävästi keskenään korvattavissa, kun kyse oli samasta käyttötarkoituksesta.

Tuomioistuin totesi, että nopeiden ja hitaiden yhteyksien välillä ei ollut vain mukavuus- tai laatueroa. Tiettyjä nopean yhteyden kanssa mahdollisia sovelluksia, kuten esimerkiksi hyvin laajojen tiedostojen lataamista ja interaktiivisia verkkopelejä, ei ollut mahdollista käyttää hitaan yhteyden kanssa. Tutkimuksen mukaan nopean yhteyden tilaaja käytti yhteyttään paljon useammin ja keskimäärin paljon kauemmin kuin hitaan yhteyden käyttäjä. Teknisten ominaisuuksien ja suorituskyvyn osalta asiassa oli käynyt ilmi, että nopean Internet-yhteyden käytön merkittävä tekninen ominaisuus liittyi käytössä olevien modeemien ominaisuuksiin. Nopeassa Internet-yhteydessä käytettävää modeemia ei voitu käyttää hitaassa yhteydessä ja päinvastoin. Lisäksi nopeiden yhteyksien tapauksessa yhteys oli jatkuvasti auki ja puhelinlinja vapaana. Näihin käyttöön, ominaisuuksiin ja suorituskykyyn liittyviin eroihin oli tuomion mukaan lisättävä hitaiden ja nopeiden yhteyksien välinen huomattava hintaero.

Tuomioistuin totesi edelleen komission katsoneen, että hitaat ja nopeat yhteydet olivat tietysti joiltakin osin korvattavissa keskenään mutta että tämä korvattavuus toimi hyvin epäsymmetrisesti, koska vain häviävä osa asiakkaista siirtyi nopeasta yhteydestä hitaaseen yhteyteen toiseen suuntaan tapahtuviin siirtymisiin verrattuna. Jos tuotteet olisivat täysin korvattavissa kysynnän kannalta, siirtyvien asiakkaiden määrien olisi komission mukaan oltava ainakin suuruusluokaltaan keskenään rinnastettavia jolleivät identtisiä.

Tuomioistuin totesi edelleen Wanadoo Interactive SA:lta kerätyistä tiedoista ilmenevän, että nopeasta yhteydestä hitaan yhteyden sisältävään kokonaistarjoukseen siirtyneiden tilaajien määrät olivat hyvin pienet näiden palveluiden hintaerosta huolimatta, vaikka hintaeron olisi pitänyt kannustaa useita Internetin käyttäjiä siirtymään hitaaseen yhteyteen. Tämä huomattava epäsuhtaisuus yhteyksistä toisiin yhteyksiin siirtyvien asiakkaiden välillä ei tukenut väitettä, jonka mukaan palvelut olisivat kuluttajien silmissä keskenään vaihdettavissa. Komission teettämässä kyselyssä oli lisäksi osoitettu, että jos nopeiden yhteyksien hinnat nousisivat viidestä kymmeneen prosenttia, 80 prosenttia nopean yhteyden tilaajista jatkaisi tilaustaan. Tämä korkea prosenttimäärä viittasi vahvasti siihen, että nopean yhteyden kysyntä ei ollut korvattavissa.

Edellä selostetuilla perusteilla ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoi komission päätelleen aivan oikein, että nopeiden ja hitaiden yhteyksien välillä ei ollut riittävää keskinäistä korvattavuutta, ja määritelleen oikein merkitykselliset markkinat yksityisasiakkaille tarjottavien nopeiden Internet-yhteyksien markkinoiksi.

Euroopan yhteisöjen komissio on antanut 4.7.2007 päätöksensä asiassa COMP/38.784 (Wanadoo España v. Telefónica). Asiassa oli tutkittavana väitteet Telefónican vuosina 2001–2006 kilpailijoihinsa soveltamasta hintaruuvista laajakaistaisten Internet-yhteyksien markkinoilla Espanjassa. Komissio päätyi päätöksessään (kohdat 145–161) johtopäätökseen, jonka mukaan relevantit vähittäismarkkinat muodostuivat kaikista standardinmukaisista ADSL- tai muulla tekniikalla tuotetuista laajakaistatuotteista ja jota Telefónica ei ollut edes kiistänyt.

Komissio on antanut 11.2.2003 suosituksensa K(2003) 497 (lopull.) sähköisten viestintäverkkojen ja -palvelujen yhteisestä sääntelyjärjestelmästä annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2002/21/EY mukaisesti ennakkosääntelyn alaisiksi tulevista merkityksellisistä tuote- ja palvelumarkkinoista sähköisen viestinnän alalla. Suosituksen kohdassa 4.2.2 on kuvattu ja määritelty yleisluonteisiin datapalveluihin kiinteistä sijaintipisteistä tarjottavien liittymien (erityisesti Internet-liittymien) merkitykselliset vähittäismarkkinat sekä niihin liittyvät tukkumarkkinat. Kiinteästä sijaintipaikasta Internetiä käyttäville yksityisasiakkaille yleisin yhteystapa on edelleen ollut kapeakaistainen yhteys kuten esimerkiksi valintainen modeemiyhteys analogisen puhelinlinjan kautta tai valintainen ISDN-yhteys. On kuitenkin ollut olemassa joukko vaihtoehtoja toteuttaa yhteys kiinteästä sijaintipaikasta, ja monien näistä vaihtoehdoista on katsottu tulevan yhä houkuttelevammiksi sitä mukaa, kun dataliikenteen tarpeet kuten hetkittäisen huippukaistanleveyden ja keskimääräisen kaistanleveyden tarve sekä pitempien yhteysaikojen tarve kasvavat ja näiden palvelujen vähittäishinnat laskevat.

Pitkiä käyttöaikoja mutta vähemmän kaistanleveyttä tarvitseva loppukäyttäjä voisi suosituksen mukaan valita kiinteähintaisen kapeakaistaliittymän tai laajakaistaisemman (kiinteähintaisen) liittymän, jos tällaisia on saatavilla, kun taas suurta siirtokapasiteettia mutta lyhyitä käyttöaikoja tarvitseva loppukäyttäjä voisi valita DSL-tekniikkaa tai kaapelimodeemia käyttävän laajakaistavaihtoehdon. Pysyvän pienen hinnankorotuksen tai vastaavan laadun heikentymisen seurauksena loppukäyttäjä voi hyvinkin siirtyä käyttämään toista vähittäispalvelua. Perustason kaapelimodeemi- tai DSL-yhteyden tarjonta voisi mahdollisesti rajoittaa kiinteähintaisen valintaisen liittymän hinnoittelua, mutta päinvastoin tämä vaikutussuhde tuskin toimisi.

Nopeammissa ja laajakaistaliittymissä on suosituksen mukaan tiettyjä piirteitä, jotka viittaavat siihen, että tietyt sovellukset eivät ole käytännössä mahdollisia valintaisella liittymällä. Tältä tekniseltä pohjalta ja laajakaistapalvelujen näkökulmasta tarkasteltuna kapeakaistaliittymät olisivat siis erilliset markkinat, koska laajakaistaliittymien mahdollistamien palvelujen luonteesta ja laadusta (esimerkiksi datan lähetys- ja vastaanottonopeus) johtuen laajakaistaliittymän loppukäyttäjä ei pitäisi niitä todellisina korvaavina vaihtoehtoina. Analyysissä voidaan hyvinkin päätyä toiseen lopputulokseen, jos asiaa tarkastellaan kapeakaistaliittymien näkökulmasta. Toisin sanoen tällainen epäsymmetrinen korvattavuus on markkinoilla hyvinkin mahdollista. Tietyissä oloissa laajakaistaliittymä voi olla kapeakaistaliittymälle varteenotettava korvaaja, koska se tarjoaa lisäominaisuuksia, kun taas kapeakaistaliittymä ei voi olla laajakaistaliittymän varteenotettava korvike. Kiinteähintaisen kapeakaistaisen valintaisen liittymän ei lisäksi välttämättä voida katsoa tarjoavan ”aina auki olevaa yhteyttä” samassa mielessä kuin laajakaistaliittymä, koska yhteys todennäköisesti katkeaa, jos se on tietyn ajan käyttämättä.

Suosituksessa on vielä todettu, että pelkkien hintaerojen perusteella ei ole suositusta annettaessa ollut helppoa päättää, ovatko kapea- ja laajakaistaliittymien kohdalla kyseessä erilliset vähittäismarkkinat. Kysynnän näkökulmasta laajakaistaliittymien ja valintaisten tai kapeakaistaliittymien välillä on toisaalta ollut tärkeitä erottavia ominaispiirteitä. Laajakaistaliittymien vähittäismarkkinoilla asiakkailla on monia vaihtoehtoja päästä kyseisiin siirtonopeuksiin.

Kapeakaistaviestinnän markkinoilla kiinteähintaisten liittymien saatavuus oli yhteisössä lisääntynyt, ja ne olivat suosituksen mukaan saavuttaneet huomattavan suosion loppukäyttäjien keskuudessa. Yleisesti ottaen käyttäjä vaihtoi aikaveloitteisen liittymän kiinteähintaiseen liittymään, kun jälkimmäisen hinta laski riittävästi suhteessa ensimmäiseen. Niinpä suurkäyttäjät tekivät tämän vaihdon ensimmäisinä. Aikaveloitteisten ja kiinteähintaisten liittymien voitiin katsoa kuuluvan samoille markkinoille useasta syystä.

Kilpailuvirasto on vedonnut markkinamäärittelynsä tueksi edellä selostettujen Euroopan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen ja komission ratkaisujen lisäksi valtakunnallisiin tutkimustietoihin. Finnet Focus Oy:n vuonna 2003 kustantamassa julkaisussa Tietoliikennemarkkinat Suomessa 2003 on todettu, että laajakaistaliittymien määrä oli viimeisen vuoden aikana kasvanut voimakkaasti ja että laajakaista olikin teleoperaattoreille yksi tärkeimmistä kasvualueista. ISDN-liittymien määrien on sen sijaan todettu olleen laskusuunnassa. Operaattoreiden mukaan ISDN-liittymiä vaihdettiin laajakaistaliittymiksi, mikä käytännössä merkitsi sitä, että laajakaista sai yhä enemmän jalansijaa muun muassa perheiden Internet-liittymänä. Uusista myydyistä kotiliittymistä lähes kaikki olivat laajakaistaliittymiä, ja kuluttajan kannalta etuina olivat sekä käytön nopeus että kiinteä kuukausihinta.

Lännen Puhelimen vetoama Oy Omnitele Ab:n laajakaistapalveluista laatima markkinaselvitys 1.2.2005 on keskittynyt otsikkonsa mukaisesti tarkastelemaan laajakaistamarkkinoiden kehitystä vuosina 2000–2004 yhtäältä Suomessa ja toisaalta Lännen Puhelimen toimialueella. Koska laajakaistaisia Internet-yhteyksiä ja -palveluja on asiakirjassa tarkasteltu omina markkinoinaan, siinä ei ole analysoitu kapeakaistaisia liittymiä eikä niiden merkitystä laajakaistaisia liittymiä koskevan kilpailun kannalta.

Kilpailuvirasto on viitannut vielä muun ohella Lännen Puhelimen vuosikertomuksiin vuosilta 2002 ja 2003. Näistä ensimmäisessä yhtiö on kuvannut Internet-tuotteidensa ”huimaa menekkiä” muun ohella seuraavasti: ”dna Laajakaista -liittymien suosio perustuu nopeaan, turvalliseen, kiinteähintaiseen ja kiinteässä yhteydessä toimivaan laajakaistaiseen tietoliikenneratkaisuun.”

Viestintäviraston markkinaselvitysyksikön päällikkönä toimiva todistaja LR on kertonut markkinaoikeudessa työskennelleensä Viestintävirastossa vuodesta 2002 markkinaseurantaan ja -analyysiin liittyvien kysymysten parissa. Viestintävirasto oli tehnyt vuonna 2004 päätöksensä huomattavasta markkinavoimasta tukkutason laajakaistapalvelujen markkinoilla, ja päätösten pohjana ollut markkinatieto oli koskenut vuosia 2002–2003. Relevantteja markkinoita määritellessään Viestintäviraston on sovellettava kilpailuoikeudellisia periaatteita sekä otettava huomioon Euroopan yhteisöjen komission suositus merkityksellisistä markkinoista sähköisen viestinnän alalla. Viestintävirastolla on velvollisuus ilmoittaa analyysin lopputulos niin sanotun kansallisen kuulemisen jälkeen komissiolle. Jos komissio ei ole lopputulokseen tyytyväinen, se voi viime kädessä veto-oikeutta käyttämällä estää viraston tekemän markkinamäärittelyn tai markkina-analyysin lopputuloksen.

Komissio on LR:n mukaan kommentoinut Viestintäviraston suorittamaa laajakaistapalvelujen tukkumarkkinoiden määrittelyä siltä osin, kuin tilanne Suomessa poikkeaa muista Euroopan maista, kiistämättä kuitenkaan varsinaisen markkinamäärittelyn sisältöä. Suomessa laajakaistaisten Internet-palvelujen tarjoamiseen tarkoitettu tukkutuote ei nimittäin sisällä yhteyttä loppukäyttäjälle, vaan tällaisten palvelujen tarjoajan on hankittava tukkutuotteen lisäksi erikseen tilaajayhteystuotteita. Komissio on lisäksi kommentoinut kaapelitelevisioverkossa tarjottavan tukkutuotteen sisällyttämistä markkinamäärittelyyn katsomatta tätä seikkaa kuitenkaan analyysin lopputuleman kannalta ratkaisevaksi.

LR on todennut kapea- ja laajakaistaisten Internet-liittymien eroavan toisistaan usealla eri tavalla kuten yhteydenottotavan, tiedonsiirtonopeuden, teknisten ominaisuuksien, palveluominaisuuksien ja hintojen osalta. Kapeakaistainen yhteys on nimensä mukaisesti rajallinen niin tiedonsiirtokapasiteetiltaan kuin käytettävissä olevien Internet-palvelujen osalta. Kotitalousasiakkaat Lännen Puhelimen toimialueella eivät olisi LR:n arvion mukaan todennäköisesti vaihtaneet laajakaistaliittymäänsä kapeakaistaiseen Internet-liittymään, vaikka laajakaistaliittymän hintaa olisi nostettu viidestä kymmeneen prosenttia. Palvelujen ominaisuudet ovat poikenneet toisistaan niin merkittävästi, että dial up -yhteydet eivät ole olleet kotitalouksille laajakaistaliittymän korvaavia tuotteita. Vaikka molemmilla yhteyksillä voi sinänsä hyödyntää perustason Internet-palveluja, yhteystyyppien välinen korvaavuus on ollut epäsymmetristä, minkä komissiokin oli todennut suosituksessaan. Lännen Puhelimen kanssa kilpailevat operaattorit eivät olisi sen vuoksi voineet vuosina 2001–2004 käytännössä kilpailla Lännen Puhelimen laajakaistaliittymiä vastaan tarjoamalla kuluttajille kapeakaistaisia liittymiä.

Todistaja SL on kertonut toimineensa Viestintävirastossa markkina-analyytikkona ennen Oy Omnitele Ab:n palvelukseen siirtymistään ja osallistuneensa tuolloin huomattavan markkinavoiman yrityksiä koskevien päätösten valmistelemiseen. Kapeakaistaisilla Internet-liittymillä oli vuosina 2001–2004 suuri merkitys, koska kuluttajien tapa käyttää Internetiä ei ollut vielä kovin kehittynyt eikä palveluihin tarvittu enempää kovin suurta kapasiteettia kuin jatkuvasti auki olevaa yhteyttäkään. Kapeakaistaisten liittymien hankkiminen oli kotitalouksien kannalta järkevää, ja sellaisten tarjonta oli alkanut vähentyä vasta vuoden 2004 aikana. Lännen Puhelimen alueella on ollut keskimääräistä vähemmän taajamia, opetusyksiköitä ja suuria yrityksiä, minkä vuoksi laajakaistaliittymien kysyntää on todennäköisesti ollut vähemmän kuin esimerkiksi pääkaupunkiseudulla. SL ei ole kuitenkaan laatinut tästä kysymyksestä yksityiskohtaista selvitystä. SL on pitänyt kapeakaistaisia liittymiä vuosina 2001–2003 täysin korvaavina palveluina laajakaistaliittymille.

Markkinaoikeus toteaa, että Kilpailuvirasto ei ole sinänsä ilmoituksensa mukaan selvittänyt kotitalouksille tarkoitettujen kapea- ja laajakaistaisten Internet-yhteyksien keskinäistä korvaavuutta vuosina 2001–2004 nimenomaan Lännen Puhelimen perinteisen toimialueen vähittäismarkkinoilla. Näin ollen asiassa ei ole käytettävissä juuri tämän alueen markkinoiden tilastoaineistoa kapeakaistaisiin ja laajakaistaisiin Internet-yhteyksiin kohdistuneen kysynnän ristijoustosta. Markkinaoikeus katsoo kuitenkin, että edellä selostetut aikaisemmat oikeustapaukset sekä muut toimialan markkinoita koskevat selvitykset ovat antaneet Kilpailuvirastolle riittävät perusteet arvioida relevanttien hyödykemarkkinoiden määräytymistä luotettavalla tavalla.

Ottaen huomioon kapeakaistaisten ja laajakaistaisten Internet-yhteyksien ominaisuuksista, toiminnallisuudesta, käytöstä ja hinnoittelusta sekä erityisesti puheena olevan kysynnän korvaavuuden yksisuuntaisuudesta ja epäsymmetrisyydestä esitetyn selvityksen markkinaoikeus katsoo, että Kilpailuvirasto on voinut erottaa kotitalouksien yksityiset laajakaistapohjaiset Internet-yhteydet omiksi itsenäisiksi ja kapeakaistaisista Internet-yhteyksistä erillisiksi hyödykemarkkinoikseen jo 1.6.2001 alkaen. Näin siitäkin huolimatta, että useat todistajana kuullut henkilöt ovat pitäneet kapeakaistaisia Internet-yhteyksiä 2000-luvun alkuvuosina sinänsä esimerkiksi ensikäyttäjien kannalta ja heidän palvelutarpeisiinsa nähden riittävän toiminnallisena ja varteenotettavana vaihtoehtona aloittaa Internetin käyttäminen kotoa käsin. Todistajat ovat nimittäin samassa yhteydessä arvioineet, etteivät kotitalouksien asiakkaat kuitenkaan enää laajakaistaiseen liittymään siirryttyään olisi luultavasti vaihtaneet liittymäänsä takaisin kapeakaistaiseksi edes laajakaistaliittymän pienen mutta pysyvän hinnankorotuksen perusteella. Kilpailuviraston tekemää markkinamäärittelyä on pidettävä oikeana siitäkin huolimatta, että suuri ellei suurin osa kotitalouksien Internet-palveluista on vielä esillä olevan tarkastelujakson aikana toteutettu kapeakaistaisilla liittymillä ja että näitäkin liittymiä on todistajien JM:n, RR:n ja SL:n mukaan saatettu joissakin tapauksissa tarjota esimerkiksi yöajoiksi tai viikonlopuiksi myös kiinteähintaisina.

Edellä esitettyä johtopäätöstä ei horjuta myöskään se, että Lännen Puhelimen vetoamassa Sonera Oyj:n ja Loimaan Seudun Puhelin Oy:n yrityskauppaa koskevassa tapauksessa Kilpailuvirasto oli 3.8.2001 tekemässään ratkaisussa (Dnro 1202/81/2000) arvioinut yrityskaupan kilpailuvaikutuksia 16 relevanteilla hyödykemarkkinoilla, joihin olivat kuuluneet Internet-palveluiden markkinat ja Internet-palveluiden vähittäismyynnin markkinat ilman, että näitä markkinoita olisi tuolloin jaoteltu yksityiskohtaisemmin esimerkiksi kapea- ja laajakaistaisten yhteyksien markkinoiksi. Päätöksestä ilmenee viraston pitäneen esitettyä jaottelua kilpailuvaikutusten todentamiseksi riittävänä, ja arvio on lisäksi koskenut ainakin pääosin aikaa ennen nyt esillä olevaa tarkastelujaksoa. Kilpailuneuvoston ja korkeimman hallinto-oikeuden käsitellessä asiaa virasto oli vaatinut yrityskauppavalvontapäätöksestään tehtyjen valitusten tutkimatta jättämistä. Nettiportti Oy:n hinnoittelu- ja hankintayhteistyötä Internet-palvelujen tarjoamisen markkinoilla koskeneessa poikkeuslupapäätöksessään 3.4.2003 (Dnro 1147/67/01) Kilpailuvirasto on joka tapauksessa katsonut perustelluksi erotella Internet-palvelujen markkinat laajakaistaisilla Internet-liittymillä toimiviksi (xDSL) sekä puhelinverkko- ja modeemiteknologialla toimiviksi (dial up) niin vähittäis- kuin tukkutasollakin.

Komission edellä mainitussa suosituksessa K(2003) 497 on todettu (kohta 3.1), että sähköisen viestinnän alalla on otettava huomioon ainakin kahdenlaiset merkitykselliset markkinat, jotka ovat loppukäyttäjille tarjotut palvelut ja toiminteet (vähittäismarkkinat) ja tällaisten palvelujen tarjoamiseksi välttämättömien toimenteiden tarjoaminen operaattoreille (tukkumarkkinat). Markkinoiden määrittelyn ja yksilöimisen lähtökohtana on vähittäismarkkinoiden ominaispiirteiden selvittäminen tiettynä ajanjaksona ottaen huomioon kysynnän ja tarjonnan korvattavuus. Kun ensin on kuvattu ja määritelty vähittäismarkkinat, joilla on kyse loppukäyttäjiä koskevasta kysynnästä ja tarjonnasta, voidaan yksilöidä merkitykselliset tukkumarkkinat, joilla taas on kyse tuotteiden kysynnästä ja tarjonnasta sellaisten kolmansien osapuolten suhteen, jotka haluavat tarjota palveluja tai tuotteita loppukäyttäjille.

Markkinaoikeus pitää Kilpailuviraston merkityksellisten tukkumarkkinoiden osalta tekemää määrittelyä johdonmukaisena ja katsoo edellä olevan ja esityksen perusteluissa esitettyjen seikkojen perusteella, että virasto on voinut määritellä relevantit tukkumarkkinat tässä asiassa yksittäisille kotitalouksille tarkoitettujen ADSL-pohjaisten Internet-yhteyksien tukkumarkkinoiksi.

Myös komissio on katsonut edellä mainitun suosituksensa K(2003) 497 (kohta 4.2.2) kannalta merkityksellisiksi tukkumarkkinoiksi yhtäältä metallijohdinpohjaisten tilaajayhteyksien ja niiden osien eriytetyn käyttöoikeuden (ja rinnakkaiskäyttöoikeuden) tarjonnan laajakaistapalveluja varten sekä toisaalta tukkutason laajakaistayhteyksien tarjonnan. Suosituksessa on arvioitu näistä tukkumarkkinoista erillään sellaisten tukkupalvelujen markkinoita, joita valintaisia Internet-liittymiä tarjonnut toimija on tarvinnut lopputuotemarkkinoilla toimiakseen. Kyseinen komission suositus on julkaistu lopullisessa muodossaan (2003/311/EY) Euroopan unionin virallisessa lehdessä 8.5.2003 (EUVL L 114, 8.5.2003, s. 45). Kansallisille sääntelyviranomaisille on suositeltu, että määritellessään merkityksellisiä markkinoita direktiivin 2002/21/EY 15 artiklan 3 kohdan mukaisesti ne tekevät analyysin suosituksen liitteessä määritellyistä tuote- ja palvelumarkkinoista. Liitteessä mainituiksi tukkumarkkinoiksi on kohdassa 12 yksilöity tukkutason laajakaistayhteydet.

Pitää sinänsä Lännen Puhelimen vetoamin tavoin paikkansa, että komissio on edellä selostetussa Deutsche Telekom -tapauksessa katsonut, ettei kapeakaista- ja laajakaistapalveluja ollut toistaiseksi voitu erottaa toisistaan paikallisilla televerkkopalvelujen käyttöoikeusmarkkinoilla eli – tässä asiassa käytettyjä käsitteitä soveltaen – kysymyksessä olevien yhteyksien tukkumarkkinoilla. Tämän johtopäätöksen tueksi päätöksessä esitetyt perusteet (kohdat 63–67) osoittavat kuitenkin, että tapauksen olosuhteet ovat tukkumarkkinoiden määrittelyyn vaikuttavilta osin poikenneet markkinaoikeudessa ratkaistavana olevan tapauksen olosuhteista. Kuten edellä on todettu, komission ratkaisemassa asiassa oli pohjimmiltaan kysymys tilaajayhteyksien käyttöoikeuksista perityistä maksuista. Deutsche Telekom AG oli tarjonnut kilpailijoilleen televerkkopalvelujen tasolla hyvin rajoitetusti erikseen kapeakaista- ja laajakaistaverkkoyhteyksiä. Se oli komission päätöksen antamiseen saakka mahdollistanut telealueverkkoon pääsyn kaikilla kaistanleveyksillä. Kilpailijoiden oli siten ollut vuokrattava televerkkopalvelujen tasolla kaikki Deutsche Telekom AG:n tilaajaliittymän kaistanleveydet, minkä jälkeen ne olivat voineet vapaasti valita, tarjosivatko ne loppukäyttäjille kapea- vai laajakaistapalveluja taikka molempia palvelutyyppejä. Teleoperaattorin oli näin ollen ollut vuokrattava Deutsche Telekom AG:ltä tilaajayhteyksiä myös kapeakaistaisten palvelujen loppukäyttäjille tarjoamista varten, eikä kahden eri kaistanleveyden erottaminen ollut ollut riittävän laajasti vielä mahdollista.

Markkinaoikeus toteaa vielä selvyyden vuoksi Kilpailuviraston valinneen esityksensä lähtökohdaksi sen, että yrityksille tarjotut Internet-yhteydet ovat erottuneet ennen kaikkea kysyntään vaikuttavien ominaisuuksiensa ja hinnoittelunsa vuoksi kotitalouksille tarkoitettuihin liittymiin nähden eri markkinoille niin vähittäis- kuin tukkutasollakin. Lännen Puhelimella ei ole ollut tämän rajanvedon osalta huomautettavaa.

2.2 Relevantit maantieteelliset markkinat

Kilpailunrajoituslain esitöiden (HE 148/1987 vp, s. 18) mukaan määräävä markkina-asema voi kattaa koko valtakunnan tai jonkin alueen. Myös markkinoiden alueellisen eriytymisen suhteen muodostavat todelliset taloudelliset kilpailusuhteet ratkaisevan kriteerin. Alueellisten osamarkkinoiden rajat on yksittäistapauksissa selvitettävä tutkimalla kysynnän ja tarjonnan tosiasiallista suuntautumista. Joidenkin hyödykkeiden osalta valtakunta on jakautunut hyvinkin selväpiirteisiin ja eriytyneisiin alueisiin, jolloin alueellinen määräävä markkina-asema tulee kyseeseen.

Euroopan yhteisöjen komissio on todennut kilpailusääntöjen soveltamisesta telealan liittymäsopimuksiin antamassaan tiedonannossa (EYVL C 265, 22.8.1998, s. 2), että telepalvelujen tarjoamisen ja liittymämarkkinoiden kannalta merkitykselliset maantieteelliset markkinat ovat se alue, jolla palveluntarjoajia koskevat puolueettomat kilpailuedellytykset ovat samanlaiset ja jolla kilpailijat voivat tarjota palvelujaan. Tämän vuoksi on tutkittava palvelujen tarjoajien mahdollisuutta saavuttaa loppukäyttäjiä vastaavin ja taloudellisesti kannattavin edellytyksin missä tahansa tällä alueella. Sääntelevät ehdot kuten kilpailevien paikallisten liittymien tarjoajien toimilupien ehdot ja kaikki niille myönnetyt yksin- tai erityisoikeudet ovat erityisen merkityksellisiä (tiedonannon kohta 55).

Komissio on julkaissut ohjeet markkina-analyysiä ja huomattavan markkinavoiman arvioimista varten sähköisen viestinnän verkkoja ja palveluja koskevassa yhteisön sääntelyjärjestelmässä (EYVL C 165, 11.7.2002, s. 6). Komissio on todennut näissä ohjeissaan (kohta 56) merkityksellisten maantieteellisten markkinoiden muodostuvan vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan alueesta, jolla asianomaiset yritykset osallistuvat ja vaikuttavat kyseisten tuotteiden tai palvelujen tarjoamiseen ja kysyntään, jolla kilpailuolosuhteet ovat samanlaiset tai riittävän samankaltaiset ja joka voidaan erottaa lähialueista, joilla kilpailuolosuhteet ovat selvästi erilaiset. Maantieteellisten markkinoiden määritelmä ei edellytä, että tuotteiden tai palvelujen tarjoajien väliset kilpailuolosuhteet olisivat täysin samat, vaan riittää, että kilpailuolosuhteet ovat samanlaiset tai riittävän samankaltaiset. Näin ollen vain alueiden, joilla kilpailuolosuhteet ovat erilaiset, ei voida katsoa muodostavan yhtenäisiä markkinoita.

Sähköisen viestinnän alalla merkityksellisten markkinoiden maantieteellinen laajuus on mainittujen ohjeiden mukaan määritetty perinteisesti soveltamalla kriteereinä verkon kattamaa aluetta sekä lakisääteisten ja muiden sääntelyyn perustuvien velvoitteiden voimassaoloa verkon kattaman alueen ollessa käytännössä sama kuin se alue, jolla operaattori saa toimilupansa perusteella harjoittaa toimintaa. Näiden kriteerien perusteella maantieteelliset markkinat voidaan katsoa paikallisiksi, alueellisiksi, kansallisiksi tai kahden tai useamman maan alueen kattaviksi.

Oikeustieteellisessä kirjallisuudessa (esim. Kuoppamäki: Uusi kilpailuoikeus 2006, s. 174) on katsottu relevanttien maantieteellisten markkinoiden muodostuvan sellaisesta alueesta, jolla yritykset kilpailevat keskenään ja jolla kilpailuolosuhteet ovat objektiivisesti samat kaikille myyjille. Tällaisten markkinoiden selvittäminen on taloudellinen tosiasiakysymys. Tiettyjä hyödykkeitä voidaan vaikeuksitta myydä hyvinkin laajalla alueella, kun taas toisten myyntialue rajoittuu kustannuksellisista, teknisistä tai oikeudellisista syistä suppeammalle alueelle. Huomiota on kiinnitettävä sekä ostajien että myyjien mahdollisuuksiin. Kysymys ei ole siitä, kuinka laajalla alueella kyseisen hyödykkeen markkinointi on periaatteessa mahdollista, vaan siitä, mikä on käytännössä ja keskimäärin se yhtenäinen alue, jolla kilpailu toimii samalla logiikalla.

Maantieteelliset markkinat määritellään kirjallisuuden mukaan (Alkio–Wik: Kilpailuoikeus 2004, s. 71 ss.) tavallisesti osapuolten ja niiden kilpailijoiden markkinaosuuksien jakautumista koskevien yleisluonteisten tietojen perusteella sekä hinnoittelua ja hintaeroja koskevien tietojen perusteella. Se, että hintojen ja markkinaosuuksien erot eri alueilla muodostuvat suuriksi, antaa aiheen ajatella, että kysymyksessä saattaa olla eri maantieteelliset markkinat. Lisäksi voidaan selvittää, minkälaisia esteitä tietyillä alueilla sijaitsevat yritykset kohtaavat halutessaan lisätä myyntiään kilpailukykyisin ehdoin suppeaa määritelmää laajemmalla maantieteellisellä alueella. Tällöin selvitetään muun ohella sitä, edellyttääkö kyseiselle alueelle myyminen paikallista läsnäoloa, mitkä ovat edellytykset jakelukanaviin pääsylle ja mitä kustannuksia liittyy jakeluverkoston perustamiseen.

Kilpailuvirasto on katsonut esityksessään, että esityksen ratkaisemisen kannalta relevanteiksi määritellyt yksittäisten kotitalouksien ADSL-pohjaisten Internet-yhteyksien tukkumarkkinat ovat olleet maantieteellisesti koko tarkastelujakson 1.6.2001–30.6.2004 ajan alueelliset. Lännen Puhelin puolestaan on väittänyt näiden markkinoiden kehittyneen jo vuonna 2003 valtakunnallisiksi.

Kilpailuvirasto on ensinnäkin katsonut, että kotitalouksien DSL-pohjaisia Internet-yhteyksiä tarjoavien palveluoperaattoreiden saatavilla ei ole ollut valtakunnallisesti toimivia tukkuyhteyksiä. Lännen Puhelin on ollut tästä seikasta eri mieltä. Asiassa kuultujen todistajien kertomuksista ilmenee, että TeliaSonera ja Elisa ovat sinänsä alan suurimpina toimijoina ryhtyneet 2000-luvulla kehittämään ADSL-liittymien markkinoinnissaan ”yhden luukun periaatetta” eli järjestelmää, jossa ADSL-liittymät olisivat tilattavissa koko valtakunnan osalta keskitetysti samasta palvelupisteestä. Markkinaoikeus toteaa kuitenkin liittymien tällaisen saatavuuden ja tilattavuuden kertovan sellaisenaan vasta pyrkimyksestä palvella asiakasta mahdollisimman joustavasti.

Todistaja LR on kertonut, että laajakaistaisten tukkutuotteiden markkinoiden maantieteellisen määrittelyn lähtökohtana on kiinteiden puhelinverkkojen sijainti ja laajuus. Kiinteässä puhelinverkossa toteutettu laajakaistatukkutuote on sidottu sijaintipaikkaansa, ja kiinteät puhelinverkot sijaitsevat pääosin paikallisten teleyritysten perinteisillä toimialueilla. Näin ollen toiselta alueelta ostettu laajakaistatukkutuote ei voi korvata tietyllä alueella tarjottua tukkutuotetta. Vaikka lainsäädännöllisen monopolin päättymisen jälkeen eli vuodesta 1994 lähtien kilpailijoilla on ollut mahdollisuus rakentaa omia verkkoja toisten yritysten perinteisille toimialueille, jokaista entistä paikallismonopolia voidaan edelleen pitää kiistattomana markkinajohtajana omalla alueellaan.

LR on todennut ainakin TeliaSoneran ja Elisan tarjonneen laajakaistatukkutuotetta myös oman alueensa ulkopuolella ja markkinoineen laajakaistapalvelujaan valtakunnallisena tarjontana. Vaikka ne ovat hyödyntäneet valtakunnallista ulottuvuuttaan mainonnassa, niiden tarjoamat palvelut ja palvelujen hinnat ovat alueellisesti eronneet toisistaan merkittävästi.

Todistaja SL on todennut, että valtakunnalliset toimijat ovat tarjonneet myös tukkupalvelua keskitetysti siinä mielessä, että niillä on ollut yhdessä paikassa pääkonttorit ja niissä sitten tietyt tuotekehitykseen ja verkonkehitykseen liittyneet toiminnot. Koko valtakunnan alueella toimivan teleyrityksen ”brändin” markkinoiminen on lisäksi ollut huomattavasti helpompaa ja kustannustehokkaampaa kuin esimerkiksi pienten paikallisten puhelinyhtiöiden vastaava markkinointi.

Lännen Puhelin on viitannut väitteidensä tueksi Elisa Networks Oy:n 29.10.2003 julkaisemaan xDSL-liittymän tuotekuvaukseen ja hinnastoon, joka on ollut voimassa 1.11.2003 lukien. Jo tuotekuvauksen yleisehdoissa on kuitenkin ilmoitettu, että tuotekuvauksessa ja hinnastossa esitetyt hinnat ja ehdot sekä näillä ehdoilla toimitettavien tuotteiden saatavuusalueet koskevat ainoastaan Elisa-konserniin kuuluvien verkko-operaattoreiden perinteisellä kiinteän televerkon toimialueella eli niin sanotulla huomattavan markkinavoiman alueella sijaitsevia xDSL-keskitinalueita. Muille kuin HMV-alueille toimitettavista liittymistä sekä näille alueille sovellettavista ehdoista ja hinnoista on sovittava erikseen. Asiakirjan xDSL-liittymiä koskevissa 3.3 ja 4 kohdissa on vielä ilmoitettu, että liittymän kuukausimaksut määräytyvät alueellisesti ja vyöhykeperusteisesti (kullakin nopeudella 3 hintavyöhykettä) ja että tilaajayhteyksien hinnat eivät sisälly näihin hintoihin, ellei toisin mainita.

Kilpailuvirasto on puolestaan tuonut esille Elisa Oyj:n 1.9.2004 julkaiseman xDSL-liittymän tuotekuvauksen ja hinnaston. Tuotekuvaukseen on liitetty vastaava yleisehto kuin edellä Elisa Networks Oy:n tuotekuvaukseen vuotta aikaisemmin. xDSL-liittymän kuukausimaksut ovat edelleen määräytyneet alueellisesti, mutta kullekin nopeudelle on tässä hinnastossa yksilöity kaikkiaan kuusi maksuluokkaa, joiden kesken kalleimman kuukausimaksun ero halvimpaan on ollut liittymänopeudesta riippuen noin 56–204 prosenttia.

Kilpailuvirasto on viitannut myös Sonera Carrier Networks Oy:n 1.9.2004 julkaisemaan DSL-operaattorituotteen hinnastoon. Asiakirjasta ilmenee muun ohella, että ADSL-liittymiä on tarjottu Soneran ADSL-palvelualueella, että liittymän kuukausimaksu on ollut vyöhykekohtainen ja että tilaajayhteyden maksut on veloitettu erillisen hinnaston mukaisesti. Liittymän kuukausihinnat ovat kahdessa eri vyöhykkeessä niin, että kalliimman kuukausimaksun ero halvempaan on ollut liittymänopeudesta riippuen noin 29–78 prosenttia.

Lännen Puhelimen viittaamassa liikenne- ja viestintäministeriön julkaisussa 27/2005 Suomen telemaksujen hintataso vuonna 2004 on todettu laajakaistaliittymistä (kohta 5.2) muun ohella, että uuden piirteen laajakaistaliittymien hinnoitteluun ovat tuoneet kaksi suurinta operaattoria Elisa ja Sonera. ”Molemmat tarjoavat palvelua lähes koko maassa ja hinnat vaihtelevat paikkakuntakohtaisesti. Yhtiöiden nettisivulla on vetovalikko, josta tietyssä halutussa kunnassa voimassa oleva hintapaletti löytyy.”

DSL-tukkutuotteiden hinnat eivät ole edellä olevan perusteella tasoittuneet valtakunnallisessa vertailussa vielä puheena olevan tarkastelujakson jälkeenkään, vaikka yhteyksiä olisikin ollut saatavissa pelkän kauppatapahtuman ja asiakkaan palvelemisen kannalta keskitetysti.

Markkinaoikeus katsoo tähän nähden ja oikeuslähteistä edellä selostetun perusteella keskeisimmäksi kysymykseksi sen, ovatko ADSL-pohjaisia Internet-yhteyksiä tukkutasolla omaan käyttöön otettaviksi ja muille palveluoperaattoreille myytäviksi rakentaneiden teleyritysten välisen kilpailun edellytykset poikenneet verkko-operaattoreiden niin sanottujen perinteisten toimialueiden kesken vielä vuosina 2003 ja 2004 sillä tavoin merkittävästi, että näitä toimialueita on ollut pidettävä yhden valtakunnallisen markkinan sijaan erillisinä maantieteellisinä markkinoina. Asiassa ovat tähän liittyen tulleet esille seuraavat seikat.

ADSL-pohjaisten Internet-liittymien tarjoaminen on edellyttänyt niin tukku- kuin vähittäistasollakin ensinnäkin kysymyksessä olevaan kotitalouteen päättyvän tilaajayhteyden tai sen yläkaistan hallintaa. Siinä, missä varsinaisen DSL-verkon rakentaminen ja toistaminen on ollut mahdollista kunkin toimialueen perinteisen verkko-operaattorin kilpailijoiden toimesta, kilpailijat eivät ole ryhtyneet rakentamaan omia tilaajayhteyksiään, vaan ne on käytännössä vuokrattu ADSL-liittymien toteuttamista varten kulloinkin kysymyksessä olevan toimialueen perinteiseltä operaattorilta. Näin ollen myös tilaajayhteystuotteista perityt hinnat ovat vaihdelleet toimialueittain. Lännen Puhelin on tässä oikeudenkäynnissä katsonut olevansa määräävässä markkina-asemassa perinteisen toimialueensa tilaajayhteysmarkkinoilla.

Liiketoiminta kotitalouksien ADSL-pohjaisten Internet-liittymien tukkumarkkinoilla on edellyttänyt väistämättä jonkinasteista läsnäoloa ja aktiivisuutta nimenomaan paikallistasolla eli kysymyksessä olevalla toimialueella. Tukkuyhteyksien muodostaminen omaa käyttöä varten kuten myös yhteyksien tarjoaminen muille palveluoperaattoreille vähittäismarkkinoille pääsemistä varten on käytännössä edellyttänyt tilaajayhteyksien vuokraamista ja oman DSL-verkon rakentamista.

Toimialuekohtaisiin kilpailuedellytyksiin ADSL-liittymien markkinoiden tukkutasolla on edellä olevan lisäksi vaikuttanut keskeisesti se, mitkä kaikki teleyritykset ovat rakentaneet toimialueelle DSL-verkkojaan, mikä on ollut kunkin verkon tai sen osan kustannusrasitus omistajalleen, miten kattavia nämä keskenään palveluoperaattoriasiakkaista kilpailleet verkot ovat kulloinkin olleet suhteessa toimialueen kotitalouksiin, millaisia markkinaosuuksia yritykset ovat saavuttaneet DSL-tukkutuotteillaan eli millaiseksi verkoilla luotujen kotitalousliittymien määrä on kehittynyt ja missä määrin verkkojen tekninen kapasiteetti on riittänyt vielä uusien yhteyksien avaamiseen. Kaikki nämä seikat ovat olleet omiaan vaikuttamaan tukkumarkkinoiden rakenteeseen ja DSL-tukkutuotteiden hinnoitteluun sekä eriyttämään alan toimijoiden markkinaosuuksia ja DSL-tukkutuotteiden hintoja toimialueittain.

Edellä mainitut seikat tukevat merkittävästi johtopäätöstä, jonka mukaan kilpailuolosuhteet ja -edellytykset DSL-tukkutuotteiden markkinoilla ovat poikenneet toimialueittain siinä määrin merkittävästi, että näiden toimialueiden ei voida katsoa muodostaneen ainakaan vielä 30.6.2004 mennessä yhtä valtakunnallista markkinaa. DSL-verkot on ollut rakennettava erikseen kullekin toimialueelle paikallisoperaattorin hallinnoimien tilaajayhteysverkon yhteyteen, ja teleyrityksen on tullut sopeuttaa liiketoimintansa DSL-tukkutuotteiden markkinoilla kullakin toimialueella vallinneisiin kilpailuolosuhteisiin.

Viestintävirasto on Lännen Puhelimelle 17.9.2004 osoittamassaan päätöksessä (137/934/2004) huomattavasta markkinavoimasta tukkutason laajakaistapalvelujen markkinoilla todennut, että relevantit maantieteelliset markkinat noudattavat pääosin kiinteitä paikallisia puhelinpalveluja tarjoavien teleyritysten perinteisiä toimialuerajoja ja siten kiinteän puhelinverkon kattamaa aluetta. Perinteisellä toimialueella tarkoitetaan sitä aluetta, jolla teleyrityksellä oli rajoitukseton oikeus paikallisen teletoiminnan harjoittamiseen 31.12.1993 saakka. Lännen Puhelimen kiinteä puhelinverkko on pääosiltaan rakennettu ennen vuotta 1994 silloisten V-S Teleosuuskunnan (24.11.1993 lukien Lännen Puhelin), Rauman Seudun Puhelin Oy:n (sulautunut 4.8.1994 Lännen Puhelimeen) ja Tele-Teljä Oy:n (sulautunut kuten Rauman Seudun Puhelin Oy) toimialueelle. Myös vuoden 1994 jälkeen valtaosa verkon rakentamisesta on kohdistunut tälle alueelle. Kiinteän puhelinverkon tukkutason laajakaistayhteyksien markkinat rajoittuvat näin ollen Viestintäviraston päätöksen mukaan alueelle, jolla kolmella mainitulla teleyrityksellä on 31.12.1993 saakka ollut rajoitukseton oikeus paikallisen teletoiminnan harjoittamiseen.

Viestintävirasto on katsonut vielä 22.1.2007 julkaisemassaan markkina-analyysissä tukkutason laajakaistapalvelun markkinoista (1384/935/2006) huolimatta muiden ohella Lännen Puhelimen esittämistä huomautuksista, että relevantit maantieteelliset markkinat ovat tukkutason laajakaistapalvelujen osalta jakautuneet Suomessa alueellisesti. Lukuisat teleyritykset, erityisesti Elisa ja Sonera, olivat laajentaneet omia DSL-verkkojaan omien perinteisten toimialueidensa ja tilaajajohtoverkkojensa kattaman alueen ulkopuolelle, jolloin niillä oli mahdollisuus tarjota laajakaistapalvelua vähittäismarkkinoilla vuokraamalla käyttöönsä paikalliselta tilaajayhteysverkkoa hallinnoivalta teleyritykseltä ainoastaan tilaajayhteys tai yläkaista sekä tarjota yhteyksiä kolmansille osapuolille myös laajakaistapalvelujen tukkumarkkinoilla. Osa teleyrityksistä olikin alkanut tarjota laajakaistatukkutuotetta myös oman perinteisen toimialueensa ulkopuolella, mutta uusien markkinoille tulijoiden kolmansille vuokraamien tukkutuotteiden osuus oli kuitenkin ollut keskimäärin vain reilut yhdeksän prosenttia. Laajakaistatukkutuotteen hinnoittelussa oli merkittäviä alueellisia eroja eri puhelinyhtiöiden maantieteellisillä alueilla. Näillä sekä muutoin käytännössä vuoden 2004 päätöksissä mainituilla perusteilla Viestintävirasto on todennut relevanttien maantieteellisten markkinoiden noudattaneen edelleen pääosin kiinteitä paikallisia puhelinpalveluja tarjoavien teleyritysten perinteisiä toimialuerajoja.

Kilpailuvirasto on katsonut Nettiportti Oy:n hinnoittelu- ja hankintayhteistyötä Internet-palvelujen tarjoamisen markkinoilla koskeneessa poikkeuslupapäätöksessään 3.4.2003 (Dnro 1147/67/01), ettei laajakaistaisten Internet-palvelujen maantieteellisiä markkinoita ole toistaiseksi voitu pitää laajempina kuin paikallisina ja yleensä palveluja tarjoavan operaattorin toiminta-alueen laajuisina.

Elisa Oyj:n ja Saunalahti Group Oyj:n yrityskauppaa koskevassa tapauksessa Kilpailuvirasto on 25.10.2005 tekemässään ratkaisussa (Dnro 510/81/2005) arvioinut kilpailuvaikutuksia yritysjärjestelyn kannalta merkityksellisillä markkinoilla, joihin ovat kuuluneet myös laajakaistapalveluiden tukkumarkkinat. Nämä tukkumarkkinat ovat kaupasta ilmoituksen tehneen Elisan mukaan olleet maantieteelliseltä ulottuvuudeltaan alueelliset. Kilpailuvirasto on ollut mainitsemillaan perusteilla tästä maantieteellisten markkinoiden jakautumisesta ilmoittajan kanssa samaa mieltä.

Yksittäisten kotitalouksien ADSL-pohjaisten Internet-liittymien tukkumarkkinoiden relevantit maantieteelliset markkinat on edellä lausutun perusteella ollut rajattava Kilpailuviraston esittämin tavoin Lännen Puhelimen niin sanotun perinteisen toimialueen mukaiseksi alueeksi. Alueeseen ovat kuuluneet seuraavat 22 kuntaa: Askainen, Eura, Harjavalta, Kiukainen, Kodisjoki (liittynyt 1.1.2007 Rauman kaupunkiin), Kullaa (liittynyt 1.1.2005 Ulvilan kaupunkiin), Lappi, Lemu, Masku, Merimasku, Mietoinen (yhdistynyt 1.1.2007 Mynämäen kanssa), Mynämäki, Naantali, Nakkila, Nousiainen, Pyhäranta, Raisio, Rauma, Rusko, Säkylä, Ulvila ja Vehmaa.

3. Määräävä markkina-asema

Kilpailunrajoituslain esitöissä (HE 148/1987 vp, s. 17) on ensinnäkin todettu kilpailunrajoituslain 3 §:n 2 momentissa mainitulla yksinoikeudella viitattavan niin sanottuihin oikeudellisiin monopoleihin, jotka voivat perustua joko siihen, että tietty taloudellinen toiminta on lainsäädännössä myönnetty elinkeinonharjoittajan yksinoikeudeksi, tai siihen, että toimilupa tietyn toiminnan harjoittamiseen koko valtakunnassa tai tietyllä alueella on myönnetty vain yhdelle elinkeinonharjoittajalle. Yksinoikeuteen rinnastuu säännöksen ja sen esitöiden mukaan markkinoiden tosiasiallinen hallinta. Tähän puolestaan voi johtaa ensinnäkin niin sanottu luonnollinen monopoli eli tilanne, jossa hyödykkeen ominaisuuksien ja markkinoiden rakenteen vuoksi ainoastaan yksi elinkeinonharjoittaja voi toimia kysymyksessä olevalla alueella kannattavasti. Tosiasiallinen markkinoiden hallinta voi toisaalta johtua myös elinkeinonharjoittajan teknologisesta tai taloudellisesta ylivoimaisuudesta kilpailijoihin verrattuna.

Määräävän markkina-aseman aineellisten edellytysten soveltaminen on hallituksen esityksen mukaan taloudelliseen tietoon perustuva tosiasiakysymys, jonka selvittäminen edellyttää asianomaisten markkinoiden rakenteen ja toiminnan analysointia. Arviointiin vaikuttavia seikkoja ovat muun muassa markkinoille pääsyn esteet, erityisesti yksinoikeudet, kilpailijoiden lukumäärä ja markkinaosuudet, kysynnän rakenne sekä hyödykkeen erityisominaisuudet. Määräävän markkina-aseman edellytyksenä olevaa markkinaosuutta ei voida määritellä muuten kuin tapauskohtaisesti. Hallintokäytännössä on eräissä tapauksissa pidetty 25–50 prosentin markkinaosuutta osoituksena määräävästä markkina-asemasta.

Oikeustieteellisessä kirjallisuudessa (esim. Alkio–Wik: Kilpailuoikeus 2004, s. 272 ss., Kuoppamäki: Markkinavoiman sääntely EY:n ja Suomen kilpailuoikeudessa 2003, s. 632 ss., ja Kuoppamäki: Uusi kilpailuoikeus 2006, s. 157 ss.) on todettu, että määräävän aseman tunnusmerkki on yrityksen markkinavoima, jonka turvin se voi ainakin tiettyyn rajaan asti käyttäytyä kilpailun paineista vapaana. Määräävässä asemassa oleva yritys voi tällöin käyttää asemaansa hyväksi ilman, että se ainakaan välittömästi menettää asemiaan kilpailijoille. Markkinavoimaa on niin merkittävästi, että yritys saa mahdollisuuden haitata aktuaalisten tai potentiaalisten kilpailijoiden toimintaa ja asettaa sopimuskumppaneilleen ehtoja, jotka ovat sille itselleen keskimääräistä edullisempia.

Määräävän markkina-aseman tunnusmerkistössä riittävää on kirjallisuuden mukaan hinnoittelun vapaus tai muu vastaava mahdollisuus vaikuttaa kilpailuolosuhteisiin. Mahdollisuus vaikuttaa hintatasoon tarkoittaa sitä, että määräävässä asemassa oleva yritys ohjaa hintojen tai niihin vaikuttavien tekijöiden kehitystä muiden yritysten joutuessa seuraamaan määräävässä asemassa olevan yrityksen päätöksiä. Yritys voi kannattavasti nostaa hintoja, jos hinnankorotus pitkällä aikavälillä tarkasteltuna nostaa yrityksen katetta enemmän kuin yritys hinnankorotuksen seurauksena menettää asiakkaitaan kilpailijoilleen. Laki ei edellytä, että yritys voisi yksinään määrätä hinnoista, vaan riittävää on mahdollisuus olennaisesti vaikuttaa niiden määräytymiseen. Hinnoittelun ohella vaikutusmahdollisuus voi koskea muitakin keskeisiä toimitusehtoja kuten laatutekijöitä tai eri hyödykkeiden niputtamista yhteen.

Mahdollisuus muulla tavoin vaikuttaa kilpailuolosuhteisiin tietyllä tuotanto- tai jakeluportaalla voi kirjallisuuden mukaan tarkoittaa sitä, että yritys voi sulkea kilpailijoita markkinoiden ulkopuolelle, mutta tässä suhteessa riittävänä on pidetty sitä, että yrityksellä on mahdollisuus merkittävästi vaikuttaa kilpailijoiden toimintaedellytyksiin kuten olennaisesti vaikeuttaa näiden markkinoillepääsyä tai toiminnan laajenemista. Paitsi suhteessa kilpailijoihin, vaikutusvalta voi ilmetä myös suhteessa määräävässä asemassa olevan yrityksen asiakkaisiin, jotka saattavat olla riippuvaisia hyödykkeen hankkimisesta määräävässä asemassa olevalta yritykseltä.

Määräävää asemaa voidaan kirjallisuuden mukaan lähestyä rakenteellisen markkinatarkastelun, markkinakäyttäytymisen tai markkinatulosten perusteella pääpainon ollessa rakenteellisessa tarkastelussa, jota on mahdollista täydentää muulla näytöllä. Markkinaosuuden ollessa korkea muiden samoilla markkinoilla toimivien yritysten kapasiteetti ei riitä korvaamaan kysyntää, mikäli asiakkaat haluaisivat vaihtaa kauppakumppania. Kotimaisessa ratkaisukäytännössä 50–60 prosentin osuus on yleensä riittänyt, mutta EY:n kilpailuoikeuden tavoin määräävä asema voi olla todettavissa jo 40 prosentin ylittävällä markkinaosuudella, mikäli myös muut seikat vahvistavat yrityksen asemaa. Korkeakaan markkinaosuus ei toisaalta johda automaattisesti määräävän aseman toteamiseen, jos alalle pääsemisen esteet ovat alhaiset. Määräävän aseman todentamisessa kysymys on siten kokonaisarvioinnista.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on määritellyt määräävän markkina-aseman ratkaisukäytännössään (esim. asia 27/76, United Brands v. komissio, tuomio 14.2.1978, Kok. 1978, s. 207, 65 kohta, ja asia 85/76, Hoffmann-La Roche v. komissio, tuomio 13.2.1979, Kok. 1979, s. 461, 38 kohta) yrityksen taloudelliseksi valta-asemaksi, jonka perusteella yritys voi estää todellisen kilpailun relevanteilla markkinoilla, koska yritys voi toimia huomattavan itsenäisesti suhteessa kilpailijoihinsa, asiakkaisiinsa ja lopulta kuluttajiin. Määräävän markkina-aseman olemassaolo johtuu yleensä monien sellaisten tekijöiden yhteisvaikutuksesta, jotka erillään eivät välttämättä olisi ratkaisevia.

Komissio on korostanut edellä mainituissa ohjeissaan (EYVL C 165, 11.7.2002, kohta 78), että määräävän markkina-aseman toteaminen ei voi perustua pelkästään suuriin markkinaosuuksiin, jotka luovat ainoastaan mahdollisuuden sille, että kyseinen operaattori voi olla määräävässä asemassa. Asiakirjassa on lueteltu joukko kriteerejä, joita voidaan käyttää mitattaessa yrityksen voimaa, joiden turvin yritys voisi toimia huomattavassa määrin kilpailijoistaan, asiakkaistaan ja kuluttajista riippumattomasti. Näitä ovat muun muassa yrityksen koko, vaikeasti toisinnettavan infrastruktuurin hallinta, tekninen etulyöntiasema tai paremmuus, mittakaavaedut, tuotevarioinnin edut, vertikaalinen integraatio, potentiaalisen kilpailun puuttuminen sekä laajentumisen esteet.

Määräävän aseman toteaminen riippuu mainittujen ohjeiden mukaan (kohta 80) markkinoille pääsyn helppoudesta. Markkinoille pääsyä estävien tekijöiden puuttuminen itse asiassa periaatteessa estää merkittävän markkinaosuuden omaavan yrityksen muista riippumattoman kilpailunvastaisen käyttäytymisen. Sähköisen viestinnän markkinoille pääsyn esteet ovat usein suuria. Markkinoille pääsyä voi estää se, että merkityksellisille markkinoille pääsy edellyttää mittavia investointeja ja kapasiteetin sitomista pitkäksi ajaksi, jotta toiminnasta voisi tulla kannattavaa. Suuret markkinoille tulon esteet voivat kuitenkin menettää merkitystään sellaisilla markkinoilla, joilla teknologian kehitys on jatkuvaa. Sähköisen viestinnän markkinoilla kilpailua edistävän tekijän voi muodostaa markkinoilla vielä toimimattomien mutta potentiaalisten kilpailijoiden taholta tuleva innovaatioiden uhka.

Komissio on todennut edellä mainitussa telealan liittymäsopimuksia koskevassa tiedonannossaan (EYVL C 265, 22.8.1998, kohta 73) tutkivansa määräävän aseman ja siihenkin liittyvän tarjonnan korvattavuuden osalta esimerkiksi sitä, toimiiko asian kannalta merkityksellisillä markkinoilla muita verkon tarjoajia, arvioidakseen, ovatko vaihtoehtoiset verkkorakenteet riittävän tiheitä kilpailemaan vakiintuneen verkon kanssa ja missä määrin uusien liittymän tarjoajien on mahdollista päästä markkinoille. Komission ohjeissa (EYVL C 165, 11.7.2002, kohta 81) on tähän liittyen todettu, että verkko-operaattori voi olla määräävässä markkina-asemassa vaihtoehtoisten kilpailevien verkkojen olemassaolosta huolimatta, jos sen verkon koko tai merkitys antaa sille mahdollisuuden toimia muista verkko-operaattoreista riippumattomasti.

Kuten edellä on relevanttien hyödykemarkkinoiden määrittelemistä arvioitaessa todettu, Euroopan yhteisöjen komissio on katsonut 21.5.2003 antamassaan päätöksessä (2003/707/EY) Deutsche Telekom AG:llä olleen Saksan markkinoilla määräävä markkina-asema sekä kilpailijoille tarjottujen televerkkopalvelujen käyttöoikeuksien markkinoilla että loppukäyttäjille tarjottujen kapeakaista- ja laajakaistayhteyspalvelujen markkinoilla. Kyseisessä tapauksessa Deutsche Telekom AG oli Saksan ainoa puhelinverkko-operaattori, joka piti yllä koko liittotasavallan laajuisesti loppukäyttäjille ulottuvia telealueverkkoja. Koska näille verkoille ei ollut taloudellisesti järkevää vaihtoehtoa, oli oletettava (kohta 97), että yhtiöllä oli palvelutarjonnan eriyttämisestä lähtien ollut hallussaan 100 prosenttia Saksan televerkkopalvelujen markkinoista kapeakaista- ja laajakaistayhteyksien tarjoamiseksi.

Komissio katsoi potentiaalisen kilpailun osalta (päätöksen kohta 101), että tarvittavien investointien suuruus huomioon ottaen markkinoille pääsyn esteenä oli pidettävä kilpailijoille aiheutuvia kustannuksia sellaisen verkon rakentamisesta, joka saavuttaisi yhtä suuren osan väestöstä kuin Deutsche Telekom AG:n silloiset telealueverkot. Vastaavan infrastruktuurin rakentamista oli pidettävä silloisella tekniikalla kannattamattomana. Näin ollen kilpailijoilla ei ollut mahdollisuutta ryhtyä Deutsche Telekom AG:n kanssa tasaveroiseen kilpailuun, joten niiden mahdollisuudet omien verkkojen rakentamiseen rajoittuivat alueellisille tai paikallisille markkinoille. Oli erittäin epätodennäköistä, että vaihtoehtoiset verkot voisivat yhteenlaskettuina ennustettavissa olevassa tulevaisuudessa laajeta tasaveroisiksi Deutsche Telekom AG:n liittotasavallan laajuisten telealueverkkojen kanssa ja saavuttaa yhtä laajan asiakaskunnan. Yhtiön telealueverkkojen käyttöoikeus olikin välttämätöntä palvelujen ulottamiseksi koko liittotasavallan alueelle (kohta 93).

Euroopan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen ei ole ollut tarpeen lausua Deutsche Telekom AG:n määräävästä markkina-asemasta yhtiön komission päätöksestä tekemää valitusta ratkaistessaan (asia T-271/03, tuomio 10.4.2008).

Viestintävirasto on 17.9.2004 antamassaan päätöksessä (137/934/2004) mainitsemillaan perusteilla katsonut Lännen Puhelimella olleen viestintämarkkinalaissa tarkoitettu huomattava markkinavoima tukkutason laajakaistapalvelujen markkinoilla. Viestintävirasto on päätynyt samaan johtopäätökseen myös 22.1.2007 antamassaan päätöksessä (1384/935/2006). Todistaja LR on todennut, että viestintämarkkinalaissa tarkoitettu yrityksen huomattava markkinavoima vastaa kilpailuoikeudellista määräävää markkina-asemaa ja että Viestintävirasto käyttää markkinoiden kilpailutilannetta arvioidessaan lukuisia kriteerejä markkinaosuuksien lisäksi. Euroopan yhteisöjen komissio on hyväksynyt viraston suorittamat markkina-analyysit sekä tilaajayhteyksien että laajakaistaisten tukkutuotteiden markkinoista. Komission edellä mainituissa ohjeissa (EYVL C 165, 11.7.2002, kohta 30) on sinänsä kuitenkin todettu, että yrityksen nimeäminen huomattavan markkinavoiman yritykseksi ennakkosääntelyn alaisiksi määritellyillä markkinoilla ei suoraan merkitse, että kyseinen yritys olisi myös yhteisön perustamissopimuksen 82 artiklassa tai vastaavissa kansallisissa säännöksissä tarkoitettu määräävässä asemassa oleva yritys. HMV-yritykseksi nimeäminen merkitsee pelkästään, että yrityksellä on ja tulee olemaan lyhyellä tai keskipitkällä aikavälillä rakenteellisessa mielessä kyseisillä markkinoilla riittävästi markkinavoimaa, jotta se voi toimia huomattavassa määrin kilpailijoistaan, asiakkaista ja lopulta kuluttajista riippumattomasti.

Markkinaoikeus toteaa Kilpailuviraston ja Lännen Puhelimen olleen asiassa eri mieltä muun ohella siitä, mitä merkitystä yhtiön tilaajayhteysverkostolle on annettava arvioitaessa yhtiön asemaa edellä relevanteiksi määritellyillä DSL-tukkutuotteiden markkinoilla. Markkinaoikeus toteaa tältä osin seuraavan.

Jos yrityksellä on tietyillä markkinoilla huomattava markkinavoima, sillä voidaan Euroopan parlamentin ja neuvoston sähköisten viestintäverkkojen ja -palvelujen yhteisestä sääntelyjärjestelmästä 7.3.2002 antaman direktiivin (2002/21/EY, puitedirektiivi) 14 artiklan 3 kohdan mukaan katsoa olevan huomattava markkinavoima myös niihin tiiviissä yhteydessä olevilla muilla markkinoilla, jos näiden markkinoiden väliset yhteydet mahdollistavat tietyillä markkinoilla saavutetun merkittävän markkinavoiman hyödyntämisen toisilla markkinoilla siten, että kyseisen yrityksen markkinavoima vahvistuu. Komission ohjeissa (EYVL C 165, 11.7.2002, kohta 84) on tähän viitaten todettu, että tällaisia tiiviitä yhteyksiä ilmenee yleensä vertikaalisesti integroituneilla markkinoilla. Telealalla tilanne on usein tällainen, koska operaattori on usein määräävässä asemassa infrastruktuurimarkkinoilla ja sillä on huomattava markkinaosuus tarjontaketjun loppupään palvelumarkkinoilla. Käytännössä on kuitenkin niin, että jos yrityksellä on todettu olevan huomattavaa markkinavoimaa tarjontaketjun alkupään tukku- tai verkkoonpääsymarkkinoilla, kansalliset sääntelyviranomaiset voivat yleensä estää tällaisen voiman hyödyntämisen tai siirtymisen alempana tarjontaketjussa oleville vähittäis- tai palvelumarkkinoille asettamalla kyseiselle yritykselle tällaisten vaikutusten estämiseksi tarpeen mukaan jonkin yhteenliittämisdirektiivissä säädetyistä velvoitteista.

Markkinaoikeus toteaa asiassa relevanttien tukkumarkkinoiden liittyneen sinänsä läheisesti tilaajayhteysmarkkinoihin, koska ADSL-pohjaisen Internet-yhteyden muodostaminen on edellyttänyt muun ohella tilaajayhteyden tai sen yläkaistan hallintaa. Lännen Puhelin on pitänyt määräävää asemaansa toimialueensa tilaajayhteystuotteiden markkinoilla riidattomana ja katsonut tilaajayhteyksiä voitavan pitää jopa kilpailijoiden kannalta välttämättöminä tuotteina, minkä vuoksi tämän alueen DSL-tukkutuotteiden markkinoilla toimineet ja sinne pyrkineet teleyritykset ovat olleet riippuvaisia Lännen Puhelimelta vuokrattavissa olleista tilaajayhteyksistä. Kuten Lännen Puhelin on todennut, tilaajayhteydet ovat kuitenkin olleet muun ohella hinnoittelunsa osalta Viestintäviraston viestintämarkkinalain nojalla valvomia tuotteita. Markkinaoikeus katsoo, että Lännen Puhelimen määräävälle asemalle toimialueensa tilaajayhteystuotteiden markkinoilla ei ole tämän vuoksi annettava esillä olevaa kysymystä arvioitaessa ainakaan ratkaisevan suurta painoarvoa. Näin siitäkin huolimatta, että Viestintäviraston suorittama valvonta on jälkikäteistä ja että Viestintävirasto on esimerkiksi tarkasteltavana olevan ajanjakson jälkeen 17.6.2005 antamassaan päätöksessä (355/532/2005) todennut Lännen Puhelimen toimitusaikojen ulkoisille palveluoperaattoreille olleen elokuusta 2004 lähtien tilaajayhteyksien ja tukkutason laajakaistapalvelun kohdalla poikkeuksellisen pitkiä ja syrjimättömyysvaatimuksen vastaisia oman palveluoperaattorin kohdalla toteutuneisiin toimitusaikoihin nähden.

Markkinaoikeus toteaa tämän jälkeen varsinaisista DSL-tukkutuotteista ja niitä koskevien markkinoiden toiminnasta seuraavan.

DSL-verkot ja DSL-tukkutuotteet merkitsevät tilaajayhteyksien tavoin telealalla tarpeellista infrastruktuuria, joka mahdollistaa haltijalleen telepalveluiden kuten tässä tapauksessa ADSL-pohjaisten Internet-yhteyksien tarjoamisen loppukäyttäjille. Teleoperaattori, joka on esimerkiksi tilaajayhteyksiä vuokraamalla ja DSL-verkkoa rakentamalla kyennyt luomaan tällaisia Internet-yhteyksiä, voi käyttää näitä yhteyksiä omassa liiketoiminnassaan vähittäismarkkinoilla mutta myös tarjota yhteyksiä tukkumarkkinoilla toisille operaattoreille, joilla joko ei ole omaa verkkoa tai joiden oman verkon kattavuus on rajallinen. Vastaavasti valmiita Internet-yhteyksiä tukkutasolla hankkinut operaattori voi hyödyntää yhteyksiä tarjoamalla niitä vähittäismarkkinoilla loppukäyttäjille. Tukkutuotteen käsite ylipäänsä ei ole ADSL-pohjaisten Internet-yhteyksien kohdalla aina selkeästi jäsennettävissä kysymyksen ollessa itse asiassa liittymistä, joita niiden haltijan on mahdollista tarjota lähtökohtaisesti yhtä hyvin jakeluketjun väliportaalle kuin loppukäyttäjille. Keskeistä on joka tapauksessa havaita, että yhteyksiä tarjoavan verkko-operaattorin asiakas tukkutasolla toimii operaattorin kilpailijana vähittäistasolla ja että tarjotessaan omia yhteyksiään suoraan loppukäyttäjille operaattori on periaatteessa oma laskennallinen asiakkaansa tukkutasolla.

Kilpailuviraston esittämä selvitys osoittaa sinänsä, että Lännen Puhelimen perinteisen toimialueen kotitalouksille on esillä olevan tarkastelujakson loppuun eli 30.6.2004 mennessä myyty kaikkiaan 7.707 ADSL-liittymää, joista 7.120 on ollut Lännen Puhelimen rakentamaa yhteyttä. Tukkutasolla tämä merkitsee Lännen Puhelimelle laskennallisesti noin 92,4 prosentin markkinaosuutta, minkä osuuden on täytynyt olla väitettyä väärinkäyttöjaksoa taaksepäin tarkasteltaessa vielä tätäkin suurempi. Liittymiä on kuitenkin myyty 30.6.2004 mennessä operaattoreiden kesken vain 679 kappaletta eli noin 8,8 prosenttia kaikista loppuasiakkaille myydyistä liittymistä. Kaikki muut kotitalousliittymät vähittäismarkkinoilla toimineet operaattorit ovat toteuttaneet itse rakentamillaan yhteyksillä. Lännen Puhelimen markkinaosuudeksi asiassa merkityksellisillä vähittäismarkkinoilla on saman selvityksen perusteella laskettavissa Kilpailuviraston mainitsemat noin 83,6 prosenttia.

Edellä tukkumarkkinoiden toiminnasta ja logiikasta lausuttu antaa erityisesti tässä tapauksessa aiheen varoa määräävää markkina-asemaa koskevien johtopäätösten tekemistä yksinomaan tukkumarkkinoiden rakenteen ja avatuista liittymistä laskettavissa olevien markkinaosuuksien perusteella. Keskeisempänä on sen sijaan pidettävä arviota tukkumarkkinoille pääsemisen esteistä ja keskenään kilpailleiden operaattoreiden mahdollisuuksista säilyttää tai lisätä osuuksiaan näillä markkinoilla.

Teleyrityksillä on asiassa esitetyn selvityksen perusteella ollut erilaisia kannustimia oman DSL-verkkonsa rakentamiseen myös muille kuin omille perinteisille toimialueilleen. Tällaisia tekijöitä ovat voineet olla esimerkiksi omien yhteyksien toiselta operaattorilta ostettuihin DSL-tukkutuotteisiin nähden edullisempi kustannusrakenne erityisesti tiheästi asutuilla alueilla (mittakaavaedut) sekä mahdolliset edut palveluntarjoamiselle vähittäismarkkinoilla. DSL-verkon rakentaminen ja sen myötä tuotettavissa olleiden Internet-yhteyksien käyttäminen ja muillekin tarjoaminen ei ole ollut tarkastelujakson aikana Lännen Puhelimen yksinoikeus, vaan tällainen liiketoiminta on ollut avointa kaikille teleyrityksille. Lännen Puhelimen pääasialliset kilpailijat Elisa ja TeliaSonera ovat jo tarkastelujakson kuluessa tulleet alueelle omilla DSL-verkoillaan ja ryhtyneet käyttämään niitä vuoden 2003 aikana tai viimeistään alkuvuodesta 2004 myös omien Internet-liittymiensä tarjoamiseen kotitalouksille. Vaikka Elisa ja TeliaSonera eivät saadun tiedon mukaan olekaan tarjonneet tai ainakaan myyneet kotitalouksille tarkoitettuja yhteyksiä tukkutasolla toisille operaattoreille ja vaikka toimivia tukkumarkkinoita ei ole tarkasteltavana aikana ehtinyt edellä kerrottujen myyntilukujen perusteella vielä muodostua, liittymien tarjoaminen tukkutasolla konsernin ulkopuolisille teleyrityksille oman hyödyntämisen ohella on sinänsä ollut mahdollista alueelle tulleille kilpailijoille samalla tavoin kuin Lännen Puhelimellekin. Uusi Lännen Puhelimen toimialueen vähittäismarkkinoille pyrkivä teleyritys olisi toisin sanoen voinut kysyä DSL-tukkutuotteita kotitalouksille vähittäismarkkinoilla tarjottavien liittymien toteuttamiseksi kaikilta alueelle DSL-verkkoa rakentaneilta yrityksiltä, joskin vain näiden verkkojen kattamilta alueilta.

ADSL-liittymien tukkumarkkinoille pääsemiselle ei ole edellä todetuin tavoin ollut periaatteellista estettä. Verkon rakentaminen ja tuotteiden tarjoaminen on kuitenkin edellyttänyt merkittäviä investointeja, minkä lisäksi verkon rakentaminen, alueellinen laajentaminen ja kapasiteetin vahvistaminen on ollut hidasta verrattuna valmiiden yhteyksien vuokraamiseen esimerkiksi Lännen Puhelimelta. Elisan ja TeliaSoneran verkot ovat sinänsä ehtineet laajentua kattamaan alueen suurimmat taajamat, jolloin ne ovat peittäneet laskentatavasta riippuen parhaimmillaan noin 30–50 prosenttia koko alueen kaikkien kotitalouksien muodostamasta markkinapotentiaalista, mutta yksin Lännen Puhelimen DSL-verkon peitossa ovat toisaalta edelleen olleet harvempaan asutut alueet kokonaisuudessaan. Myös kilpailijoiden verkkojen kapasiteetin lisääminen vastaamaan taajamien kotitalouksien piirissä mahdollisesti lisääntyvää kysyntää on toisaalta vaatinut lisäinvestointeja. Lännen Puhelimen kilpailijat eivät vaikuta pitäneen verkkojensa maantieteellistä laajentamista tarkastelujaksolla taloudellisesti houkuttelevana tai ainakaan ajankohtaisena. Lännen Puhelimen rakentamat yhteydet ovat näin ollen jääneet suurella osalla aluetta tukkutason ainoiksi liittymävaihtoehdoiksi. Kilpailevat verkot enempää kuin niihin liittyvä laajentumismahdollisuus tai niiden aikaansaama potentiaalisen kilpailun uhka eivät ole olosuhteita kokonaisuutena tarkastellen merkinneet tarkastelujakson aikana sellaista kilpailutekijää, joka olisi käytännössä kaventanut Lännen Puhelimen mahdollisuutta hinnoitella Internet-yhteyksiään tukkutasolla.

Markkinaoikeus toteaa yhteenvetonaan edellä lausutuista seikoista, että Lännen Puhelimen perinteisen toimialueen DSL-tukkutuotteiden markkinoilla on esillä olevan tarkastelujakson aikana toiminut Lännen Puhelimen ohella muitakin elinkeinonharjoittajia. Elisan ja TeliaSoneran konsernien hallussa olevat verkot ovat jakson aikana laajentuneet kattamaan varteen otettavan osan alueen kotitalouksista eli kysymyksessä olevien lopputuotemarkkinoiden potentiaalista. Lännen Puhelimen on kuitenkin katsottava kyenneen halutessaan ohjaamaan tukkutuotteiden hintatasoa ja toimitusehtoja sekä toimimaan relevanteilla tukkumarkkinoilla kilpailun paineista vapaana, sillä sen oman DSL-verkon laajuus ja merkitys koko toimialueen kannalta ovat antaneet sille mahdollisuuden toimia muista teleoperaattoreista riippumattomasti.

Lännen Puhelimen on mainituilla perusteilla katsottava olleen määräävässä markkina-asemassa edellä määritellyn perinteisen toimialueensa yksittäisille kotitalouksille tarkoitettujen ADSL-pohjaisten Internet-yhteyksien tukkumarkkinoilla.

4. Määräävän markkina-aseman väärinkäyttö

Elinkeinonharjoittajan tai näiden yhteenliittymän määräävän markkina-aseman väärinkäyttö on ollut 30.4.2004 voimassa olleen kilpailunrajoituslain 7 §:n (480/1992) mukaan kielletty. Väärinkäyttönä on säännöksen mukaan pidetty muun ohella liikesuhteesta pidättäytymistä ilman asiallista syytä (1 kohta), hyvään kauppatapaan perustumattomien asiakkaan toimintavapautta rajoittavien liikesuhteen ehtojen käyttämistä (2 kohta), yksinmyynti- tai yksinostosopimusten käyttämistä ilman erityistä syytä (3 kohta), kohtuuttoman tai kilpailun rajoittamista ilmeisesti tarkoittavan hinnoittelukäytännön soveltamista (4 kohta) tai määräävän markkina-aseman hyväksi käyttämistä muiden hyödykkeiden tuotantoa tai markkinointia koskevan kilpailun rajoittamiseksi (5 kohta). Määräävän markkina-aseman väärinkäytön kiellosta on 1.5.2004 lukien säädetty kilpailunrajoituslain 6 §:ssä (318/2004).

Määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä koskevan esimerkkiluettelon on vuoden 1992 kilpailunrajoituslain esitöissä (HE 162/1991 vp) todettu olevan yksinmyynti- ja yksinostosopimusten käyttämistä lukuun ottamatta sama kuin aikaisemmassa kilpailunrajoituksista annetussa laissa (709/1988). Tämän aikaisemman lain esitöissä (HE 148/1987 vp s. 23) on puolestaan lausuttu ensimmäisenä esimerkkinä mainitun liikesuhteesta pidättäytymisen osalta, että määräävän markkina-aseman leimaamilla markkinoilla asiakkaat ovat pitkälti riippuvaisia määräävässä asemassa olevasta yrityksestä ja että määräävä markkina-asema antaa sille mahdollisuuden ratkaisevasti vaikuttaa omalla asiakaspolitiikallaan toisten yritysten kohtaloihin. Tämä vaikutusvalta edellyttää terveen ja toimivan kilpailun näkökulmasta sitä, että määräävässä asemassa olevalle yritykselle asetetaan sellainen tasapuolisuusvaatimus asiakassuhteissaan, joka ei olisi perusteltu muunlaisessa markkina-asemassa olevien yritysten osalta. Liikesuhteesta pidättäytymistä on määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen osalta siten pidettävä sopimattomana, mikäli menettelylle ei ole asiallista syytä, jollaisena voitaisiin pitää esimerkiksi asiakkaan maksukyvyttömyyttä, kapasiteettiongelmia tai muita vastaavia perusteluja.

4.1 Kysymyksenasettelu

Kilpailuviraston seuraamusmaksuesityksen lähtökohtana on Lännen Puhelimen määräävän markkina-aseman väitetyn väärinkäytön osalta ollut se, että yhtiö olisi syyllistynyt 1.6.2001 lukien syrjintään ja tosiasialliseen liikesuhteesta pidättäytymiseen laiminlyötyään tarjota muiden teleyritysten palveluoperaattoreille oman palveluoperaattorinsa tai palveluntarjontayksikkönsä käyttämiä DSL-tukkutuotteita kotitalousliittymiä varten. Lännen Puhelin on kiistänyt väitteen ennen kaikkea siitä syystä, että yhtiöllä ei ole käsityksensä mukaan ollut ylipäänsä velvollisuutta tarjota näitä tuotteitaan edellä määriteltyjen relevanttien tukkumarkkinoiden asiakkailleen eli toisille teleoperaattoreille.

Kilpailuvirasto on tämän johdosta perustellut monin eri tavoin tällaisen tarjoamisvelvollisuuden olemassaoloa. Se on lisäksi tuonut esille ainakin markkinaoikeuden suullisessa käsittelyssä pitämässään asiaesittelyssä ja vielä loppulausunnossaan, ettei asiaa olisi ylipäänsä välttämätöntä tarkastella kiistetyn tarjoamisvelvollisuuden näkökulmasta. Kysymys on sen sijaan yksinkertaisesti siitä, että Lännen Puhelin on esityksessä tarkemmin kuvatuin tavoin menetellen ja kilpailijoitaan syrjien varmistanut sen, että vain sillä on ollut pääsy toimialueensa merkityksellisille vähittäismarkkinoille. Virasto on vedonnut tässä suhteessa eräisiin keskeisinä pitämiinsä oikeustapauksiin.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on sinänsä Kilpailuviraston viittaamassa tuomiossa Michelin vastaan komissio (asia 322/81, Michelin v. komissio, tuomio 9.11.1983, Kok. 1983, s. 3461, 10 ja 57 kohdat) todennut, että määräävässä markkina-asemassa olevalla yrityksellä on erityinen velvollisuus olla toiminnallaan rajoittamatta toimivaa ja vääristymätöntä kilpailua yhteismarkkinoilla. Tuomioistuin on niin ikään asiassa British Airways plc vastaan komissio (asia C-95/04 P, British Airways v. komissio, tuomio 15.3.2007, Kok. 2007, s. I-2331, 143–145 kohdat) todennut perustamissopimuksen 82 artiklassa tarkoitetun syrjinnän erityiskiellon olevan osa järjestelmää, jolla taataan kilpailun sisämarkkinoilla vääristymättömyys. Määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen liiketaloudellisessa käyttäytymisellä ei saa vääristää kilpailua tuotantoketjun aikaisemman tai myöhemmän vaiheen markkinoilla eli kyseisen yrityksen tavarantoimittajien tai muiden asiakkaiden välistä kilpailua. Mainitun yrityksen sopimuskumppaneita ei saa suosia tai asettaa epäedulliseen asemaan niiden välisessä kilpailussa. Tältä osin mikään ei estä sitä, että kilpailusuhteessa olevien kauppakumppaneiden syrjintää voidaan pitää väärinkäyttönä heti siitä hetkestä alkaen, kun määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen käyttäytyminen on kyseessä olevaan tapaukseen liittyvissä olosuhteissa omiaan johtamaan kilpailun vääristymiseen kyseisten kauppakumppaneiden välillä.

Kilpailuviraston tässä yhteydessä viittaamassa kotimaisessa oikeuskäytännössä korkein hallinto-oikeus on 30.11.1995 antamassaan päätöksessä taltionumero 4993 (Neste Oy:n määräävän markkina-aseman väärinkäyttö) todennut (kohta 5.4.3), että määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen hinnoitteluperusteet tai muukaan markkinakäyttäytyminen eivät saa olla joitakin asiakkaita syrjiviä eivätkä muutoinkaan sellaisia, että seurauksena on yrityksen joidenkin asiakkaiden joutuminen kilpailullisesti muita heikompaan asemaan ilman tähän oikeuttavaa kilpailuoikeuden kannalta hyväksyttävää syytä.

Kilpailuneuvosto on tilaajayhteyksien ja kiinteiden yhteyksien hinnoitteluun liittyneessä päätöksessään 18.5.2001 (150/690/1999, Elisa Communications Oyj) todennut (kohta 3.1.1), että kilpailunrajoituslaki asettaa määräävässä markkina-asemassa olevalle elinkeinonharjoittajalle erityisen tasapuolisuus- ja kohtuullisuusvelvoitteen, joka koskee muun ohella hinnoittelua. Määräävässä asemassa olevan elinkeinonharjoittajan on noudatettava hinnoittelussaan johdonmukaisuutta ja ennakoitavuutta. Määräävän aseman väärinkäytön kiellolla pyritään estämään asiakkaiden perusteeton erilainen kohtelu, mutta kiellolla pyritään myös turvaamaan kilpaileva tarjonta ja torjumaan ne markkinoille tulon esteet, joita asiakkaita sitovat ja suosivat ehdot voivat aiheuttaa.

Kilpailuneuvoston päätöksen kohdassa 3.1.2 on lisäksi todettu, että telemarkkinoilla hintatason kohtuullisuutta edistetään tehokkaimmin turvaamalla kaikille toimijoille syrjimätön, tasapuolinen ja tehokas verkkoon pääsy. Telemarkkinalainsäädännön keskeisiin lähtökohtiin kuuluu telepalvelujen ja niiden hintojen kilpailuttaminen avaamalla kiinteät verkot kaikkien palvelujen tarjoajien käyttöön säännellyllä hinnalla. Perusteena alakohtaiselle erityissääntelylle ja Telehallintokeskukselle (nykyisin Viestintävirasto) annetuille toimivaltuuksille valvoa verkkoyritysten hinnoittelua on se, että verkkoihin liittyy luonnollisen monopolin piirteitä, joiden osalta yleistä, kilpailuprosessin epäsuoraan ohjaukseen painottuvaa kilpailuoikeudellista sääntelyä ei yksinään ole pidetty riittävänä.

Markkinaoikeus katsoo ensinnäkin, että näistä Kilpailuviraston viittaamista ja oikeuskäytännössä sinänsä lausutuista varsin yleisistä periaatteista ei voida tehdä Kilpailuviraston edellyttämiä johtopäätöksiä määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen täsmällisistä toimimisvelvollisuuksista eikä siten myöskään Lännen Puhelimen syyllistymisestä määräävän markkina-aseman väärinkäyttöön.

Markkinaoikeus toteaa edelleen asiassa jääneen selvittämättä, että Lännen Puhelin olisi ainakaan ennen syksyä 2002 ryhtynyt mihinkään toimenpiteisiin tarjotakseen kumpaakaan kehittämistään ja omaan käyttöönsä ottamistaan DSL-tukkutuotteista toisille teleoperaattoreille Internet-yhteyksien yksittäisille kotitalouksille tarjoamista varten. Esityksen perusteella 1.6.2001 alkaneella tarkastelujaksolla ei ole siten ollut kysymys tilanteesta, jossa Lännen Puhelin olisi ensin myynyt kilpaileville teleoperaattoreille puheena olevia tukkutuotteitaan ja sitten joko kieltäytynyt näiden tukkuyhteyksien toimituksista tai ainakin ryhtynyt soveltamaan niihin liittyvissä sopimuksissa ehtoja, jotka olisivat olleet yhden tai useamman kilpailijan kannalta syrjiviä suhteessa Lännen Puhelimen palveluoperaattoriin tai toisiin kilpaileviin operaattoreihin. Kun Lännen Puhelimen menettelyä ei näin ollen voida tarkastella riidattomasti jo alkaneista liikesuhteista pidättäytymisenä eikä liioin syrjivien ehtojen käyttämisenä tällaisissa kertaalleen jo aloitetuissa liikesuhteissa, asiassa on välttämätöntä arvioida yksityiskohtaisesti Lännen Puhelimen kiistämää tukkutuotteiden tarjoamisvelvollisuutta Kilpailuviraston esittämien väärinkäyttöväitteiden esikysymyksenä.

4.2 DSL-tukkutuotteiden tarjoamisvelvollisuus

Kilpailuvirasto on todennut Euroopan yhteisön alueella pyrityn 1990-luvun lopulta lähtien kilpailun vapauttamiseen ja lisäämiseen tilaajayhteyksiin ja paikallisverkkoihin liittyvillä markkinoilla. Tavoitteina ovat olleet myös muun ohella laajakaistayhteyksien saatavuuden lisääminen ja Internetin käyttökustannusten alentaminen.

Euroopan yhteisöjen komissio on uskonut 26.4.2000 antamassaan tiedonannossa COM(2000) 237 (kohta 7) tilaajayhteyksien eriyttämisen olevan tärkeä uusi askel siirryttäessä kohti tiukemmin kilpailtuja ja tehokkaampia telemarkkinoita ja nopeuttavan myös Internet-palvelujen kehittymistä. Tiedonannossa on tarkasteltu tilaajayhteyksien kolmenlaista käyttöä. Ensimmäinen on ollut tilaajayhteyksien täysin eriytetty käyttö, jossa kuparijohdinpari vuokrataan kolmannen osapuolen yksinomaiseen käyttöön. Toisena käyttötapana on asiakirjassa mainittu tilaajayhteyksien rinnakkaiskäyttö, jossa kolmas osapuoli saa käyttää tilaajayhteyden ylätaajuuksia DSL-järjestelmien ja -palvelujen tarjontaan. Kolmantena käyttötapana on esitetty nopea datasiirtoliityntä, jossa vakiintunut operaattori tarjoaa DSL-palveluja sekä rakentamaansa yhteyttä kolmannen osapuolen käyttöön nopeiden yhteyksien tarjoamiseksi asiakkaille. Komissio on todennut kolmen käyttötavan täydentävän toisiaan ja katsonut, että niiden kaikkien tulisi olla markkinoilla saatavilla, koska yhdessä ne vahvistavat kilpailua ja lisäävät käyttäjien valinnanvaraa.

Velvollisuudesta tilaajayhteyden tai sen osan luovuttamiseen on säädetty Suomessa alun perin teletoimintalakiin (183/1987) 1.8.1996 lukien lisätyssä 10 a §:ssä (343/1996) ja sittemmin 1.6.1997 voimaan tulleen telemarkkinalain (396/1997) 15 §:ssä. Viimeksi mainittuun säännökseen 13.4.2001 tehdyllä muutoksella (314/2001) luovutusvelvollisuuden piiriin on lisätty tilaajayhteyden välityskyky rinnakkaiskäyttöä varten sekä laitetila. Ratkaisua on tuolloin (HE 73/2000 vp) perusteltu sillä, että Suomessa toteutettu tilaajayhteyden luovutusvelvollisuus oli ollut kansainvälisessä vertailussa harvinaislaatuisen laaja. Uusi tekniikka oli tehnyt mahdolliseksi kiinteän Internet-yhteyden tarjonnan kuukausimaksulla. Teknologian leviämistä katsottiin voitavan edistää velvoittamalla tilaajayhteyden omistava televerkkoyritys sallimaan sen, että myös muut teleyritykset varustavat tilaajayhteyden sen välityskykyä kasvattavilla laitteilla. Kysymys oli toisin sanoen kilpailijan sallimisesta vuokraamaan laitetilojen ohella tilaajayhteyden vapaata taajuuskaistaa omien palvelujensa tarjoamiseen rinnakkain teleyrityksen palvelujen kanssa. Rinnakkain voitiin siten tarjota esimerkiksi verkko-operaattorin puheensiirtopalveluja sekä kilpailevan palveluoperaattorin vuokraamansa tilaajayhteyden yläkaistan ja rakentamansa DSL-verkon avulla tarjoamia nopeita datasiirtopalveluja kuten ADSL-pohjaisia Internet-yhteyksiä.

Lakisääteinen velvollisuus DSL-tukkutuotteiden tarjoamiseen on sitä vastoin saatettu voimaan Suomessa vasta 25.7.2003 voimaan tulleen viestintämarkkinalain (393/2003) 18 §:n ja 24 §:n 1 momentin 3 kohdan säännöksillä ja Viestintäviraston niiden nojalla antamilla päätöksillä. Viestintävirasto voi asettaa teleyritykselle, jolla on huomattava markkinavoima, velvollisuuden vuokrata teleyritykselle kiinteän puhelinverkon tilaajayhteyden siirtokapasiteettia rinnakkaiskäyttöä varten. Tilaajayhteyden siirtokapasiteetilla tarkoitetaan lain esitöiden (HE 112/2002 vp) mukaan välityskyvystä poiketen pelkkää datasiirtopalvelua, joka tapahtuu vuokralle antajan asentamilla tilaajayhteyden välityskykyä parantavilla teknisillä laitteilla. Kilpailija voi tällöin tarjota oman Internet-palvelunsa käyttäjälle rinnakkaisyhteydellä ilman omia laitteita. Viestintävirasto on asettanut Lännen Puhelimelle 17.9.2004 antamassaan päätöksessä (137/934/2004) velvollisuuden vuokrata teleyrityksille päätöksen mukaisena tukkutason laajakaistapalveluna tilaajayhteyden siirtokapasiteettia. Päätös on tullut voimaan 1.10.2004.

Määräävässä markkina-asemassa olevan teleyrityksen DSL-tukkutuotteita koskevan tarjoamisvelvollisuuden olemassaolo ja sisältö on edellä olevan perusteella määräytynyt nimenomaisen lainsäännöksen puuttuessa seuraamusmaksuesityksen mukaan määräytyvällä tarkastelujaksolla 1.6.2001–30.6.2004 yksinomaan kilpailuoikeudellisten periaatteiden mukaisesti. Huomiota on tarjoamisvelvollisuuden syntymisen kilpailuoikeudellisessa tarkastelussa kiinnitettävä yhtäältä siihen, onko kysymyksessä olevaa tuotetta ollut pidettävä kilpailijoiden markkinoille pääsemisen kannalta välttämättömänä, sekä toisaalta siihen, milloin määräävässä markkina-asemassa oleva yritys on ryhtynyt luovuttamaan tai ainakin tarjoamaan tätä tuotetta.

4.2.1 Välttämätön toiminne

Komission edellä jo mainitussa telealan liittymäsopimuksia koskevassa tiedonannossa (EYVL C 265, 22.8.1998) on todettu (kohdat 68 ja 69), että telealalla olennaisten toiminteiden käsitteellä on monissa tapauksissa merkitystä päätettäessä määräävässä asemassa olevien teleoperaattoreiden velvollisuuksista. Käsitettä käytetään kuvaamaan toiminnetta tai perusrakennetta, joka on olennainen asiakkaiden tavoittamiseksi tai kilpailijoiden liiketoiminnan harjoittamiseksi ja jota ei voida järkevästi toteuttaa muulla tavoin. Yrityksellä, joka valvoo liittymistä olennaiseen toiminteeseen, on määräävä asema perustamissopimuksen 86 artiklan (nykyisin 82 artiklan) mukaisessa merkityksessä. Yrityksellä voi olla määräävä asema myös, vaikka se ei valvokaan olennaista toiminnetta. Olennaisten toiminteiden kohdalla on tiedonannon mukaan (kohta 91) otettava huomioon muun ohella, onko liittymä kyseessä olevaan toiminteeseen yleisesti ottaen välttämätön, jotta yritykset voisivat kilpailla kyseisillä markkinoilla. Ei riitä osoittaa, että yksi kilpailija tarvitsee liittymän toiminteeseen kilpaillakseen tarjontaketjun loppupään markkinoilla, vaan on välttämätöntä osoittaa, että liittymä on tarpeellinen kaikille paitsi satunnaisille kilpailijoille. Keskeinen kysymys on siten se, mikä on olennaista. Ei riitä, että liittymää pyytävän yrityksen asema paranee, jos liittymä myönnetään – sen epäämisen on johdettava siihen, että ehdotettu toiminta on joko mahdotonta tai huomattavan ja väistämättömän epätaloudellista.

Oikeustieteellisessä kirjallisuudessa (Kuoppamäki: Uusi kilpailuoikeus 2006, s. 195) on todettu, että erityisesti 1990-luvulla yhteisön kilpailuoikeudessa on linjattu niin sanotun avainaseman (essential facility) konseptin käyttöalaa. Käsitteellä tarkoitetaan tilanteita, joissa tietty yritys hallitsee määrättyä välttämättömyyshyödykettä (esimerkiksi sähkön siirtoverkko tai satamat laivaliikenteessä), jota toinen yritys välttämättä tarvitsisi päästäkseen markkinoille. Konseptin yleisiä soveltamisedellytyksiä on katsottu olevan avainaseman hallinta yhden yrityksen toimesta, kilpailijoiden kykenemättömyys monistaa (duplicate) avainasemaa kohtuudella arvioituna tai päästä markkinoille muulla tavoin, avainaseman haltijan kieltäytyminen jakamasta sitä kilpailijan kanssa sekä se, että avainaseman jakaminen olisi mahdollista ja lisäisi toteutuessaan kilpailua ja kuluttajien hyvinvointia. Oscar Bronner –tapausta on pidetty tässä suhteessa yhteisön oikeuden johtavana ennakkotapauksena.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on antanut 26.11.1998 tuomionsa juuri mainitussa tapauksessa (asia C-7/97, Bronner, tuomio 26.11.1998, Kok. 1998, s. I-7791). Oscar Bronner GmbH & Co. KG:n (Oscar Bronner) toimialana oli päivälehden toimittaminen ja kustantaminen sekä julkaiseminen ja jakelu. Oikeudenkäynnissä vastapuolena ollut Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG oli samoin kustantanut päivälehtiä sekä huolehtinut näiden lehtien jakelusta ja mainostamisesta kahden täysin omistamansa tytäryhtiön välityksin (konsernin yhtiöt jäljempänä yhteisesti Mediaprint). Mediaprint oli perustanut Itävallassa päivälehtiensä jakelua varten valtakunnallisen kotiinkantojärjestelmän, jossa lehdet toimitettiin suoraan tilaajille aamun ensimmäisinä tunteina. Oscar Bronner oli väittänyt kyseistä kotiinkantojärjestelmää olennaiseksi toimintaedellytykseksi ja vaatinut Mediaprintiä liittämään oman lehtensä kohtuullista korvausta vastaan tähän kotiinkantojärjestelmään. Mediaprint puolestaan oli vedonnut muun ohella sopimusvapauteen, joka antoi myös määräävässä markkina-asemassa olevalle yritykselle oikeuden päättää, kenelle tarjota palveluitaan ja kenen käyttöön antaa oma järjestelmänsä. Sopimuspakko saattoi perustua kilpailusäännöksiin vain poikkeuksellisissa oloissa.

Yhteisöjen tuomioistuin arvioi sille esitettyä kysymystä, oliko päivälehtiä kustantavan, julkaisevan ja jakelevan yrityksen, jolla oli erittäin merkittävä osuus jäsenvaltion päivälehtimarkkinoista ja valtion ainoa valtakunnallinen kotiinkantojärjestelmä, katsottava käyttävän väärin määräävää markkina-asemaansa estäen muiden markkinoille pääsyn kieltäytyessään tekemästä toiselle sitovaa tarjousta sen päivälehtien liittämisestä kotiinkantojärjestelmäänsä. Tuomioistuin viittasi eräisiin aikaisempiin ratkaisuihinsa ja asiassa Magill antamaansa tuomioon (yhdistetyt asiat C-241/91 P ja C-242/91 P, RTE ja ITP v. komissio, tuomio 6.4.1995, Kok. 1995, s. I-743) sekä totesi puheena olevassa asiassa Bronner (tuomion 41 kohta) tehokkaan vetoamisen tähän tuomioon edellyttävän, paitsi sitä, että kieltäytymisellä kotiinkantopalvelun tarjoamista saatetaan poistaa kaikki kilpailu päivälehtimarkkinoilta palvelua kysyneeseen nähden ja ettei kieltäytymistä voida objektiivisesti perustella, myös sitä, että palvelu sinänsä on välttämätön kyseisen yrityksen toiminnan harjoittamisen kannalta siten, että kyseistä kotiinkantojärjestelmää ei voida tosiasiallisesti eikä mahdollisesti korvata millään toisella järjestelmällä.

Tuomioistuin katsoi, että näin ei varmasti kuitenkaan ole edes tilanteessa, jossa jäsenvaltion alueella on ainoastaan yksi valtakunnallinen kotiinkantojärjestelmä ja jossa lisäksi tällä järjestelmällä perustetuilla palvelumarkkinoilla tai markkinoilla, joiden osa tämä järjestelmä on, sen haltijalla on määräävä asema. Ei näyttänyt olevan teknisiä, lainsäädännöllisiä eikä taloudellisiakaan esteitä, jotka voisivat tehdä mahdottomaksi tai edes kohtuuttoman vaikeaksi sen, että muut päivälehtien kustantajat perustaisivat yksin tai yhteistyössä muiden kustantajien kanssa oman valtakunnallisen kotiinkantojärjestelmänsä ja että ne käyttäisivät sitä omien päivälehtiensä jakeluun (tuomion 44 kohta).

Tuomioistuin korosti, ettei sen osoittamiseksi, ettei tällaisen järjestelmän perustaminen ole realistisesti mahdollinen vaihtoehto ja että järjestelmän palvelut ovat siten välttämättömiä, riitä vedota siihen, ettei perustaminen ole taloudellisesti kannattavaa jaettavan päivälehden tai jaettavien lehtien pienen levikin vuoksi. Jotta järjestelmän palveluja voitaisiin mahdollisesti pitää välttämättöminä, olisi ainakin näytettävä toteen, ettei ole taloudellisesti kannattavaa perustaa toista kotiinkantojärjestelmää sellaisten päivälehtien jakamiseksi, joilla on vastaavansuuruinen levikki kuin lehdillä, joita jaetaan olemassa olevan järjestelmän kautta (tuomion 45 ja 46 kohdat).

Yhteisöjen tuomioistuin on mainituilla perusteilla päätynyt siihen, että määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä ei kuvatuissa oloissa ole kieltäytyminen tarjoamasta kotiinkantojärjestelmän palveluja kilpailevan päivälehden kustantajalle, jonka ei lehtensä pienen levikin vuoksi ole taloudellisesti järkevää perustaa ja ylläpitää yksin tai yhteistyössä muiden kustantajien kanssa omaa kotiinkantojärjestelmää.

Yhteisöjen tuomioistuimen julkisasiamies Jacobs on katsonut ratkaisuehdotuksensa 28.5.1998 tuomioistuimen viittaamassa kohdassa 68 Mediaprintin tarjoamisvelvollisuuden kannalta olleen välttämätöntä näyttää toteen, että valtakunnallisen kotiinkantojärjestelmän perustamisen edellyttämät investoinnit estäisivät pääsemästä markkinoille yrittelijästä kustantajaa, joka on vakuuttunut siitä, että markkinoita olisi myös toiselle suurelle päivälehdelle. Kuten Oscar Bronner oli todennut, valtakunnallisen järjestelmän perustaminen saattoi olla kannattamatonta lehdelle, jolla oli pieni levikki. Lyhyellä aikavälillä voitiin siten ennakoida tappioita, jotka edellyttivät tiettyjä investointeja. Kilpailevan valtakunnallisen verkon perustamisen tarkoituksena oli kuitenkin mahdollistaa tasavertainen kilpailu Mediaprintin sanomalehtien kanssa ja kasvattaa olennaisesti maantieteellistä kattavuutta ja levikkiä. Bronnerin vaatimusten hyväksyminen olisi julkisasiamiehen mukaan tarkoittanut sitä, että yhteisö sekä kansalliset viranomaiset ja tuomioistuimet olisivat alkaneet säännellä yhteisön markkinoita yksityiskohtaisesti, mihin liittyisi hinnoista ja toimitusehdoista määrääminen talouden monilla aloilla.

Komissio on todennut asiassa Bronner annetun tuomion jälkeen julkaisemissaan ohjeissa (EYVL C 165, 11.7.2002, kohta 81), että nykyisen oikeuskäytännön mukaan tuotetta tai palvelua voidaan pitää ”välttämättömänä” tai ”olennaisena” vain, jos sille ei ole todellista tai mahdollista korvaajaa.

Oikeustieteellisessä kirjallisuudessa (Alkio–Wik: Kilpailuoikeus 2004, s. 309) on katsottu, että yhteisöjen tuomioistuimen argumentointi asiassa Bronner kuvastaa hyvin vallitsevaa oikeustilaa toimituksista kieltäytymisen osalta. Johtopäätöksenä on todettu, että perustamissopimuksen 82 artiklan soveltuminen edellyttää tiettyä asiakkaan ”mahdottomuutta” tuottaa hyödykkeitä ilman pääsyä olennaiseksi katsottuun fasiliteettiin. Tämä ilmenee paitsi fasiliteetin välttämättömyytenä hyödykkeen tuotannossa, myös mahdottomuutena toisintaa fasiliteettia.

Lännen Puhelimen oikeudellisena asiantuntijanaan käyttämä TM on käsitellyt 31.1.2005 antamassaan lausunnossa myös olennaisia toimintaedellytyksiä koskevan opin pääpiirteitä ja yhteisön oikeudessa määriteltyä välttämättömyyskriteeriä. Arvioitaessa sitä, voisivatko kilpailijat rakentaa itse korvaavan vastaavan toimintaedellytyksen ja onko tällainen realistinen vaihtoehto, lausunnossa on katsottu, että arviointi on tehtävä vastaavan kokoisen yrityksen näkökulmasta kuin sen, joka hallitsee olemassa olevaa toimintaedellytystä. Tarvittaessa pääsyä haluavien yritysten on tehtävä yhteistyötä rinnakkaisen toimintaedellytyksen rakentamisessa. Taloudellinen kannattavuus saa arvioinnissa merkitystä, mutta toimintaedellytyksen toisintamisen tulisi muodostua kannattamattomaksi myös toimintaedellytyksen haltijan järjestelmässä tapahtuvan liiketoiminnan laajuisen palveluntarjonnan omaavalle yritykselle. Bronner-tapauksen valossa on siten arvioitava, olisiko yrityksen, jolla on Lännen Puhelimen asiakaskuntaa vastaava määrä asiakkaita, kannattavaa rakentaa rinnakkaista DSL-verkkoa ja olisiko sellaisen rakentamisesta hyötyä pitemmän aikavälin kilpailun kannalta.

Lännen Puhelin on tuonut tukkutuotteidensa kilpailijoiden kannalta välttämättömän luonteen kiistäessään esille myös Kilpailuviraston tähän kysymykseen liittyviä ratkaisuja.

Kilpailuvirasto on 22.8.2006 Mariehamns Telefon Ab:n epäillystä määräävän markkina-aseman väärinkäytöstä antamassaan ratkaisussa (Dnro 1037/61/2003) viitannut muun ohella edellä käsiteltyyn essential facility -doktriiniin kuten myös Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Bronner antamaan tuomioon. Jotta Mariehamns Telefon Ab:n menettely olisi ollut sanotun doktriinin mukaisesti määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä, Kilpailuvirastossa arvioitavana olleen kaapeli-tv-verkon kaksisuuntaistamisen epäämisen olisi tullut johtaa siihen, että toimenpidepyynnön tehneen yrityksen toiminta Internet-palvelujen tarjoamisessa olisi muodostunut mahdottomaksi tai huomattavan epätaloudelliseksi. Kyseisessä tapauksessa laajakaistapalveluja oli kuitenkin mahdollista tarjota Maarianhaminan alueella vaihtoehtoisesti muun muassa Mariehamns Telefon Ab:n puhelinverkkoa vuokraamalla, kuten eräät yhtiöt olivat tehneet. Tämän vaihtoehtoisen tavan tarjota laajakaistapalveluja ei voitu katsoa olevan toimenpidepyynnön tekijän kannalta mahdoton tai huomattavan epätaloudellinen, vaikka se oli esittänyt, ettei laajakaistapalvelujen tarjoaminen puhelinverkkoon perustuvia ADSL-tukkutuotteita vuokraamalla olisi sen kannalta taloudellisesti järkevää tai tarkoituksenmukaista.

Oy Omnitele Ab:n laajakaistapalveluista laatimassa markkinaselvityksessä 1.2.2005 on todettu, että merkittävät toimijat TeliaSonera ja Elisa olivat aktivoineet yhdyskäytävänsä yhtiön verkkoon jo ennen vuoden 2000 puoltaväliä, ja katsottu, että siitä lukien kilpailijoiden on ollut mahdollista tarjota Lännen Puhelimen alueella laajakaistapalveluja ilman esteitä joko hankkimalla Lännen Puhelimelta operaattorien xDSL-yhteyksiä tai rakentamalla alueelle omaa DSL-verkkoa.

Markkinaoikeus toteaa, että kriteerit tietyn välituotteen tai -palvelun katsomiseksi kilpailevien toimijoiden lopputuotemarkkinoille pääsemisen ja hyödykkeen tarjoamisvelvollisuuden kannalta välttämättömäksi on edellä olevan perusteella määritelty Euroopan yhteisöjen oikeuskäytännössä varsin tiukoiksi. Esillä olevassa asiassa on tältä osin kysymys ennen kaikkea Lännen Puhelimen kilpailijoiden mahdollisuuksista toisintaa yhtiön perinteiselle toimialueelleen rakentamaa DSL-verkkoa päästäkseen sen avulla tarjoamaan alueen kotitalouksille laajakaistaisia Internet-liittymiä.

Kysymystä arvioitaessa on otettava ensinnäkin osaltaan huomioon kaikki se, mitä markkinaoikeus on lausunut Lännen Puhelimen suurimpien kilpailijoiden eli TeliaSoneran ja Elisan taikka niiden kanssa samaan konserniin tai taloudelliseen yhteenliittymään kuuluneiden teleyritysten Lännen Puhelimen toimialueelle rakentamista DSL-verkoista ja niiden kattamista alueista jo edellä Lännen Puhelimen määräävää markkina-asemaa arvioidessaan. Siinä yhteydessä lausutusta ilmenee, että rinnakkaisen ja kilpailevan DSL-verkon rakentaminen Lännen Puhelimen toimialueelle on ollut lähtökohtaisesti mahdollista ja että yhtiön kilpailijat ovat myös tosiasiassa rakentaneet alueelle liiketaloudellisista lähtökohdista omia verkkojaan.

Kuten edellä selostetuista oikeuslähteistä kuitenkin ilmenee, asiassa on arvioitava kilpailijoiden mahdollisuutta toisintaa nimenomaan vastaavan laajuinen DSL-verkko, kuin minkä Lännen Puhelin oli itse rakentanut toimialueelleen. Kilpailuviraston väitettä Lännen Puhelimen DSL-tukkutuotteiden välttämättömyydestä yhtiön kilpailijoille tukee tällöin sinänsä se, että Lännen Puhelimen DSL-verkon on esitetyn selvityksen perusteella uskottava olleen puheena olevalla tarkastelujaksolla 1.6.2001–30.6.2004 keskimääräistä kattavampi tavoittaen lopulta toimialueen kaikki kotitaloudet. Yhtiön DSL-verkon laajuudelle annettavaa merkitystä on kuitenkin omiaan vähentämään tieto siitä, että tämäkään verkko ei ole kattanut yhtiön toimialuetta kokonaisuudessaan vielä tarkastelujakson 1.6.2001 alkaessa vaan että verkko on saavuttanut täyden laajuutensa vasta vuoden 2002 aikana.

Oikeuslähteistä ilmenee edelleen, ettei asiassa ole puheena olevan välttämättömyysopin soveltamisen kannalta merkitystä niinkään sillä, kuinka suuren asiakasmäärän TeliaSonera ja Elisa olivat tosiasiassa ehtineet hankkia tarkastelujakson aikana. Keskeiseksi kysymykseksi erottuu sitä vastoin se, olisiko rinnakkaisen DSL-verkon rakentaminen ollut taloudellisesti kannattavaa yritykselle, jolla olisi ollut toimialueen kotitalouksien piirissä vastaava määrä ADSL-asiakkaita kuin Lännen Puhelimella.

Asiassa on tullut esille, että Lännen Puhelimen toimialueella on ollut tarkastelujakson aikana lähteestä riippuen noin 65.000–70.000 kotitaloutta. Lännen Puhelin on ilmoittanut myyneensä kotitalouksille vuonna 2001 noin 900, vuonna 2002 noin 1.200, vuonna 2003 noin 2.400 ja vuoden 2004 ensimmäisellä puoliskolla noin 1.700 ADSL-liittymää. Yhtiön kotitalouksille myymien ADSL-pohjaisten laajakaistaliittymien kokonaisvolyymi on siten ollut vuoden 2003 lopussa noin 4.500 ja tarkastelujakson lopussa runsaat 6.000 liittymää. Tähän nähden voidaan todeta, että toimialueen kotitalouksiin on liittynyt vielä tarkastelujakson lopullakin merkittävässä määrin jakamatonta markkinapotentiaalia. Laajakaista-asiakkaaksi vielä ryhtymättömiä kotitalouksia ei ole voitu pitää yksin Lännen Puhelimen markkinapotentiaalina pelkästään aikaisempien puhelinliittymiensä ja niihin perustuneiden asiakassuhteidensa johdosta. Myöskään ADSL-liittymän jo avanneiden kotitalouksien ei ole voitu olettaa pysyvän uskollisina Lännen Puhelimelle keskenään kilpailevien laajakaistaliittymien toimitusehdoista riippumatta.

Lännen Puhelin on ilmoittanut kokeneensa ADSL-liittymien tarjoamisen koko toimialueensa laajuisesti kustannuksiltaan raskaana. DSL-verkon rakentamisen ja ylläpitämisen rajakustannukset ovatkin epäilemättä kasvaneet sitä mukaa, kun verkkoa on laajennettu tiheimmin asutetuista taajamista kohti haja-asutusalueita. Lännen Puhelin on kuitenkin liiketaloudellisin periaattein toimiva osakeyhtiö, minkä vuoksi kotitalouksien laajakaistaliittymiä koskevan liiketoiminnan harjoittamisen on uskottava olleen kokonaisuutena ja riittävän pitkällä aikajänteellä arvioituna kaupallisesti järkevää. Vaikka yhtiön suurimmatkaan kilpailijat, jotka ovat esitetyn selvityksen perusteella harjoittaneet laajakaistaliiketoimintaa usean paikallisoperaattorin perinteisellä toimialueella, eivät olisi välttämättä voineet rakentaa rinnakkaisia DSL-verkkojaan monilla toimialueilla samanaikaisesti yhtä laajoiksi kuin paikallisoperaattorien verkot, markkinaoikeus katsoo, ettei Lännen Puhelimen DSL-verkon toisintaminen joko yksin tai yhdessä toisten teleoperaattoreiden kanssa olisi ollut Lännen Puhelimen kilpailijoiden kannalta edellä selostettujen oikeuslähteiden tarkoittamassa merkityksessä mahdotonta tai edes kohtuuttoman vaikeaa.

Lännen Puhelimen DSL-tukkutuotteita ei ole edellä olevan perusteella voitu pitää yhtiön kilpailijoiden merkityksellisille vähittäismarkkinoille pääsemisen kannalta välttämättöminä.

4.2.2 DSL-tukkutuotteiden tarjoaminen

4.2.2.1 Tukkutuotteen ottaminen omaan käyttöön

Kilpailuvirasto on katsonut Lännen Puhelimen tulleen velvolliseksi tarjota DSL-tukkutuotteitaan kilpailijoilleen jo siitä syystä, että yhtiö oli viimeistään 1.6.2001 ryhtynyt käyttämään näitä tuotteitaan oman palveluoperaattorinsa tai palveluntarjontayksikkönsä toiminnassa tarjotakseen niiden avulla yksittäisille kotitalouksille lopputuotemarkkinoilla Internet-liittymiä.

Kilpailuvirasto on viitannut asiassa väärinkäyttöväitteidensä tueksi muun ohella edellä jo mainittuihin Euroopan yhteisöjen komission vuosina 1998 ja 2000 antamiin tiedonantoihin.

Telealan liittymäsopimuksia koskevassa tiedonannossa (EYVL C 265, 22.8.1998) on asiakokonaisuuden 2.1 alla käsitelty kieltäytymistä myöntämästä liittymää toiminteisiin ja epäedullisten ehtojen soveltamista. Komission mukaan (tiedonannon kohta 84) tässä suhteessa voi laajasti ottaen esiintyä kolme erilaista tilannetta: a) kieltäytyminen myöntämästä liittymää palvelua varten silloin, kun liittymän tarjoaja jo on antanut toiselle operaattorille liittymän näillä palvelumarkkinoilla tapahtuvaa toimintaa varten, b) kieltäytyminen myöntämästä liittymää palvelua varten silloin, kun liittymän tarjoaja ei ole antanut toiselle operaattorille liittymää näillä palvelumarkkinoilla tapahtuvaa toimintaa varten ja c) liittymän peruuttaminen nykyiseltä asiakkaalta. Ensimmäisen tilanteen suhteen on todettu (kohta 85) selväksi, että kieltäytyminen tarjoamasta liittymää uudelle asiakkaalle silloin, kun määräävä toiminteiden omistaja jo tarjoaa palveluja yhdelle tai useammalle asiakkaalle, jotka toimivat samoilla lähempänä tarjontaketjun loppupäätä olevilla markkinoilla, on syrjivää kohtelua, jos se rajoittaa kilpailua näillä markkinoilla. Määräävässä asemassa olevan yrityksen velvollisuus on yleisesti ottaen tarjota liittymää siten, että tavarat ja palvelut ovat tarjolla lähempänä tarjontaketjun loppupäätä oleville yrityksille yhtä edullisin ehdoin kuin muillekin, myös määräävässä asemassa olevan yrityksen vastaaville omille yksiköille (kohta 86).

Toiseen eriteltyyn tilanteeseen ja olennaisiin toiminteisiin liittyen tiedonannossa (kohta 87) on todettu nousevan esille kysymys siitä, olisiko liittymän tarjoaja velvoitettava tekemään sopimus palvelun tarjoajan kanssa, jotta palvelun tarjoaja voisi toimia uusilla palvelumarkkinoilla. Jos kapasiteetin rajallisuus ei ole ongelma ja yritys, joka kieltäytyy myöntämästä liittymää toiminteeseen, ei ole myöntänyt liittymää myöskään omalle lähempänä loppukäyttäjiä toimivalle yksikölleen tai muulle kyseisillä palvelumarkkinoilla toimivalle yritykselle, ei ole tiedonannon mukaan selvää, millainen muu objektiivinen peruste voisi tulla kyseeseen.

Komission tiedonanto COM(2000) 237 on julkaistu nimikkeellä Tilaajayhteyksien eriytetty tarjonta: Kilpailun mahdollistaminen kaikessa sähköisessä viestinnässä, mukaan luettuina laajakaistamultimedia ja nopea Internet. Tiedonannon kilpailusääntöjen soveltamista koskevassa 4.1 kohdassa on todettu muun ohella, että jos operaattori jo tarjoaa tilaajayhteyksiensä käyttöoikeutta vähintään yhdelle operaattorille, joka voi olla esimerkiksi sen oma tytäryhtiö, käyttöoikeuden epääminen saattaa tietyissä oloissa johtaa syrjintään ja merkitä määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä.

Alakohtaisten sääntöjen (ONP-sääntöjen, Open Network Provision) soveltamiseen liittyvässä tiedonannon COM(2000) 237 kohdassa 5.2 (Erikoispääsy verkkoon) on todettu, että tilaajayhteyksien ylätaajuuksien rinnakkaiskäyttöön kuten myös nopeisiin datapalveluihin sovelletaan puhelintoimintadirektiivin (98/10/EY) 16 artiklaa. Silloin kun operaattori, jonka on puhelintoimintadirektiivin mukaisesti ilmoitettu olevan merkittävässä markkina-asemassa, tarjoaa tilaajayhteyksien rinnakkaiskäyttöä sisäisesti omille yksiköilleen, se myöntää itselleen erikoispääsyn verkkoonsa siinä mielessä, että se käyttää yleistä kiinteää puhelinverkkoa yleisesti saatavilla olevan telepalvelun tarjontaan. Tällaisessa tilanteessa ilmoitetun operaattorin on tiedonannon mukaan sovellettava samanlaisia ehtoja muihin vastaavia palveluja tarjoaviin organisaatioihin ja tarjottava erikoispääsyyn liittyviä toimintoja ja tietoja muille samoin ehdoin ja saman laatuisina kuin omille yksiköilleen, tytäryhtiöilleen tai yhteistyökumppaneilleen (direktiivin 98/10/EY 16 artiklan 7 kohta). Yhteyksien tarjontaa nopeiden datapalvelujen käyttöön ei voida pitää taloudellisesti tai teknisesti vastaavana kuin tilaajayhteyksien kuparijohtojen käyttöoikeuden tarjoamista, koska nopeissa datapalveluissa uuden tulokkaan on käytettävä vakiintuneen operaattorin nopeita modeemeja ja muita laitteita, mikä taas vaikuttaa palvelun kustannusrakenteeseen ja asettaa rajoituksia modeemityypeille, joita uuden tulokkaan asiakkaat voivat ostaa tai vuokrata.

Tiedonannon COM(2000) 237 nopeita datapalveluja koskevassa 5.3 kohdassa on vielä todettu, että nopeiden datapalveluiden tarjontaa ei yhteisön oikeudessa ole säädetty pakolliseksi mutta, jos vakiintunut operaattori tarjoaa DSL-palveluja omille yksiköilleen, tytäryhtiöilleen tai kolmannelle osapuolelle, sen on yhteisön oikeuden mukaan tarjottava tällaisia palveluja kaikille muillekin selkein ja syrjimättömin ehdoin (direktiivin 98/10/EY 16 artiklan 7 kohta).

Komissio on tiedonannosta COM(2000) 237 kerrotuin tavoin viitannut yhteisön oikeuden sisältöä selostaessaan Euroopan parlamentin ja neuvoston 26.2.1998 antamaan direktiiviin 98/10/EY avoimen verkon tarjoamisen (ONP) soveltamisesta puhelintoimintaan ja teleyleispalvelusta kilpailuympäristössä. Direktiivissä säädetään sen 1 artiklan mukaan niiden ehtojen yhdenmukaistamisesta, joilla säädetään vapaata ja tehokasta pääsyä kiinteisiin yleisiin puhelinverkkoihin ja kiinteisiin yleisiin puhelinpalveluihin sekä niiden käyttöä avoimen verkon tarjoamisen (ONP) yleisten periaatteiden mukaisesti avoimilla ja kilpailulle avoimilla markkinoilla. Direktiivin tarkoituksena on varmistaa, että kaikkialla yhteisössä on saatavilla laadukkaat kiinteät yleiset puhelinpalvelut ja määritellä ne palvelut, joihin kaikilla käyttäjillä, kuluttajat mukaan lukien, olisi oltava pääsy yleispalvelun yhteydessä kohtuulliseen hintaan erityiset kansalliset edellytykset huomioon ottaen.

Direktiivin erityistä verkkoon pääsyä koskevan 16 artiklan 7 kohdan mukaan kansallisten sääntelyviranomaisten on varmistettava, että merkittävässä markkina-asemassa olevat organisaatiot noudattavat syrjimättömyyden periaatetta käyttäessään yleisesti saatavilla olevien telepalvelujen tarjoamiseen kiinteää yleistä puhelinverkkoa, ennen muuta erityisiä verkkoon pääsymahdollisuuksia. Tällaisten organisaatioiden on sovellettava samankaltaisia ehtoja samankaltaisissa olosuhteissa samankaltaisia palveluja tarjoaviin organisaatioihin ja tarjottava erityisiä verkkoon pääsyn toiminteita ja tietoja muille samoilla ehdoilla ja samanlaatuisina kuin omille osastoilleen tai tytäryhtiöilleen tai yhteistyökumppaneilleen.

Markkinaoikeus toteaa niin yhteisön oikeuden kuin kansallisen oikeusjärjestelmänkin kannalta olevan sinänsä selvää, että komission edellä selostetut tiedonannot ja viimeksi mainittu direktiivi eivät ole voineet luoda teleoperaattoreille enempää kilpailuoikeudellisesti kuin muutoinkaan uusia velvollisuuksia. Asiassa onkin sen sijaan kysymys siitä, mitä näiden asiakirjojen on katsottava osoittavan voimassa olleen oikeuden sisällöstä.

Markkinaoikeus toteaa komission kannanottojen sinänsä tukevan Kilpailuviraston näkemystä, jonka mukaan DSL-tukkutuotteiden tarjoaminen verkko-operaattorin toimesta sen omalle palveluntarjontayksikölle olisi yhteisön oikeuden mukaan aikaansaanut velvollisuuden tarjota samoja tuotteita vastaavien syrjimättömin ehdoin myös muille. Ottaen kuitenkin huomioon yhteisön kilpailupolitiikassa vallalla olleen pyrkimyksen kilpailun vapauttamiseen ja lisäämiseen telealalla ja sen, kuinka komissio on pyrkinyt edistämään tätä markkinoiden avautumista lainsäädännön ohella myös erilaisin tiedonannoin ja suosituksin, asiakirjoista selostetut kannanotot ovat yhtä lailla saattaneet heijastella Euroopan yhteisöjen kilpailuviranomaisen näkemystä siitä, kuinka tarjoamisvelvollisuus tulisi järjestää jatkossa lainsäädäntötoimin joko yhteisön oikeudessa tai jäsenvaltioiden oikeusjärjestelmissä.

Telealan liittymäsopimuksia koskevassa tiedonannossa (EYVL C 265, 22.8.1998) onkin todettu (kohta 62), että kansallinen sääntelyviranomainen voi asettaa tiukkoja avoimuusvaatimuksia ja tarjontavelvoitteita sekä määritellä hinnoittelumenettelyjä erityisesti silloin, kun tämä on tarpeen vapauttamisen alkuvaiheissa. Koska kansallisilla sääntelyviranomaisilla on velvollisuus varmistaa mahdollisuus tehokkaaseen kilpailuun, kilpailusääntöjen soveltamista tarvitaan myös avoimen verkon tarjoamista koskevien periaatteiden tulkitsemiseksi asianmukaisesti. On myös otettava huomioon, että moniin tiedonannossa kuvattaviin seikkoihin sovelletaan määrättyjä direktiivejä, joiden sääntelypuitteiden tehokas täytäntöönpano estänee useiden tiedonannossa kuvattujen kilpailuongelmien muodostumisen. Tiedonannossa COM(2000) 237 on vastaavasti todettu (kohta 6), että yhteisön periaatteena on edistää kilpailua verkoissa ja palveluissa, mikä seikka kansallisten sääntelyviranomaisten on otettava toiminnassaan huomioon, ja että kansallisilla sääntelyviranomaisilla on erityisen tärkeä asema määriteltäessä ehtoja ja vaatimuksia, jotka koskevat vakiintuneen operaattorin eriytettyjen tilaajayhteyksien tarjontaa.

Myös Euroopan parlamentin ja neuvoston 18.12.2000 antamassa asetuksessa 2000/2887/EY tilaajayhteyksien eriytetystä tarjoamisesta on todettu (kohta 13), että komissio on antanut edellä mainitussa tiedonannossaan 26.4.2000 (COM(2000) 237) sekä samasta aiheesta 25.5.2000 antamassaan suosituksessa 2000/417/EY yksityiskohtaiset ohjeet kansallisten sääntelyviranomaisten avuksi, jotta nämä voivat tasapuolisesti säännellä tilaajayhteyksien eri käyttöoikeustyyppien tarjoamista. Asetus 2000/2887/EY on täydentänyt televiestintäalan sääntelypuitteita ja erityisesti direktiivejä 97/33/EY ja 98/10/EY ilman, että siinä olisi asetettu teleoperaattoreille velvollisuutta tarjota teleyrityksille DSL-tukkutuotteitaan tai – asiaa viestintämarkkinalaissa käytetyillä käsitteillä ilmaisten – vuokrata kiinteän puhelinverkon tilaajayhteyden siirtokapasiteettia rinnakkaiskäyttöä varten.

Komission tiedonannon COM(2000) 237 osalta on vielä todettava, että sen lähtökohtana näyttää olleen oletus vakiintuneille operaattoreille kuuluvasta valtakunnallisesta tilaajaverkon hallinnasta ja että erityisenä huolenaiheena on ollut nimenomaan mahdollisuuksien avaaminen uusille tulokkaille tasavertaiseen valtakunnalliseen kilpailuun vakiintuneiden operaattoreiden kanssa. Muutoin tulokkaiden olisi ”tyydyttävä sellaisiin alueellisiin ja paikallisiin markkinoihin, joilla ne pystyvät rakentamaan vaihtoehtoisia verkkoja” (tiedonannon kohta 3.2). Kun otetaan huomioon edellä relevanteista maantieteellisistä markkinoista lausuttu, sanottu näkökulma osoittaa tiedonannon taustan varsin toisenlaiseksi kuin esillä olevassa asiassa.

Markkinaoikeus katsoo, että verkko-operaattorin velvollisuus tarjota DSL-tukkutuotteitaan kolmansille osapuolille eli muiden teleyritysten palveluoperaattoreille sekä tällaisen velvollisuuden vaikutukset määräävässä asemassa olevan yrityksen elinkeinonharjoittamiseen merkitsevät siinä määrin merkittävää puuttumista oikeusjärjestyksen lähtökohtaisesti takaamaan sopimusvapauden periaatteeseen, ettei velvollisuuden olemassaoloa voida perustella oikeudellisesti kestävällä tavalla yksinomaan komission edellä selostetuilla kannanotoilla.

Tukkutuotteen yleisen tarjoamisvelvollisuuden alkaminen samanaikaisesti tuotteen omaan käyttöön ottamisen kanssa olisi joka tapauksessa vastoin Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen edellä selostetussa ja telealan liittymäsopimuksia koskevan tiedonannon (EYVL C 265, 22.8.1998) jälkeen asiassa Bronner annetussa tuomiossa omaksumaa lähtökohtaa ja logiikkaa. Kysymyksessä olevassa tapauksessa sanomalehtikonserni oli käyttänyt omaa valtakunnallista kotiinkantojärjestelmäänsä omien lehtiensä jakeluun ja kieltäytynyt tarjoamasta järjestelmää kilpailevalle lehtitalolle. Kysymys ei ollut siten ollut jakelupalvelumarkkinoiden kannalta sellaisesta ”nollatilanteesta”, jossa riidan kohteena olevaa kotiinkantojärjestelmää ei olisi vielä käytetty kenenkään toimesta loppuasiakkaiden tavoittamiseksi. Siinä tapauksessa, että jakeluverkon käyttöä verkonhaltijan tai sen konserniyhtiön toimesta olisi pidetty riittävänä perusteena konsernin ulkopuolisten kolmansien eduksi lankeavalle tarjoamisvelvollisuudelle, tuomioistuimen ei olisi ollut lainkaan tarpeen pohtia järjestelmän välttämättömyyttä kilpailijan kannalta väitettyä määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä arvioidessaan.

Markkinaoikeus päätyy edellä lausutuilla perusteilla hylkäämään Kilpailuviraston väitteen Lännen Puhelimen tukkutuotteiden oman käytön merkityksestä asian ratkaisemiseen vaikuttavan tarjoamisvelvollisuuden perusteena.

Asiassa on näin ollen arvioitava seuraavaksi kysymystä siitä, missä vaiheessa Lännen Puhelimen on katsottava antaneen tai tarjonneen DSL-tukkutuotteitaan puheena olevan tarjoamisvelvollisuuden kannalta merkityksellisellä tavalla muille teleoperaattoreille.

4.2.2.2 Tukkutuotteen tarjoaminen yritysliittymiä varten

Kilpailuvirasto on vedonnut tältä osin siihen, että vuodesta 1999 jatkunut DSL-tukkutuotteiden tarjoaminen ja myyminen toisille teleoperaattoreille yritysten laajakaistaliittymiä varten olisi vienyt Lännen Puhelimelta oikeuden vedota välttämätön toiminne -doktriiniin ja tarjoamisvelvollisuuden puuttumiseen siltäkin osin, kuin kysymys on samojen tai käyttötarkoituksen mukaan muokattujen tukkuyhteyksien tarjoamisesta yksittäisten kotitalouksien ADSL-liittymiä varten. Kysymys on toisin sanoen yritys- ja kotitalouskäyttöön kanavoitavien tukkuyhteyksien ja niiden toisistaan erillisten hyödykemarkkinoiden eräänlaisesta samaistamisesta väitetyn tarjoamisvelvollisuuden perusteena. Lännen Puhelin on kiistänyt väitteen tuotteiden identtisyydestä ja vedonnut lisäksi siihen, että välttämätöntä toiminnetta koskevien kriteerien täyttymistä ja tarjoamisvelvollisuutta on arvioitava markkinakohtaisesti siinäkin tapauksessa, että eri markkinoille tarjotut tuotteet olisivat keskenään samoja.

Markkinaoikeus toteaa Kilpailuviraston päätyneen esityksessään relevanttien hyödykemarkkinoiden yhteydessä kerrotuin tavoin siihen, että yrityksille tarjotut ADSL-pohjaiset Internet-yhteydet ovat erottuneet yksittäisille kotitalouksille tarkoitetuista liittymistä erillisille hyödykemarkkinoille sekä vähittäis- että tukkutasolla. Yrityskäyttöä varten tukkutasolla tarjotut Internet-yhteydet eivät ole näin ollen kuuluneet esillä olevalla tarkastelujaksolla 1.6.2001–30.6.2004 tässä asiassa merkityksellisiksi määriteltyihin hyödykemarkkinoihin.

Markkinaoikeus katsoo, että Kilpailuvirasto ei voi tähän nähden perustella Lännen Puhelimen tarjoamisvelvollisuutta relevanteilla tukkumarkkinoilla oikeudellisesti kestävällä tavalla vetoamalla yhtiön aikaisempaan toimintaan joillakin muilla markkinoilla. Jollei määrätyn tuotteen tarjoamisvelvollisuudelle ole muuta kilpailuoikeudellista perustetta, määräävässä markkina-asemassa olevalla yrityksellä on katsottava olevan sopimusvapauteen kuuluva oikeus arvioida asemaansa ja etuaan tätä tuotetta koskevilla markkinoilla sekä pidättäytyä tuotteen toimittamisesta muille siinäkin tapauksessa, että se olisi syystä tai toisesta päätynyt jo tarjoamaan ja myymään jotain samankaltaista tuotetta toisilla markkinoilla.

Markkinaoikeus päätyy näistä syistä hylkäämään Kilpailuviraston tältä osin esittämän väitteen. Asiassa on tämän vuoksi arvioitava tarjoamisvelvollisuuden kannalta vielä sitä, missä vaiheessa Lännen Puhelimen on katsottava antaneen tai tarjonneen DSL-tukkutuotteitaan muille teleoperaattoreille ADSL-pohjaisten Internet-yhteyksien tarjoamiseksi yhtiön perinteisen toimialueen yksittäisille kotitalouksille.

4.2.2.3 Tukkutuotteen tarjoaminen kotitalousliittymiä varten

Kuten aikaisemmin jo on todettu, asiassa ei ole käynyt ilmi, että Lännen Puhelin olisi ryhtynyt ennen syksyä 2002 toimenpiteisiin tarjotakseen kumpaakaan kehittämistään ja omaan käyttöön ottamistaan DSL-tukkutuotteista toisille teleoperaattoreille Internet-yhteyksien yksittäisille kotitalouksille tarjoamista varten. Syksyllä 2002 alkaneen ajanjakson tapahtumista asiassa on tullut esille seuraavaa.

Todistajana kuultu Elisan tuotantojohtaja IH on kertonut Elisan lähettäneen jossakin vaiheessa kesän ja lokakuun 2002 välisenä aikana Suomessa toimiville operaattoreille kuten myös Lännen Puhelimelle tarjouspyynnön ATM-pohjaisesta tukkutuotteesta ja siihen liittyvistä hinnastoista. Tarjouspyynnössä ei ollut tehty eroa tukkutuotteen käyttötarkoitusten välillä. Todistaja RR on kertonut Lännen Puhelimen käyneen IH:n mainitseman tarjouspyynnön aikaan keskustelua Elisan kanssa, mutta RR:n käsityksen mukaan Elisa oli ollut kiinnostunut tarjoamaan vähittäismarkkinoilla nimenomaan yritysliittymiä. Elisa ei ollut ainakaan enää tuohon aikaan kertonut Lännen Puhelimelle tavoitteitaan ja ajatuksiaan samalla tavoin kuin aikaisemmin. IH:n kertomuksen perusteella on joka tapauksessa selvää, että Lännen Puhelin ei ollut toimittanut Elisalle sen pyytämää tarjousta eikä tukkutuotehinnastoa.

Elisa on jättänyt Kilpailuvirastolle 23.10.2002 selvityspyynnön kilpailunrajoituksista laajakaistapalveluiden markkinoilla. Elisa on tällöin pyytänyt Kilpailuvirastoa tutkimaan, onko Lännen Puhelin toiminut kilpailunrajoituslain vastaisesti laajakaistatuotteiden hinnoittelussa. Lännen Puhelimella ei Elisan tietojen mukaan ollut ADSL-tukkutuotteista julkista hinnastoa. Vastaavanlainen selvityspyyntö on Kilpailuviraston ilmoituksen mukaan tehty samassa yhteydessä muutamasta muustakin teleoperaattorista.

Lännen Puhelin on vastannut Kilpailuviraston sille 1.11.2002 esittämään selvityspyyntöön 18.11.2002 ja 2.12.2002 päivätyillä kirjeillä. Viraston tiedusteltua, miksi Lännen Puhelimen verkko-operaattori ei tarjoa DSL-tukkutuotetta kilpaileville palveluoperaattoreille, Lännen Puhelin on kertonut tapauskohtaisesti neuvotelluista sopimuksista, jotka ovat asiassa esitetyn selvityksen mukaan koskeneet tukkuyhteyksien luovuttamista yritysliittymien toteuttamista varten, sekä ilmoittanut olevansa ”työstämässä dsl-palvelun operaattorihinnastoa ja hinnoittelun yhtenäistämistä kokonaisuuden osalta” tavoiteaikataulun oltua tuolloin vuoden 2002 loppu. Yhtiö on vielä ilmoittanut tulevansa ”tarjoamaan operaattoreille yrityskäyttöön soveltuvia hyvän palvelutason palveluja, sekä kuluttajapalveluiden toteuttamista varten palvelua, joka vastaa ao. asiakassektorin tarpeita ja siellä vakiintuneen hintakäytännön mukaista hintatasoa”.

Lännen Puhelin on todennut informoineensa Elisaa tai sen kanssa samaan taloudelliseen intressipiiriin kuulunutta Lounetia loppuvuodesta 2002 myyntitarkoituksessa uudesta IP-pohjaisesta DSL-tukkutuotteestaan. Elisa-konsernin yhtiöt eivät kuitenkaan ole olleet kiinnostuneita niille tarjotusta IP-tukkutuotteen esittelytilaisuudesta. IP-tukkutuotetta on sitä vastoin esitelty Aurian tai TeliaSoneran edustajille tammikuussa 2003 järjestetyssä tilaisuudessa.

Todistaja RR on kertonut mainitun tilaisuuden järjestämisen tapahtuneen todennäköisesti Lännen Puhelimen aloitteesta mutta perustuneen osaltaan myös Kilpailuviraston yhtiölle luomaan paineeseen. Tukkutuotetta oli esitelty TeliaSoneran konsernin edustajille oikeudenkäyntiasiakirjoihin sisältyvällä aineistolla, joka on päivätty 7.1.2003. Kilpailijan edustajat olivat pitäneet mallia kiinnostavana, suhtautuneet esittelyyn myönteisesti, ottaneet asian tutkittavakseen ja luvanneet vastata viikon kuluessa. TeliaSoneran oli kuitenkin sovitussa ajassa ilmoitettu pitäytyvän oman DSL-verkon rakentamisessa potentiaalisiin kohteisiin.

Todistaja RM ei ole enää voinut muistaa, milloin Auria oli ensi kerran neuvotellut Lännen Puhelimen kanssa DSL-tukkutuotteiden vuokraamisesta kotitalousliittymien toteuttamista varten. Neuvotteluja oli sinänsä käyty ennen ensimmäistä IP-tukkutuotteen hinnastoa 1.7.2003, mutta Lännen Puhelimella ei ollut vielä silloin ollut tuotteesta valmista palvelukuvausta. Teknisiltä ominaisuuksiltaan ja rakenteeltaan esitelty tuote oli kuitenkin vastannut sitä tuotetta, joka oli ilmennyt sittemmin 1.7.2003 päivätystä palvelukuvauksesta.

Markkinaoikeus toteaa, että Aurialle tai TeliaSoneralle tammikuussa 2003 esitelty aineisto tai kalvosarja on otsikoitu laajakaistaverkon kuluttajaliittymän alustavaksi operaattorimalliksi. Aineisto sisältää muun ohella kuvauksen kuluttajan ADSL-liittymän toteutuksesta, IP-osoitteiden jakamisesta, palvelun tilaamisesta sekä hinnoittelusta.

Markkinaoikeus katsoo kerrotun näytön ja vuodenvaihteessa 2002–2003 vallinneiden olosuhteiden perusteella, että uuden IP-pohjaisen tukkutuotteen ilmoittaminen Elisalle ja esitteleminen TeliaSoneralle on tapahtunut Lännen Puhelimen menettelyyn osaltaan vaikuttaneesta myyntitarkoituksesta huolimatta ennen kaikkea kehittyviä kotitalouksien laajakaistamarkkinoita tunnustelevassa ja uuden tukkutuotteen kysyntää kartoittavassa merkityksessä. Esittely on ensinnäkin koskenut nimenomaan alalla uutta teknologiaa ja sen hyödyntämismahdollisuuksia eikä ADSL-pohjaisten Internet-yhteyksien rakentamisessa tuohon aikaan pääsääntöisesti käytettyä ATM-tekniikkaa. Kysymys on toisaalta Lännen Puhelimen esittelymateriaalinkin mukaan ollut vasta alustavasta tarjouksesta. Neuvottelujen jälkeen mahdollisesti sinänsä saavutettavissa olleen sopimuksen muun ohella suoritusvelvollisuuksien sisältöä koskevat ehdot eivät ole olleet vielä tässä vaiheessa esillä riittävän konkreettisesti ja yksiselitteisesti, jotta Lännen Puhelimen voitaisiin katsoa tulleen näiden toimenpiteidensä perusteella velvolliseksi tarjoamaan kotitalouksien käyttöön tarkoitettuja DSL-tukkutuotteitaan yleisesti ja tasapuolisesti kaikille toisille teleoperaattoreille.

Lännen Puhelin ja Kilpailuvirasto ovat pitäneet kevään 2003 aikana toistuvasti yhteyttä viraston ADSL-projektin ja Lännen Puhelimesta tehdyn toimenpidepyynnön vuoksi. Lännen Puhelin on tässä yhteydessä esitellyt virastolle luonnoksiaan DSL-tukkutuotteitaan koskeviksi hinnastoiksi ja palvelukuvauksiksi. Tällaisia ovat olleet ainakin 6.2.2003 päivätty alustava operaattorihinnasto ATM-tekniikalla toteutetusta ADSL-palvelusta operaattoreille sekä 20.2.2003 ja 16.4.2003 päivätyt alustavat palvelukuvaukset ja hinnastot IP-liittymäpalvelun toteutuksesta Lännen Puhelimen laajakaistaverkossa palveluoperaattoreille.

Lännen Puhelin on julkaissut 25.4.2003 ADSL-liittymistä operaattoreille palvelukuvauksen ja hinnaston, jotka ovat tulleet voimaan 1.5.2003 lukien toistaiseksi. Kysymys on ollut ATM-tekniikalla toteutetusta tukkutuotteesta. Yhtiö on lisäksi julkaissut 27.6.2003 hinnaston IP-pohjaisesta ADSL-operaattoripalvelusta laajakaistaverkossaan. Tämä hinnasto on tullut voimaan 1.7.2003 lukien toistaiseksi yhdessä kyseistä operaattorituotetta koskevan palvelukuvauksen kanssa.

Mainittujen operaattorihinnastojen ja palvelukuvausten on julkisiksi tullessaan katsottava kohdistetun kaikkiin teleoperaattoreihin avoimesti ja tasapuolisesti. Hinnastot eivät ole enää tässä vaiheessa sisältäneet asian ratkaisemisen kannalta merkityksellisiä rajoituksia tai varaumia. Hinnastot ja palvelukuvaukset ovat olleet omiaan luomaan tukkumarkkinoiden asiakkuutta harkitsevissa palveluoperaattoreissa perusteltuja odotuksia tukkutuotteiden tarjoamisesta ja toimituksiin sitoutumisesta ilmoitetuin ehdoin. Kun hinnastoja ja palvelukuvauksia arvioidaan kilpailuoikeuden kannalta, Lännen Puhelimen on siten katsottava tässä vaiheessa ryhtyneen tarjoamaan puheena olevia tukkutuotteitaan toisille operaattoreille ja menettäneen samalla oikeutensa vedota enää myöhemmin tarjoamisvelvollisuuden puuttumiseen yksittäisten kotitalouksien Internet-liittymiksi tarkoitettujen ADSL-pohjaisten tukkuyhteyksien osalta.

Lännen Puhelin on kuitenkin kiistänyt edellä mainittujen hinnastojen merkityksen tarjoamisvelvollisuuden kannalta vielä siitä syystä, että se on katsonut Kilpailuviraston ADSL-projektinsa yhteydessä antamien määräysten vaikuttaneen omiin toimenpiteisiin olennaisessa määrin, vaikka DSL-tukkutuotteiden tarjoaminen ja myyminen on sinänsä perustunut yhtiön mukaan osittain myös sen omaan tahtoon ja taloudellisiin intresseihin.

Markkinaoikeus toteaa Kilpailuviraston antaneen 3.4.2003 päätöksensä (Dnro 1147/67/01) Nettiportti Oy:n sille tekemästä hakemuksesta, joka on koskenut puuttumattomuustodistusta tai toissijaisesti poikkeuslupaa yhteistyöhön Internet-palveluiden tarjoamisen markkinoilla. Nettiportti Oy oli Finnet Oy:n kokonaan omistama yhtiö, ja Finnet Oy:n omistajina olivat puolestaan 33 paikallista puhelinyhtiötä mukaan lukien Lännen Puhelin. Viraston selvitysten mukaan useat sellaiset palveluoperaattorit, joilla ei ollut Suomessa omaa kiinteää televerkkoa, olisivat olleet kiinnostuneita laajakaistaisten Internet-palvelujen tarjoamisesta vähittäisasiakkaille. Toiminnan aloittaminen oli toistaiseksi kuitenkin ollut mahdotonta johtuen DSL-operaattorituotteen markkinoiden kehittymättömyydestä. Kotimainen viestintämarkkinalaki (396/1997) ei ollut velvoittanut verkko-operaattoreita DSL-tuotteen vuokraukseen, mutta uusi, heinäkuussa 2003 voimaan tuleva viestintämarkkinalaki tulisi velvoittamaan teleyritykset tarjoamaan kilpaileville operaattoreille myös DSL-tukkutuotetta.

Kilpailuvirasto on todennut päätöksessään niin sanottujen nettiporttiyhtiöiden perinteisillä toimialueilla ilmenneen kiinnostusta Internet-palveluiden tarjoamiseen myös sellaisten operaattoreiden taholta, joilla ei ollut omistuksessaan paikallista tilaajayhteys- ja laajakaistaverkkoa. Virasto on katsonut ainoastaan operaattoreiden välisen kilpailun varmistavan kuluttajille kanavoituvien tehokkuusetujen syntymisen pitkällä aikavälillä. Tämän vuoksi virasto on asettanut päätöksessä myöntämälleen poikkeusluvalle tukkumarkkinoiden toimivuutta koskeneen ehdon. Sen mukaan kaikkien Nettiportti Oy:n omistajayhtiöiden on paikallisina verkko-operaattoreina ollut pidettävä esillä julkista operaattorihinnastoa. Yhtiöiden on ollut tarjottava laajakaistaisten Internet-tuotteiden tukkumarkkinoilla verkkotuotteita kilpailijoita syrjimättömin tai poissulkevin hinnoin ja ehdoin. Kilpailevilla operaattoreilla on ollut oltava mahdollisuus verkkoja vuokraamalla tulla markkinoille ja taloudellisesti kilpailla Nettiportti Oy:n omistajayhtiöiden kanssa niiden perinteisillä toimialueilla.

Markkinaoikeus toteaa Kilpailuviraston edellä selostetun päätöksenkin osoittavan osaltaan sen, kuinka DSL-tukkutuotteita koskevien hinnastojen ja palvelukuvausten julkaiseminen on ollut Lännen Puhelimen omissa intresseissä ja että julkaisemiselle on siten ollut keskeisesti muita syitä kuin Kilpailuviraston yhteydenpito, vaikka Lännen Puhelin olisikin kokenut viraston kannanotot ja toimenpiteet painostavina. Ottamatta enemmälti kantaa Kilpailuviraston ADSL-projektiin ja siihen liittyviin toimenpiteisiin markkinaoikeus näin ollen katsoo, ettei Lännen Puhelimella itsenäistä päätösvaltaa käyttäneenä oikeushenkilönä ole esillä olevan asian ratkaisemisen kannalta merkityksellistä oikeudellista perustetta vedota Kilpailuviraston toimenpiteisiin ratkaisevana syynä tukkutuotteidensa hinnastojen julkaisemiselle. Viraston toimenpiteitä koskeva yhtiön väite on siten hylättävä.

4.2.3 Johtopäätös tarjoamisvelvollisuudesta

Lännen Puhelimelle on edellä lausutun perusteella katsottava syntyneen velvollisuus tarjota DSL-tukkutuotteitaan toisille teleoperaattoreille Internet-yhteyksien yksittäisille kotitalouksille tarjoamista varten vasta ensimmäisen tukkutuotteita koskevan hinnaston 1.5.2003 julkaisemisen yhteydessä. Koska yhtiöllä ei ole katsottava olleen sanottua velvollisuutta tätä aikaisemmin, se ei ole voinut syyllistyä tukkutuotteita tarjoamatta ja tukkutuotteiden hinnastoja julkaisematta jättäessään Kilpailuviraston seuraamusmaksuesityksensä perusteeksi vetoamaan syrjintään eikä liikesuhteesta pidättäytymiseen.

Seuraamusmaksuesitys on näin ollen hylättävä ajanjaksoa 1.6.2001–30.4.2003 koskevilta osin.

4.3 Tarjottuihin tukkutuotteisiin liittyvä väärinkäyttö

Kilpailuviraston seuraamusmaksuesitys perustuu ajanjakson 1.5.2003–30.6.2004 osalta keskeisesti siihen epäsuhtaan, jonka virasto on katsonut vallinneen Lännen Puhelimen yhtäältä kilpailijoiltaan ATM-pohjaisesta DSL-tukkutuotteesta ja toisaalta kotitalouksilta lopputuotemarkkinoilla IP-pohjaisesta Internet-liittymästä perimien hintojen välillä.

Lännen Puhelin ei ole tarjonnut touko–kesäkuussa 2003 operaattoreille muuta kuin ATM-pohjaista tukkutuotetta. Asiassa olisi siten lähtökohtaisesti arvioitava seuraavaksi hinnoittelun mainitun epäsuhdan väitettyä kilpailuoikeudellista merkitystä. Asiassa on kuitenkin erottunut olennaisimmaksi ja ensisijaiseksi ajanjaksoa 1.5.2003–30.6.2004 koskevaksi kysymykseksi se, onko Lännen Puhelimen toisille operaattoreille tarjoaman IP-pohjaisen tukkutuotteen katsottava soveltuneen kilpailevien palveluoperaattoreiden kaupalliseen käyttöön.

4.3.1 IP-pohjainen tukkutuote 1.7.2003–30.6.2004

Kilpailuvirasto on ollut Lännen Puhelimen kanssa periaatteessa samaa mieltä siitä, että 1.7.2003 lukien tarjolla ollut IP-tukkutuote on kyennyt toteuttamaan perustehtävänsä teknisesti eli tuottamaan yhteyden kotitalouden ja Internet-palvelua tarjoavan teleoperaattorin välille. Asiassa onkin kysymys tuotteen teknisistä ominaisuuksista ja siitä, onko tuotteen avulla käytännössä voitu päästä Lännen Puhelimen perinteisen toimialueen yksittäisten kotitalouksien laajakaistaisten Internet-liittymien markkinoille ja kilpailla näillä markkinoilla tasapuolisesti Lännen Puhelimen kanssa.

Edellä yksilöitynyt kysymys on saanut asianosaisten esille tuomissa lausunnoissa, väitteissä ja selvityksissä muita kysymyksiä suuremman painoarvon jo asiaa Kilpailuvirastossa selvitettäessä. Myös markkinaoikeudessa kirjelmät kirjallisessa käsittelyvaiheessa sekä asiakirja- ja henkilötodistelu sen jälkeen ovat keskittyneet suuressa määrin tästä kysymyksestä vallitsevaan erimielisyyteen.

Markkinaoikeus toteaa, että tukkutuotetta ja sen soveltuvuutta kilpailijoiden kaupalliseen käyttöön on arvioitava asiassa nimenomaan kilpailuoikeudellisilla periaatteilla. Tukkutuotteen kilpailuoikeudellista merkitystä Lännen Puhelimen toimialueella 1.7.2003 ja sen jälkeen vallinneiden kilpailuolosuhteiden kannalta ei siten voida arvioida ottamatta huomioon niitä tekijöitä, jotka ovat olleet vaikuttamassa ja johtamassa riidanalaisen tilanteen syntymiseen.

Lännen Puhelin on vedonnut asiassa siihen, että sen oli ollut kesällä 2002 pakko päättää verkkoinvestoinneista, koska silloisessa ATM-runkoverkossa ei ollut enää ollut riittävästi kapasiteettia uusiin liittymiin. Todistaja RR on kuvannut tilannetta kertomalla muun ohella, kuinka koko verkkoliikenne oli alkanut ”romahtaa” toistuvasti kapasiteettipulan vuoksi. Asiassa ei ole Kilpailuviraston esittämistä epäilyistä huolimatta tullut esille aihetta kyseenalaistaa mainitun kapasiteettiongelman uskottavuutta.

Lännen Puhelin on joutunut edellä olevan johdosta arvioimaan jo kesällä 2002 sitä tekniikkaa, jota soveltaen sen kannattaisi toteuttaa tarvitsemansa verkkoinvestoinnit. Asiassa kuullut asiantuntijatodistajat ovat olleet näin jälkikäteen yhtä mieltä siitä, että uusi Ethernet-pohjainen tekniikka on tarjonnut käyttäjälleen merkittävästi enemmän kapasiteettia ja kustannustehokkuutta kuin ADSL-liittymissä ensi alkuun vakiintuneesti käytetty ATM-tekniikka. Vaihtoehtona Lännen Puhelimella on toisaalta ollut ainakin olemassa olleen ATM-verkon vahvistaminen ja kapasiteetin lisääminen.

Lännen Puhelimella on ollut asiassa merkityksellisiksi määritellyillä tukkumarkkinoilla kilpailunrajoituslaissa tarkoitettu määräävä markkina-asema, mistä seikasta yhtiön on täytynyt olla tietoinen. Siinä, missä määräävän aseman yritykselläkin on lähtökohtaisesti elinkeinonharjoittamisen vapauteen kuuluva oikeus ottaa käyttöönsä uutta teknologiaa ja kehittää sitä esimerkiksi dataverkoissaan kustannusten säästämiseksi ja tehokkuuden parantamiseksi, tällaisen yrityksen velvollisuuksiin kuuluu toisaalta kiinnittää huomiota myös toimintansa vaikutuksiin kilpailumahdollisuuksien olemassaolon ja kilpailijoiden markkinoille pääsemisen kannalta.

Lännen Puhelimen on täytynyt alalla toimivana ja oman toimialueensa määräävässä asemassa olevana yrityksenä havaita ja tiedostaa edellä jaksossa 4.2 kuvattu Euroopan yhteisön alueella ilmennyt pyrkimys kilpailun vapauttamiseen ja lisäämiseen tilaajayhteyksiin ja paikallisverkkoihin liittyvillä markkinoilla. Sen on täytynyt kyetä ennakoimaan, että jossakin vaiheessa lähitulevaisuutta sille voi syntyä lainsäädäntöteitse velvollisuus tarjota DSL-tukkutuotteitaan toisille teleoperaattoreille Internet-yhteyksien kotitalouksille tarjoamista varten tai että se saattaa jo omien taloudellisten intressiensä vuoksi päätyä vapaaehtoisestikin tarjoamaan näitä tuotteita sanottuun tarkoitukseen.

Lännen Puhelin on todistaja RR:n kertomuksen perusteella tuntenut investointipäätöstä kesällä 2002 tehdessään operaattoreille tarjotuissa tukkuyhteyksissä vakiintuneesti käytetyn tason, joka on esitetyn selvityksen mukaan merkinnyt niin sanotun OSI-mallin mukaan arvioituna L2-tason ratkaisua. Se on RR:n mukaan tiedostanut myös sen, että se ei IP/Ethernet-tekniikkaan siirtyessään pystyisi ainakaan ensi alkuun tarjoamaan tukkutuotetta sanotulla L2-tasolla vaan sen sijaan L3-tason ratkaisuna. RR:n kertomuksesta ilmenee vielä, että Lännen Puhelin on investointipäätöstä tehdessään kiinnittänyt huomiota ensisijassa omaan tilanteeseensa ja että tukkutuotteen toteuttamista ei ole siinä yhteydessä koettu ongelmalliseksi, jos siitä ylipäänsä on edes tuolloin keskusteltu.

Lännen Puhelin on voinut odottaa valitsemaltaan uudelta IP/Ethernet-tekniikalta lisääntynyttä kapasiteettia ja aikaisempaa pienempiä yksikkökustannuksia. Se on toisaalta voinut ennakoida jonkinlaisia teknisiä hankaluuksia siinä vaiheessa, kun DSL-yhteyksiä kaupattaisiin tukkutasolla toisille operaattoreille. Kilpailevien palveluoperaattoreiden toimintamahdollisuudet eivät ole edellä lausutun perusteella olleet kesän 2002 päätöksenteossa esillä juuri lainkaan taikka ainakaan kovin merkityksellisinä seikkoina. Lännen Puhelimella ei ole toisaalta vielä tuolloin ollut asian ratkaisemisen kannalta merkityksellistä tarjoamisvelvollisuuttakaan. Se ei ole myöskään välttämättä osannut ennustaa, milloin se tulisi velvolliseksi tarjoamaan puheena olevia tukkutuotteita kolmansille, eikä sitä, milloin IP-tukkutuotetta olisi tekniikan kehittyessä mahdollista tarjota L2-tasoisena ilman teknisiä ongelmia.

Arvioitaessa sitä, olisiko Lännen Puhelimelta voitu kesällä 2002 odottaa perustellusti investoimista vanhan ATM-verkkonsa laajentamiseen tai vahvistamiseen, on ensinnäkin todettava, ettei teknistä estettä vanhan verkon kehittämiselle ole sinänsä ollut olemassa. Asiassa on kuitenkin esitetty varsin erilaisia ja toisistaan poikkeavia laskelmia ja näkemyksiä siitä, millaista kustannusrasitetta tällainen investointi olisi merkinnyt Lännen Puhelimelle. Lännen Puhelimella ei ole toisaalta ollut kattavia perusteita määrittää sitä pitoaikaa, jolle ATM-verkon investointilaskelmat olisi ollut tällä nopeasti kehittyvällä alalla perusteltua tehdä. ATM-verkkoa laajentamallakin Lännen Puhelin olisi joka tapauksessa saavuttanut vain osan siitä kapasiteetista ja kustannustehokkuudesta, jota uusi IP/Ethernet-tekniikka on sille merkinnyt. Näistä syistä ja ottaen vielä huomioon, ettei asiassa ole tullut esille syytä epäillä Lännen Puhelimen päätyneen uuden tekniikan valintaan nimenomaisin tarkoituksin sulkea kilpailijoita toimialueensa relevanteilta vähittäismarkkinoilta, Lännen Puhelimen ei voida katsoa menetelleen määräävässä markkina-asemassa olevana verkko-operaattorina moitittavasti, kun se on kesällä 2002 päättänyt investoida DSL-verkkoonsa uutta tekniikkaa vanhaan ATM-verkkoon tehtävien lisäinvestointien asemesta.

Kilpailuvirasto on tuonut markkinaoikeudessa ja varsinkin henkilötodistelun vastaanottamiseksi järjestetyn suullisen käsittelyn edetessä esille vielä eräitä muita teknisiä vaihtoehtoja L2-tasoisen DSL-tukkutuotteen toteuttamiseksi Lännen Puhelimen verkossa. Tällaiseksi vaihtoehdoksi on nimetty muiden ohella MPLS-tekniikka. Kilpailuvirasto ei ole sinänsä vedonnut tällaisten vaihtoehtoisten tekniikoiden valitsematta jättämiseen seuraamusmaksuesityksensä välittömänä perusteena, vaan sen tarkoituksena on katsottava olleen osoittaa Lännen Puhelimen mahdollisuus toimia toisin ja kilpailijoiden edun paremmin huomioon ottaen niin investoinnista kesällä 2002 päättäessään kuin myös vielä kesällä 2003 IP-tukkutuotteensa tarjonnan aloittaessaan.

Todistajina kuullut henkilöt ovat kuitenkin olleet jokaisen esille nostetun vaihtoehdon kohdalla yleisesti ottaen erimielisiä vaihtoehdon tosiasiallisesta teknisestä sovellettavuudesta ja käytettävyydestä vielä puheena olevina vuosina 2002–2003 sekä siitä, olisiko kysymyksessä olevan vaihtoehdon valitseminen verkkotekniikaksi ollut Lännen Puhelimen kannalta ainakaan taloudellisesti järkevää tai ylipäänsä mahdollista. Esimerkiksi MPLS-tekniikka olisi eräiden kuultavien mielestä saattanut jo tuolloin mahdollistaa L2-tasoisen tuotteen tarjoamisen DSL-tukkutuotteiden markkinoilla, mutta toisten mielestä tämä vaihtoehto olisi ollut ehdottomasti liian kallis voidakseen tosiasiassa tulla valituksi. Kilpailuviraston tai sen nimeämien todistajien viittaamat tekniikat eivät ole näin ollen merkinneet ainakaan vielä vuosina 2002–2003 sellaista realistista vaihtoehtoa DSL-tukkutuotteiden toteuttamiseksi, että ne voisivat antaa tässä oikeudenkäynnissä aiheen kyseenalaistaa Lännen Puhelimen kesällä 2002 tekemän investointipäätöksen hyväksyttävyyttä. Näin jälkikäteen on toisaalta tiedossa, että myös muut alan toimijat ovat saadun selvityksen mukaan siirtyneet DSL-verkoissaan nimenomaan Ethernet-tekniikkaan, joskin pääsääntöisesti myöhemmin kuin Lännen Puhelin omalla toimialueellaan.

Lännen Puhelin on alkanut loppuvuodesta 2002 siirtyä ADSL-liittymiensä toteuttamisessa vaiheittain ATM-tekniikasta IP/Ethernet-tekniikkaan. Se on vedonnut asiassa muiden seikkojen ohella oikeuteensa käyttää uutta IP-pohjaista tukkutuotetta kohtuullisen ajan yksin ennen tuotteen tarjoamista kilpailijoille. Telealan liittymäsopimuksia koskevassa komission tiedonannossa (EYVL C 265, 22.8.1998) on sinänsä todettu (kohta 91 e), että oikeutettu peruste kieltäytymiselle myöntämästä liittymää voi olla se, että toiminteen omistaja, joka on toteuttanut investoinnin ottaakseen käyttöön uuden tuotteen tai palvelun, tarvitsee riittävästi aikaa ja tilaisuuden käyttää kyseistä toiminnetta saattaakseen kyseisen uuden tuotteen tai palvelun markkinoille. Ottamatta sinänsä kantaa Lännen Puhelimen tarkoittaman oikeuden olemassaoloon tai sisältöön markkinaoikeus toteaa, että yhtiöllä on joka tapauksessa ollut ennen tarjoamisvelvollisuutensa alkamista 1.5.2003 syksystä 2002 saakka aikaa hyödyntää IP-pohjaista tekniikkaa yksin ja hankkia kokemusta sen toimivuudesta liiketoiminnassa.

Kuten edellä jaksossa 4.2.2.3 on jo tullut esille, Lännen Puhelin on valmistellut keväällä 2003 kummankin DSL-tukkutuotteensa hinnastoja ja palvelukuvauksia ja esitellyt niitä myös Kilpailuvirastolle vireillä olleen toimenpidepyynnön ja ADSL-projektin yhteydessä. Kilpailuvirasto on kiinnittänyt jo tuolloin kuten 10.6.2003 päivätyssä vastinepyynnössään yhtiön huomiota siihen, että IP-liittymä operaattorituotteena asettaisi viraston näkemyksen mukaan kilpailevan palveluoperaattorin merkittävästi Lännen Puhelimen omaa palveluoperaattoria huonompaan asemaan. Kilpailuvirasto on perustellut näkemystään vastaavilla seikoilla kuin sittemmin tuotteen tarjonnan alettua käydyssä kirjeenvaihdossa ja lopulta markkinaoikeudessa.

Kilpailuvirasto on väittänyt Lännen Puhelimen IP-pohjaisen tukkutuotteen asettaneen kilpailijoiden kannalta merkittäviä rajoitteita kotitalouksien ADSL-liittymien tuotteistukselle, tietoturvalle ja vianmääritykselle sekä perustellut käsitystään esityksensä perusteluista tarkemmin ilmenevin tavoin. Lännen Puhelin puolestaan on korostanut kysymyksen olleen nimenomaan tavanomaisista kotitalousliittymistä, joiden ominaisuudet ovat vielä ajalla 1.7.2003–30.6.2004 olleet varsin vaatimattomat, ja katsonut, että puheena oleva erimielisyys IP-tukkutuotteen soveltuvuudesta on perustunut ennen kaikkea kilpailijoiden haluttomuuteen sopeutua itselleen vielä tuolloin vieraaseen teknologiaan ja sen aiheuttamaan tarpeeseen toimintojen yhteensovittamiselle.

Markkinaoikeus katsoo asiassa olevan merkillepantavaa, että Lännen Puhelin ja suurimmat alan toimijat ovat kesäkuusta 2003 lähtien vaihtaneet lausuntojaan ja mielipiteitään tukkutuotteen ominaisuuksista lähinnä Kilpailuviraston välityksellä ilman, että osapuolet olisivat asiassa esille tulleen mukaan tavanneet keskenään neuvotellakseen toden teolla käytännön ratkaisuista teknisiin kysymyksiin ja havaitsemiinsa ongelmiin tai haittoihin. Todistaja RR esimerkiksi on kuvannut tilannetta toteamalla, ettei neuvotteluja ollut oikein käyty. Hänen mukaansa asioista pystyttiin ehkä keskustelemaan käytännön tasolla ja vaihtamaan ajatuksia ikään kuin kollegoiden ja asiantuntijoiden kesken, mutta virallinen neuvottelutilanne oli ollut jossakin määrin tulehtunut. Myös todistaja AK on kertonut ihmetelleensä kilpailevista yrityksistä riippumattomana asiantuntijana ”lihavaa riitaa asiasta, joka olisi voitu järjestää insinöörien kesken” ja sitä, ettei hänen Kilpailuvirastolle tekemänsä ehdotus alan toimijoiden kokoontumisesta ollut saavuttanut kannatusta. Markkinaoikeus toteaa tähän nähden kysymykseksi erottuvan, onko Lännen Puhelimen IP-tukkutuote todella ollut sillä tavoin kelvoton, etteivät kilpailijat ole kilpailuviraston esittämin tavoin nähneet tarvetta edes tuotetta koskeviin neuvotteluihin, vai onko kilpailijoiden jossain määrin passiivinen suhtautuminen sen sijaan perustunut ongelmallisiksi muutoin muodostuneisiin liikesuhteisiin Lännen Puhelimen kanssa, uuden tekniikan ja tuotteen kilpailijoille aiheuttamaan epämukavuuteen tai suorastaan Lännen Puhelimen toimialueen vähittäismarkkinoita koskevan kiinnostuksen puuttumiseen.

Markkinaoikeus toteaa, että verkkotuotteiden vuokraamisiin liittyy telealalla esitetyn selvityksen mukaan useimmiten jotakin neuvoteltavaa. Uuteen teknologiaan siirryttäessä tarvetta neuvotteluille ja toimintojen yhteensovittamiselle on uskottava esiintyvän vakiintuneiden käytäntöjen puuttuessa säännönmukaisesti enemmän kuin kertaalleen jo neuvoteltuja toimintamalleja toistettaessa. Uuden teknologian soveltamista ja käyttöönottoa ei kuitenkaan voida sellaisenaan pitää määräävän markkina-aseman väärinkäyttönä. Siinä, missä määräävässä asemassa olevan yrityksen velvollisuuksiin kuuluu kiinnittää huomiota myös toimintansa seurauksiin kilpailijoiden kannalta, kilpailijoiden ja asiakkaiden on toisaalta puolestaan sopeuduttava tietyssä määrin määräävässä asemassa olevan yrityksen ratkaisuihin ja siedettävä kohtuuden mukaan myös niistä mahdollisesti aiheutuvaa vaivaa.

Markkinaoikeus toteaa edelleen, että asiassa on kysymys yksittäisille kotitalouksille tarjotuista ADSL-pohjaisista Internet-liittymistä. Perustason Internet-liittymä on esimerkiksi Euroopan yhteisöjen komission 11.2.2003 antaman suosituksen K(2003) 497 (lopull.) mukaan (kohta 4.2.2) antanut mahdollisuuden käyttää sähköpostia ja viestipalveluja, luoda tiedonsiirtoyhteyksiä muihin loppukäyttäjiin, lähettää ja vastaanottaa tiedostoja, käyttää ja selailla verkkosivuja sekä toteuttaa maksu- ja asiointitapahtumia. Tällä tavoin on tavanomaisen Internet-liittymän määritellyt myös todistaja LR omassa kuulemisessaan. Markkinaoikeus katsoo näyttöä kokonaisuutena arvioituaan, ettei tällaisen erilaisilla yhteysnopeuksilla saatavissa olleen perusliittymän tarjoaminen ole heinäkuussa 2003 enempää kuin sitä seuranneen vuoden kuluessa edellyttänyt sellaista tuotekehitystä tai tuotteistusta, jota Lännen Puhelimen kilpailevat operaattorit eivät olisi voineet toteuttaa niille tarjotulla IP-tukkutuotteella tai jonka toteuttamisen tarkoitus olisi olennaisesti vaarantunut sen vuoksi, että Lännen Puhelin olisi hyötynyt tilanteesta kilpailullisesti voidessaan saada verkko-operaattorina kilpailijoiden suunnittelemat tuotteet tietoonsa etukäteen.

Kilpailuvirasto on vedonnut asiassa Lännen Puhelimen kilpailijoiden tuotteistamisvaikeuksien osalta myös siihen, että Lännen Puhelimen tarjoamalla IP-tukkutuotteella ei olisi voitu toteuttaa moninaisia kotitalouksille tarjottavia lisäpalveluita. Asian valmistelussa väite on kuitenkin rajoittunut koskemaan lähinnä VoIP-puhepalvelua, jota koskevien odotusten on seuraamusmaksuesityksessä katsottu olleen korkealla jo kesällä 2003. Asiassa vastaanotetun henkilötodistelun ei voida kuitenkaan katsoa tukevan sanottua väitettä. Todistaja SL esimerkiksi on arvioinut VoIP:n merkityksen vuosina 2001–2004 erittäin pieneksi. Todistaja IH on sinänsä katsonut VoIP:n kuuluneen vuosina 2003–2004 potentiaalisiin palveluihin, mutta asiassa ei ole esitetty selvitystä siitä, että tällaisesta palvelusta olisi vielä tähän mennessäkään tullut teleoperaattoreille suurta menestystä kotitalouksien Internet-palvelujen markkinoilla. Markkinaoikeus toteaa, että palveluoperaattorit eivät toki ole halunneet eivätkä edes voineet poissulkea liiketoimintaa koskevissa ratkaisuissaan sitä mahdollisuutta, että kotitaloudet alkaisivat kysyä tällaista lisäarvopalvelua. Tämän seikan ei kuitenkaan voida vielä sellaisenaan katsoa merkinneen markkinoille pääsemisen estettä, vaikka palvelun toteuttamiseen Lännen Puhelimen IP-tukkutuotteella olisikin liittynyt vastoin yhtiön kiistämistä teknisiä ongelmia.

Kilpailuvirasto on vielä vedonnut IP-tukkutuotteeseen liittyneiden ongelmien osalta keskeisesti siihen, että uskottavan liiketoiminnan harjoittamisen kannalta olennainen DHCP-palvelin olisi tämän tuotteen kysymyksessä ollen jäänyt Lännen Puhelimen hallintaan. Tästä olisi seurannut paitsi se, että Lännen Puhelin olisi saanut tiedon kullekin palveluoperaattorin asiakkaalle jaetusta IP-osoitteesta, myös kääntäen se, että palveluoperaattori itse ei olisi tullut tietoiseksi asiakkaidensa osoitteista eikä olisi siten voinut tunnistaa ja palvella asiakkaitaan itsenäisesti esimerkiksi laittomien ”nettihyökkäysten” tai muunlaisten vikatilanteiden yhteydessä. Näin siinäkin tapauksessa, että Lännen Puhelin olisi jakanut yksittäiset IP-osoitteet palveluoperaattorin antamasta ”osoiteavaruudesta”. Kysymys on toisin sanoen ollut tältä osin tietoturvaan ja vianmääritykseen liittyvistä seikoista.

Markkinaoikeus katsoo, että Kilpailuviraston viimeksi vetoamat seikat ovat merkinneet osittain lähinnä poikkeamaa palveluoperaattoreille tuttuihin menettelytapoihin ja totuttuihin toimintamalleihin. Todistaja AK on kuvannut palveluoperaattoreiden olleen perinteisesti ”kontrollifriikkejä”. Tällä hän on todistaja JH:n tavoin tarkoittanut, ettei palveluoperaattoreiden IP-osoitteistojen antamisella toiselle verkko-operaattorille ole sellaisenaan ollut itsenäistä merkitystä. JH on lisännyt verkko-operaattorin voineen saada nämä osoitteet joka tapauksessa tietoonsa muulla tavoin.

Markkinaoikeus katsoo sen sijaan, että vianmääritykseen ja –korjaamiseen liittyvät kysymykset ovat tulleet asiassa esille sellaisina kysymyksinä, jotka ovat perustellusti huolestuttaneet palveluoperaattoreita ja joilla on voinut olla tosiasiallista merkitystä uskottavan liiketoiminnan harjoittamisen kannalta. Kysymys on ollut siitä, millä tavoin palveluoperaattori on voinut etsiä ja havaita viasta raportoineen asiakkaansa liittymään kohdistuvan vian ja missä määrin sen on ollut pakko turvautua Lännen Puhelimen apuun vikaa korjatessaan. Yhteistyö verkko- ja palveluoperaattoreiden välillä on esitetyn selvityksen mukaan ollut sinänsä tavanomaista ja usein tarpeellista, mutta tässä tapauksessa kysymys on ollut ylimääräisestä vianmääritykseen perustuvasta kustannuksesta ja ajallisesta viiveestä loppuasiakkaiden palvelemisessa.

Lännen Puhelin on vastannut esitykseen tältä osin toteamalla muun ohella tarjonneensa palveluoperaattoreille ainakin niin haluttaessa mahdollisuutta ulottaa hallintansa aina loppuasiakkaan päätelaitteeseen saakka. Se, että yhtiön laatimissa operaattorituotteiden palvelukuvauksissa on mainittu vain raportointinäkymästä, on antanut oikeudenkäynnissä vielä ylimääräisen riidan aiheen, kun tällä näkymällä on kerrottu tarkoitetun epätarkasti käytetystä käsitteestä huolimatta sellaista paremman hallinnan tarjoavaa hallintanäkymää, joka Lännen Puhelimen omalla palveluoperaattorilla oli tuohon aikaan ollut käytössään.

Se raportointi- tai hallintanäkymä, jota Lännen Puhelin on tarjonnut tai tarkoittanut tarjonneensa IP-tukkutuotteeseensa liittyen, on jäänyt asiassa lopulta varsin epäselväksi. Todistaja RR on kertonut tarkoituksena olleen ”päästä käsiksi yksittäiseen liittymään”. RR ei ole toisaalta ollut varma, kuinka tämä seikka oli määritelty 1.7.2003 kuvatussa tuotteessa. Hallintanäkymän olemassaolosta oli RR:n mukaan sinänsä kerrottu kilpailijoille, mutta sen esittelyä ei ollut RR:n käsityksen mukaan tapahtunut. Myöskään todistajat IH ja RM eivät ole muistaneet, mitä mainitusta näkymästä oli kerrottu tai oliko asiaa ylipäänsä käsitelty osapuolten välisissä neuvotteluissa. Asiassa on näin ollen jäänyt epäselväksi, miten Lännen Puhelin on mahdollisesti esitellyt raportointi- tai hallintanäkymäänsä sekä mihin saakka ja kuinka reaaliaikaisesti näkymä olisi antanut tietoa tukkutuotetta käyttävälle palveluoperaattorille. Henkilötodistelu osoittaa joka tapauksessa kuitenkin sen, että palveluoperaattorit eivät ole itse pyrkineet aktiivisesti selvittämään niille tarjotun tuotteen näinkään keskeistä ominaisuutta eivätkä liioin osallistumaan esimerkiksi tuotteen testaamiseen.

Markkinaoikeus toteaa johtopäätöksinään edellä lausutusta, että mahdollisuus siirtyä käyttämään Kilpailuviraston vaihtoehtoisiksi nimeämiä tekniikoita kuten MPLS-tekniikkaa on ollut Lännen Puhelimen kannalta kesällä 2003 vielä epärealistisempi kuin vuotta aikaisemmin, sillä kesällä 2002 tehtyä investointipäätöstä oli jo pitkälti toimeenpantu eikä tekniikan vaihtaminen jälleen toiseen olisi ollut käytännössä mahdollista. Kilpailevat palveluoperaattorit ovat puolestaan päässeet 1.7.2003 lukien tarjolla olleen IP-tukkutuotteen perusteella parempaan kilpailuasemaan Lännen Puhelimen perinteisen toimialueen lopputuotemarkkinoilla, kuin missä asemassa ne olisivat olleet, jollei Lännen Puhelin olisi ylipäänsä ryhtynyt tarjoamaan DSL-tukkutuotteitaan ja tullut omien hinnastojen julkaisemiseen liittyvien toimenpiteidensä vuoksi vielä tuolloin velvolliseksi tarjota DSL-tukkutuotteitaan myös toisille operaattoreille.

Asiassa on kysymys nopeasti kehittyvästä alasta. Alan toimijoiden voidaan perustellusti olettaa tiedostaneen tai osanneen ennakoida, että ne haitat, joita palveluoperaattorit olivat kokeneet liittyvän Lännen Puhelimen IP-tukkutuotteeseen, tulisivat määrätyn siirtymäajan kuluessa mitä ilmeisimmin väistymään. Vakavimmin otettavat vianmääritysongelmat ovat jääneet edellä lausutuista syistä merkitysasteeltaan epäselviksi. Vaikka mainitun siirtymäajan pituutta ei ole ollut mahdollista ennustaa tarkoin, vianmääritystä vähäisemmät haitat tai epämieluisat poikkeamat totutuista toimintatavoista palveluoperaattoreiden on kohtuuden mukaan tullut sietää, kun kilpailuoikeudellisessa tarkastelussa otetaan toisaalta huomioon ne kapasiteetti- ja kustannustehokkuusedut, joita uusi Ethernet-tekniikka on merkinnyt Lännen Puhelimelle ja joiden on odotettava siirtyneen merkittävässä määrin sen kotitalousasiakkaiden hyväksi. Asiassa esitetty selvitys kuten todistaja IH:n kertomus osoittaa, että tekninen kehitys ja yhtiöiden väliset neuvottelut ovat mahdollistaneet osapuolia tyydyttäneen ratkaisun IP-tukkutuotteen toteuttamisessa niinkin pian kuin kevään 2004 kuluessa.

Johtopäätöstä siitä, että L3-tasoisena toteutettu IP-tukkutuote on voinut sopia ja kelvata kilpailevan palveluoperaattorin käyttöön, voidaan katsoa tukevan myös se, mitä todistaja MIM on kertonut Salon Seudun Puhelin Oy:n Ethernet-pohjaisesta tukkutuotteesta. Kertomuksesta ilmenee, että Salon Seudun Puhelin Oy oli alkuvuodesta 2003 myynyt Elisalle yli 300 tällaista L3-tason tukkuyhteyttä käytettäväksi erään suuren teknologiayhtiön työntekijöiden etätyöliittyminä.

Edellä mainituista syistä markkinaoikeus katsoo, että Lännen Puhelimen 1.7.2003 lukien tarjoama IP-tukkutuote on ollut vallinneissa kilpailuolosuhteissa yhtiön kilpailijoiden kannalta teknisiltä ominaisuuksiltaan riittävä mahdollistaakseen uskottavan kaupallisen toiminnan ja kilpailun Lännen Puhelimen kanssa sen perinteisen toimialueen yksittäisten kotitalouksien ADSL-pohjaisten Internet-liittymien markkinoilla. Kilpailuvirasto ei ole edes väittänyt, että tämän tuotteen hinnoitteluun olisi liittynyt määräävän markkina-aseman väärinkäyttöön viittaavia piirteitä.

Seuraamusmaksuesitys on näin ollen hylättävä ajanjaksoa 1.7.2003–30.6.2004 koskevilta osin.

4.3.2 ATM-pohjainen tukkutuote 1.5.2003–30.6.2003

Asiassa jäisi kaiken edellä lausutun jälkeen ratkaistavaksi Kilpailuviraston seuraamusmaksuesityksessä väitetty määräävän markkina-aseman väärinkäyttö ajalla 1.5.–30.6.2003.

Mainittuna aikana voimassa olleen kilpailunrajoituslain 8 §:n 1 momentin (480/1992) mukaan elinkeinonharjoittajalle, joka rikkoo lain 7 §:ssä säädettyä määräävän markkina-aseman väärinkäytön kieltoa, määrätään seuraamusmaksu (kilpailunrikkomismaksu), jollei menettelyä ole pidettävä vähäisenä tai seuraamusmaksun määräämistä kilpailun turvaamisen kannalta muutoin pidetä perusteettomana. Oikeusohje on siirretty pykäläviittauksia lukuun ottamatta sellaisenaan 1.5.2004 voimaan tulleeseen kilpailunrajoituslain 7 §:n 1 momenttiin (318/2004).

Siinäkin tapauksessa, että Kilpailuviraston väärinkäyttöväitteet menestyisivät mainitun ajanjakson osalta ja että Lännen Puhelimen olisi todettava syyllistyneen jossakin suhteessa määräävän markkina-aseman väärinkäyttöön, yhtiön menettelyä olisi edellä kuvatuissa ja Kilpailuviraston esityksessä kerrotuissa olosuhteissa pidettävä lyhyen kestonsa vuoksi mainitussa lain kohdassa tarkoitetuin tavoin vähäisenä ja seuraamusmaksun määräämistä kilpailun turvaamisen kannalta perusteettomana.

Syytä Lännen Puhelimen menettelyn kilpailuoikeudelliseen arvioimiseen otsikon ajalta ei juuri lausutusta syystä ole olemassa. Seuraamusmaksuesitys on tämän vuoksi hylättävä myös nyt puheena olevilta osin.

5. Pääasian lopputulos

Kilpailuviraston seuraamusmaksuesitys on hylättävä kokonaisuudessaan jaksossa 4 esitetyillä perusteilla. Lausunnon antaminen muista asiassa riitaisiksi osoittautuneista kysymyksistä lukuun ottamatta oikeudenkäyntikulujen korvausvelvollisuutta näin ollen raukeaa.

6. Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Asianosainen on hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on mainitun säännöksen 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä. Yksityistä asianosaista ei puolestaan saa säännöksen 3 momentin mukaan velvoittaa korvaamaan julkisen asianosaisen oikeudenkäyntikuluja, ellei yksityinen asianosainen ole esittänyt ilmeisen perusteetonta vaatimusta.

Hallintolainkäyttölain esitöissä (HE 217/1995) on todettu, että lain 74 §:n 1 momenttia sovellettaessa huomioon voitaisiin ratkaisun lopputuloksen lisäksi ottaa myös muita seikkoja, joita voisivat olla muun muassa asian riitaisuus, asian merkittävyys asianosaiselle sekä oikeudenkäyntikulujen määrä suhteessa riidan kohteeseen tai asianosaisen maksukykyyn. Korvausvelvollisuutta määrättäessä ei siten tarvitsisi eikä tulisikaan kaavamaisesti seurata sitä, miten asianosaiset voittavat tai häviävät asian. Yleisenä perusteena olisi sen arviointi, olisiko kohtuutonta, että vastapuoli joutuu kantamaan oikeudenkäyntikulunsa, ja kysymys olisi siten asian lopputuloksen ja eräiden muiden seikkojen pohjalta tehtävästä arviosta.

Hallintolainkäyttölain mainituissa esitöissä on todettu säännöksen 2 momentin osalta, että siinä täsmennettäisiin niitä kriteerejä, joita olisi otettava huomioon arvioitaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta. Erityistä huomiota tulisi kiinnittää siihen, onko oikeudenkäynnin aiheena ollut viranomaisen virheellinen menettely. Asian tulkinnanvaraisuus on toisaalta nähty perusteena, joka voisi vähentää julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta. Hallintolainkäytössä ei ole siten hallituksen esityksen mukaan luovuttu täysin siitä, että asian riitaisuus ja tulkinnanvaraisuus voivat vaikuttaa korvausten sovittamiseen, vaikka toinen asianosainen lopputuloksen puolesta voittaakin asian.

Sen, että Kilpailuvirasto on tehnyt asiassa markkinaoikeudelle Lännen Puhelimeen kohdistuvan seuraamusmaksuesityksen, ei voida katsoa merkitsevän käsillä olevan oikeudenkäynnin aiheutumista hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetuin tavoin Kilpailuviraston virheestä.

Markkinaoikeus toteaa esillä oleva asian olleen laaja niin oikeudenkäyntiaineiston kuin sen ratkaisemiseen vaikuttavien seikkojenkin osalta. Asia on ollut esillä markkinaoikeuden suullisessa käsittelyssä 13 istuntopäivänä, joista viitenä päivänä suullinen käsittely on järjestetty asian selvittämistä varten ja kahdeksana päivänä todistelun vastaanottamista sekä asianosaisten alku- ja loppupuheenvuoroja varten. Asiassa on erottunut lukuisia riitaisia kysymyksiä, joista useat ovat olleet kilpailuoikeudellisesti vaikeita ja osin tulkinnanvaraisia. Laajakaistamarkkinoiden avautumiseen liittyneen oikeustilan voidaan katsoa olleen asiassa esille tullein osin suorastaan epäselvä.

Kilpailuviraston seuraamusmaksuesitys on kuitenkin edellä lausutuilla perusteilla hylättävä kokonaisuudessaan, minkä vuoksi asia ratkaistaan pääasian osalta Lännen Puhelimen eduksi ja sen vaatimuksen mukaisesti. Kilpailuvirastolle määrättävää velvollisuutta korvata Lännen Puhelimen oikeudenkäyntikuluja puoltaa pääasian lopputuloksen ohella asian luonteeseen ja laajuuteen liittyvä merkittävyys Lännen Puhelimelle. Näistä syistä olisi hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa tarkoitetuin tavoin kohtuutonta, jos Lännen Puhelin joutuisi pitämään asian käsittelystä aiheutuneet oikeudenkäyntikulunsa kaikilta osin vahinkonaan.

Korvattavia oikeudenkäyntikuluja ovat oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 8 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin valmistelusta ja asian tuomioistuimessa ajamisesta sekä asiamiehen tai avustajan palkkiosta aiheutuneet kustannukset. Säännös on hallintolainkäyttölain 75 §:n 2 momentissa olevan viittaussäännöksen mukaan voimassa soveltuvin osin myös hallintolainkäyttöasioissa.

Lännen Puhelimen edun mukaista on ollut aloittaa valmistautuminen asian käsittelemiseen markkinaoikeudessa siinä vaiheessa, kun yhtiö on saanut Kilpailuvirastolta tiedoksi ja lausuttavaksi viraston luonnoksen seuraamusmaksuesitykseksi. Kilpailuviraston väite, jonka mukaan tässä vaiheessa tehdyistä toimenpiteistä aiheutuneet kustannukset eivät voisi tulla viraston korvattaviksi, on näin ollen hylättävä perusteettomana. Lännen Puhelimella ei kuitenkaan ole oikeutta korvaukseen seuraamusmaksuesityksen markkinaoikeudelle toimittamista edeltäneistä toimenpiteistä siltä osin, kuin ne ovat yhtiön toimittamasta toimenpide-erittelystä ilmenevin tavoin kohdistuneet ajalla 8.–21.9.2004 noin kymmenen työtunnin edestä toiseen Elisan kanssa selvitettävänä olleeseen asiaan.

Markkinaoikeus katsoo Kilpailuviraston väitteen tältäkin osin hyläten, että Lännen Puhelimen asiamiesten ja avustajien toimenpiteistä esitettyä korvausvaatimusta ei voida pitää asianajotoimiston toimenpide-erittelyssä mainitun keskimääräisen yksikköhinnan (255 euroa tunnilta) osalta asian laatuun ja laajuuteen nähden kohtuuttomana.

Kilpailuvirasto ei ole kiistänyt markkinaoikeuskäsittelyn ajalta erikseen minkään edellä mainitusta toimenpide-erittelystä ilmenevän toimenpiteen tarpeellisuutta. Markkinaoikeus katsoo kuitenkin, ettei Lännen Puhelimella ole oikeutta korvaukseen oikeudenkäyntikuluistaan siltä osin, kuin sen seuraamusmaksuesityksen kiistämiseksi esittämät väitteet on pääasiaratkaisun perusteluissa lausutuista syistä hylätty. Tällaisia ovat olleet väitteet relevanttien hyödyke- ja maantieteellisten markkinoiden määrittelemisestä osittain toisin, kuin Kilpailuvirasto on tehnyt, sekä pääosin määräävän markkina-aseman kiistämistä koskevat väitteet. Osaltaan niiden vuoksi Lännen Puhelin ei voi kohtuuden mukaan saada asiassa Kilpailuvirastolta vaatimaansa korvausta täysimääräisenä.

Markkinaoikeus katsoo yhteenvetonaan edellä lausutusta, että Kilpailuvirasto on hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin nojalla velvoitettava korvaamaan Lännen Puhelimen edun ja oikeuden valvomiseksi tarpeellisista toimenpiteistä aiheutuneet kohtuulliset oikeudenkäyntikulut vaadittuine viivästyskorkoineen ja että virasto saa vastaavasti pitää omat oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Markkinaoikeus harkitsee korvattavien arvonlisäverottomien oikeudenkäyntikulujen kohtuulliseksi määräksi tässä tapauksessa 300.000 euroa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää Kilpailuviraston seuraamusmaksuesityksen ja oikeudenkäyntikuluja koskevan korvausvaatimuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Kilpailuviraston korvaamaan Lännen Puhelin Oy:n oikeudenkäyntikulut asiassa 300.000 eurolla. Korvaukselle on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on kilpailunrajoituksista annetun lain 21 §:n 2 momentin nojalla valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Anne Ekblom-Wörlund, Tommi Vuorialho ja Ilkka Lahtinen sekä asiantuntijajäsenet Matti J. Sillanpää, Antti Aine ja Janne Holopainen (eri mieltä).

Asiassa on äänestetty.

ERI MIELTÄ OLEVAN JÄSENEN LAUSUNTO

Asiantuntijajäsen Holopainen:

Pääasiaratkaisun perustelujen suhteen olen samaa mieltä kuin markkinaoikeuden enemmistö perustelujen jaksojen

1. Kysymyksenasettelu markkinaoikeudessa
2. Relevanttien markkinoiden määrittely
3. Määräävä markkina-asema
4. Määräävän markkina-aseman väärinkäyttö (johdanto)
4.1. Kysymyksenasettelu
4.2. DSL-tukkutuotteiden tarjoamisvelvollisuus (johdanto) sekä
4.2.1 Välttämätön toiminne

osalta.

Seuraavilta osilta olen eri mieltä markkinaoikeuden enemmistön kanssa pääasiaratkaisun perustelujen suhteen:

4.2.2 DSL-tukkutuotteen tarjoaminen

4.2.2.1 Tukkutuotteen ottaminen omaan käyttöön

Telemarkkinoiden kilpailun lisäämisen keskeisenä keinona ovat olleet tele- ja viestintämarkkinalainsäädännön määräykset, joilla vähittäismarkkinoille pyrkiville haastajateleyrityksille on tarjottu pääsy vakiintuneiden, aiemmin monopoliasemassa olleiden teleyritysten verkkoihin (verkonvuokrausvelvollisuus tukkumarkkinoilla). Suomen alueellisesti jakautuneilla kiinteän verkon telemarkkinoilla haastajayrityksen roolissa ovat usein olleet teleyritykset, jotka ovat pyrkineet uusille maantieteellisille toiminta-alueille oman perinteisen aiemman monopolialueensa ulkopuolella. Ensimmäinen telemarkkinalailla määritelty verkonvuokrausvelvollisuus oli tilaajayhteyksien vuokrausvelvollisuus ja sittemmin verkonvuokrausvelvollisuutta on laajennettu viestintämarkkinalailla mm. laajakaistatukkutuotteen vuokrausvelvollisuuteen.

Tele- ja viestintämarkkinalainsäädännön nimenomaisen verkonvuokraussääntelyn laajentuessa vaiheittain eurooppalaisen ja suomalaisen kansallisen lainsäädäntöprosessin myötä on toimialariippumattoman kilpailunrajoituslain tehtäväksi jäänyt huolehtia telekilpailun rajoitusten poistamisesta alueilla, joilla toimialan erityislainsäädännön säännöksiä ei ole ollut käytettävissä.

Kuten markkinaoikeuden enemmistön perusteluista käy ilmi, viestintämarkkinalain mukainen laajakaistatukkutuotteen vuokrausvelvollisuus on tullut voimaan lopullisesti Viestintäviraston päätöksellä 1.10.2004 eli tässä asiassa arvioitavana olevan väärinkäyttöajan jälkeen. Viestintämarkkinalailla on saatettu voimaan Euroopan yhteisön vuoden 2002 sähköisen viestinnän direktiivit, joita on valmisteltu laajasti usean vuoden ajan ennen tätä, eli jo ennen arvioitavana olevan väärinkäytön alkamisajankohtaa.

Katson, että markkinaoikeuden enemmistön perusteluissa selostetut Euroopan komission tiedonannot ja suositukset kuvaavat telemarkkinoilla tarvittavia sääntöjä, joiden avulla on ollut mahdollista saada telekilpailu toimimaan mm. laajakaistapalvelujen tarjonnassa aikana ennen viestintämarkkinalain perusteella annettujen Viestintäviraston päätösten voimaantuloa. Nämä säännöt ovat tuolloin olleet välttämättömiä kilpailunrajoituslain tavoitteiden toteuttamiseksi telemarkkinoilla, ja ne ovat siten osoittaneet telemarkkinoilla voimassa olleet kilpailunrajoituslain mukaiset määräävässä markkina-asemassa olevien teleoperaattorien toimintavelvollisuudet.

Lännen Puhelin on tarjonnut kuluttajille laajakaistaisia ADSL-liittymiä viimeistään 1.6.2001 lähtien. Lännen Puhelin on toiminut vertikaalisesti integroituneena teleyrityksenä, jonka organisaatio on sekä ylläpitänyt televerkkoa verkkopalvelujen tarjoamiseksi (verkko-operaattori) että televerkkopalvelujen pohjalta tuottanut vähittäismarkkinoilla telepalveluja kuluttaja- ja yritysasiakkaille (palveluoperaattori). Se, että Lännen Puhelin ei ole tuolloin vielä eriyttänyt organisaatiossaan erikseen verkko- ja palveluoperaattoriyksiköitä, ja se, että Lännen Puhelin ei ole nimenomaisesti tuotteistanut kuluttaja-ADSL-liittymiä varten erillistä kuluttaja-ADSL-tukkutuotetta, ei muuta sitä, että tosiasiallisesti Lännen Puhelimen palveluoperaattori-toiminto on laajakaistaliittymiä kuluttaja-vähittäisasiakkaille tarjotessaan käyttänyt Lännen Puhelimen verkko-operaattoritoiminnon tuottamaa verkkopalvelua tukkutuotteena.

Määräävässä markkina-asemassa olevana yrityksenä Lännen Puhelimella on ollut velvollisuus tarjota oman palveluoperaattoritoimintonsa käyttämää kuluttaja-ADSL-tukkutuotetta myös sitä pyytävien kilpailevien teleyritysten käyttöön tuolloin voimassa olleen kilpailunrajoituslain (480/1992) 7 §:n 1 kohdan mukaan, siten kuin lainkohdan sisältö on täsmentynyt komission tiedonantojen ja suosituksen osoittamilla määräävässä markkina-asemassa olevan teleoperaattorin toimintavelvollisuuksilla. Elisa Oyj on kesän ja lokakuun 2002 välisenä aikana tehnyt Lännen Puhelimelle tarjouspyynnön ADSL-tukkutuotteiden hinnastosta kattaen myös kuluttaja-ADSL-tukkutuotteet.

Lännen Puhelimella ei sen sijaan ole ollut Kilpailuviraston väittämää oma-aloitteista velvollisuutta julkaista kuluttaja-ADSL-tukkutuotteiden hinnastoa samaan aikaan, kun Lännen Puhelimen palveluoperaattoritoiminto aloitti kuluttaja-ADSL-palvelujen tarjonnan vähittäismarkkinoilla. Myöskään Kilpailuviraston Lännen Puhelimelle esittämät vaatimukset ADSL-tukkutuotehinnaston julkaisemisesta eivät itsessään ole synnyttäneet Lännen Puhelimelle ADSL-tukkutuotteen tarjontavelvollisuutta, kun Kilpailuvirastolla ei ole tällaista norminantovaltuutta. Kilpailuviraston tiedusteluilla ja vaatimuksilla on kuitenkin merkitystä Lännen Puhelimen tietoisuuden synnyttäjinä, sillä Lännen Puhelin on tullut tietoiseksi velvollisuuksistaan viimeistään Kilpailuviraston 1.11.2002 aloittaman kirjeenvaihdon kautta.

Katson, että Lännen Puhelimen olisi tullut ryhtyä Elisan tarjouspyynnön saatuaan välittömästi valmistelemaan kuluttaja-ADSL-tukkutuotteen tarjoamista sitä pyytäneelle Elisalle. Teleyritysten välisessä verkonvuokrauksessa tavanomainen markkinakäytäntö on julkaista verkonvuokrauspalveluista hinnasto ja sitä täydentävät palvelukuvaukset. Lännen Puhelimella on kuitenkin ollut saamastaan pyynnöstä laskettava kohtuullinen valmistautumisaika käytettävissään kuluttaja-ADSL-tukkutuotteen hinnaston julkaisemiseen eli tarjoamiseen muille teleoperaattoreille, joten katson, että Lännen Puhelimen olisi tullut tarjota kuluttaja-ADSL-tukkutuotetta kilpaileville teleyritykselle viimeistään 1.1.2003 julkaisemalla kuluttaja-ADSL-tukkutuotteen hinnasto ja palvelukuvaus. Kun Lännen Puhelin ei ole tätä velvollisuutta täyttänyt, se on syyllistynyt määräävän markkina-aseman väärinkäyttöön 1.1.2003 lukien.

4.2.2.2 Tukkutuotteen tarjoaminen yritysliittymiä varten

Laajakaistapalvelujen vähittäismarkkinoilla kuluttajille ja yrityksille tarjottavat laajakaistapalvelut eroavat näiden asiakasryhmien erilaisten vaatimusten ja maksuhalukkuuden takia siten, että yrityslaajakaistapalveluna tarjotaan useammin suurempia yhteysnopeuksia ja mm. nopeampaa viankorjauspalvelua. Laajakaistapalvelujen tukkumarkkinoilla tarjottavat ADSL-tukkutuotteet televerkkopalveluna eivät sen sijaan eroa automaattisesti toisistaan tämän asiakasryhmäjaon mukaisesti. Palveluoperaattori voi ADSL-tukkutuotetta verkko-operaattorilta vuokratessaan hankkia samalla lisäpalveluna mm. henkilötyönä suoritettavia nopeamman vasteajan viankorjauspalveluita ja palveluoperaattori voi myös hankkia ADSL-tukkutuoteverkkopalvelua erilaisilla teknisillä parametreillä. Se seikka, mitä lisäpalveluja tai millaista parametrointia palveluoperaattori hankkii verkko-operaattorilta, ei automaattisesti riipu siitä, onko vähittäisasiakas kuluttaja vai yritys. Verkko-operaattorin tuottaman televerkkopalvelun kannalta ei myöskään ole mitään merkitystä sillä, onko palveluoperaattorin vähittäisasiakas yksityinen kuluttaja vai oikeushenkilö, eikä verkko-operaattori televerkkopalvelua tukkutuotteena toimittaessaan usein edes ole tietoinen vähittäisasiakkaan tyypistä. Kuluttajalaajakaistapalvelujen vähittäismarkkinatarjontaan käytettäville ADSL-tukkutuotteille asetetaan tyypillisesti vähäisemmät laatu- ja nopeusvaatimukset, mikä periaatetasolla tekee verkko-operaattorille jopa helpommaksi tarjota ADSL-tukkutuotetta käytettäväksi kuluttajavähittäismarkkinoilla kuin yritysvähittäismarkkinoilla.

Kun Lännen Puhelin oli toimittanut ADSL-tukkutuotetta kilpaileville teleyrityksille käytettäväksi laajakaistapalvelujen tarjontaan vähittäismarkkinoilla yritysasiakkaille jo ennen väitetyn väärinkäyttöajan alkamista, oli Lännen Puhelimella velvollisuus toimittaa samaa televerkkopalvelua kilpaileville teleyrityksille myös käytettäväksi laajakaistapalvelujen tarjontaan kuluttajille vähittäismarkkinoilla.

Toisin kuin markkinaoikeuden enemmistö, katson että arvioitavana olevan määräävän markkina-aseman väärinkäytön rajaaminen vain kuluttajalaajakaistapalvelujen markkinaan ei poista Lännen Puhelimen velvollisuutta toimittaa pyydettäessä samaa televerkkopalvelua (tukku-ADSL-palvelua) samalla maantieteellisellä alueella samoille kilpaileville teleoperaattoreille siitä riippumatta, minkä asiakasryhmän vähittäistuotteisiin nämä kilpailijat aikoivat tukkutuotetta käyttää.

Kun Lännen Puhelimella on myös tällä perusteella ollut ADSL-tukkutuotteen tarjoamisvelvollisuus kohtuullisessa ajassa Elisan sille esittämästä pyynnöstä lukien, katson että Lännen Puhelimen olisi tullut tarjota kuluttaja-ADSL-tukkutuotetta kilpaileville teleyritykselle viimeistään 1.1.2003 julkaisemalla kuluttaja-ADSL-tukkutuotteen hinnasto ja palvelukuvaus.

4.2.2.3 Tukkutuotteen tarjoaminen kotitalousliittymiä varten

Asiakirjatodistelusta ja todistajien kertomuksista ilmenee, että Lännen Puhelin on 7.1.2003 esitellyt Aurialle (sittemmin TeliaSonera) alustavaa suunnitelmaansa IP-Ethernet-pohjaisesta ADSL-tukkutuotteestaan kuluttaja-asiakkaita varten. Vaikka suunnitelma on ollut sillä tavoin alustava, ettei sen esittäminen ole muodostanut Lännen Puhelinta velvoiteoikeudellisesti sitovaa tarjousta, on yksityiskohtaisen suunnitelman esittäminen osoittanut selvän tahdon IP-Ethernet-pohjaisen ADSL-tukkutuotteen tarjoamiseen. Tämän esittelyn jälkeen Aurialla on ollut perusteltu syy uskoa, että Lännen Puhelin tule aloittamaan ADSL-tukkutuotteen tarjoamisen myös kuluttajapalveluissa käytettäväksi.

Katson, että Lännen Puhelimelle on syntynyt ADSL-tukkutuotteen tarjoamisvelvollisuus kuluttajamarkkinakäyttöön myös tämän suunnitelman esittelyn perusteella. Lännen Puhelimen 7.1.2003 Aurialle osoittaman esittelyn jälkeen sillä on kuitenkin ollut vielä kohtuullinen aika kuluttajakäyttöön suunnatun ADSL-tukkutuotteen viimeistelemiseen. Näin ollen tämän esittelyn synnyttämä tarjoamisvelvollisuus ei ole luonut Lännen Puhelimelle enempää velvollisuuksia kuin edellä määritelty 1.1.2003 voimaan tullut tarjoamisvelvollisuus, eikä tämä tarjoamisvelvollisuus ole siten merkityksellinen määräävän markkina-aseman väärinkäytön arvioinnin kannalta.

4.2.3 Määräävän markkina-aseman väärinkäyttö 1.1.2003–30.6.2003

Lännen Puhelin on julkaissut ensimmäisen kuluttajamarkkinoiden vähittäis-ADSL-tuotteisiin tarkoitettujen ADSL-tukkutuotteiden hinnaston 1.5.2003, vaikka Lännen Puhelimelle oli edellä kuvaamallani tavalla syntynyt velvollisuus julkaista viimeistään 1.1.2003 kuluttaja-ADSL-tukkutuotteen hinnasto ja palvelukuvaus. Lännen Puhelin on siten 1.1.–30.4.2003 syyllistynyt määräävän markkina-aseman väärinkäyttöön pidättäytymällä liikesuhteesta ilman hyväksyttävää syytä.

Lännen Puhelimen 1.5.2003 julkaisemat ATM-pohjaisten kuluttajamarkkinakäyttöön tarkoitettujen ADSL-tukkutuotteiden hinnaston hinnat yhdessä muiden ADSL-liittymien tarjontaan tarvittavien tukkutuotekomponenttien hintojen kanssa ylittivät Lännen Puhelimen omien kuluttajille vähittäismarkkinoilla myytyjen ADSL-liittymien hinnat, joten tukkutuotteiden hankkiminen noilla hinnoilla ei luonut kilpaileville operaattoreille tosiasiallista mahdollisuutta kuluttaja-ADSL-liittymien tarjontaan vähittäismarkkinoilla Lännen Puhelimen tukkutuotteita vuokraamalla. Lännen Puhelin on siten 1.5.–30.6.2003 syyllistynyt määräävän markkina-aseman väärinkäyttöön soveltamalla kohtuutonta hinnoittelukäytäntöä.

4.3 Tarjottuihin tukkutuotteisiin liittyvä väärinkäyttö 1.7.2003–30.6.2004

Lännen Puhelin on 1.7.2003 päivätyssä hinnastossa ja palvelukuvauksessa tarjonnut kilpaileville teleoperaattoreille kuluttajamarkkinakäyttöön IP-Ethernet-pohjaista tukku-ADSL-tuotetta. Lännen Puhelimen kilpaileville teleoperaattoreille yritysasiakaskäyttöön vuokraamat ADSL-tukkutuotteet ovat siihen asti ja vielä sen jälkeenkin olleet ATM-pohjaisia, mikä on ollut koko Suomessa vallitseva tukku-ADSL-tuotteiden teknologia. Myös Lännen Puhelimen muilta teleoperaattoreilta vuokraamat tukku-ADSL-tuotteet ovat olleet ATM-pohjaisia. Tietoliikenneverkkojen kuvaamisessa käytettävän seitsenportaisen OSI-mallin kannalta arvioituna vakiintunut ATM-pohjainen tukkutuote oli toteutettu tasolla 2 (L2 eli layer 2), kun taas uusi Lännen Puhelimen ehdottama IP-Ethernet-tukkutuote toimi OSI-mallin tasolla 3 (L3).

Teknisesti uudentyyppisen tukku-ADSL-tuotteen tarjoamisen syyksi Lännen Puhelin on kertonut ADSL-verkon muuttamisen ATM-tekniikkaan perustuvasta Ethernet-tekniikkaan perustuvaksi. Teknologiamuutoksella Lännen Puhelin on lisännyt ADSL-verkkonsa kapasiteettia ja tavoitellut uudesta tekniikasta saatavia kustannustehokkuus- ym. hyötyjä.

Lännen Puhelimen tukku-ADSL-tuotteen teknologian vaihtaminen L2-tasoisesta ATM:stä L3-tasoiseen IP-Ethernetiin on merkinnyt tukkutuotteen vuokraamista suunnittelevien teleoperaattorien (vuokralleottajien) kannalta olennaista teknologista muutosta tukkutuotteen toiminnallisuudessa, mikä olisi edellyttänyt vuokralleottajien teknisten ja henkilötyötoimintatapojen olennaista muuttamista siihen asti kaikkien muiden teleoperaattorien välillä kaikkialla muualla Suomessa sovellettuihin toimintatapoihin verrattuna. Pelkästään teknisten mahdollisuuksien kannalta arvioituna vuokralleottajat olisivat voineet tämän muutoksen tehdä, mutta liiketaloudellisesti arvioituna vuokralleottajien toimintatapojen muuttaminen Lännen Puhelimen ehdottaman uudentyyppisen tukku-ADSL-tuotteen vuokraamiseksi pelkästään Lännen Puhelimen toimialueella ei olisi ollut mahdollista.

Ajanjaksona 1.7.2003–30.6.2004 Lännen Puhelin on tarjonnut ensin muutamia erilaisia versioita L3-tasolla toimivasta IP-Ethernet-tukkutuotteesta. Todistaja IH:n kertomuksen mukaan Elisa ja Lännen Puhelin olivat huhti–kesäkuussa 2004 käytyjen neuvottelujen tuloksena sopineet L2-tasolla toimivan Ethernet-pohjaisen tukkutuotteen käyttöönotosta. Tällainen L2-Ethernet-tukkutuote on todistajien kertomusten mukaan vakiintunut sittemmin yleiseksi teleoperaattorien välillä käytettäväksi laajakaistatukkutuotteeksi, mikä seikka ilmenee myös Viestintäviraston julkaisemasta raportista ”Laajakaistayhteyksien operaattorirajapinnat”.

Arvioidessani Lännen Puhelimen toimintaa väitetyn määräävän markkina-aseman väärinkäytön kannalta totean ensinnäkin, että Lännen Puhelimella on ollut liiketoiminnallinen vapaus valita ADSL-verkkonsa käyttöön uusi Ethernet-tekniikka. Määräävässä markkina-asemassa olevana yrityksenä Lännen Puhelimen olisi kuitenkin tullut huolehtia, että siltä tukku-ADSL-tuotteita vuokraavat teleoperaattorit saavat Lännen Puhelimen uusista verkkoteknologisista valinnoista riippumatta käyttöönsä tukkutuotteen, joka ei edellytä näiltä kohtuuttoman suuria toimintatapojen muutoksia. Lännen Puhelimella olisi ollut tähän mahdollisuudet ainakin ATM-verkkonsa kapasiteettia lisäämällä, mikä on todistajien lausunnoissa osoitettu teknisesti ja liiketaloudellisesti mahdolliseksi. ATM-verkon kapasiteetin lisäämisen liiketaloudellisesti järkevän mahdollisuuden osoittavat erityisesti muiden teleoperaattorien vuosina 2002–2003 tekemät ATM-verkkojensa kapasiteettilaajennukset, sen sijaan että nämä muut teleoperaattorit olisivat Lännen Puhelimen lailla siirtyneet Ethernet-pohjaiseen ADSL-tekniikkaan.

Lännen Puhelin on laiminlyönyt huolehtia siitä, että sillä on tarjolla tukku-ADSL-tuotetta vuokraaville kilpailijoilleen enintään kohtuullisilla toimintatapojen muutoksilla käytettävissä oleva ADSL-tukkutuote. Tällä tavoin Lännen Puhelin on syyllistynyt määräävän markkina-aseman väärinkäyttöön 1.7.2003–30.6.2004 pidättäytymällä tosiasiallisesti liikesuhteesta ilman hyväksyttävää syytä.

5. Johtopäätös väärinkäytöstä

Lännen Puhelin on edellä kuvaamallani tavalla syyllistynyt määräävän markkina-aseman väärinkäyttöön 1.1.2003–30.6.2004.

5.1 Kilpailunrajoitusten hyväksyttävät syyt

Lännen Puhelimen soveltamille kilpailunrajoituksille ei ole ollut Lännen Puhelimen väittämiä hyväksyttäviä syitä. Lännen Puhelimen ATM-verkon kapasiteetin niukkuus ei ole tällainen hyväksyttävä syy, kun kapasiteetin lisääminen olisi ollut teknisesti ja liiketaloudellisesti mahdollista.

5.2 Yhdenvertaisuusperiaatteen loukkaaminen

Kilpailuvirasto on selvittänyt vuosina 2002–2003 useiden teleoperaattorien laajakaistatukkutuotteen tarjontaa ja hinnoittelua. Selvitysten jälkeen Kilpailuvirasto on tehnyt markkinaoikeudelle seuraamusmaksuesityksen vain Lännen Puhelimen laajakaistatukkutuotteen tarjonnasta ja hinnoittelusta. Lännen Puhelin on väittänyt, että seuraamusmaksuesityksen kohdistaminen vain Lännen Puhelimeen loukkaa yhdenvertaisuusperiaatetta ja että Kilpailuviraston vaatimukset on siksi hylättävä.

Jutun asiakirjoista ja henkilötodistelusta on käynyt ilmi, että Lännen Puhelin on aloittanut kilpailijoiden käyttöön soveltuvan kuluttajalaajakaistatukkutuotteen tarjonnan hitaammin kuin ne muut teleoperaattorit, joiden tarjontaa Kilpailuvirasto on selvittänyt. Näin ollen on perusteltua, että Kilpailuvirasto on tehnyt seuraamusmaksuesityksen vain Lännen Puhelimen menettelystä.

5.3 Seuraamusmaksun määrääminen

Määräävän markkina-aseman väärinkäytön seurauksena Lännen Puhelimen maksettavaksi tulevan seuraamusmaksun määrää arvioidessani seuraamusmaksua korottavasti vaikuttavat seuraavat seikat:

a) Siitä riippumatta, miten ja milloin kilpailevat teleoperaattorit ovat käytännössä pyytäneet Lännen Puhelimelta kuluttaja-ADSL-tukkutuotteen vuokraamista, Lännen Puhelin on ollut tietoinen kuluttaja-ADSL-vähittäispalvelujen tarjonnan alkamisesta. Vuokrattuaan jo pitkään laajakaistatukkutuotetta yritysvähittäismarkkinoiden käyttöön Lännen Puhelin on kyennyt päättelemään, että kilpailijoilla tulee olemaan tarvetta laajakaistatukkutuotteen vuokraamiseen myös kuluttajamarkkinakäyttöön. Tämän takia Lännen Puhelimella on ollut korostettu velvollisuus tarjota tukkutuotetta kuluttajamarkkinakäyttöön kohtuullisessa ajassa nimenomaisen pyynnön saatuaan.

b) Lännen Puhelimen viivyttely ADSL-tukkutuotteen tarjoamisessa kuluttajamarkkinakäyttöön on estänyt kilpailevien laajakaistapalvelujen tarjonnan Lännen Puhelimen toiminta-alueen niissä osissa, joissa kilpailijat eivät ole rakentaneet omia ADSL-verkkojaan. Tämän seurauksena näiden alueiden kuluttajille ei ole ollut tarjolla Lännen Puhelimen laajakaistapalvelujen kanssa kilpailevia laajakaistapalveluja ja kuluttajilta on jäänyt saamatta hyöty keskenään kilpailevasta laajakaistapalvelutarjonnasta.

Toiselta puolen seuraamusmaksun määrää arvioidessani seuraamusmaksua alentavasti vaikuttavat seuraavat seikat:

c) Lännen Puhelimen kilpailijat ovat olleet melko passiivisia kuluttaja-ADSL-tukkutuotteen hinnoittelun pyytämisessä ja IP-Ethernet-tukkutuotteen soveltuvuuden selvittämisessä, mikä on voinut antaa Lännen Puhelimelle kuvan, että kilpailijat eivät ole vakavasti tavoitelleet mahdollisuutta kuluttaja-ADSL-tukkutuotteen vuokraamiseen.

d) Ethernet-tekniikan tulo verkkolaitemarkkinnoille aiemman ATM-tekniikan kanssa kilpailevaksi teknologiaksi on merkinnyt televerkko-operaattorien kannalta teknologista muutosvaihetta, jossa Lännen Puhelimen on ollut vaikea arvioida tarkasti mm. laajakaistatukkutuotteen tulevia toteutustapoja.

Nämä seuraamusmaksun määrän arviointiin vaikuttavat tekijät a)–d) ja väärinkäyttöajanjakson lyheneminen Kilpailuviraston alun perin esittämästä johtavat siihen, että Kilpailuviraston vaatimus 1.000.000 euron suuruisesta seuraamusmaksusta on ylimitoitettu. Katson perustelluksi seuraamusmaksun määräksi 100.000 euroa.

6. Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Koska hyväksyn Kilpailuviraston asiassa esittämät vaatimukset merkittävältä osin, Lännen Puhelin saa pitää oikeudenkäyntikulunsa asiassa vahinkonaan.

Kilpailuviraston todistajanpalkkiosta ja henkilötodistelun nauhoitusten transkriptien laadinnasta kertyneet oikeudenkäyntikulut ovat olleet tarpeellisia asian selvittämiseksi, joten velvoitan Lännen Puhelimen korvaamaan ne Kilpailuvirastolle.

7. Lopputulos

Edellä olevilla perusteluilla ja Kilpailuviraston seuraamusmaksuvaatimuksen enemmälti hyläten määrään Lännen Puhelin Oy:n maksamaan valtiolle kilpailunrajoituslain 8 §:ssä (480/1992) tarkoitettuna seuraamusmaksuna 100.000 euroa.

Hylkään Lännen Puhelin Oy:n esittämän oikeudenkäyntikuluvaatimuksen ja velvoitan Lännen Puhelin Oy:n korvaamaan Kilpailuviraston oikeudenkäyntikulut 4.879,65 eurolla. Korvaukselle on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Vakuudeksi Tommi Vuorialho

HUOM.

Markkinaoikeuden päätöksestä on valitettu korkeimpaan hallinto-oikeuteen.
Katso korkeimman hallinto-oikeuden päätös 6.2.2009 taltionumero 295.
Katso korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätös KHO 2011:40.