18.12.2019 | Ennakkopäätökset | Korkein hallinto-oikeus

KHO:2019:162

Asiasanat: Julkinen hankinta, Sosiaali- ja terveyspalvelujen hankinta, Liitteen E mukainen palvelu, Tulkkauspalvelut, Vertailuperusteiden asettaminen, Palvelua toteuttavan henkilön nimeäminen tarjouksessa, Rekrytoitava henkilö, Pisteytysmalli, Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu, Puitejärjestely
Tapausvuosi: 2019
Antopäivä: 18.12.2019
Diaarinumero: 5040/3/18
Taltio: 5962
ECLI-tunnus: ECLI:FI:KHO:2019:162

Asiassa oli korkeimmassa hallinto-oikeudessa kysymys siitä, oliko Kansaneläkelaitos menetellyt kuulovammaisten, kuulonäkövammaisten ja puhevammaisten tulkkauspalvelua koskevassa hankinnassa laatuvertailuperusteen asettamisessa julkisia hankintoja koskevien säännösten vastaisesti.

Tarjouskilpailussa oli voinut tarjota sekä tarjouksessa nimettyjä että siinä vielä nimeämättömiä myöhemmin rekrytoitavia tulkkeja. Tulkit oli tullut nimetä tarjouksessa, joka oli tullut antaa noin viisi kuukautta ennen sopimuskauden alkua ja noin seitsemän kuukautta ennen palvelujen tuottamisen alkamista. Tarjouksessa nimetyistä tulkeista oli saanut laatuvertailussa pisteitä. Sen sijaan myöhemmin rekrytoitavista tulkeista ei ollut annettu pisteitä tarjousten laatuvertailussa. Mikäli tarjoaja oli tarjonnut useampaa kuin yhtä tulkkia, tulkkien laatupisteistä oli laskettu keskiarvo laskemalla tarjottujen tulkkien koulutuksesta ja kokemuksesta annetut pisteet yhteen ja jakamalla yhteispisteet tarjottujen tulkkien lukumäärällä.

Kun tarjouspyynnössä ei ollut edellytetty, että tulkkauspalvelua toteuttavan henkilön tuli olla tarjoajan palveluksessa tai muutoin käytettävissä ennen sopimuskauden alkamista ja kun otettiin huomioon, että tulkkien koulutus ja kokemus olivat tarjouspyynnön mukaan tarjousten vertailussa huomioon otettavia seikkoja, ei lähtökohtaisesti ollut hankintasäännösten vastaista edellyttää henkilöiden nimeämistä tarjouksessa. Henkilön nimeämistä tarjouksessa koskeva tarjouspyynnön ehto ei kuitenkaan saanut johtaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vastaiseen lopputulokseen, kun asiaa arvioitiin erityisesti uuden toimijan tai toimintaansa laajentavan yrityksen kannalta.

Vaikka tarjoaja oli voinut tarjota tarjouskilpailussa myös rekrytoimattomia tulkkeja, ainoastaan nimetyistä tulkeista oli saanut laatuvertailussa pisteitä. Nimeämättömät rekrytoitavat tulkit oli lisäksi laskettu mukaan tarjoajan tarjoamaan tulkkien lukumäärään laskettaessa tarjotuista tulkeista saatavaa laatupisteiden keskiarvoa. Laatupisteiden saamisen edellytyksenä oli näin ollen tosiasiallisesti ollut, että tarjoaja oli nimennyt tulkkeja. Tarjottavan tulkin olisi tullut olla sitovasti tarjoajan tiedossa tarjousta jätettäessä noin viisi kuukautta ennen hankintakauden alkua ja noin seitsemän kuukautta ennen palvelun tuottamisen alkamista.

Korkein hallinto-oikeus katsoi, että pisteytysmalli, jossa laatupisteiden saamisen edellytyksenä oli ollut, että tarjoaja oli nimennyt tulkit noin seitsemän kuukautta ennen palvelun tuottamisen alkamista, oli ollut uutta markkinoille pyrkivää tai toimintaansa laajentavaa tarjoajaa syrjivä. Markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen ei ollut perusteita.

Äänestys perusteluista 4 - 1

Laki julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista 3 § 1 momentti, 93 § 2 ja 5 momentti, 107 §, 108 §, 109 § 1 momentti ja 115 § 1 momentti

Päätös, jota valitus koskee

Markkinaoikeus 1.10.2018 nro 483/18

Asian aikaisempi käsittely

Kansaneläkelaitos on ilmoittanut 13.4.2017 julkaistuilla ja 23.5.2017 korjatuilla sosiaalipalveluja ja muita erityispalveluja koskevilla hankintailmoituksilla avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta kuulovammaisten, kuulonäkövammaisten ja puhevammaisten henkilöiden tulkkauspalvelujen tuottamista koskevasta hankinnasta sopimuskaudelle 1.11.2017 - 31.12.2019 ja mahdollisille optiovuosille 2020 - 2021.

Hankintailmoitukset ovat koskeneet Pohjoista, Pohjanmaan, Keskistä, Läntistä, Itäistä ja Uudenmaan hankinta-aluetta. Kukin hankinta on jaettu viiteen osaan, jotka ovat olleet kuulovammaisten tulkkaus (osa 1), kuulonäkövammaisten tulkkaus (osa 2), kuulovammaisten kirjoitustulkkaus (osa 3), kuulonäkövammaisten kirjoitustulkkaus (osa 4) ja puhevammaisten tulkkaus (osa 5).

Kansaneläkelaitoksen etuuspalvelujen tulosyksikkö on 12.9.2017 tekemällään päätöksellä asianumero 61/331/2017 sulkenut VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy:n tarjouksen osittain tarjouskilpailusta Uudenmaan hankinta-alueen osalta ja 13.9.2017 tekemillään hankintapäätöksillä asianumerot 56 - 61/331/2017 valinnut toimittajat puitejärjestelyyn osakohtaisesti kullekin hankinta-alueelle. Kansaneläkelaitoksen etuuspalvelujen tulosyksikkö on myöhemmin tekemillään hankintaoikaisupäätöksillä osittain muuttanut hankintapäätöksiä.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoitusten mukaan ollut kaikkien hankinta-alueiden osalta yhteensä 172 000 000 euroa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus , jossa Tampereen Tulkkikeskus Oy, Käsitys Oy, Tulkkaus Trilog Oy, Tulke Oy ja VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy ovat olleet valittajina, Kansaneläkelaitos vastapuolena ja puitejärjestelyihin valitut toimittajat kuultavina, on valituksenalaisella päätöksellään kumonnut Kansaneläkelaitoksen etuuspalvelujen tulosyksikön 13.9.2017 tekemät hankintapäätökset asianumerot 56/331/2017 (Pohjoinen hankinta-alue), 57/331/2017 (Pohjanmaan hankinta-alue), 58/331/2017 (Keskinen hankinta-alue), 59/331/2017 (Läntinen hankinta-alue), 60/331/2017 (Itäinen hankinta-alue) ja 61/331/2017 (Uudenmaan hankinta-alue) sekä Kansaneläkelaitoksen etuuspalvelujen tulosyksikön 12.9.2017 tekemän päätöksen VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy:n tarjouksen osan sulkemisesta tarjouskilpailusta asianumero 61/331/2017 (Uudenmaan hankinta-alue).

Markkinaoikeus on kieltänyt Kansaneläkelaitosta tekemästä hankintasopimusta sanottujen päätösten perusteella tai panemasta niitä muutoin täytäntöön asettamansa 5 000 000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus on velvoittanut Kansaneläkelaitoksen korvaamaan Tampereen Tulkkikeskus Oy:n, Käsitys Oy:n, Tulkkaus Trilog Oy:n, Tulke Oy:n ja VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy:n oikeudenkäyntikulut kunkin yhtiön osalta 10 000 eurolla viivästyskorkoineen. Markkinaoikeus on hylännyt Kansaneläkelaitoksen vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus on päätöksessään katsonut, että hankinnassa on kysymys julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (1397/2016, jäljempänä hankintalaki ) liitteessä E tarkoitetusta terveyspalveluiden ja sosiaalitoimen palveluiden osastoon (85000000-9) kuuluvasta palvelusta.

Markkinaoikeus on perustellut pääasiaratkaisuaan siltä osin kuin korkeimmassa hallinto-oikeudessa on nyt kysymys seuraavasti:

- - -

Vertailuperusteiden selkeys ja ilmoittaminen

Tampereen Tulkkikeskus Oy, Käsitys Oy, Tulkkaus Trilog Oy, Tulke Oy ja VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy ovat edelleen esittäneet, että vertailuperusteet ovat olleet epäselvät. Tarjouspyyntöaineistosta ei ole ilmennyt, kuinka laatupisteet määräytyvät, jos tarjoaja ilmoittaa sekä nimettyjä tulkkeja että vielä rekrytoitavia tulkkeja. Hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössä ilmoittanut, että nimetyistä tulkeista saatavat laatupisteet jaetaan sekä nimettyjen tulkkien että rekrytoitavien tulkkien määrällä. Yhtiöt ovat lisäksi esittäneet, että asian selventäminen tarjouspyynnöstä tehtyihin kysymyksiin annetuissa vastauksissa ei ole ollut riittävää.

Hankintayksikön mukaan vertailuperusteet eivät ole olleet yhtiöiden esittämillä tavoin epäselvät. Tarjouspyyntöaineistosta on selkeästi ilmennyt, että tarjotun henkilöstön koulutuksen perusteella pistekeskiarvoa laskettaessa otetaan huomioon jakajana sekä nimetyt tulkit että rekrytoitavat tulkit. Selvää on ollut myös, että ennen sopimuskautta rekrytoitavista tulkeista ei ole voinut saada tarjousvertailussa pisteitä. Rekrytoitavien tulkkien vaikutus tarjousten pisteytykseen on ollut selvä viimeistään tarjouspyynnöstä esitettyjen kysymysten ja niihin annettujen vastausten perusteella.

Hankintalain 113 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Valintaperusteena tarjouspyynnöissä on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus. Vertailuperusteina ovat olleet hinta 50 prosentin painoarvolla ja laadun vertailuperusteet 50 prosentin painoarvolla.

Tarjouspyyntöjen kohdan ”Lisätietoja” mukaan tarjouspyynnöistä on voinut esittää kysymyksiä 2.5.2017 kello 9.00 mennessä. Tarjouspyynnön mukaan tarjoaja on ollut velvollinen perehtymään tarjouspyyntöä ja tarjouskilpailua koskeviin kysymyksiin ja niihin annettuihin vastauksiin. Kysymysten ja vastausten suuren määrän vuoksi tarjousten jättämiselle varattua määräaikaa on korjausilmoituksilla jatkettu noin viikolla.

Tarjouspyyntöjen kohdassa ”Hankinnan kohteen kriteerit” on hankinnan osien 1 - 5 osalta ilmoitettu, että kunkin osan tulkkausta tarjoavien tulkkien koulutuksesta ja työkokemuksesta saatavat laatupisteet lasketaan tarjouspyynnön liitteen 4 mukaisesti liitteellä 3 ilmoitettujen tietojen perusteella. Kunkin tulkin koulutuksesta ja työkokemuksesta saamat pisteet lasketaan yhteen ja jaetaan kutakin osaa tarjoavien tulkkien lukumäärällä.

Tarjouspyynnöissä on kaikille osille yhteisessä kohdassa ”Tiedot tarjotusta tulkkausresurssista” todettu seuraavaa:

”Tarjoajan tulee yksilöidä tarjotut resurssit ilmoittamalla tarjouksessa tarjottujen tulkkien nimet. Jos tarjoajalla ei ole vielä rekrytoitua tulkkaushenkilöstöä, voi tämä esittää tarjouksessaan rekrytointisuunnitelman. Rekrytointisuunnitelma arvioidaan laatupisteytyksen osalta niin, että tarjotun resurssin katsotaan täyttävän vähimmäisvaatimukset, mutta koulutusta ja työkokemusta koskevia lisäpisteitä ei anneta.”

Tarjouspyyntöjen liitteessä 1 ”Palvelukuvaus” on kohdassa 2.2.8 ”Henkilöstön tietojen ilmoittaminen (lomake: Selvitys tulkin osaamisesta ja työkokemuksesta)” todettu seuraavaa:

”Jos palveluntuottajalla ei ole tarjouksen jättämishetkellä vielä henkilöstöä rekrytoituna, täytetään tällöin lomake Selvitys tulkin osaamisesta ja työkokemuksesta jokaisesta suunnitellusta tulkkiresurssista, jonka palveluntuottaja aikoo rekrytoida ennen sopimuskauden alkua. Lomake toimii tällöin ns. rekrytointisuunnitelmana, jonka toteutuminen tarkistetaan ennen sopimuskauden alkua 31.10.2017.

Rekrytointisuunnitelmassa ilmoitettavat resurssit tulkitaan vähimmäisvaatimukset täyttäviksi, mutta niistä ei voi saada laatuarvioinnissa huomioitavia pisteitä.”

Tarjouspyyntöjen liitteellä 3 on tullut ilmoittaa muun ohella tarjoajien tarjoamien tulkkien koulutus ja työkokemus.

Tarjouspyyntöjen liitteessä 4 ”Vammaisten tulkkauspalvelun hankinnan laatuarviointi” on kohdassa 1 ”Kuulo- ja [kuulo]näkövammaisten tulkkaus (tuotteet 1 ja 2)” esitetty tarjouksissa tarjottujen tulkkien pisteytysperusteet, joiden jälkeen on todettu tulkkien koulutuksen pisteytyksestä seuraavaa:

”Tarjouksessa, joka sisältää useamman tulkin, lasketaan kaikkien tulkkien koulutuksista tulevat pisteet yhteen ja yhteenlaskettu pistemäärä jaetaan tulkkien lukumäärällä.”

Samassa kohdassa on todettu tulkkien työkokemuksen pisteytyksestä seuraavaa:

”Jos tarjoaja on yritys, jossa työskentelee useampi tulkki, kaikkien tulkkien kokemusvuosista saamat pisteet lasketaan yhteen ja yhteenlaskettu pistemäärä jaetaan tulkkien lukumäärällä.”

Vastaavaa on todettu liitteen kohdassa 2 kirjoitustulkkausta koskevien osien sekä kohdassa 3 puhevammaisten tulkkausta koskevan osan osalta.

Markkinaoikeus toteaa tarjouspyynnöstä ilmenevän, että tarjousten vertailussa kussakin hankinnan osassa lasketaan yhteen kaikkien tarjottujen tulkkien koulutuksen ja työkokemuksen perusteella saamat pisteet ja nämä pisteet jaetaan tarjottujen tulkkien määrällä. Tarjoukset eivät ole saaneet laatuarvioinneissa huomioon otettavia pisteitä rekrytoitavien tulkkien perusteella. Tarjouspyynnössä ei ole kuitenkaan tehty laatupisteiden jakajaa määritettäessä eroa sen välillä, onko kyse ollut jo nimetyistä tulkeista vai vasta rekrytoitavista tulkeista. Siten jo alkuperäisen tarjouspyyntöaineiston perusteella on ollut selvää, että myös rekrytoitavaksi ilmoitetut tulkit on otettu huomioon pistekeskiarvossa eli laatupisteiden jakajaa määritettäessä. Hankintayksikkö on tämän myös nimenomaisesti vahvistanut kysymyksiin annetuissa vastauksissa, eikä se ole tältä osin menetellyt hankinnassa hankintasäännösten vastaisesti.

Vertailuperusteiden hyväksyttävyys

Tampereen Tulkkikeskus Oy, Käsitys Oy, Tulkkaus Trilog Oy, Tulke Oy ja VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy ovat vielä esittäneet, että tarjousten vertailuperusteet on asetettu syrjivästi ja ne ovat laatuvertailun osalta suosineet niitä, jotka ovat ilmoittaneet tarjouksessaan vain jo tarjouksen jättämishetkellä olemassa olleita nimettyjä tulkkeja.

Hankintalain 115 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras. Hinta-laatusuhteen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste sekä mahdolliset vertailuperusteet hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Säännös vastaa sen esitöiden (HE 108/2016 vp s. 217) mukaan lain 106 §:n 1 momentissa kuvattua, jonka esitöiden (HE 108/2016 vp s. 213) mukaan kyseinen pykälä vastaa pääosin lain 93 §:ssä ja kyseisen pykälän yksityiskohtaisissa perusteluissa esitettyä.

Hankintalain 93 §:n 2 momentista ilmenevän periaatteen mukaan hankintayksikkö voi asettaa hinta-laatusuhteen vertailuperusteita, jotka liittyvät laadullisiin, yhteiskunnallisiin, ympäristö- tai sosiaalisiin näkökohtiin tai innovatiivisiin ominaisuuksiin. Laatuun liittyviä perusteita voivat olla tekniset ansiot, esteettiset ja toiminnalliset ominaisuudet, esteettömyys, kaikkien käyttäjien vaatimukset täyttävä suunnittelu, käyttökustannukset, kustannustehokkuus, myynnin jälkeinen palvelu ja tekninen tuki, huolto ja toimituspäivä tai toimitus- tai toteutusaika sekä muut toimitusehdot. Hankintayksikkö voi ottaa huomioon myös hankintasopimuksen toteutukseen osoitetun henkilöstön pätevyyden ja kokemuksen sekä henkilöstön organisoinnin, jos osoitetun henkilöstön laadulla voi olla merkittävä vaikutus hankintasopimuksen toteuttamisessa.

Hankintalain 93 §:n 5 momentista ilmenevän periaatteen mukaan vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen 94 §:n mukaisesti, ne eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta ja niiden on oltava syrjimättömiä ja varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuus. Hankintayksikön on asetettava vertailuperusteet siten, että tarjoaja pystyy todentamaan niihin perustuvat tiedot tarjousten vertailua varten. Epäselvissä tapauksissa hankintayksikön on tosiasiallisesti tarkistettava tarjoajien antamien tietojen ja näytön paikkansapitävyys.

Hankintalain 93 §:n 5 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 203) mukaan on riittävää, että hankintayksikön käyttämä vertailuperuste mahdollistaa tarjoajan kirjallisessa tarjouksessaan antamien tietojen tarkistamisen.

Tarjouspyynnöissä on edellä kuvatulla tavalla viitattu tarjouspyynnön liitteeseen 4 ”Vammaisten tulkkauspalvelun hankinnan laatuarviointi”, jossa on kuvattu tarjottavien tulkkien pisteytysperusteet tulkin koulutuksen ja työkokemuksen perustella.

Tarjouspyyntöjen mukaan sopimuksen kesto on ollut 1.11.2017 - 31.12.2019. Korjausilmoituksin jatkettu tarjousten vastaanottamisen määräpäivä on ollut 5.6.2017.

Tarjouspyyntöjen liitteessä 1 ”Palvelukuvaus” on kohdassa 2.2.8 ”Henkilöstön tietojen ilmoittaminen” todettu seuraavaa:

”Palveluntuottajan tulee huomioida seuraavat asiat tarjotessaan tulkkiresurssia:

Tarjotut tulkkiresurssit tulee yksilöidä. Palveluntuottaja ilmoittaa henkilöresurssit yksilöidysti ilmoittamalla tulkin nimen, jonka avulla tiedot voidaan todentaa ennen sopimuksen allekirjoittamista tai viimeistään 31.10.2017. - -
Jos palveluntuottajalla ei ole tarjouksen jättämishetkellä vielä henkilöstä rekrytoituna, täytetään tällöin lomake Selvitys tulkin osaamisesta ja työkokemuksesta jokaisesta suunnitellusta tulkkiresurssista, jonka palveluntuottaja aikoo rekrytoida ennen sopimuskauden alkua. Lomake toimii tällöin ns. rekrytointisuunnitelmana, jonka toteutuminen tarkistetaan ennen sopimuskauden alkua 31.10.2017. - -

Rekrytointisuunnitelma raukeaa 31.10.2017, eikä palveluntuottaja voi tämän jälkeen vedota mahdollisesti täyttämättä jääneisiin rekrytointisuunnitelman resursseihin.”

Tarjouspyyntöjen liitteessä 1 ”Palvelukuvaus” on kohdassa 2.4.2 ”Henkilöstömuutokset” todettu seuraavaa:

”Jos tulkki lähtee pois palveluntuottajan resursseista joko väliaikaisesti tai pysyvästi, tulee tulkki mahdollisuuksien mukaan pyrkiä korvaamaan saman tasoisella tulkilla.

Pienten palveluntuottajien (t:mi tai vastaava), jotka työllistävät vain yhden henkilön, on mahdollista käyttää oikeuttaan pitkiin poissaoloihin, kuten esim. perhevapaisiin, ilmoittamalla vapaasta hyvissä ajoin Kelalle. Palveluntuottaja voi halutessaan rekrytoida tilalleen sijaisen.”

Tarjouspyyntöjen liitteessä 5 ”Sopimusmalli” on kohdassa 7 ”Palvelun tuottamiseen käytettävä henkilöstö” todettu muun ohella seuraavaa:

”Palveluntuottaja vastaa siitä, että tulkkauspalvelua tuotetaan sovitun mukaisesti, huolellisesti sekä tehtävän edellyttämällä ammattitaidolla. Palveluntuottaja vastaa siitä, että tulkkauspalvelua suorittavat tulkit täyttävät sopimuksen Palvelukuvauksen (liite 1) kohdassa 2.1 kuvatut henkilöstön vähimmäisvaatimukset, ja että henkilöstö on käytettävissä tämän sopimuksen mukaisen palvelun tuottamiseen tehtävän edellyttämissä määrin.

Palveluntuottajan on kaikin kohtuudella käytettävissä olevin keinoin vältettävä sellaisia nimetyn tulkkauspalvelua suorittavan henkilöstön vaihdoksia, jotka heikentävät palvelua tai palvelun laatua. Kela hyväksyy kaikissa henkilöstön vaihtamista koskevissa tilanteissa vaihtuneen henkilön tilalle nimetyn henkilön ennen kuin kyseinen henkilö voi aloittaa palvelun tuottamista. Kela ei saa evätä hyväksyntäänsä ilman pätevää syytä.

- -

Jos Palveluntuottajan palveluksesta lähtee pysyvästi tai tilapäisesti (perhe- ym. vapaat) pois tulkki, pois lähteneen tilalle tulee mahdollisuuksien mukaan rekrytoida uusi tulkki. Pienten palveluntuottajien (t:mi tai vastaava), jotka työllistävät vain yhden tulkin, on mahdollista käyttää oikeuttaan pitkiin poissaoloihin, kuten esim. perhevapaisiin, ilmoittamalla vapaasta hyvissä ajoin Kelan vammaisetuusryhmälle. Pieni palveluntuottaja voi halutessaan rekrytoida tilalleen sijaisen.”

Kuten hankintalain 93 §:n 2 momentissa on todettu, hankintayksikkö voi jo EU-kynnysarvon ylittävässä palveluhankinnassa ottaa tarjousten vertailuperusteena huomioon myös hankintasopimuksen toteutukseen osoitetun henkilöstön pätevyyden ja kokemuksen sekä henkilöstön organisoinnin, jos osoitetun henkilöstön laadulla voi olla merkittävä vaikutus hankintasopimuksen toteuttamisessa. Markkinaoikeus toteaa, että käsillä olevan hankinnan laatu huomioon ottaen henkilöstön laadulla voi olla merkittävää vaikutusta hankintasopimuksen toteuttamisessa. Hankintayksikkö on voinut käyttää vertailuperusteena henkilöstön pätevyyttä ja kokemusta. Käsillä olevassa hankinnassa näitä kriteerejä ei ole sovellettu tarjoajien soveltuvuuden arvioinnissa.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajalla ei lähtökohtaisesti tarvitse olla tarjouspyynnössä edellytettyjä resursseja vielä tarjousten vastaanottamiselle varatun määräajan päättyessä, vaan riittävää on, että tarjouksessa on sitouduttu tarjouspyynnössä edellytettyjen palvelujen tuottamiseen tarjouspyynnössä edellytetyillä resursseilla sopimuskauden alkaessa. Näin ollen vaatimus siitä, että palvelun tuottamisen edellyttämien voimavarojen on oltava tarjoajan tiedossa sekä tulevan hankinnan toteuttamiseen sidottuina tarjousta jätettäessä siten, että niitä koskeva sitova selvitys on esitettävissä hankintayksikölle ennen sopimuskauden alkamista, voi perusteettomasti rajoittaa pääsyä tarjouskilpailuun ja saattaa yritykset eriarvoiseen asemaan. Asiassa on tältä osin arvioitava, onko rekrytoitavat tulkit otettu tarjousvertailussa huomioon tarjoajia syrjimättömällä tavalla.

Kuten edellä vertailuperusteiden väitetyn epäselvyyden osalta on esitetty, tarjouksissa jo nimetyt tulkit on pisteytetty vertailussa, kun taas nimeämättömistä rekrytoitavista tulkeista ei ole saanut lainkaan pisteitä. Nimeämättömien rekrytoitavien tulkkien määrä on kuitenkin voinut alentaa kaikista tulkeista laskettavaa pistekeskiarvoa ja siten tarjouksen saamia kokonaispisteitä.

Hankintayksikkö on esittänyt, ettei rekrytoitaville tulkeille ole annettu pisteitä tarjousvertailussa, koska se ei voi ottaa huomioon vertailussa asioita, joita siinä vaiheessa ei ole vielä todennettavissa. Hankintayksikkö on vielä esittänyt, että rekrytoitavien tulkkien huomioimatta jättäminen vertailussa olisi antanut perusteetonta etua niille tarjoajille, joilla olisi ollut tarjota korkeat laatupisteet omaava tulkki. Hankintayksikön mukaan tarjoaja olisi voinut tällöin tarjota yhden tulkin korkeilla laatupisteillä ja sen lisäksi rekrytoitavia tulkkeja, joilta kuitenkin edellytettäisiin vain vähimmäisvaatimusten täyttymistä.

Määräaika tarjousten jättämiselle on päättynyt 5.6.2017. Tarjousten vertailu ja hankintapäätökset on tehty syyskuussa 2017. Tarjouspyyntöaineiston perusteella sekä nimettyjen että rekrytoitavien tulkkien osalta tarjoajien antamat tiedot on ilmoitettu varmennettavan ennen hankintasopimuksen tekemistä tai viimeistään 31.10.2017. Tänä ajankohtana tarjoajien on viimeistään täytynyt tietää myös rekrytoitavien tulkkien osalta tarjoamiensa tulkkien identiteetti, jotta tarjouksessa annetut tiedot on voitu varmentaa.

Markkinaoikeus katsoo, että hankinnan laatu ja laajuus sekä erityisesti tarjousajan päättymisen ja tietojen tarkistamisen välisen ajan kesto huomioon ottaen on ollut selvää, että myös tarjoajien tarjouksissaan nimeä-missä tulkkiresursseissa on saattanut tapahtua muutoksia tarjousajan päättymisen ja sopimuskauden alkamisen ja tietojen tarkistamisen välillä. Tulkkien muutokset ovat tietyin ehdoin olleet sallittuja sopimuskaudella, vaikkakaan hankintayksikkö ei ole ehdottomasti edellyttänyt, että sopimuskaudella käytettävän tulkin on täytynyt olla koulutukseltaan ja työkokemukseltaan vähintään tarjottua tulkkia vastaava. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella henkilömuutosten johdosta hankintayksikkö on myös tehnyt hankintaoikaisupäätöksiä, joilla tarjouksia on suljettu osittain tarjouskilpailusta. Siten myös tarjouksissa nimettyjen tulkkien henkilöön on liittynyt vastaavia epävarmuustekijöitä kuin nimeämättömiin rekrytoitaviin tulkkeihin.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä on pisteiden antamiseksi edellytetty nimenomaisesti henkilöresurssien olevan nimettyinä eli sitovasti yksilöityinä tarjouksen jättämiselle varatun määräajan päättymiseen mennessä. Tarjouksissa olisi voitu tarjota tietyn kokemus- ja koulutustason tulkkeja nimeämättä niitä vielä sitovasti tarjousta jätettäessä, etenkin kun tarjoajien antamat tiedot on ilmoitettu varmennettavan vasta ennen hankintasopimuksen tekemistä tai viimeistään 31.10.2017. Tämä tieto olisi voitu todentaa tarjoajien antamien kirjallisten tarjousten perusteella siten, että hankintayksikön olisi ollut mahdollista selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Tarjoajat olisivat tällöin voineet 6.6.2017 - 31.10.2017 välisenä aikana tarjoukseen liitettävän rekrytointisuunnitelman mukaisesti rekrytoida sellaista henkilöstöä, jonka koulutus ja työkokemus olisi ollut vähintään tarjouksessa esitetyn ja sen perusteella pisteytettävän mukaista.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole esittänyt tasapuolisia ja suhteellisuusperiaatteen mukaisia hyväksyttäviä perusteita sille, miksi se on laatupisteiden saamisen edellytyksenä vaatinut tarjottavien tulkkien nimeämistä jo 5.6.2017 mennessä. Vaatimus on johtanut siihen, että tarjoajien on jo noin viisi kuukautta ennen sopimuskauden alkua tullut pystyä nimeämään tarjoamansa tulkit saadakseen niistä pisteitä tarjousvertailussa ja jotta nimettyjen tulkkien laatupisteet eivät olisi pisteiden keskiarvoa laskettaessa heikentyneet. Vertailuperusteet ovat siten suosineet jo olemassa olevia toimijoita, joilla on jo ollut tulkkihenkilöstö siinä laajuudessa kuin palveluita tarjotaan. Kun otetaan lisäksi huomioon laatupisteiden huomattava painoarvo tarjousvertailussa, vertailuperusteet ovat olleet myös omiaan vaikeuttamaan uusien toimijoiden alalle pääsyä ja työvoiman liikkuvuutta ja rajoittaneet kilpailua.

Edellä esitetyin perustein markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti vertailuperusteita asettaessaan.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi:

kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Saman pykälän 4 momentin mukaan 1 momentissa tarkoitettu seuraamus voidaan määrätä vain, jos lainvastainen menettely on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä.

Edellä vertailuperusteiden asettamisessa todettu virhe on 4 momentissa tarkoitetulla tavalla vaikuttanut Tampereen Tulkkikeskus Oy:n, Käsitys Oy:n, Tulkkaus Trilog Oy:n, Tulke Oy:n ja VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy:n asemaan hankintamenettelyssä.

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena olevat hankintapäätökset voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja niiden täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa tässä laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Kansaneläkelaitos aikoo edelleen toteuttaa kuulovammaisten, kuulonäkövammaisten ja puhevammaisten henkilöiden tulkkauspalvelun tuottamisen hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli Tampereen Tulkkikeskus Oy, Käsitys Oy, Tulkkaus Trilog Oy, Tulke Oy ja VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan yhtiöiden oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Kohtuullisia määriä harkitessa markkinaoikeus on ottanut huomioon asian laadun ja laajuuden, oikeudenkäyntikuluihin sisältyvän 6 000 euron suuruisen oikeudenkäyntimaksun ja sen, miltä osin valitusperusteet eivät ole menestyneet. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Tampereen Tulkkikeskus Oy:llä, Käsitys Oy:llä, Tulkkaus Trilog Oy:llä, Tulke Oy:llä ja VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy:llä ei arvonlisäverolain 59 ja 102 §:ssä säädetty huomioon ottaen ole oikeutta vähentää hankinnan kohdetta koskevaan liiketoimintaan liittyvästä oikeudenkäynnistä aiheutuneisiin kuluihin sisältyvää arvonlisäveroa omassa verotuksessaan. Korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista ei siten ole vähennettävä niihin sisältyvää arvonlisäveroa.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Ville Parkkari, Pekka Savola ja Markus Ukkola.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Valituslupahakemus ja valitus

Kansaneläkelaitos (jäljempänä myös hankintayksikkö) on pyytänyt lupaa valittaa markkinaoikeuden päätöksestä ja vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen Kansaneläkelaitoksen etuuspalvelujen tulosyksikön tekemien päätösten (asianumerot 56 - 61/331/2017) kumoamisesta ja oikeudenkäyntikuluja koskevan ratkaisun osalta.

Lisäksi Kansaneläkelaitos on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus velvoittaa Tampereen Tulkkikeskus Oy:n, Käsitys Oy:n, Tulkkaus Trilog Oy:n, Tulke Oy:n ja VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy:n korvaamaan yhteisvastuullisesti hankintayksikön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

Kansaneläkelaitos on esittänyt vaatimustensa perusteluina muun ohella seuraavaa:

Vammaisten henkilöiden tulkkauspalvelua käyttää vuosittain noin 3 500 asiakasta, ja palvelun tarvetta toteuttamaan tarvitaan yli 700 tulkkia. Palvelun hallinnoimiseksi Kansaneläkelaitoksella on välitysjärjestelmä, johon kirjataan palvelun järjestämiseksi välttämättömät tiedot asiakkaista, tulkeista ja palveluntuottajista. Kansaneläkelaitoksen järjestämisvastuu kattaa noin 90 prosenttia kaikista vammaisten henkilöiden tulkkauspalvelualan töistä Suomessa. Tulkkauspalvelumarkkinat ovat vakiintuneet, ja toimiala on pieni. Palveluntuottajan mahdollisuus toimia alalla tai tulkin työllistyä tulkin tehtäviin on lähes mahdotonta, mikäli palveluntuottaja ei tule hyväksytyksi Kansaeläkelaitoksen puitejärjestelyyn tai tulkki ei työskentele puitejärjestelyyn valitulla palveluntuottajalla.

Tulkit ovat usein haluttomia muuttamaan tulkkaustyön perässä muualle, mikä vaikeuttaa tarvittavien tulkkiresurssien saamista monilla alueilla. Tarjousta jätettäessä tarjoajat pitkälti tietävät, ketkä ovat ne tulkit, jotka tietyllä alueella voisivat toimia. Uusikin tarjoaja on voinut ennen tarjouksen jättämistä neuvotella edellä tarkoitetun rajatun tulkkijoukon kanssa työskentelystä kyseiselle tarjoajalle.

Hankinnassa on haluttu antaa mahdollisuus tarjota myös rekrytoitavia tulkkeja. Tällöin tulkkiresursseja voidaan paremmin saada myös alueille, joilla tulkeista on pulaa, kun hankintapäätöksen jälkeisessä rekrytointivaiheessa tarjoaja pystyy lupaamaan rekrytoitavalle tulkille varman työpaikan.

Tarjouksissa nimettyjen tulkkien ei tarjousta jätettäessä ole tarvinnut työskennellä kyseiselle tarjoajalle eikä tulkkien nimeäminen ole edellyttänyt tarjoajalta merkittäviä investointeja tai panostusta, minkä perusteella edellytystä tulkkien nimeämisestä laatupisteiden saamiseksi voitaisiin pitää syrjivänä.

Tarjouksissa tarjottava rekrytoitava henkilöstö on otettava huomioon henkilöstömäärässä laatupisteitä laskettaessa, vaikka heidän osaamisestaan ja kokemuksestaan ei voida antaa pisteitä. Muutoin rekrytoitavaa henkilöstöä tarjoamalla voisi saada perusteetonta etua.

Kansaneläkelaitoksella on ollut haasteita käynnistää palvelun toimeenpano aiemmin toteutetuissa kilpailutuksissa sopimuskauden alkaessa. Tarjotuissa tulkkiresursseissa on tapahtunut merkittäviä muutoksia hankintapäätöksen jälkeen käynnistyneen resurssien liikkumisen vuoksi. Hankintayksikölle tilanne on näyttäytynyt myös jonkinlaisena kilpailutuksen väärinkäyttämisenä. Samoja tulkkeja on tarjottu useammassa tarjouksessa joko nimettyinä tai nimeämättöminä, ja tulkkikentän uudelleen järjestäytyminen on käynnistynyt vasta hankintapäätöksen tekemisen jälkeen. Tilausten välitystä aloitettaessa palvelun järjestämistä on vaikeuttanut epäselvyys siitä, kuka tulkeista on minkäkin palveluntuottajan palveluksessa. Tilauksia ei ole voitu välittää kyseisille tulkeille, mikä on aiheuttanut palvelun saatavuuden tilapäisen heikentymisen.

Aiempien kilpailutusten yhteydessä esiintyneet ongelmat haluttiin nyt kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa välttää. Tarjouskilpailu on pyritty toteuttamaan siten, että palvelun saatavuus häiriintyy kilpailutuksen seurauksena mahdollisimman vähän ja että tuotettava tulkkauspalvelu olisi laadukasta. Asiakkaan vaikutusmahdollisuuksia on lisätty ottamalla käyttöön uusi palvelumalli, jossa asiakkaalla on mahdollisuus yhdessä Kansaneläkelaitoksen kanssa laatia lista niistä tulkeista, joiden hän haluaa tuottavan tulkkauspalvelunsa. Kun puitejärjestelyssä sijoittumisella ei enää juurikaan ole merkitystä, hankintayksikön on tullut rajata puitejärjestelyyn valittavien palveluntuottajien määrä vastaamaan arvioitua tulkkiresurssien tarvetta, jotta kyseessä on edelleen oikea kilpailutus. Laatu on otettu huomioon tarjoajan vähimmäisvaatimuksissa ja vähimmäisvaatimukset ylittävän laadun osalta tarjousten vertailussa.

Kun kaikki vaatimukset täyttävät palveluntuottajat eivät enää pääse mukaan puitejärjestelyyn, puitejärjestelyn sisältä ei löydy asiakkaiden tarpeiden kattamiseksi riittävästi tulkkeja ilman hankintapäätösten oikaisemista, jos tarjouksissa rekrytoitaviksi ilmoitetut tulkkiresurssit eivät toteudu. Mikäli valituissa tarjouksissa rekrytoitavia tulkkeja olisi tarjottu runsaasti, hankintaoikaisujen vaikutus olisi voinut olla hyvin suuri.

Tarjousvertailuvaiheessa ei voida todentaa tulevaisuudessa rekrytoitavien tulkkien vähimmäisvaatimukset ylittävää pätevyyttä ja kokemusta. Hankintalain 93 §:n 5 momentin perusteella ei ole selvää, missä hankintamenettelyn vaiheessa todentamisen on oltava mahdollista. Lainkohdan voi tulkita tarkoittavan tarjouksessa nimettyjen henkilöiden tietojen todentamista. Tulkintaa ei voida pitää tarjoajia kohtaan liian rajoittavana. Jos vertailu tehtäisiin pelkkien tarjoajien lupausten varassa, voisi tilanne loukata yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, kun hankintayksikön tai toisten tarjoajien ei olisi mahdollista tarkistaa kilpailevien tarjousten tietojen paikkansapitävyyttä valitusajan puitteissa.

Suuria hankintoja kilpailutettaessa tarjousten jättämisen ja sopimuskauden alkamisen välille on välttämätöntä varata aikaa useampia kuukausia varsinkin silloin, kun tarjousten käsittely sisältää runsaasti hankintayksikköä työllistävää tarjotun henkilöstön koulutuksen ja työkokemuksen arviointia. Tarjouskilpailussa on annettu 226 tarjousta, jotka ovat sisältäneet yli tuhat tulkeista täytettyä lomaketta. Hankintayksikössä on käytetty aikaa tarjouksissa annettujen tietojen tarkistamiseen, laatuarviointiin ja päätösten valmisteluun 2,5 kuukautta.

Valitut palveluntuottajat ovat toimittaneet hankintapäätösten jälkeen jokaisesta palvelua tuottavasta tulkista tietolomakkeen, jonka perusteella välitysjärjestelmään on kirjattu palvelun järjestämisen kannalta tarpeelliset tiedot. Tulkkikohtaisten tietojen tarkistaminen ja kirjaaminen välitysjärjestelmään 753 tulkista on vaatinut työaikaa noin 800 tuntia. Lisäksi on ollut tarkistettava ja kirjattava palveluntuottajatiedot, luotava hinnastot tulkkaustuotteittain ja siirryttävä käyttämään uutta versiota välitysjärjestelmästä. Vanhaan välitysjärjestelmäversioon vuodelle 2018 kirjattujen 500 tilauksen tiedot on tullut siirtää uuteen versioon. Tammikuulle 2018 ajoittuvien tulkkaustilausten käsittely edellytti, että välitysjärjestämä oli valmiina neljä viikkoa aikaisemmin ja että myös tulkkien kalenterit olivat siellä ajan tasalla, koska pääsääntöisesti tulkkaustilausten välitys aloitetaan neljä viikkoa ennen tilauksen ajankohtaa. Kaiken on tullut olla valmiina 4.12.2017 mennessä.

Käytettävissä olevien tietojen perusteella ei ole näyttöä siitä, että kyseessä olevassa hankinnassa uudet toimijat olisivat tosiasiallisesti olleet heikommassa asemassa tarjouskilpailussa. Suurin osa uusien tarjoajien tarjoamista resursseista oli jo nimettyjä tulkkeja.

Henkilöstövaihdosten on oltava mahdollisia sopimuskauden aikana sekä tarjousten jättämisen ja sopimuksen tekemisen välisenä aikana. Palvelukuvauksen ilmoitus siitä, että tulkki tulee mahdollisuuksien mukaan pyrkiä korvaamaan saman tasoisella tulkilla, ei tarkoita, että tähän tulisi vain pyrkiä ja käytännössä kaikki vähimmäisvaatimukset täyttävät tulkit kuitenkin hyväksyttäisiin. Jokaisen korvattavan tulkin osalta ei ehdottomasti vaadita, että korvaava tulkki olisi pisteiltään vähintään saman tasoinen kuin korvattava tukki. Tällainen rekrytointi voisi olla mahdotonta esimerkiksi erittäin kokeneen ja koulutetun tulkin siirtyessä eläkkeelle. Palveluntuottajan on saatava jokaisen korvaavan tulkin osalta Kelan hyväksyntä. Esitettyä korvaavaa tulkkia ei hyväksytä, jos palvelun laadun katsottaisiin heikentyvän oleellisesti.

Tulkkien ei ole edellytetty olevan tarjoajan käytettävissä tarjousta jätettäessä eikä rekrytoitavan tulkin tarjoaminen ole johtanut tarjouksen hylkäämiseen. Laatupisteiden saamisen edellytyksenä on ollut tulkin nimeäminen tarjouksessa, mikä on kerrottu selkeästi tarjouspyyntöasiakirjoissa. Korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen 18.2.2015 taltionumero 440 mukaan henkilöstön nimeämisen vaatiminen jo tarjouksessa on tietyissä tilanteissa hankintalainsäädännön mukaista. Markkinaoikeuden päätös on korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisukäytännön vastainen.

Koska hankinnan lopputulokseen liittyy lähtökohtaisesti nimettyjenkin tulkkien osalta henkilömuutoksiin liittyvää epävarmuutta, epävarmuustekijöitä ei ole perusteltua entisestään kasvattaa lupaustarjouksilla.

Henkilöstömuutoksia tapahtuu tarjousten jättämisen ja tietojen tarkistamisen välisen ajan kestosta riippumatta. Tämä johtuu siitä, että osa tarjotuista tulkeista on nimettyinäkin tarjottu kahdessa eri tarjouksessa. Osa tulkeista on lupautunut toisen tarjoajan käytettäväksi seuraavalle hankintakaudelle kertomatta tästä silloiselle työnantajalleen. Tarjoajan on näissä tilanteissa annettu rekrytoida lähteneen tulkin tilalle korvaava tulkki. Joissakin tapauksissa uusi tulkki ei ole ollut täysin lähtenyttä tulkkia vastaava tai uutta tulkkia ei ole saatu, minkä hankintayksikkö on ottanut huomioon oikaisupäätöksissä. Tällaisten oikaisujen määrä on kuitenkin ollut vähäinen.

Tarjoajat tuskin olisivat yrittäneet tehdä rekrytointeja tarjousten jättämisen ja hankintapäätösten antamisen välisenä aikana. Nämä rekrytoinnit tarjoajat olisivat voineet tehdä jo ennen tarjousten jättämistä. Jos tarjouskilpailussa olisi voinut tarjota nimettömiä tulkkeja ja saada heistä laatupisteitä, rekrytoitavia tulkkeja olisi tarjottu huomattavasti enemmän eikä rekrytointisuunnitelmien toteutuminen olisi ollut todennäköistä. Aiemmista kilpailutuksista tehtyjen havaintojen perusteella esimerkiksi tulkkausalalla toimiva konserni voi tarjota samaa tulkkia eri yhtiöiden tarjouksissa ja vasta hankintapäätöksen jälkeen päättää, minkä yhtiön palvelukseen tulkki nimetään. Kilpailijan tulkkia voidaan tarjota tämän tietämättä. Kilpailijan mahdollisesti jäädessä hankintapäätöksessä valitsematta tulkin on käytännössä pakko siirtyä hyväksytyn tuottajan palvelukseen.

Markkinaoikeuden päätöksen mukainen kilpailutus olisi kaksiosainen: ensin hankintapäätös tarjottujen hintojen ja lupausten perusteella ja sen jälkeen todellinen laatuvertailu hankintapäätöksen jälkeen ilmoitettavien tulkkitietojen perusteella. Hankintapäätöksiä jouduttaisiin oikaisemaan merkittävissä määrin. Tulkkien laatupisteiden tarkistaminen ja uudelleenlaskeminen aiheuttaisi hankintayksikölle kaksinkertaisen työmäärän ja hidastaisi hankintapäätösten täytäntöönpanoa. Vaikka tarkistuksia ja hankintaoikaisupäätöksiä jouduttaisiin henkilömuutosten seurauksena aina jossakin määrin tekemään, ei ole tarkoituksenmukaista, että jouduttaisiin tekemään kokonaan uusi tarjousvertailu. Hankintaoikaisupäätösten tekeminen ja niihin liittyvä uusi valitus- ja odotusaika viivyttäisivät palvelujen järjestämistä. Palvelun saatavuus saattaisi hetkellisesti romahtaa, koska välitysjärjestelmän toimivuuden kannalta tarpeellisia toimia olisi mahdotonta tehdä ennen vanhojen sopimusten päättymistä. Menettely muodostuisi asiakkaiden kannalta hankintain 108 §:n 2 momentin vastaiseksi.

Tarjoajaan voitaisiin kohdistaa sopimusoikeudellisia seurauksia, jos tarjoaja vetäytyisi tarjouksesta sen vuoksi, ettei se pysty rekrytoimaan lupaamiaan tulkkeja tai sen nimeämät tulkit eivät ole käytettävissä. Tämä olisi kuitenkin kohtuutonta, koska pätevien tulkkien määrä on rajallinen ja rekrytointi voi olla tarjoajasta riippumattomista syistä mahdotonta. Riittävän palvelukattavuuden saamiseksi on tarpeen, että tarjoajat jättävät tarjouksia myös niillä alueilla, joilla ei jo ole tarvittavaa määrää tulkkeja. Jos tarjoaja pelkäisi rekrytoinnin toteutumattomuudesta aiheutuvia seuraamuksia, tarjoaja ei uskaltaisi osallistua tarjouskilpailuun rekrytoitavia tulkkeja tarjoten.

Kansaneläkelaitoksella on jatkuvasti ongelmia saada joillekin alueille riittävästi tulkkiresursseja osassa tulkkaustuotteita. Tarjouskilpailun perusteella ei ole saatu tulkkiresursseja kaikilta osin tarjouspyynnössä ilmoitettua määrää. On ristiriitaista katsoa, että Kansaneläkelaitos vaikeuttaisi uusien toimijoiden alalle tuloa, kun se on ottanut mukaan puitejärjestelyyn osassa hankinta-alueita tai tulkkaustuotteita kaikki ne tulkkiresurssit, joita sille on tarjottu. Laatu ja palvelujen saatavuus on asetettava etusijalle nyt kyseessä olevassa sosiaali- ja terveyspalveluihin kuuluvassa hankinnassa.

Markkinaoikeuden tulkinta rajoittaa hankintayksikön mahdollisuuksia huomioida suurissa hankinnoissa laatua vertailuperusteena. Henkilöstön laajuus on kunkin palveluntarjoajan itsenäisesti tekemä liiketoimintapäätös. Mikäli jollakin tarjoajalla on ennestään olemassa uusia toimijoita laajempi tulkkikapasiteetti, kyse on luonnollisesta kilpailuedusta.

Selitykset

Tampereen Tulkkikeskus Oy, Käsitys Oy, Tulkkaus Trilog Oy, Tulke Oy ja VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy (jäljempänä myös yhtiöt) ovat Kansaneläkelaitoksen valituslupahakemuksen ja valituksen johdosta antamassaan yhteisessä selityksessä vaatineet, että korkein hallinto-oikeus hylkää valituslupahakemuksen tai, mikäli valituslupa myönnetään, hylkää valituksen ja Kansaneläkelaitoksen vaatimuksen oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta sekä pysyttää markkinaoikeuden päätöksen Kansaneläkelaitoksen etuuspalvelujen tulosyksikön päätösten kumoamisesta ja Kansaneläkelaitoksen velvoittamisesta korvaamaan yhtiöiden oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa. Lisäksi yhtiöt ovat vaatineet, että Kansaneläkelaitos velvoitetaan korvaamaan yhtiöiden oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

Yhtiöt ovat vielä vaatineet, että yhtiöiden markkinaoikeudessa esittämät vaatimukset perusteluineen on otettava myös muilta osin huomioon.

Yhtiöt ovat uudistaneet markkinaoikeudessa esittämänsä ja lisäksi lausuneet muun ohella seuraavaa:

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun 30.11.2016 taltionumero 4954 perusteella resurssien ennalta nimeämistä koskevassa vaatimuksessa on vaarana kilpailun rajoittuminen ja tarjoajien syrjiminen. Tästä lähtökohdasta voidaan kuitenkin hankinnan laatu tai muu syy huomioon ottaen poiketa, kunhan kilpailu ei tosiasiassa rajoitu eikä potentiaalisten tarjoajien tasapuolinen kohtelu vaarannu. Korkeimman hallinto-oikeuden päätöksellä 18.2.2015 taltionumero 440 ratkaistussa tapauksessa tarjouskilpailun voittanut tarjoaja ja valittaja olivat tarjouksissaan tarjouspyynnön mukaisesti nimenneet lääkäreitä laatuvertailua varten. Siksi vertailuperusteiden katsottiin olevan tasapuolisia ja syrjimättömiä.

Kansaneläkelaitoksen järjestämässä kilpailutuksessa käytetyt vertailuperusteet ovat suosineet olemassa olevia tulkkiyrityksiä, vaikeuttaneet uusien toimijoiden alalle pääsyä ja rajoittaneet kilpailua sekä työvoiman liikkuvuutta. Vaatimus henkilöiden nimeämisestä ennakolta muodostuu esillä olevassa asiassa tosiasiassa tarjoajia syrjiväksi, kun otetaan huomioon se, että myös nimeämättömät rekrytoitavat tulkit huomioidaan laatuvertailussa, vaikka tarjoaja ei saa heistä laatupisteitä, vaan kyseiset tulkit vähentävät tarjoajan kokonaislaatupisteitä. Markkinaoikeuden päätös on linjassa korkeimman hallinto-oikeuden oikeuskäytännön kanssa.

Hankintalain 93 §:n 5 momentti ei edellytä, että laatua koskevat tiedot tulisivat olla todennettavissa jo vertailuvaiheessa. Tietojen pitää ylipäätään olla todennettavissa. Tarjouskilpailuissa käytetään säännönmukaisesti laadun vertailuperusteena seikkoja, joita ei voida varmentaa heti tarjousten vertailutilanteessa. Myös nimettömien rekrytoitavien tulkkien laatutaso jää vertailuvaiheessa konkreettisesti todentamatta.

Kysymyksessä oleva tarjouspyyntö vääristää kilpailua eikä kerro tulkkiyrityksen laadusta. Tarjoaja voi rekrytoida kouluttautuneita ja kokeneita tulkkeja, jolloin sen tulisi ansaita paremmat kokonaislaatupisteet. Rekrytoitavat tulkit on kuitenkin arvioitu nollan pisteen arvoisiksi. Rekrytoitavien tulkkien ilmoittaminen on ollut tarjoajalle kannattamatonta. Tarjouspyyntö suosii olemassa olevia yrityksiä, joilla on jo henkilöstö kokonaisuudessaan käytettävissään. Tarjouspyyntö suosii myös pieniä yrityksiä. Laatupisteiden keskiarvoperiaatteen takia suuremmat yritykset, joiden tulkkihenkilöstön koulutuksessa ja kokemuksessa on enemmän hajontaa, joutuvat kilpailemaan paljolti pelkästään hinnalla.

Koska resurssien siirtymistä on hankintayksikön mukaan tapahtunut kaikkien hankintakausien alussa, ei tulkkien lopullinen nimeäminen ja pisteiden tarkistaminen hankintakauden alkaessa juurikaan lisäisi hankintayksikön työmäärää. Joka tapauksessa tarjouspyyntöä tulisi muuttaa niin, että myös nimeämättömistä rekrytoitavista tulkeista saisi vertailussa huomioon otettavia laatupisteitä. Henkilövaihdoksia tapahtuu ja epävarmuutta liittyy niin nimettyihin kuin rekrytoitaviin tulkkeihin.

Kilpailutus ei ole ollut pelkästään laatuvertailun osalta, vaan myös yh-tiöiden tässä selityksessä ja markkinaoikeudessa esittämällä tavalla monilta osin hankintasäännösten vastaista. Hankintayksikön tulisi kilpailuttaa hankinta muultakin kuin laatuvertailun osalta muutettuna.

Tampereen Tulkkikeskus Oy:n, Käsitys Oy:n, Tulkkaus Trilog Oy:n, Tulke Oy:n ja VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy:n selitys on lähetetty tiedoksi muille asianosaisille .

Evantia Oy, HLS-Sosiaalipalvelut Oy,Sign Line Oy , Lammela Consulting Oy, Oy Käännös- ja tulkkauspalvelu Mokoma Ab, ATulkkimiesA nimisen toiminimen haltijana, B PUVA - Tulkkauspalvelut -nimisen toiminimen haltijana, Prosodia Oy, Puhetulkit JuTuksi Oy,Sinun Aika Oy , TulkkausILONA Oy , Tulkkaus Siluetti Oy ja Viittomakielialan Osuuskunta Via ovat antaneet selityksen Kansaneläkelaitoksen valituslupahakemuksen ja valituksen johdosta. C Kimaria-nimisen toiminimen haltijana jaPuheenvuoro Oy ovat ilmoittaneet, ettei valituslupahakemuksen ja valituksen johdosta ole lausuttavaa. Selitykset on lähetetty tiedoksi muille asianosaisille .

Muut kuin edellä mainitut asianosaiset eivät ole käyttäneet niille varattua tilaisuutta selityksen antamiseen.

Vastaselitys

Kansaneläkelaitos on selitysten johdosta antamassaan vastaselityksessä lausunut muun ohella seuraavaa:

Epäselvää on, miten hankintalain 93 §:n 5 momentti suhtautuu tilanteeseen, jossa laatulupausten myöhempi todentaminen estää hankintapäätösten täytäntöönpanon ilman uuden tarjousvertailun ja oikaisupäätösten tekemistä.

Henkilöstön nimeämistä koskevan vaatimuksen kohtuullisuus pitää pystyä arvioimaan ennakolta. Vaatimus laatuvertailun kohteena olevan henkilöstön nimeämisestä tarjouksessa on ollut yleinen käytäntö kilpailutuksissa. Ei ole kohtuutonta vaatia, että tarjoajan tulee ennen tarjouksen jättämistä selvittää mahdollisuutensa saada käyttöönsä resursseja, joita sen tarjouskilpailussa tarjoaman palvelun tuottaminen edellyttää. Resursseja alalla on varsin vähän yli hankintayksikön hankinnan mukaisen tarpeen, joten rekrytointisuunnitelmiin perustuvat tarjoajan valinnat muodostavat riskin siitä, että resursseja ei ole todellisuudessa käytettävissä sopimuskauden alkaessa. Menettelylle ei tule asettaa niin tiukkoja rajoituksia, että henkilöstön vertailu estyy laajoissa hankinnoissa. Todellinen vertailu voidaan tehdä vasta, kun tulkit on nimetty.

Markkinaoikeuden päätös on tulkittavissa niin, että henkilöstöä voidaan vertailua varten vaatia tarjouksessa nimettäväksi hankinnoissa, joissa henkilöstöjoukko on pieni ja sopimuskausi alkaa nopeasti tarjousten jättämiselle asetetun määräajan jälkeen. Kyseenalaista on, millä tavoin uusien toimijoiden alalle pääsyä helpottaa sopimuskauden alkaminen nopeasti tarjousten antamisen jälkeen. Tällaisten toimijoiden kannalta tärkeää on pikemminkin se, että nimeämättömien tulkkien tarjoaminen on ylipäänsä mahdollista ja tarjouspyynnön julkaisemisen jälkeen on kohtuullinen aika rekrytoinnille.

Kun valittavien palveluntuottajien tarjoamissa resursseissa ei ole suurta määrää nimeämättömiä tulkkeja, muutosten määrä on pienempi ja hankintayksikön paremmin hallittavissa niin, että palvelun saatavuus ei kilpailutuksen johdosta tilapäisesti romahda. Tulkkien nimeämisen ajankohtaan liittyvänä ongelmana ei ole pelkästään hankintayksikön työmäärä tai kyseisen työn ajankohta, vaan myös markkinoiden mahdolliset väärinkäytöstilanteet.

Markkinaoikeudessa käsiteltyjen seikkojen osalta hankintayksikkö on viitannut asiassa aiemmin esittämäänsä.

Kansaneläkelaitoksen vastaselitys on lähetetty tiedoksi muille asianosaisille .

Muut lausumat

Tampereen Tulkkikeskus Oy, Käsitys Oy, Tulkkaus Trilog Oy, Tulke Oy ja VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy ovat Kansaneläkelaitok-sen vastaselityksen johdosta antamassaan yhteisessä lausumassa esittäneet muun ohella seuraavaa:

On arvioitava tapauskohtaisesti hankintaoikeudellisten periaatteiden nojalla, milloin henkilöresurssien nimeämistä voidaan vaatia jo tarjouspyyntövaiheessa. Vaatimus tulkkien nimeämisestä noin viisi kuukautta ennen sopimuskauden alkamista on kohtuuton ja syrjii uusia tai toimintaansa laajentavia toimijoita. Tarjoajat vastaavat tarjouksistaan ja siitä, että saavat tarjoamansa kokemus- ja laatutason omaavat tulkit nimettyä. Uusien toimijoiden kannalta on tärkeää, että nimeämättömiä rekrytoitavia tulkkeja voi tarjota ja että tarjouspyynnön julkaisemisen jälkeen on kohtuullinen aika rekrytoinnille. Syrjivää on se, että nimeämättömistä rekrytoitavista tulkeista on saanut suoraan nolla laatupistettä.

Yhtiöt ovat ilmoittaneet arvonlisäverollisiksi oikeudenkäyntikuluikseen korkeimmassa hallinto-oikeudessa 2 403,12 euroa kunkin yhtiön osalta ja ilmoittaneet, etteivät voi vähentää arvonlisäveroa verotuksessaan.

A TulkkimiesA -nimisen toiminimen haltijana ja Prosodia Oy ovat antaneet lausumat.

Muut selityksen antaneet asianosaiset eivät ole käyttäneet niille varattua tilaisuutta lausuman antamiseen Kansaneläkelaitoksen vastaselityksen johdosta. Saapuneet lausumat on lähetetty tiedoksi Kansaneläkelaitokselle ja muille asianosaisille .

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

Korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

1. Kansaneläkelaitoksen valitus hylätään. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta pääasian eikä oikeudenkäyntikuluja koskevan ratkaisun osalta.

2. Tampereen Tulkkikeskus Oy:n, Käsitys Oy:n, Tulkkaus Trilog Oy:n, Tulke Oy:n ja VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy:n vaatimuksia oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta markkinaoikeudessa ei tutkita.

Kansaneläkelaitoksen oikeudenkäyntikulujen korvaamista korkeimmassa hallinto-oikeudessa koskeva vaatimus hylätään.

Kansaneläkelaitos velvoitetaan korvaamaan Tampereen Tulkkikeskus Oy:n, Käsitys Oy:n, Tulkkaus Trilog Oy:n, Tulke Oy:n ja VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa kunkin yhtiön osalta 2 403,12 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

Perustelut

1. Pääasia

1.1 Markkinaoikeuden päätöksen sisältö

Markkinaoikeus on valituksenalaisella päätöksellään sen sanamuodon mukaan kumonnut Kansaneläkelaitoksen etuuspalvelujen tulosyksikön 13.9.2017 tekemät hankintapäätökset asianumerot 56 - 61/331/2017, jotka ovat koskeneet Pohjoista, Pohjanmaan, Keskistä, Läntistä, Itäistä ja Uudenmaan hankinta-aluetta, sekä Kansaneläkelaitoksen etuuspalvelujen tulosyksikön 12.9.2017 tekemän päätöksen asianumero 61/331/2017 VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy:n tarjouksen osan sulkemisesta tarjouskilpailusta Uudenmaan hankinta-alueella.

Asiakirjoista ilmenevän mukaan 13.9.2017 tehtyjä hankintapäätöksiä on oikaistu myöhemmin tehdyillä hankintaoikaisupäätöksillä, joista on käynyt ilmi, millaisia muutoksia hankintapäätöksiin on tehty, sekä ilmoitettu, että muilta osin hankintapäätös ja mahdolliset aiemmat hankintaoikaisupäätökset ovat jääneet voimaan. Korkein hallinto-oikeus toteaa, että markkinaoikeuden päätöksen lopputulos hankintapäätösten kumoamisesta on tarkoittanut myös, että mahdolliset hankintaoikaisupäätökset ovat tulleet kumotuiksi.

1.2 Kysymyksenasettelu korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Markkinaoikeus on katsonut päätöksessään, että hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti vertailuperusteita asettaessaan. Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, markkinaoikeus on katsonut, että virheellinen menettely voidaan korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Asia on korkeimmassa hallinto-oikeudessa vireillä Kansaneläkelaitoksen valituslupahakemuksen ja valituksen johdosta. Täällä on näin ollen ratkaistavana, onko hankintayksikkö menetellyt laatuvertailuperusteen asettamisessa julkisia hankintoja koskevien säännösten vastaisesti ja onko hankinnasta järjestettävä kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu julkista hankintaa koskevaa valitusasiaa käsiteltäessä sen arvioiminen, onko hankinnassa menetelty hankintasäännösten mukaisesti, mutta markkinaoikeuden toimivaltaan ei kuulu sen määrittäminen, miten hankintayksikön tulisi toteuttaa hankinta. Tästä syystä asiassa on korkeimmassa hallinto-oikeudessakin kysymys vain siitä, onko markkinaoikeus voinut kumota hankintapäätökset ja katsoa, että hankintayksikön virheellinen menettely voidaan korjata vain järjestämällä kokonaan uusi tarjouskilpailu.

1.3 Laatuvertailuperusteiden asettaminen

1.3.1 Virheellinen menettely markkinaoikeuden päätöksen mukaan

Markkinaoikeus on katsonut, että hankintayksikkö ei ole esittänyt tasapuolisia ja suhteellisuusperiaatteen mukaisia hyväksyttäviä perusteita sille, miksi se on laatupisteiden saamisen edellytyksenä vaatinut tarjottavien tulkkien nimeämistä jo 5.6.2017 mennessä. Vaatimus on johtanut siihen, että tarjoajien on jo noin viisi kuukautta ennen sopimuskauden alkua tullut pystyä nimeämään tarjoamansa tulkit saadakseen niistä pisteitä tarjousvertailussa ja jotta nimettyjen tulkkien laatupisteet eivät olisi pisteiden keskiarvoa laskettaessa heikentyneet. Vertailuperusteet ovat siten suosineet jo olemassa olevia toimijoita, joilla on jo ollut tulkkihenkilöstö siinä laajuudessa kuin palveluita tarjotaan. Markkinaoikeus on katsonut, että kun otetaan lisäksi huomioon laatupisteiden huomattava painoarvo tarjousvertailussa, vertailuperusteet ovat olleet myös omiaan vaikeuttamaan uusien toimijoiden alalle pääsyä ja työvoiman liikkuvuutta ja rajoittaneet kilpailua.

1.3.2 Sovellettavat ja asiassa muutoin huomioon otettavat oikeusohjeet

Korkein hallinto-oikeus katsoo kuten markkinaoikeus, että Kansaneläkelaitoksen kilpailuttamassa kuulovammaisten, kuulonäkövammaisten ja puhevammaisten henkilöiden tulkkauspalvelun tuottamista koskevassa hankinnassa on kysymys hankintalain liitteessä E tarkoitettua palvelua koskevasta hankinnasta.

Hankintalain 12 lukuun ”Sosiaali- ja terveyspalvelut sekä muut erityiset palveluhankinnat” sisältyvän 107 §:n mukaan sen lisäksi, mitä I ja IV osassa säädetään hankintasopimuksista, liitteessä E lueteltuja palveluja koskeviin hankintoihin, jotka ovat arvoltaan vähintään 25 §:n 1 momentin 3 tai 4 kohdassa säädettyjen kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan tämän luvun säännöksiä.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 108 §:n 1 momentin mukaan 12 luvun mukaisissa palveluhankinnoissa hankintayksikön on otettava huomioon kyseistä palvelua koskeva lainsäädäntö. Sosiaali- ja terveyspalvelujen hankinnassa palvelun käyttäjien yksilöllisten ja pitkäaikaisten sekä toistuvien hoito- tai sosiaalipalvelujen turvaamiseksi hankintayksikön on otettava huomioon käyttäjien erityistarpeet ja kuuleminen siten kuin muualla laissa säädetään.

Pykälän 2 momentin mukaan sen lisäksi, mitä 1 momentissa säädetään, hankintayksikön on sosiaali- ja terveyspalvelujen hankinnassa otettava huomioon palvelujen laatuun, jatkuvuuteen, esteettömyyteen, kohtuuhintaisuuteen, saatavuuteen ja kattavuuteen, eri käyttäjäryhmien erityistarpeisiin, käyttäjien osallistumiseen ja vaikutusmahdollisuuksien lisäämiseen sekä innovointiin liittyvät tekijät. Pykälän 3 momentin mukaan pitkäkestoisia hoito- ja asiakassuhteita koskevan sosiaali- ja terveyspalvelun hankinnassa hankintayksikön on määritettävä sopimusten kesto ja muut ehdot siten, että sopimuksista ei muodostu kohtuuttomia tai epätarkoituksenmukaisia seurauksia palvelun käyttäjille.

Hankintalain 109 §:n 1 momentin ensimmäisen virkkeen mukaan hankintayksikön on noudatettava hankinnan kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden mukainen.

Hankintalain 115 §:n yksityiskohtaisten perusteluiden (HE 108/2016 vp s. 217) mukaan pykälä vastaisi pääosin sisällöltään ehdotetun lain 106 §:ssä kansallisista hankintamenettelyistä säädettyä. Viimeksi mainitun lainkohdan yksityiskohtaisissa perusteluissa (HE 108/2016 vp s. 213) on todettu, että pykälä vastaisi pääosin ehdotetun lain 93 §:ssä ja sen yksityiskohtaisissa perusteluissa esitettyä.

Vertailuperusteita koskevan hankintalain 93 §:n 2 momentin viimeisen virkkeen mukaan hankintayksikkö voi ottaa huomioon myös hankintasopimuksen toteutukseen osoitetun henkilöstön pätevyyden ja kokemuksen sekä henkilöstön organisoinnin, jos osoitetun henkilöstön laadulla voi olla merkittävä vaikutus hankintasopimuksen toteuttamisessa.

Edellä mainitun pykälän 5 momentin mukaan vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen 94 §:n mukaisesti, ne eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta ja niiden on oltava syrjimättömiä ja varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuus. Hankintayksikön on asetettava vertailuperusteet siten, että tarjoaja pystyy todentamaan niihin perustuvat tiedot tarjousten vertailua varten. Epäselvissä tapauksissa hankintayksikön on tosiasiallisesti tarkistettava tarjoajien antamien tietojen ja näytön paikkansapitävyys.

Hankintalain 93 §:n 2 momentin yksityiskohtaisten perustelujen (HE 108/2016 vp s. 201 - 202) mukaan julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU johdanto-osan 94 perustelukappaleessa todetaan, että henkilöstön laadulla voi olla myös vaikutus tarjouksen taloudelliseen arvoon. Näin saattaa olla esimerkiksi sellaisissa sopimuksissa, joiden kohteena on immateriaalisia palveluja, kuten konsultointi- tai arkkitehtuuripalvelut. Jos hankintayksikkö haluaa käyttää tätä mahdollisuutta, tulisi sen varmistaa asianmukaisilla sopimusoikeuden keinoilla, että tarjouksessa hankintasopimuksen toteuttamiseen osoitettu henkilöstö tosiasiallisesti täyttää määritellyt laatuvaatimukset ja että kyseinen henkilöstö voidaan korvata vain hankintaviranomaisen suostumuksella. Tässä tapauksessa hankintayksikön pitää voida tarkistaa, että korvaava henkilöstö on laatutasoltaan vastaavaa. Henkilöstön pätevyyteen liittyvää arviointia on käsitelty muun muassa Euroopan unionin tuomioistuimen ratkaisussa C-601/13, Ambisig (EU:C:2015:204).

Hankintalain 93 §:n yksityiskohtaisten perustelujen (HE 108/2016 vp s. 203) mukaan 5 momentissa säädettäisiin, että hankintayksikön olisi asetettava vertailuperusteet siten, että tarjoaja pystyy todentamaan niihin perustuvat tiedot tarjousten vertailua varten. Vaatimuksen taustalla on Euroopan unionin tuomioistuimen ratkaisu asiassa C-448/01, EVN Wienstrom (EU:C:2003:651), jonka mukaan yhdenvertaisen kohtelun periaatetta loukkaa se, jos hankintaviranomainen määrää sopimuksentekoperusteesta eli vertailuperusteesta ilmoittaen, ettei se voi tarkistaa eikä kykene tarkistamaan tarjoajien antamien tietojen paikkansapitävyyttä. Ratkaisun mukaan tällaisella perusteella ei taata hankintamenettelyn avoimuutta eikä objektiivisuutta. Olisi siten riittävää, että hankintayksikön käyttämä vertailuperuste mahdollistaa tarjoajan kirjallisessa tarjouksessaan antamien tietojen tarkistamisen. (---) Ainoastaan epäselvissä tapauksissa, joissa hankintayksiköllä on syytä epäillä kirjallisessa tarjousaineistossa olevan tiedon paikkansapitävyyttä, hankintayksikön olisi myös tosiasiallisesti tarkistettava tarjoajien antamien tietojen ja näytön paikkansapitävyys.

1.3.3 Tarjouspyyntöasiakirjojen merkitykselliset kohdat

Markkinaoikeuden päätöksessä todetulla tavalla tarjouspyyntöjen mukaan tarjousten valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jossa hinnalla ja laadulla on kummallakin ollut 50 prosentin painoarvo. Laatutekijöinä on ilmoitettu arvioitavan tarjottujen tulkkien koulutusta ja kokemusta.

Tarjouspyyntöjen mukaan kyseessä olevaa tulkkaustuotetta tarjoavien tulkkien koulutuksesta saatavat laatupisteet lasketaan liitteen 4 mukaisesti liitteellä 3 ilmoitettujen tietojen perusteella. Kunkin tulkin koulutuksesta saamat pisteet lasketaan yhteen ja jaetaan kyseistä tulkkaustuotetta tarjoavien tulkkien lukumäärällä. Samalla tavalla on ilmoitettu meneteltävän tulkin työkokemuksen osalta.

Tarjouspyynnöissä on ilmoitettu, että tarjoajan tulee yksilöidä tarjotut resurssit ilmoittamalla tarjouksessa tarjottujen tulkkien nimet. Jos tarjoajalla ei ole vielä rekrytoitua tulkkaushenkilöstöä, voi tämä esittää tarjouksessaan rekrytointisuunnitelman. Rekrytointisuunnitelma arvioidaan laatupisteytyksen osalta niin, että tarjotun resurssin katsotaan täyttävän vähimmäisvaatimukset, mutta koulutusta ja työkokemusta koskevia lisäpisteitä ei anneta.

Tarjouspyynnöissä on ilmoitettu, että tarjoajan tulee ladata jokaisesta tulkista täytetty liite 3 Selvitys tulkin osaamisesta ja työkokemuksesta sekä mahdollisesti palvelukuvauksen kohdassa 2.2.9 määritellyt liitteet. Tarjouspyyntöjen mukaan, jos tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan rekrytointisuunnitelman, tulee tarjoajan ilmoittaa suunnitelman mukaisen tulkkaushenkilöstön yksilöidyt tiedot 31.10.2017 mennessä.

Tarjouspyyntöjen liitteenä 1 olleen ”Palvelukuvauksen” kohdan 2.2.8 ”Henkilöstön tietojen ilmoittaminen (lomake: Selvitys tulkin osaamisesta ja työkokemuksesta)” mukaan palveluntuottaja täyttää jokaisesta tulkista kyseisen lomakkeen. Lomakkeilla annetut tiedot ovat palveluntuottajaa sitovia. Lisäksi kyseisessä kohdassa on ilmoitettu, että palveluntuottajan tulee huomioida muun ohella seuraavat asiat tarjotessaan tulkkiresurssia:

”Tarjotut tulkkiresurssit tulee yksilöidä. Palveluntuottaja ilmoittaa tarjoamansa henkilöresurssit yksilöidysti ilmoittamalla tulkin nimen, jonka avulla tiedot voidaan todentaa ennen sopimuksen allekirjoittamista tai viimeistään 31.10.2017.

(---)

Jos palveluntuottajalla ei ole tarjouksen jättämishetkellä vielä henkilöstöä rekrytoituna, täytetään tällöin lomake Selvitys tulkin osaamisesta ja työkokemuksesta jokaisesta suunnitellusta tulkkiresurssista, jonka palveluntuottaja aikoo rekrytoida ennen sopimuskauden alkua. Lomake toimii tällöin niin sanottuna rekrytointisuunnitelmana, jonka toteutuminen tarkistetaan ennen sopimuskauden alkua 31.10.2017.”

Tarjouspyyntöjen liitteessä 4 ”Vammaisten tulkkauspalvelun hankinnan laatuarviointi” on muun ohella ilmoitettu, että tarjouksessa, joka sisältää useamman tulkin, lasketaan kaikkien tulkkien koulutuksista tulevat pisteet yhteen ja yhteenlaskettu pistemäärä jaetaan tulkkien lukumäärällä. Vastaavalla tavalla on ilmoitettu meneteltävän kokemusvuosien osalta.

Tarjouspyyntöjen liitteessä 1 ”Palvelukuvaus” on kohdassa 2.4.2 ”Henkilöstömuutokset” todettu muun ohella seuraavaa:

”Jos tulkki lähtee pois palveluntuottajan resursseista joko väliaikaisesti tai pysyvästi, tulee tulkki mahdollisuuksien mukaan pyrkiä korvaamaan saman tasoisella tulkilla.

Tarjouspyyntöjen liitteessä 5 ”Sopimusmalli” on kohdassa 7 ”Palvelun tuottamiseen käytettävä henkilöstö” todettu muun ohella seuraavaa:

”Palveluntuottajan on kaikin kohtuudella käytettävissä olevin keinoin vältettävä sellaisia nimetyn tulkkauspalvelua suorittavan henkilöstön vaihdoksia, jotka heikentävät palvelua tai palvelun laatua. Kela hyväksyy kaikissa henkilöstön vaihtamista koskevissa tilanteissa vaihtuneen henkilön tilalle nimetyn henkilön ennen kuin kyseinen henkilö voi aloittaa palvelun tuottamista. Kela ei saa evätä hyväksyntäänsä ilman pätevää syytä.”

Hankinnasta on ilmoitettu 13.4.2017 julkaistuilla ja 23.5.2017 korjatuilla hankintailmoituksilla, tarjoukset on tullut jättää viimeistään 5.6.2017, hankintapäätökset on tehty 13.9.2017, tulkkien tiedot on ilmoitettu todennettavan ennen sopimuksen allekirjoittamista tai viimeistään 31.10.2017, sopimuskauden on ollut tarkoitus alkaa 1.11.2017 ja palvelun tuottamisen 1.1.2018.

1.3.4 Oikeudellinen arviointi

Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa on voinut tarjota sekä tarjouksessa nimettyjä että siinä vielä nimeämättömiä myöhemmin rekrytoitavia tulkkeja. Tulkit on tullut nimetä tarjouksessa, joka on tullut antaa noin viisi kuukautta ennen sopimuskauden alkua ja noin seitsemän kuukautta ennen palvelujen tuottamisen alkamista. Tarjotuista tulkeista on täytetty tulkin osaamista ja työkokemusta koskeva lomake. Tulkin osaamista ja työkokemusta koskeva lomake on toiminut nimeämättömillä tulkeilla rekrytointisuunnitelmana, jonka toteutuminen on ilmoitettu tarkistettavan ennen sopimuskauden alkua. Tarjouksessa nimetyistä tulkeista on saanut laatuvertailussa pisteitä. Sen sijaan myöhemmin rekrytoitavista tulkeista ei ole annettu pisteitä tarjousten laatuvertailussa. Mikäli tarjoaja on tarjonnut useampaa kuin yhtä tulkkia, tulkkien laatupisteistä on kussakin hankinnan osassa laskettu keskiarvo laskemalla tarjottujen tulkkien koulutuksesta ja kokemuksesta annetut pisteet yhteen ja jakamalla yhteispisteet tarjottujen tulkkien lukumäärällä.

Korkein hallinto-oikeus katsoo markkinaoikeuden tavoin, että kysymyksessä olevassa hankinnassa tulkkauspalvelua toteuttavan henkilöstön laadulla on merkittävää vaikutusta hankintasopimuksen toteuttamisessa, minkä vuoksi tulkkien koulutus ja kokemus on voitu ottaa laatuvertailussa huomioon.

Edelleen korkein hallinto-oikeus katsoo markkinaoikeuden päätöksestä ilmenevillä perusteluilla, että tarjouspyyntöasiakirjoista on käynyt riittävän selvästi ilmi, että tarjouksissa nimeämättömät rekrytoitaviksi ilmoitetut tulkit otetaan huomioon tulkkien lukumäärässä tarjouksen saamia laatupisteitä laskettaessa.

Vaatimus siitä, että palvelun toteuttamisen edellyttämien voimavarojen on oltava tarjoajan käytettävissä ennen hankintapäätöksen tekemistä, voi estää uusien toimijoiden alalle tuloa, rajoittaa kilpailua ja saattaa tarjoajat eriarvoiseen asemaan. Hankinnan laatu tai muu syy voi toisaalta oikeuttaa sen, että resurssien edellytetään olevan tarjoajan käytettävissä jo ennen hankintapäätöksen tekemistä ilman, että tämän voitaisiin katsoa rikkovan hankintalain kilpailuttamisvelvoitetta ja potentiaalisten tarjoajien tasapuolista kohtelua.

Kun tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että palvelua toteuttavan henkilön tulee olla tarjoajan palveluksessa tai muutoin käytettävissä ennen sopimuskauden alkamista ja kun otetaan huomioon, että tulkkien koulutus ja kokemus ovat tarjouspyynnön mukaan tarjousten vertailussa huomioon otettavia seikkoja, ei lähtökohtaisesti ole hankintasäännösten vastaista edellyttää henkilöiden nimeämistä tarjouksessa. Henkilön nimeämistä tarjouksessa koskeva tarjouspyynnön ehto ei kuitenkaan saa johtaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vastaiseen lopputulokseen, kun asiaa arvioidaan erityisesti uuden toimijan tai toimintaansa laajentavan yrityksen kannalta.

Vaikka tarjoaja on voinut tarjota tarjouskilpailussa myös rekrytoimattomia tulkkeja, kuitenkin ainoastaan nimetyistä tulkeista on saanut laatuvertailussa pisteitä. Nimeämättömät rekrytoitavat tulkit on lisäksi laskettu mukaan tarjoajan tarjoamaan tulkkien lukumäärään laskettaessa tarjotuista tulkeista saatavaa laatupisteiden keskiarvoa. Laatupisteiden saamisen edellytyksenä on näin ollen tosiasiallisesti ollut, että tarjoaja on nimennyt tulkkeja.

Hankinnoista on ilmoitettu 13.4.2017 julkaistuilla hankintailmoituksilla, joita on korjattu 23.5.2017 julkaistuilla hankintailmoituksilla, ja tarjoukset on tullut jättää viimeistään 5.6.2017. Tarjoaja on voinut hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen hankinnasta tiedon saatuaan ryhtyä hakemaan ja rekrytoimaan henkilökuntaa palvelujen tuottamiseen. Kun sopimuskausi olisi kuitenkin alkanut vasta 1.11.2017 ja palvelun tuottaminen vasta 1.1.2018, tämä on merkinnyt, että tarjottavan tulkin olisi tullut olla sitovasti tarjoajan tiedossa tarjousta jätettäessä noin viisi kuukautta ennen hankintakauden alkua ja noin seitsemän kuukautta ennen palvelun tuottamisen alkamista.

Menettelyä arvioitaessa on otettava huomioon myös se, että tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan tarjotun nimetyn tulkin vaihtaminen on tietyissä tilanteissa ollut mahdollista hankintapäätöksen tekemisen jälkeen ja että henkilömuutosten vuoksi on tehty myös hankintaoikaisupäätöksiä.

Hankintayksikkö on vedonnut siihen, että tarjousvertailuvaiheessa ei voida todentaa tulevaisuudessa rekrytoitavien tulkkien pätevyyttä ja kokemusta ja että rekrytoitavien tulkkien vertailu olisi hankintalain 93 §:n 5 momentin vaatimusten vastaista.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että mainitun säännöksen mukaan hankintayksikön on asetettava vertailuperusteet siten, että tarjoaja pystyy todentamaan niihin perustuvat tiedot tarjousten vertailua varten. Korkein hallinto-oikeus katsoo, ettei vaatimus vertailuperusteeseen perustuvien tietojen todentamisesta estä tarjoamasta tietyn koulutuksen ja kokemuksen omaavaa rekrytoitavaa henkilöä, kun tarjoaja hankintapäätöksen jälkeen esittää kyseistä tulkkauspalvelua tuottavaa henkilöä koskevat tiedot, joista soveltuvuuden arvioinnin ja tarjousvertailun oikeellisuus voidaan tarkistaa.

Näillä perusteilla tarjouspyynnössä asetettu pisteytysmalli, jossa laatupisteiden saamisen edellytyksenä on ollut, että tarjoaja on nimennyt tulkit noin seitsemän kuukautta ennen palvelun tuottamisen alkamista, on ollut uutta markkinoille pyrkivää tai toimintaansa laajentavaa tarjoajaa syrjivä eikä näin ollen tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksen mukainen.

1.4 Lopputulos

Korkein hallinto-oikeus katsoo edellä lausutuilla perusteluilla, että hankintayksikön tarjouspyynnöissä asettama laatuvertailuperuste on ollut epätasapuolinen ja syrjivä. Kysymyksessä olevaa hankintaa koskevat päätökset on näin ollen tullut kumota. Mikäli Kansaneläkelaitos aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu. Tämän vuoksi ja kun otetaan oikeudenkäyntikulujen osalta huomioon edellä ilmenevät markkinaoikeuden päätöksen perustelut ja markkinaoikeuden soveltamat oikeusohjeet, markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen ei ole perusteita.

2. Oikeudenkäyntikulut

Tampereen Tulkkikeskus Oy, Käsitys Oy, Tulkkaus Trilog Oy, Tulke Oy ja VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy eivät ole määräajassa hakeneet valituslupaa valittaakseen markkinaoikeuden päätöksestä, jolla niiden vaatimus oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta on osittain hylätty. Tämän vuoksi yhtiöiden vaatimukset on jätettävä myöhässä tehtyinä tutkimatta.

Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti, Kansaneläkelaitokselle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Tampereen Tulkkikeskus Oy, Käsitys Oy, Tulkkaus Trilog Oy, Tulke Oy ja VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi Kansaneläkelaitos on hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentin nojalla velvoitettava korvaamaan mainittujen yhtiöiden oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Irma Telivuo, Alice Guimaraes-Purokoski, Leena Äärilä, Mikko Pikkujämsä ja Anne Nenonen. Asian esittelijä Hannamaria Nurminen.

Äänestyslausunto

Eri mieltä olleen oikeusneuvos Alice Guimaraes-Purokosken äänestyslausunto:

”Olen asian lopputuloksesta samaa mieltä enemmistön kanssa.

Lisäperusteluna totean kuitenkin seuraavan:

Hankintayksikön esillä olevassa asiassa valitsema menettelytapa, jossa on voinut tarjota paitsi nimettyjä tulkkeja myös nimeämättömiä rekrytoitavia tulkkeja, on lähtökohtaisesti mahdollistanut uuden markkinoille pyrkivän tai toimintaansa laajentavan tarjoajan osallistumisen tarjouskilpailuun. Hankintayksikön menettelytapa ei tältä osin ole hankintalain eikä unionin tuomioistuimen hankintamenettelyssä noudatettavia laadun huomioon ottamiseen liittyviä vertailuperusteita koskevan oikeuskäytännön (tuomio Ambisig, EU:C:2015:204) vastainen. Tarjouspyynnön hankintalain mukaisuutta arvioitaessa ei lähtökohtaisesti ole perusteita antaa merkitystä sille, kuinka pitkä aika hankintayksiköllä kuluu tarjousten jättämisen määräajan jälkeen tarjousten vertailuun ja hankintapäätöksen tekemiseen. Edellytyksenä kuitenkin on, että hankintayksikkö ei käytä tarjousten vertailuun ja hankintapäätöksen tekemiseen hankintamenettelyn laajuuteen, tarjoajien ja tarjousten määrään sekä laatuperusteiden vertailun työläyteen ja näin ollen hankintamenettelyn laatuun nähden suhteettoman pitkää aikaa. Esillä olevassa Kansaneläkelaitoksen laajassa kuulovammaisten, kuulonäkövammaisten ja puhevammaisten henkilöiden tulkkauspalvelujen tuottamista koskevassa hankintamenettelyssä on esitetty riittävää selvitystä hankintayksikön tarjousten vertailun ja hankintapäätöksen tekemisen keston perusteeksi.”