26.6.2019

Päätös, jota valitus koskee

Markkinaoikeus 8.1.2018 nro 7/18

Asian aikaisempi käsittely

Hansel Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö tai Hansel) on ilmoitta-nut 7.2.2017 julkaistulla ja 21.2.2017 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta polttonesteiden ja niiden säiliötoimitusten hankinnasta 25 kuukaudelle vuosina 2017 - 2019 ja kahdelle yhden vuoden mittaiselle optiokaudelle.

Hansel Oy:n yksikön päällikkö ja kategoriapäällikkö ovat 17.3.2017 tekemällään hankintapäätöksellä valinneet puitesopimustoimittajaksi Lämpöpuisto Oy:n.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 80 000 000 - 130 000 000 euroa.

Hansel Oy ja Lämpöpuisto Oy ovat 7.2.2018 allekirjoittaneet hankintaa koskevan puitesopimuksen sopimuskaudelle 7.2.2018 - 7.3.2020.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus , jossa Neste Markkinointi Oy on ollut valittajana, Hansel Oy vastapuolena ja Lämpöpuisto Oy kuultavana, on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt valituksen ja velvoittanut Neste Markkinointi Oy:n korvaamaan Hansel Oy:n oikeudenkäyntikulut 7 143 eurolla ja Lämpöpuisto Oy:n oikeudenkäyntikulut 7 122,50 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen.

Markkinaoikeus on perustellut päätöstään, siltä osin kuin korkeimmassa hallinto-oikeudessa on kysymys, seuraavasti:

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeudelliset lähtökohdat

Asiassa on kysymys ensinnäkin siitä, onko hankintayksikkö menetellyt puitejärjestelynä toteuttamiensa polttonesteiden ja niiden säiliötoimitusten hankintaa koskevan tarjouspyynnön laatimisessa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen esitettyjen väitteiden perusteella arvioitava, onko tarjouspyyntö ollut sillä tavoin puutteellinen hankinnan kohteen määrittelemisen osalta, ettei se ole ollut omiaan tuottamaan keskenään vertailukelpoisia tarjouksia, ja onko menettely ollut epätasapuolista ja syrjivää. (---)

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen. Hankintatoimintaan liittyvien hallinnollisten tehtävien vähentämiseksi hankintayksiköt voivat käyttää puitejärjestelyjä sekä tehdä yhteishankintoja tai hyödyntää muita yhteistyömahdollisuuksia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 42 §:n 1 momentin mukaan puitejärjestelyllä tarkoitetaan yhden tai useamman hankintayksikön ja yhden tai useamman toimittajan välistä sopimusta, jonka tarkoituksena on vahvistaa tietyn ajan kuluessa tehtäviä hankintasopimuksia koskevat hinnat ja suunnitellut määrät sekä muut ehdot. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikön on valittava toimittajat puitejärjestelyyn hankintalain mukaisella hankintamenettelyllä noudattaen, mitä hankintamenettelyjen käyttöedellytyksistä ja kilpailutuksen menettelyvelvoitteista säädetään. Pykälän 4 momentin mukaan puitejärjestelyyn perustuvat hankintasopimukset on tehtävä puitejärjestelyyn valittujen toimittajien ja sellaisten hankintayksiköiden kesken, jotka on selkeästi ilmaistu puitejärjestelyn kilpailutuksen hankinta-asiakirjoissa.

Hankintalain esitöissä (HE 108/2016 vp s. 137 ja 138) on lain 42 §:n 2 momentin kohdalla todettu muun muassa, että puitejärjestelyjen perustamisessa on noudatettava hankintalain normaaleja käytettävään hankintamenettelyyn liittyviä kilpailuttamisen menettelyvelvoitteita, kuten muun ohella hankinnan kohteen määrittelyä koskevia säännöksiä. Hankinnan kohteen määrittelyssä noudatetaan hankinnan kohteen kuvauksesta sekä tarjouspyynnön sisällöstä säädettyä. Tarjouspyynnössä on lisäksi oltava muun ohella tiedot puitejärjestelyn käyttöön oikeutetuista hankintayksiköistä.

Mainituissa esitöissä (s. 138) on lain 42 §:n 4 momentin kohdalla viitattu julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (hankintadirektiivi) johdanto-osan 60 perustelukappaleeseen, jonka mukaan puitejärjestelyn osapuolina olevat hankintaviranomaiset on ilmoitettava selkeästi joko nimeltä tai muulla keinoin, esimerkiksi viittaamalla tiettyyn hankintaviranomaisten ryhmään selkeästi rajatulla maantieteellisellä alueella, jotta asianomaiset hankintaviranomaiset voidaan tunnistaa helposti ja yksiselitteisesti.

Mainituissa esitöissä (s. 138 ja 139) on vielä viitattu hankintadirektiivin johdanto-osan 61 perustelukappaleeseen, jonka mukaan puitejärjestelyssä ilmoitetut hankintaviranomaiset, jotka ovat oikeutettuja puitejärjestelyn käyttöön, eivät ole kuitenkaan velvoitettuja tekemään hankintojaan kyseistä puitejärjestelyä käyttäen. Siten on hyväksyttävää, että puitejärjestelyn hankinta-asiakirjoissa yksilöidään ne hankintayksiköt, jotka voivat harkintansa mukaan tehdä hankintoja puitejärjestelyllä sen voimassaolon aikana. Puitejärjestelyn kaupallisen onnistumisen kannalta keskeistä kuitenkin on, että puitejärjestelyn kilpailutus perustuu realistiseen näkemykseen puitejärjestelyä käyttävistä hankintayksiköistä sekä hankinnan volyymeistä.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 68 §:n mukaan tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa, ehdokkaille osoitetussa kutsussa tai niiden liitteissä on oltava muun ohella hankinnan kohteen määrittely tai hankekuvaus (kohta 1) ja muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä (kohta 12).

(---)

Tarjouspyyntö ja hankintayksikölle esitetty kysymys

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia polttonesteistä ja niiden säiliötoimituksista 25 kuukaudelle vuosina 2017 - 2019 ja kahdelle yhden vuoden mittaiselle optiokaudelle koko Suomen alueella. Hankintailmoituksen mukaan puitejärjestely tehdään yhden toimijan kanssa. Tarjouspyynnön mukaan tarjouksista hyväksytään kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous, ja valinnan perusteena on halvin hinta.

Tarjouspyynnössä, joka on päivätty 23.2.2017, on hankinnan kokonaismäärästä ja laajuudesta annettu seuraavat tiedot:

"Arvio hankinnan kokonaisarvosta sopimuskaudelle on 80 000 000 - 130 000 000 euroa. Luku on sitoumukseton arvio.

Kilpailutuksessa käytettävät polttonestekohtaiset painoarvot (liite 7) perustuvat tarjouspyynnön julkaisuhetken arvioon siitä, mikä on tulevan puitesopimuskauden kulutuksen määrä ja jakautuminen. Samaan arvioon perustuvat myös tarkemmat maakuntakohtaiset arviot. Todellinen kulutus saattaa poiketa runsaasti esitetystä arviosta esimerkiksi asiakkaiden tehostamistoimenpiteiden, ympäristömääräysten tai polttonesteiden hintasuhteiden johdosta.

Todellisen kulutuksen vuosittainen heilahtelu sääolosuhteiden mukaan sekä markkinahintojen vaihtelu aiheuttaa suurta epävarmuutta hankinnan kokonaisarvojen arvioinnille.

VALMISTELUOSAPUOLET

Tarjouspyyntö on valmisteltu valtionhallinnon asiantuntijoiden ja Hanselin yhteistyönä. Asiakastyöryhmässä on ollut seuraavien virastojen ja laitosten edustus:

- Puolustusvoimat

- Finavia

- Rajavartiolaitos

- Liikennevirasto

- Finnpilot Pilotage

- Puolustushallinnon rakennuslaitos".

Sekä hankintailmoituksen että tarjouspyynnön mukaan tarjouspyynnön liitteenä on ollut luettelo niistä asiakkaista, jotka voivat liittyä puitejärjestelyyn. Lisäksi tarjouspyynnön kohdassa "Hankintayksikön esittely" on todettu, että Hansel Oy:n asiakkaita ovat "Hansel Oy:stä annetun lain (1096/2008)" 3 §:ssä tarkoitetut tahot ja että tarjouspyynnössä on luettelo niistä asiakkaista, jotka voivat liittyä tarjouskilpailun perusteella muodostettavaan puitejärjestelyyn. Tarjouspyynnön liitteessä 1 "Hanselin asiakkaat" on todettu ensin, että "Hanselin palveluita ja puitesopimuksia voivat käyttää muun muassa seuraavat valtionhallinnon virastot ja laitokset sekä muut hankintayksiköt" ja tämän jälkeen on lueteltu Hansel Oy:n asiakkaat hallinnonaloittain.

Hintojen vertailu on ilmoitettu tehtävän tarjouspyynnön kohdassa "Hankinnan kohteen kriteerit" esitettyjen kokonaisvertailuhintojen ja alennuksen perusteella, jotka tarjoajat ovat syöttäneet hintalomakkeelta (liite 7).

Kohdassa "Hankinnan kohteen kriteerit" on tullut antaa säiliötoimitusten kokonaisvertailuhinnat erikseen moottoripolttoöljyn, kevyen polttoöljyn, dieselöljyn ja bensiinin osalta sekä lisäksi kiinteä alennusmaksu (euroa/litra) yli 8 000 litran toimituksille. Kokonaishinta on saatu laskemalla edellä mainitut kokonaisvertailuhinnat yhteen ja vähentämällä saadusta summasta yli 8 000 litran toimituksille annettu alennus. Lopuksi kokonaishinta on muutettu kokonaispistemääräksi, ja suurimman kokonaispistemäärän saanut tarjoaja on tullut valituksi sopimustoimittajaksi.

Tarjouspyynnön liitteen 2 "POLTTONESTEET 2017 - 2019 (2021) -SÄILIÖTOIMITUKSET" hinnoittelua koskevassa alakohdassa 4.1. "Aluejaottelu" on ilmoitettu, että hinnat pyydetään ja vertaillaan puitejärjestelyssä maakunnittain. Tämän jälkeen on lueteltu 19 Suomen maakuntaa. Lisäksi on todettu, että jos maakuntajako muuttuu sopimuskauden aikana, ei hinnoittelua saa muuttaa alkuperäisestä, ellei siitä erikseen sovita toimittajan ja Hansel Oy:n välillä.

Edellä mainitun liitteen 2 hinnoittelua koskevassa alakohdassa 4.2. "Hintakaava" on ilmoitettu seuraava tarjousten hinnoittelua koskeva kaava:

tuotenoteeraus (USD/t)

+ preemio 1 (USD/t)

= perushinta 1 (USD/t)

/ valuuttakurssi EUR/USD

= perushinta 2 (€/t)

/ tuotteen tiheys (l/t)

+ verot (snt/l)

+ preemio 2 (snt/l)

= perushinta 3 (snt/l)

* 1/0,99 (Hanselin palvelumaksu)

= asiakashinta (alv 0 %) (snt/l).

Hintakaavassa preemio 1 on koskenut tarjoajan ilmoittamaa pääraaka-aineen, sivuraaka-aineen ja biokomponenttien preemiota, eli hankintayksikön markkinaoikeudessa ilmoittaman mukaan kysymys on jalostusmarginaalista. Preemio 2 on sisältänyt tarjoajan ilmoittamat kustannukset kuten rahdit ja hintamarginaalin.

Tarjouspyynnön liitteessä 7 "HINTALOMAKE" on ilmoitettu hintalomakkeen sisältävän jokaiselle seuraavalle tuotealueelle oman erillisen välilehden: 1. Moottoripolttoöljyn toimitukset aluksille, 2. Kevyen polttoöljyn säiliötoimitukset, 3. Dieselöljyn säiliötoimitukset, 4. Bensiinin säiliötoimitukset, 5. Alennus yli 8 000 litran toimituksille. Lisäksi tuotealueiden 1 - 4 maakuntakohtaiset painoarvot eli suhteelliset määrät on ilmoitettu prosentteina välilehdillä. Tuotealueen 5 osalta eli yli 8 000 litran toimituksille on tullut antaa sama alennus (senttiä/litra) koko Suomea koskien.

Lisäksi mainitussa liitteessä 7 on muun ohella ilmoitettu, että vertailussa käytettävien painoarvojen muodostamisessa on käytetty hankintadataa aikaväliltä 1/2015 - 12/2016, ja ilmoitettu taulukkomuodossa hinnoittelun tueksi kyseiseltä aikaväliltä toimitusten kappalemäärät edellä mainituille tuotealueille 1 - 4. Toimitetut määrät on taulukossa jaoteltu seuraaviin suuruusluokkiin: alle 4 000 litraa, 4 000 - 7 999 litraa, 8 000 - 14 999 litraa, 15 000 - 29 999 litraa ja yli 30 000 litraa.

Hankintamenettelyn aikana eräs alan toimija on esittänyt hankintayksikölle seuraavan kysymyksen: "Liite 2 Hankinnan Kohteen Kuvaus. 4. Hinnoittelu 4.1. aluejaottelu Onko mahdollista saada yhteenveto toimituskohteet ja määrät toimituskohteittain perustuen toteutuneisiin määriin?". Hankintayksikkö on vastannut kysymykseen toteamalla, että se ei voi antaa pyydettyjä tietoja.

Asian arviointi

Julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaan hankintayksiköillä on laaja harkintavalta määritellä hankinnan kohde ja hankintaa koskevat vaatimukset tarkoituksenmukaiseksi katsomallaan tavalla. Hankintayksiköt voivat myös käyttää puitejärjestelyjä sekä tehdä yhteishankintoja ja hyödyntää yhteistyömahdollisuuksia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Hankintamenettelyissä on kuitenkin aina noudatettava tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä avoimuuden ja suhteellisuuden vaatimuksia. Hankintayksiköiden tulee hyödyntää markkinoilla jo olevaa kilpailua hinta-laatusuhteeltaan ja muutenkin hankintatarpeisiin parhaiten soveltuvan ratkaisun löytämiseksi.

Puitejärjestelyyn liittyvien tietojen ilmoittamisen hankintasäännösten mukaisuutta arvioitaessa on merkitystä annettava sille, onko hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä annettu tarjoajille riittävät tiedot tarjousten laatimisessa tarvittavista seikoista. Puitejärjestelyssä hankinnan laajuuteen ja muihin hankintaa koskeviin tekijöihin voi järjestelyn luonteesta johtuen kuitenkin sisältyä epävarmuutta, joka osaltaan voi vaikuttaa tarjousten mitoittamiseen ja hinnoitteluun. Puitejärjestelyä koskevat ehdot eivät kuitenkaan saa jäädä tarjouspyynnössä niin yleisluontoisiksi, että ne vaarantavat hankintamenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun. Esimerkiksi hankintayksiköistä, jotka voivat harkintansa mukaan tehdä hankintoja sopimusaikana, ja myös hankinnan volyymeistä, tulee antaa jo hankinnasta ilmoitettaessa riittävät tiedot.

Korkein hallinto-oikeus katsoi vuosikirjapäätöksessään KHO 2016:182, että yhteishankinnassa ei ollut avoimuusperiaatteen edellyttämällä tavalla annettu riittäviä tietoja puitejärjestelyssä mukana olevista hankintayksiköistä ja niiden sopimusaikana tekemistä hankinnoista, kun tarjouspyynnössä oli ilmoitettu vain neljän hankintayksikön sitoutuneen olemaan mukana puitejärjestelyssä sekä kyseisten hankintayksiköiden arvioitujen vuosiostojen arvot, mutta muista puitejärjestelyssä mahdollisesti mukana olevista asiakkaista tai niiden suorittamista hankintojen määristä ei ollut ilmennyt mitään tietoja. Tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella ei ollut mahdollista tietää, mikä oli hankinnan tosiasiallinen laajuus.

Korkein hallinto-oikeus katsoi 24.7.2017 antamassaan päätöksessä taltionumero 3646, jossa viitattiin edellä todettuun vuosikirjapäätökseen, että puitejärjestelyssä mukana olevista hankintayksiköistä ja niiden sopimusaikana todennäköisesti tekemistä hankinnoista annetut tiedot olivat siinä määrin puutteellisia, ettei tarjoajien ollut mahdollista laatia tarjouksia, jotka olisivat perustuneet yhdenmukaisille käsityksille puitejärjestelyn laajuudesta. Tapauksen tarjouspyyntöasiakirjoissa oli yksilöity 14 puitejärjestelyyn sitoutunutta hankintayksikköä ja 71 siitä kiinnostunutta hankintayksikköä. Näiden lisäksi muillakin yhteishankintayksikön asiakkailla oli mahdollisuus liittyä puitejärjestelyyn myöhemmin. Näitä asiakkaita ei ollut nimetty tarjouspyynnössä. Myöskään hankinnan ennakoitu kokonaisarvo ei ollut käynyt ilmi hankintailmoituksesta tai tarjouspyynnöstä. Tässä tilanteessa puitejärjestelyn tosiasiallinen laajuus oli jäänyt tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella epävarmaksi.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainituissa korkeimman hallinto-oikeuden päätöksissä on sovellettu hankintasäännöksiä, jotka on kumottu nyt kysymyksessä olevaan puitejärjestelyyn sovellettavalla hankintalailla. Hankintalailla on saatettu voimaan muun ohella jo edellä mainittu vuoden 2014 hankintadirektiivi. Mainitun hankintadirektiivin johdanto-osan 60 perustelukappaleen mukaan puitejärjestelyn osapuolina olevat hankintaviranomaiset voidaan ilmoittaa myös muulla keinoin kuin nimeämällä ne. Johdanto-osan 61 perustelukappaleen mukaan puitejärjestelyssä ilmoitetut hankintaviranomaiset eivät ole velvoitettuja tekemään hankintojaan kyseistä puitejärjestelyä käyttäen. Sittemmin näihin johdanto-osan lausumiin on viitattu hankintalain kansallisissa esitöissä edellä kuvatuin tavoin. Otettaessa edellä mainitut korkeimman hallinto-oikeuden päätökset huomioon nyt kysymyksessä olevaa asiaa arvioitaessa on kiinnitettävä huomiota siihen, että sekä Euroopan unionin että kansallinen lainsäätäjä ovat antaneet yhdenmukaisesti lainvalmisteluaineistoissaan uusia tulkintaohjeita erityisesti puitejärjestelyssä mukana olevien hankintayksiköiden ilmoittamisesta.

Valituksen kohteena olevassa hankintamenettelyssä tarjoajille on annettu edellä esitetyn mukaisesti hankinnan volyymien osalta tiedot ensinnäkin hankinnan arvioidusta kokonaisarvosta. Tarjoajille on myös annettu edellä esitetyn mukaisesti tiedot vuosien 2015 ja 2016 hankinnoista polttoainelaatukohtaisesti viiteen eri toimitusmäärien kokoluokkiin jaoteltuna. Lisäksi tarjoajat ovat saaneet tiedon maakuntien prosentuaalisista painoarvoista kunkin polttoainelaadun osalta, eli tiedon toimitusten jakaantumisesta Suomessa maakunnittain.

Tarjoajille ei ole kuitenkaan annettu tietoja varsinaisista toimituskohteista ja niiden sijainneista sekä toimituspaikkakohtaisista volyymeistä, mukaan lukien tietoja täytettävien säiliöiden koosta. Valittaja on esittänyt, että kyseiset historiatiedot perustuen aiempaan vastaavaan puitejärjestelyyn olisivat olleet oleellisia tarjouksen hinnoittelussa rahtikustannusten, mukaan lukien yli 8 000 litran toimitusten rahtialennuksien, laskemiseksi. Lisäksi valittajan mukaan tarjoajien syrjimätön ja tasapuolinen kohtelu ei ole tullut turvatuksi, koska voittaneella tarjoajalla nämä tiedot ovat aiempana toimittajana olleet.

Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa on annettu riittävät sekä selvät tiedot tarjousten maakuntakohtaisten rahtikustannusten laskemiseksi, kun tiedot on annettu hankinnan kohteena olevien eri polttonesteiden arvioidusta kulutuksesta toimitusmäärien suuruusluokkiin jaoteltuna sekä lisäksi jakaantumisesta maakuntakohtaisesti.

Markkinaoikeus toteaa, että hankinnan kohteena olevien polttoaineiden säiliötoimitukset ovat luonteeltaan sellaisia, että ne edellyttävät kuljetuksia koko Suomen alueelle. Näin ollen rahtikustannusten laskemisessa olennaisilla ja riittävillä tiedoilla on ollut merkitystä tarjousten hinnoittelussa.

Valittajan markkinaoikeudelle esittämän mukaan rahtikustannukset, mukaan lukien jokaista erillistä toimitusta koskevat toimitusmaksut, vaihtelevat kunnittain myös maakuntien sisällä. Valittajan mukaan myös toimituskohteissa on tarjousten tekemiseen vaikuttavalla tavalla keskeisiä eroja, sillä tiettyyn kohteeseen suuntautuvat volyymit oikeuttavat alennuksiin rahtikustannuksista. Markkinaoikeus toteaa, että tällaisesta rahtikustannusten kunta- ja toimituskohtaisesta hinnoittelusta johtuen tiedot toimituspaikkojen jakaantumisesta kunnittain ja toimituspaikoittain ovat voineet olla vaikutuksellisia rahtikustannusten laskemisessa ja tarjousten tekemisessä. Näiden tietojen puuttumisen johdosta tarjousten tekemiseen on voinut liittyä rahtikustannusten laskemisen osalta jossain määrin epävarmuutta. Lisäksi hankintamenettelyn aikana eräs alan toimija on tiedustellut edellä esitetyn mukaisesti toimituspaikkakohtaisia tietoja, joten myös tällä perusteella voidaan katsoa, että toimituspaikkoja koskevilla yksityiskohtaisilla tiedoilla on saattanut olla tarjoajille jossain määrin lisäarvoa tarjousten hinnoittelussa.

Asiassa esille tulleen perusteella hankintayksiköllä olisi myös ollut saatavilla historiatietoa yksittäisten toimituskohteiden sijainnista ja niihin toimitettujen polttonesteiden määrästä. Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan ilmoittanut näitä tietoja vedoten tarjouspyynnössä olleiden tietojen riittävyyteen sekä siihen, että eräs puitejärjestelyn asiakkaana oleva hankintayksikkö ei ole antanut lupaa tietojen ilmoittamiseen hankintamenettelyssä. Tältä osin markkinaoikeus toteaa, että hankinnan salassapito- tai turvallisuusintressit on turvattava mahdollisuuksien mukaan ensisijaisesti vaitiolovelvollisuuksin tai turvallisuutta koskevin velvoittein eikä tietojen antamisesta pidättäytymisellä. Lisäksi voittaneella tarjoajalla, joka on ollut hankintayksikön viimeaikainen puitesopimustoimittaja, on ollut tämän sopimussuhteen perusteella käytettävissään toimituspaikkoja ja niiden volyymejä koskevaa ajallisesti uusinta historiatietoa.

Asiassa on toisaalta esitetty, että toimituskohteiden ilmoittaminen ei ole ollut valittajan esittämissä määrin vaikutuksellista tarjousten rahtikustannusten laskemiseksi ja että voittaneella tarjoajalla ja välttämättä muillakaan polttoainetoimittajilla ei ole ollut valittajan esittämissä määrin eroja rahtikustannuksissa maakuntien sisällä tai valittajan mainitsemia toimitusmaksuja. Voittanut tarjoaja on esittänyt, että myös polttoainetoimittajien terminaalien sijainnilla on voinut olla merkitystä kuljetuskustannusten määrittelemisessä. Edelleen asiassa on ilmennyt, että yli 8 000 litran toimituksille annettavien alennusten toimittamista varten tarjouspyynnön liitteessä 7 on ollut historiatiedot toimitusten lukumääristä jaoteltuina polttoainekohtaisesti. Markkinaoikeus katsoo, että asiassa on edellä esitetyn perusteella otettava huomioon, että tarjousten kuljetuskustannusten määrittely on rakentunut useasta eri tekijästä, joista kuntakohtaiset tai tätäkin tarkemmat toimituspaikkakohtaiset tiedot aiemmista hankintayksiköiden ostoista ovat muodostaneet vain yhden osatekijän. Lisäksi tarjoajien kuljetuskustannusten hinnoittelumallit voivat poiketa toisistaan, jolloin tarkat toimituspaikkatiedot voivat olla tietyille tarjoajille merkityksellisempiä kuin toisille.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa on lisäksi otettava huomioon puitejärjestelyn luonteeseen kuuluva epävarmuus hankinnan kohteesta ja laajuudesta, mitä osoittaa muun ohella hankintalain 42 §:n 1 momentin säännös puitejärjestelyyn kuuluvien hankintasopimusten suunniteltujen määrien vahvistamisesta. Mitä yksityiskohtaisemmasta historiatiedosta eli aiempia hankintoja koskevasta tiedosta on kysymys, sen todennäköisempää on, että puitejärjestelyn toteutuva sisältö ei tule vastaamaan sitä, mistä puolestaan seuraa, että yksityiskohtaisten historiatietojen merkitys vähenee puitejärjestelyn tosiasiallisesti toteutuvan sisällön ja laajuuden osoittajana. Nyt kysymyksessä olevassa puitejärjestelyssä on lisäksi mukana useita eri paikoissa sijaitsevia hankintayksiköitä, mikä osaltaan edelleen lisää epävarmuutta yksityiskohtaisten historiatietojen merkityksestä pääteltäessä puitejärjestelyn tosiasiallisesti toteutuvaa sisältöä ja laajuutta. Vaikka puitejärjestelyä koskevan tarjouspyynnön on yhtäältä luotava edellytykset yhdenmukaisten ja realististen käsitysten syntymiselle hankinnan sisällöstä ja laajuudesta, on sen laatimisessa toisaalta otettava huomioon puitejärjestelyn luonteeseen liittyvä epävarmuus toteutuvasta hankinnasta.

Markkinaoikeus toteaa edelleen, että rahtikustannukset ovat olleet vain osa tarjousten kokonaishinnan muodostusta. Rahtikustannukset ovat vaikuttaneet edellä esitetyn mukaisesti preemion 2 hinnoitteluun, johon on sisältynyt kuljetuskustannusten lisäksi myös tarjoajan hintamarginaali eli myyntikate. Toisin kuin jalostusmarginaalihintoja koskevassa preemiossa 1, preemiossa 2 hintaerot ovat asiassa esitetyn perusteella olleet voittaneen tarjoajan ja valittajan tarjousten välillä erittäin pienet. Vähäinen hintaero preemiossa 2 on omiaan osoittamaan, että tarjoajat ovat pystyneet laskemaan maakuntakohtaiset keskihinnat tarjouspyynnössä ilmoitetuilla tiedoilla yhteismitallisesti.

Markkinaoikeus katsoo, että vaikka historiatiedot maakuntien sisällä sijaitsevien varsinaisten toimituspaikkojen määristä ja yksityiskohtaisista sijainneista sekä toimituspaikkakohtaisista volyymeistä olisivat voineet edellä esitetyn perusteella antaa jossain määrin lisäarvoa tarjousten kuljetuskustannusten määrittelemisessä, asiassa ei ole ilmennyt, että nämä tiedot olisivat olleet välttämättömiä vertailukelpoisten ja yhteismitallisten tarjousten antamiseksi. Kun otetaan lisäksi huomioon puitejärjestelyn luonne, tarjoajien on katsottava saaneen riittävät tiedot hankintojen sisällöstä ja hankintamääristä, mukaan lukien erien suuruudesta ja myös hankintojen jakautumisesta maantieteellisesti Suomen eri maakuntiin, jotta vertailukelpoisten tarjousten tekeminen on ollut mahdollista. On myös otettava huomioon, että aiemmilla toimittajilla, erityisesti viimeaikaisilla, on useimmiten hankinnan kohteesta tarkempaa tietoa kuin muilla tarjoajilla, mutta pelkästään tämä seikka ei tee hankintayksikön menettelystä antaa edellä todettuja historiatietoja vain keskeisiltä osin tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteen vastaista.

Valittaja on lisäksi esittänyt, että hankinnan kohde ja laajuus on jäänyt hankintayksiköiden yksilöinnin suhteen epäselväksi.

Nyt valituksen kohteena olevassa hankinnassa tarjouspyynnön liitteessä 1 on lueteltu Hansel Oy:n asiakkaat eli ne valtionhallinnon virastot ja laitokset sekä muut hankintayksiköt, jotka voivat käyttää puitesopimusta. Luettelon alussa on käytetty edellä esitetyn mukaisesti ilmaisua "muun muassa", joka voisi viitata siihen, että luettelo ei välttämättä olisi tyhjentävä vaan että muitakin hankintayksiköitä voisi liittyä puitesopimukseen myöhemmin. Ottaen kuitenkin huomioon erityisesti hankintadirektiivin johdanto-osan 60 ja 61 perustelukappaleessa lausuttu, ja se, että Hansel Oy:n asiakkaat on määritelty Hansel Oy -nimisestä osakeyhtiöstä annetussa laissa, sekä se, että tarjouspyyntöasiakirjoissa on ollut luettelo niistä asiakkaista, jotka ovat voineet liittyä puitejärjestelyyn, markkinaoikeus katsoo, että puitejärjestelyn käyttöön oikeutetut hankintayksiköt on yksilöity hankintasäännösten edellyttämällä tavalla. Kun otetaan vielä huomioon, että tarjouspyynnössä ja sen liitteissä on ilmaistu hankinnan arvioitu kokonaisarvo ja ilmoitettu edellä kuvatun mukaisesti historiatietojen avulla hankittavien polttonesteiden arvioitu kulutus toimitusmäärien suuruusluokkiin jaoteltuna sekä lisäksi jakaantuminen maakuntakohtaisesti, markkinaoikeus katsoo, että hankinnan kohde ja laajuus eivät ole jääneet siten epäselviksi, että tarjouspyyntö olisi ollut omiaan tuottamaan keskenään vertailukelvottomia tarjouksia tai muutoin syrjivän taikka epätasapuolisen asetelman hankintamenettelyyn.

(---)

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultava joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön ja kuultavan hankinnan arvo ja asian laatu huomioon ottaen määriltään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Sami Myöhänen, Markus Ukkola ja Jenni Ihalainen.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan ja tutkii asian.

Korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen pääasian ja oikeudenkäyntikuluja koskevan ratkaisun osalta.

Korkein hallinto-oikeus ottaa asiaa markkinaoikeudelle palauttamatta seuraamusten määräämistä koskevan kysymyksen korkeimmassa hallinto-oikeudessa välittömästi ratkaistavaksi.

Korkein hallinto-oikeus kumoaa Hansel Oy:n yksikön päällikön ja kategoriapäällikön 17.3.2017 tekemän hankintapäätöksen optiovuosien osalta ja kieltää Hansel Oy:tä tekemästä hankintapäätöksen perusteella hankintasopimusta optiovuosien osalta 7.3.2020 päättyvän sopimuskauden jälkeen tai panemasta hankintapäätöstä optiovuosien osalta muutoin täytäntöön nyt asetetun 1 000 000 euron sakon uhalla.

Neste Markkinointi Oy:n hyvitysmaksuvaatimus hylätään.

Hansel Oy määrätään korvaamaan Neste Markkinointi Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa vaatimus enemmälti hyläten 20 000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

Hansel Oy:n ja Lämpöpuisto Oy:n markkinaoikeudessa aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevat vaatimukset hylätään. Neste Markkinointi Oy vapautetaan velvollisuudesta korvata Hansel Oy:n ja Lämpöpuisto Oy:n oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa.

2. Hansel Oy määrätään korvaamaan Neste Markkinointi Oy:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa vaatimus enemmälti hyläten 20 000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

Hansel Oy:n ja Lämpöpuisto Oy:n korkeimmassa hallinto-oikeudessa aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevat vaatimukset hylätään.

3. Korkeimman hallinto-oikeuden välipäätöksellä 18.1.2019 taltionumero 127 annettu Hansel Oy:n yksikön päällikön ja kategoriapäällikön 17.3.2017 tekemän hankintapäätöksen täytäntöönpanon kieltämistä koskeva määräys raukeaa.

Korkeimman hallinto-oikeuden perustelut

1. Pääasia

1.1 Kysymyksenasettelu korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Asiassa on korkeimmassa hallinto-oikeudessa Neste Markkinointi Oy:n valituksen johdosta kysymys siitä, onko Hansel Oy menetellyt polttonesteiden ja niiden säiliötoimitusten hankintaa koskevan puitejärjestelyn kilpailuttamisessa ja kyseistä hankintaa koskevien tarjouspyyntöasiakirjojen laatimisessa valituksessa esitetysti julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Asiassa on ratkaistavana ensinnäkin kysymys siitä, onko tarjouspyynnössä ilmoitettu puitejärjestelyn osapuolina olevat hankintayksiköt hankintasäännösten edellyttämällä tavalla. Toinen asiassa ratkaistava kysymys on, onko tarjouspyynnössä ilmoitettu riittävät tiedot toimituskohteista tarjoushintaan vaikuttavien kuljetuskustannusten arvioimiseksi.

1.2 Sovellettavat oikeusohjeet

1.2.1 Sovellettavat hankintalain säännökset ja niitä koskevat esityöt

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki ) 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin hankintalaissa säädetään. Pykälän 2 momentin mukaan hankintalailla pannaan täytäntöön muun ohella julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/24/EU (jäljempänä hankintadirektiivi ).

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen. Hankintatoimintaan liittyvien hallinnollisten tehtävien vähentämiseksi hankintayksiköt voivat käyttää puitejärjestelyjä sekä tehdä yhteishankintoja tai hyödyntää muita yhteistyömahdollisuuksia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä (HE 108/2016 vp) on lain 3 §:n 1 momentin osalta todettu, että momentti vastaisi pääosin tuolloin voimassa olleen hankintalain (348/2007, jäljempänä vanha hankintalaki ) 2 §:n 1 momentissa säädettyä. Hallituksen esityksen mukaan avoimuuden vaatimus ja avoimuusperiaate perustuvat unionin perustamissopimukseen ja sitä tulkitsevaan oikeuskäytäntöön sekä kansallisessa lainsäädännössä asetettuihin hallinnon avoimuutta koskeviin vaatimuksiin. Avoimuusperiaatteen sisältö ja vaikutukset pysyisivät ennallaan. Myös yhdenvertaisuuden ja syrjimättömän kohtelun periaate pysyisi samansisältöisenä kuin vanhassa hankintalaissa.

Hankintalain 30 §:n 4 momentin mukaan puitejärjestelyissä hankinnan ennakoidun arvon laskennassa on käytettävä kaikkien puitejärjestelyn keston ajaksi suunniteltujen hankintasopimusten ennakoitua kokonaisarvoa.

Hankintalain 42 §:n 1 momentin mukaan puitejärjestelyllä tarkoitetaan yhden tai useamman hankintayksikön ja yhden tai useamman toimittajan välistä sopimusta, jonka tarkoituksena on vahvistaa tietyn ajan kuluessa tehtäviä hankintasopimuksia koskevat hinnat ja suunnitellut määrät sekä muut ehdot. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikön on valittava toimittajat puitejärjestelyyn hankintalain mukaisella hankintamenettelyllä noudattaen, mitä hankintamenettelyjen käyttöedellytyksistä ja kilpailutuksen menettelyvelvoitteista säädetään. Pykälän 3 momentin mukaan hankintayksikön on valittava puitejärjestelyyn yksi tai useampi toimittaja. Toimittajien määrä on ilmoitettava ennalta hankintailmoituksessa, neuvottelukutsussa tai tarjouspyynnössä. Pykälän 4 momentin mukaan puitejärjestelyyn perustuvat hankintasopimukset on tehtävä puitejärjestelyyn valittujen toimittajien ja sellaisten hankintayksiköiden kesken, jotka on selkeästi ilmaistu puitejärjestelyn kilpailutuksen hankinta-asiakirjoissa.

Hankintalakia koskevassa hallituksen esityksessä (HE 108/2016 vp) on 42 §:n yksityiskohtaisten perustelujen osalta todettu, että pykälässä säädettäisiin puitejärjestelyihin liittyvistä ehdoista sekä puitejärjestelyn perustamisesta. Pykälä perustuu hankintadirektiivin 33 artiklan 1 ja 2 kohtaan. Pykälä vastaa pääasialliselta sisällöltään vanhan hankintalain 31 §:ssä säädettyä. Pykälän 2 momentin mukaan toimittajien valinta puitejärjestelyyn tapahtuisi hankintalain hankintamenettelyjä noudattaen. Hankintamenettelyjen valinnassa sovellettaisiin 32 - 41 §:ssä säädettyjä eri hankintamenettelyihin liittyviä käyttöedellytyksiä ja menettelyvelvoitteita. Puitejärjestelyjen perustamisessa olisi noudatettava hankintalain normaaleja käytettävään hankintamenettelyyn liittyviä kilpailuttamisen menettelyvelvoitteita, kuten hankinnan kohteen määrittelyä koskevia säännöksiä. Hankinnan kohteen määrittelyssä noudatettaisiin hankinnan kohteen kuvauksesta sekä tarjouspyynnön sisällöstä säädettyä. Tarjouspyynnössä olisi lisäksi oltava tiedot muun ohella puitejärjestelyn käyttöön oikeutetuista hankintayksiköistä.

Mainitussa hallituksen esityksessä on lain 42 §:n 4 momentin kohdalla muun ohella todettu, että puitejärjestelyyn perustuvat hankintasopimukset olisi tehtävä valittujen toimittajien ja puitejärjestelyä perustettaessa ilmoitettujen hankintayksiköiden kesken. Puitejärjestelyä kilpailutettaessa puitejärjestelyn tarjouspyynnössä on yksilöitävä ne hankintayksiköt, joilla on oikeus puitejärjestelyn käyttöön. Hankintadirektiivin johdanto-osan 60 perustelukappaleen mukaan puitejärjestelyn osapuolina olevat hankintaviranomaiset olisi ilmoitettava selkeästi joko nimeltä tai muulla keinoin, esimerkiksi viittaamalla tiettyyn hankintaviranomaisten ryhmään selkeästi rajatulla maantieteellisellä alueella, jotta asianomaiset hankintaviranomaiset voidaan tunnistaa helposti ja yksiselitteisesti. Hankintadirektiivin johdanto-osan 61 perustelukappaleen mukaan puitejärjestelyssä ilmoitetut hankintaviranomaiset, jotka ovat oikeutettuja puitejärjestelyn käyttöön, eivät ole kuitenkaan velvoitettuja tekemään hankintojaan kyseistä puitejärjestelyä käyttäen. Siten olisi hyväksyttävää, että puitejärjestelyn hankinta-asiakirjoissa yksilöidään ne hankintayksiköt, jotka voivat harkintansa mukaan tehdä hankintoja puitejärjestelyllä sen voimassaolon aikana. Puitejärjestelyn kaupallisen onnistumisen kannalta keskeistä kuitenkin on, että puitejärjestelyn kilpailutus perustuisi realistiseen näkemykseen puitejärjestelyä käyttävistä hankintayksiköistä sekä hankinnan volyymeistä.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalakia koskevassa hallituksen esityksessä (HE 108/2016 vp) on lain 67 §:n kohdalla todettu, että pykälän 1 momentin mukaan tarjouspyynnön tarkoituksena on hankinnan kohteen ja sen toteuttamiseen liittyvien seikkojen kuvaaminen siten, että sen perusteella saadaan lopullisia, yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia, joiden perusteella tarjouksia voidaan tasapuolisesti verrata.

Hankintalain 68 §:n mukaan tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa, ehdokkaille osoitetussa kutsussa tai niiden liitteissä on oltava muun ohella pykälän 1 kohdan mukaan hankinnan kohteen määrittely tai hankekuvaus sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset ja 12 kohdan mukaan muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä.

1.2.2 Sovellettavan hankintadirektiivin säännökset

Hankintadirektiivin johdanto-osan 60 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa: "Puitejärjestelyt ovat hyvin yleisesti käytetty väline, jota pidetään tehokkaana hankintamenetelmänä koko Euroopassa. Sen vuoksi tämä väline olisi säilytettävä pitkälti sellaisenaan. On kuitenkin tarpeen selkeyttää joitakin näkökohtia, erityisesti sitä, että hankintaviranomaiset, joita puitejärjestelyssä ei mainita, eivät saisi käyttää tätä välinettä. Sitä varten hankintaviranomaiset, jotka ovat tietyn puitejärjestelyn osapuolina alusta alkaen, olisi ilmoitettava selkeästi joko nimeltä tai muulla keinoin, esimerkiksi viittaamalla tiettyyn hankintaviranomaisten ryhmään selkeästi rajatulla maantieteellisellä alueella, jotta asianomaiset hankintaviranomaiset voidaan tunnistaa helposti ja yksiselitteisesti. Puitejärjestelyn ei myöskään pitäisi olla avoin uusille talouden toimijoille sen jälkeen, kun se on tehty. Tämä merkitsee esimerkiksi sitä, että jos yhteishankintayksikkö käyttää yleistä rekisteriä hankintaviranomaisista tai niiden ryhmistä, esimerkiksi tietyn maantieteellisen alueen paikallisviranomaisista, joilla on oikeus käyttää sen tekemiä puitejärjestelyjä, kyseisen yhteishankintayksikön olisi huolehdittava siitä, että on mahdollista tarkistaa paitsi asianomaisen hankintaviranomaisen tiedot, myös päivämäärä, josta alkaen sillä on oikeus käyttää yhteishankintayksikön tekemää puitejärjestelyä, koska kyseinen päivämäärä määrää sen, mitä erityisiä puitejärjestelyjä hankintaviranomaisen pitäisi saada käyttää."

Hankintadirektiivin johdanto-osan 61 perustelukappaleessa todetaan muun ohella seuraavaa: "Puitejärjestelyjä ei saisi käyttää väärin eikä siten, että kilpailu estyy, rajoittuu tai vääristyy. Hankintaviranomaisia ei olisi tämän direktiivin nojalla velvoitettava hankkimaan puitejärjestelyn soveltamisalaan kuuluvia rakennusurakoita, tavaroita tai palveluja kyseisen puitejärjestelyn mukaisesti."

Hankintadirektiivin 5 artiklan 5 kohdan mukaan puitejärjestelyissä huomioon otettavana arvona on kaikkien kyseisen puitejärjestelyn koko keston ajaksi suunniteltujen hankintasopimusten ennakoitu enimmäisarvo ilman arvonlisäveroa.

Hankintadirektiivin puitejärjestelyjä koskevan 33 artiklan 1 kohdan ensimmäisen alakohdan mukaan hankintaviranomaiset voivat tehdä puitejärjestelyjä edellyttäen, että ne soveltavat hankintadirektiivissä säädettyjä menettelyjä. Edelleen 1 kohdan toisen alakohdan mukaan puitejärjestelyllä tarkoitetaan yhden tai useamman hankintaviranomaisen ja yhden tai useamman talouden toimijan välistä sopimusta, jonka tarkoituksena on vahvistaa tietyn ajan kuluessa tehtäviä hankintasopimuksia koskevat ehdot, erityisesti hinnat ja tarvittaessa suunnitellut määrät.

Mainitun 33 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan mukaan puitejärjestelyyn perustuvat hankintasopimukset on tehtävä 2 kohdassa sekä 3 ja 4 kohdassa säädettyjä menettelyjä noudattaen. Mainitun 2 kohdan toisen alakohdan mukaan kyseisiä menettelyjä voidaan soveltaa ainoastaan sellaisten hankintaviranomaisten, jotka on selvästi yksilöity tätä varten tarjouskilpailukutsussa tai kiinnostuksen vahvistamispyynnössä, ja sellaisten talouden toimijoiden välillä, jotka olivat puitejärjestelyn osapuolia sitä tehtäessä.

1.3 Oikeuskäytäntöä

1.3.1 Korkeimman hallinto-oikeuden oikeuskäytäntöä

Korkein hallinto-oikeus on katsonut vanhaa hankintalakia koskevassa vuosikirjapäätöksessään KHO 2016:182, että tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ollut avoimuusperiaatteen edellyttämällä tavalla annettu riittäviä tietoja KL-Kuntahankinnat Oy:n asiakkaidensa puolesta kilpailuttamassa puitejärjestelyssä mukana olevista hankintayksiköistä ja niiden sopimusaikana tekemistä hankinnoista. Hankintaa koskevassa tarjouspyynnössä oli ilmoitettu neljän kunta-alan hankintayksikön sitoutuneen olemaan mukana puitejärjestelyssä sekä kyseisten hankintayksiköiden arvioitujen vuosiostojen arvot. Tarjouspyynnön ehtojen mukaan KL-Kuntahankinnat Oy:n kaikilla asiakkailla oli mahdollisuus liittyä puitejärjestelyyn myöhemmin, mutta tarjouspyynnöstä ei ilmennyt mitään yksilöityjä tietoja muista puitejärjestelyssä mukana olevista asiakkaista tai niiden suorittamien hankintojen määristä. Puitejärjestelyn tosiasiallinen laajuus oli siten jäänyt tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella epäselväksi.

Korkein hallinto-oikeus on vanhaa hankintalakia koskevassa vuosikirjapäätöksessään KHO 2018:128 todennut, että toisin kuin korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjaratkaisussa KHO 2016:182 asiassa ei ollut kysymys puitejärjestelystä eikä Valtiokonttori ollut tehnyt asiassa kysymyksessä olevaa hankintaa yhteishankintayksikkönä. Vaikka Valtiokonttorin tuottaman tukipalvelun käyttäjäorganisaatiot voivat sijaita eri puolilla Suomea, tarjouspyyntöasiakirjoista ilmenevän ja hankittavan palvelun luonteen perusteella ei kuitenkaan voitu todeta, että tukipalvelussa käyttäjäorganisaation sijainnilla olisi ollut tarjousten laatimisen kannalta ratkaisevaa merkitystä toisin kuin vuosikirjaratkaisun KHO 2016:182 tapauksen olosuhteissa. Korkein hallinto-oikeus katsoi, ettei Valtiokonttori ollut menetellyt hankinnan laajuuden ilmoittamisessa hankintasäännösten vastaisesti.

1.3.2 Unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä

Unionin tuomioistuin on asiassa C-216/17, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust ja Coopservice , antamassaan tuomiossa (EU:C:2018:1034) lausunut, että direktiivin 2004/18/EY 1 artiklan 5 kohtaa ja 32 artiklan 2 kohdan neljättä alakohtaa on tulkittava siten, että hankintaviranomainen voi toimia omaan lukuunsa ja sellaisten muiden selvästi nimettyjen hankintaviranomaisten lukuun, jotka eivät suoraan ole puitejärjestelyn osapuolia, mikäli julkisuutta ja oikeusvarmuutta ja näin ollen avoimuutta koskevia vaatimuksia noudatetaan, ja että ei voida hyväksyä sitä, että hankintaviranomaiset, jotka eivät ole kyseisen puitejärjestelyn allekirjoittajina, eivät määritä niiden suoritusten määrää, jotka voidaan tilata niiden tehdessä myöhempiä hankintasopimuksia tämän puitejärjestelyn täytäntöönpanemiseksi, tai määrittävät ne viittaamalla tavanomaisiin tarpeisiinsa, koska näin tehtäessä loukataan avoimuusperiaatetta ja kyseisestä puitejärjestelystä kiinnostuneiden taloudellisten toimijoiden yhdenvertaisen kohtelun periaatetta (tuomion 71 kohta).

Unionin tuomioistuin on jälkimmäisen kysymyksen osalta lausunut muun ohella, että direktiivin 2004/18 säännöksistä seuraa, että puitejärjestelyssä on alusta alkaen määritettävä niiden tavaroiden tai palvelujen enimmäismäärä, jotka voivat olla myöhempien hankintasopimusten kohteena ja että puitejärjestelyn alkuperäisenä osapuolena oleva hankintaviranomainen voi sitoutua omaan lukuunsa ja muiden tässä järjestelyssä selvästi nimettyjen mahdollisten hankintaviranomaisten lukuun vain tiettyyn määrään asti, ja kun tämä määrä on saavutettu, kyseinen järjestely on menettänyt merkityksensä. Unionin tuomioistuin on todennut, että tällä tulkinnalla voidaan taata niiden perusperiaatteiden noudattaminen, jotka sääntelevät julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjä ja joita sovelletaan puitejärjestelyn tekemiseen direktiivin 2004/18 32 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan mukaisesti (tuomion 60, 61 ja 62 kohta).

Unionin tuomioistuin on mainitussa tuomiossaan lausunut, että sekä yhdenvertaisen kohtelun ja syrjintäkiellon periaatteet että niistä seuraava avoimuuden periaate edellyttävät, että kaikki hankintamenettelyn ehdot ja yksityiskohtaiset säännöt esitetään selvästi, täsmällisesti ja yksiselitteisesti hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa siten, että yhtäältä mahdollistetaan kaikille kohtuullisen valistuneille ja tavanomaisen huolellisille tarjoajille niiden täsmällisen laajuuden ymmärtäminen ja niiden tulkitseminen samalla tavalla ja että toisaalta mahdollistetaan hankintaviranomaiselle sen tosiasiallinen tarkistaminen, vastaavatko tarjoajien tarjoukset kyseessä olevaa hankintasopimusta määrittäviä perusteita. Unionin tuomioistuimen mukaan on nimittäin niin, että avoimuusperiaate ja puitejärjestelystä kiinnostuneiden taloudellisten toimijoiden yhdenvertaisen kohtelun periaate, jotka on määritelty muun muassa mainitun direktiivin 2 artiklassa, vaarantuisivat, mikäli puitejärjestelyn alkuperäisenä osapuolena oleva hankintaviranomainen ei täsmentäisi kokonaismäärää, jota tällainen sopimus koskee (tuomion 63 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja 64 kohta).

Unionin tuomioistuimen mukaan on myös niin, että vaikka katsottaisiin, että viittaus puitejärjestelyssä selvästi nimettyjen hankintaviranomaisten tavanomaisiin tarpeisiin voisi osoittautua riittävän selkeäksi kotimaisten taloudellisten toimijoiden kannalta, ei voida olettaa, että asia on väistämättä näin toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneen taloudellisen toimijan kannalta. Mikäli näitä tavanomaisia tarpeita edustavien suoritusten kokonaismäärä on yleisesti tunnettu, ei pitäisi olla mitään vaikeuksia mainita sitä itse puitejärjestelyssä tai muussa julkiseksi saatetussa asiakirjassa kuten tarjouspyyntöasiakirjassa, ja varmistaa näin avoimuuden ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteiden täysimääräinen noudattaminen (mainitun tuomion 67 ja 68 kohta).

Unionin tuomioistuin on mainitussa tuomiossaan vielä lausunut, että sillä, että puitejärjestelyn alkuperäisenä osapuolena olevaa hankintaviranomaista vaaditaan täsmentämään puitejärjestelyssä järjestelyn kattamien palvelujen määrä ja summa, konkretisoidaan direktiivin 2004/18 32 artiklan 2 kohdan viidennessä alakohdassa säädetty kielto käyttää puitejärjestelyjä väärin tai siten, että estetään, rajoitetaan tai vääristetään kilpailua (tuomion 69 kohta).

1.4 Tarjouspyyntöasiakirjojen keskeinen sisältö

Hansel Oy on ilmoittanut 7.2.2017 julkaistulla ja 21.2.2017 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta polttonesteiden ja niiden säiliötoimitusten hankinnasta 25 kuukaudelle vuosina 2017 - 2019 ja kahdelle yhden vuoden mittaiselle optiokaudelle.

Hankintailmoituksen mukaan puitejärjestely on koskenut polttonestesäiliöiden täyttöä kilpailutuksen kohteena olevilla tuotteilla koko Suomen alueella. Tarjottavia tuotteita ovat olleet moottoripolttoöljy, kevyt polttoöljy, dieselöljy (myös 100 prosenttisesti uusiutuva diesel) ja bensiini. Hankinnan kohteen tarkemman kuvauksen on ilmoitettu olevan tarjouspyynnön liitteessä 2 (Hankinnan kohteen kuvaus). Puitejärjestely on ilmoitettu tehtävän yhden toimijan kanssa. Hankintasopimuksen tekoperusteeksi on ilmoitettu hinta. Hankintailmoituksessa on todettu, että tarjouspyynnön liitteenä on luettelo niistä asiakkaista, jotka voivat liittyä puitejärjestelyyn. Hankintailmoituksessa on ilmoitettu puitejärjestelyn arvioiduksi arvonlisäverottomaksi kokonaisarvoksi 80 000 000 - 130 000 000 euroa. Mainitun kokonaisarvon on ilmoitettu olevan sitoumukseton arvio.

Tarjouspyynnössä 23.2.2017 on ilmoitettu, että Hansel Oy toimii hankintalaissa tarkoitettuna valtion yhteishankintayksikkönä ja vastaa koko valtionhallinnon kattavien hankintojen kilpailuttamisesta sekä huolehtii puitesopimusten tekemisestä ja niiden ylläpidosta. Lisäksi Hansel Oy huolehtii puitesopimusten markkinoinnista asiakkaille yhteistyössä puitesopimustoimittajien kanssa. Tarjouspyynnössä on edelleen todettu, että Hansel Oy:n asiakkaita ovat Hansel Oy:stä annetun lain (1096/2008) 3 §:ssä tarkoitetut valtionhallinnon yksiköt, kuten ministeriöt, niiden alaiset valtion virastot ja laitokset, valtion liikelaitokset ja eräät muut valtionhallinnon hankintayksiköt, kuten yliopistot sekä Suomessa toimivat Euroopan unionin erillisvirastot.

Tarjouspyynnön mukaan sen liitteenä 1 on luettelo niistä Hansel Oy:n asiakkaista, jotka voivat liittyä kyseessä olevan tarjouskilpailun perus-teella muodostettavaan puitejärjestelyyn. Liitteessä on lueteltu Hansel Oy:n asiakkaat hallinnonaloittain ja ilmoitettu, että "Hanselin palveluita ja puitesopimuksia voivat käyttää muun muassa seuraavat valtionhallinnon virastot ja laitokset sekä muut hankintayksiköt".

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu hankinnan kokonaismäärästä ja laajuudesta lisäksi muun ohella seuraavaa:

"Kilpailutuksessa käytettävät polttonestekohtaiset painoarvot (liite 7) perustuvat tarjouspyynnön julkaisuhetken arvioon siitä, mikä on tulevan puitesopimuskauden kulutuksen määrä ja jakautuminen. Samaan arvioon perustuvat myös tarkemmat maakuntakohtaiset arviot. Todellinen kulutus saattaa poiketa runsaasti esitetystä arviosta esimerkiksi asiakkaiden tehostamistoimenpiteiden, ympäristömääräysten tai polttonesteiden hintasuhteiden johdosta.

Todellisen kulutuksen vuosittainen heilahtelu sääolosuhteiden mukaan sekä markkinahintojen vaihtelu aiheuttaa suurta epävarmuutta hankinnan kokonaisarvojen arvioinnille.

VALMISTELUOSAPUOLET

Tarjouspyyntö on valmisteltu valtionhallinnon asiantuntijoiden ja Hanselin yhteistyönä. Asiakastyöryhmässä on ollut seuraavien virastojen ja laitosten edustus:

- Puolustusvoimat

- Finavia

- Rajavartiolaitos

- Liikennevirasto

- Finnpilot Pilotage

- Puolustushallinnon rakennuslaitos".

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu tarjouksen hinnasta ja kaupallisista ehdoista muun ohella, että tuotteiden ja palveluiden hintoihin, hinnanmuutosedellytyksiin ja maksuehtoihin liittyvät ehdot ovat tarjouspyynnön liitteenä 3 (puitesopimusmalli) olevissa sopimusehdoissa, joiden vaikutus tarjoajan on otettava huomioon. Hintojen esittämiseen liittyvillä vaatimuksilla ja ehdoilla on ilmoitettu tavoiteltavan tarjousten yhteismitallisuutta ja vertailukelpoisuutta.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että tarjouksista hyväksytään kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous siten, että valinnan perusteena on halvin hinta. Hintojen vertailu on ilmoitettu tehtävän tarjouspyynnön kohdassa "Hankinnan kohteen kriteerit" esitettyjen kokonaisvertailuhintojen ja alennuksen perusteella, jotka tarjoajat ovat syöttäneet tarjouspyynnön liitteenä 7 olevalta hintalomakkeelta.

Tarjoajien on tarjouspyynnön kohdan "Hankinnan kohteen kriteerit" mukaisesti tullut antaa säiliötoimitusten kokonaisvertailuhinnat erikseen moottoripolttoöljyn, kevyen polttoöljyn, dieselöljyn ja bensiinin osalta sekä lisäksi kiinteä alennusmaksu (euroa/litra) yli 8 000 litran toimituksille. Kokonaisvertailuhintojen summa on saatu laskemalla edellä mainitut kokonaisvertailuhinnat yhteen ja vähentämällä saadusta summasta yli 8 000 litran toimituksille annettu alennus. Tarjouspyynnön mukaan lopuksi kokonaishinta muutetaan kokonaispistemääräksi, ja suurimman kokonaispistemäärän saanut tarjoaja valitaan sopimustoimittajaksi.

Tarjouspyynnön liitteessä 2 on ollut tarkempi kuvaus hankinnan kohteesta. Liitteen kohdan 2.1. "Tilaus" mukaan asiakas ja toimittaja sopivat tilauksen yhteydessä tarkemmin tuotteiden toimitukseen liittyvistä yksityiskohdista, kuten toimitettavista tuotteista, niiden määristä, toimitusajoista ja -paikoista. Liitteen kohdassa 2.2. "Toimittaminen" on muun ohella ilmoitettu, että minimitoimitusmäärä polttonesteillä on 1 000 litraa ja että tätä pienemmistä määristä voidaan sopia puitesopimuksen ehtojen mukaisesti. Toimitusajan on ilmoitettu olevan pääsääntöisesti kaksi arkipäivää (ma-pe) tilausta seuraavasta arkipäivästä laskettuna (vähintään 48 tuntia) ja viimeistään kello 17.00, ellei asiakkaan kanssa toisin sovita. Asiakastarpeen vuoksi tuotteita on ilmoitettu voitavan tilata toimitettavaksi myös viikonloppuisin ja juhlapyhinä toimituspäivän hinnalla ilman erillisiä kuluja ja kustannuksia. Asiakkailla on edellytetty olevan mahdollisuus itse hakea polttonesteitä toimittajan osoittamasta toimipaikasta (varastot/jalostamot). Puitejärjestely kattaa normaalien säiliötoimitusten lisäksi toimitukset muille kuin "Polttonesteet satamissa"

-puitejärjestelyn aluksille, kuten esimerkiksi väylä- ja yhteysaluksille, luotsikuttereille sekä poliisin, puolustusvoimien ja rajavartiolaitoksen aluksille. Lisäksi asiakas ja toimittaja voivat tehdä asiakaskohtaisen sopimuksen, jossa sovitaan asiakaskohtaisesti tuotteista ja niiden toimituksista.

Tarjouspyynnön liitteen 2 hinnoittelua koskevassa kohdassa 4.1. "Aluejaottelu" on ilmoitettu, että hinnat pyydetään ja vertaillaan puitejärjestelyssä maakunnittain kohdassa lueteltujen 19 maakunnan osalta. Lisäksi on ilmoitettu, että jos maakuntajako muuttuu sopimuskauden aikana, ei hinnoittelua saa muuttaa alkuperäisestä, ellei siitä erikseen sovita toimittajan ja Hansel Oy:n välillä.

Mainitun tarjouspyynnön liitteen 2 kohdassa 4.2. "Hintakaava" ilmoitettu kansainvälisiin Platts-noteerauksiin perustuva hinnoittelun kaava on ollut seuraava:

tuotenoteeraus (USD/t)

+ preemio 1 (USD/t)

= perushinta 1 (USD/t)

/ valuuttakurssi EUR/USD

= perushinta 2 (€/t)

/ tuotteen tiheys (l/t)

+ verot (snt/l)

+ preemio 2 (snt/l)

= perushinta 3 (snt/l)

* 1/0,99 (kerroin Hanselin palvelumaksun huomioon ottamiseksi)

= asiakashinta (alv 0 %) (snt/l).

Hintakaavassa preemio 1 on koskenut tarjoajan ilmoittamaa pääraaka-aineen, sivuraaka-aineen ja biokomponenttien preemiota. Preemio 2 on sisältänyt tarjoajan kustannukset, kuten rahdit ja hintamarginaalin.

Edellä mainitun tarjouspyynnön liitteen 2 kohdassa 4.2. "Hintakaava" on vielä muun ohella todettu, että tuotteiden sisältöä koskevat painoarvot on esitetty hinnoitteluliitteessä. Lisäksi kyseisessä kohdassa on todettu seuraavaa: "Toimittajan tulee tarjota 8 000 litran ja sitä suuremmille tilauksille kiinteä alennusmaksu snt/l. Alennusmaksu myönnetään yksittäisen säiliön toimituksen lisäksi myös sellaisissa toimituksissa, joissa samaa tuotetta toimitetaan useampaan säiliöön (maksimissaan 4 erillistä säiliötä) logistisesti tarkoituksenmukaisella alueella. Tällä tarkoitetaan sitä, että asiakkaalla on oikeus alennukseen esimerkiksi silloin, kun toimituskohteena on Asiakkaan käytössä oleva erityisalue. Erityisalueita ovat esimerkiksi lentokenttäalueet ja varuskunnat."

Tarjouspyynnön liitteenä 7 oleva hintalomake on sisältänyt oman välilehden jokaiselle viidelle tuotealueelle eli 1. moottoripolttoöljyn toimituksille aluksille, 2. kevyen polttoöljyn säiliötoimituksille, 3. dieselöljyn säiliötoimituksille, 4. bensiinin säiliötoimituksille sekä 5. alennuksille yli 8 000 litran toimituksille.

Tarjoajien on tullut ilmoittaa hintalomakkeen kullakin välilehdellä maakunnittain seuraavat edellä selostetun hintakaavan mukaiset tiedot: preemio 1, polttoaineen tiheys ja preemio 2. Sähköisen hintalomakkeen sinisistä sarakkeista ovat käyneet ilmi hintakaavan laskukaavojen tulokset. Tuotealueiden 1 - 4 maakuntakohtaiset vertailussa käytettävät painoarvot on ilmoitettu prosentteina välilehdillä. Tuotealueen 5 osalta eli yli 8 000 litran toimituksille on tullut antaa sama alennus (senttiä/litra) koko Suomea koskien.

Hintalomakkeessa on ilmoitettu, että vertailussa käytettävien painoarvojen muodostamisessa on käytetty hankintadataa aikaväliltä 1/2015 - 12/2016. Hintalomake on sisältänyt kyseisen ajanjakson osalta taulukon, jossa on ilmoitettu edellä mainittuja tuotealueita 1 - 4 koskevien toimitusten kappalemäärät, jotka on jaoteltu seuraaviin suuruusluokkiin: alle 4 000 litraa, 4 000 - 7 999 litraa, 8 000 - 14 999 litraa, 15 000 - 29 999 litraa ja yli 30 000 litraa.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajilla on ollut mahdollisuus esittää Hansel Oy:lle tarjouspyyntöä ja tarjousmenettelyä koskevia kysymyksiä 14.2.2017 mennessä. Esitetyn selvityksen perusteella Hansel Oy on saanut tarjouskilpailuun osallistumatta jättäneeltä toimittajalta seuraavan kysymyksen: "Liite 2 Hankinnan Kohteen Kuvaus. 4. Hinnoittelu 4.1. aluejaottelu Onko mahdollista saada yhteenveto toimituskohteet ja määrät toimituskohteittain perustuen toteutuneisiin määriin?". Hansel Oy on vastannut kysymykseen toteamalla, että se ei voi antaa pyydettyjä tietoja.

1.5 Oikeudellinen arviointi

1.5.1 Puitejärjestelyn osapuolina olevien hankintayksiköiden ilmoittaminen

Neste Markkinointi Oy:n valituksen mukaan tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole annettu riittäviä tietoja puitejärjestelyssä mukana olevista hankintayksiköistä ja niiden sopimusaikana tekemistä hankinnoista. Tarjouspyynnön liitteenä oleva yleinen lista Hansel Oy:n asiakkaista ei ole yksilöinyt hankinnassa mukana olevia hankintayksiköitä. Neste Markkinointi Oy:n mukaan listalla on mukana tahoja, jotka eivät toimintansa puolesta todennäköisesti hanki polttonesteitä tai jotka ovat kilpailuttaneet polttonestehankintansa erikseen. Neste Markkinointi Oy on myös lausunut, että listan mukaan puitejärjestelyä voivat hyödyntää "muun muassa" listalla mainitut hankintayksiköt ja siten myös muut kuin listalla mainitut tahot saattavat hyödyntää hankintaa.

Hansel Oy:n mukaan puitejärjestelystä kiinnostuneilla tarjoajilla on ollut hankintailmoituksen ja muiden tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella riittävät tiedot siitä, miten laajaksi hankinta voi muodostua ja mitkä hankintayksiköt puitejärjestelyyn voivat liittyä. Puitejärjestelyn käyttöön oikeutetut hankintayksiköt on yksilöity tarjouspyyntöasiakirjoissa hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla. Hansel Oy on lausunut, että hankintasäännösten mukaan hyväksyttävää on, että puitejärjestelyn tarjouspyyntöasiakirjoissa yksilöidään ne hankintayksiköt, jotka voivat harkintansa mukaan tehdä hankintoja puitejärjestelyllä sen voimassaoloaikana. Hansel Oy on katsonut, että hankintasäännösten mukaan puitejärjestelyssä voidaan ilmoittaa kaikki puitejärjestelyn käyttämiseen oikeutetut hankintayksiköt riippumatta siitä, tulevatko nämä tosiasiallisesti tekemään hankintansa puitejärjestelyn perusteella. Hansel Oy:n mukaan lista sen asiakkaista on ollut tyhjentävä ja puitejärjestelyyn eivät ole voineet liittyä muut kuin listassa mainitut hankintayksiköt.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että hankintalain 42 §:n 2 momentin mukaan puitejärjestelyn perustamisessa on noudatettava hankintalain mukaisia käytettävään hankintamenettelyyn liittyviä kilpailuttamisen menettelyvelvoitteita, kuten hankinnan kohteen määrittelyä koskevia säännöksiä. Tarjouspyynnössä on oltava tiedot muun ohella puitejärjestelyn käyttöön oikeutetuista hankintayksiköistä. Hankintalain 42 §:n 4 momentin mukaan puitejärjestelyyn perustuvat hankintasopimukset on tehtävä puitejärjestelyyn valitun toimittajan ja sellaisten hankintayksiköiden kesken, jotka on selkeästi ilmaistu kilpailutusasiakirjoissa. Mainitun momentin esitöissä (HE 108/2016 vp) lausutun mukaan hyväksyttävää on, että puitejärjestelyn kilpailutusasiakirjoissa yksilöidään ne hankintayksiköt, jotka voivat harkintansa mukaan tehdä hankintoja puitejärjestelyllä sen voimassaolon aikana. Puitejärjestelyn kilpailutuksen on kuitenkin perustuttava realistiseen näkemykseen puitejärjestelyä käyttävistä hankintayksiköistä sekä hankinnan volyymeistä.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että edellä todettu huomioon ottaen tarjouspyyntöasiakirjoissa on annettava perustettavan puitejärjestelyn tosiasiallisen laajuuden arvioimiseksi riittävät tiedot puitejärjestelyn osapuolina olevista hankintayksiköistä sekä hankittavien tuotteiden tai palvelujen määristä, jotta tarjoajat voivat harkita tarjouskilpailuun osallistumista ja annettavan tarjouksen sisältöä ja jotta tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu turvataan tarjouskilpailun perusteella tehtävässä tarjousten vertailussa.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa on ilmoitettu hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo sekä tiedot vuosien 2015 ja 2016 polttoainehankintojen kappalemääristä polttoainelaatukohtaisesti viiteen eri toimitusmäärien suuruusluokkaan jaoteltuna. Tarjoajille on myös annettu edellä mainittuun historiatietoon perustuneet tiedot prosentuaalisista painoarvoista maakunnittain kunkin polttoainelaadun osalta eli tiedot siitä, miten toimitukset ovat jakautuneet polttoainekohtaisesti tarjouspyyntöasiakirjoissa yksilöidyn 19 maakunnan osalta vuosina 2015 ja 2016.

Kun otetaan huomioon Hansel Oy:n tarjouspyyntöasiakirjoissa puitejärjestelystä ilmoittamat hankinnan ennakoitua arvoa sekä hankittavien polttoaineiden määriä koskevat muut tiedot, tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella ei ole ollut epäselvyyttä siitä, kuinka laajaksi kysymyksessä oleva puitejärjestely voi hankinnan kokonaisvolyymin osalta muodostua.

Puitejärjestelyn käyttöön oikeutettujen hankintayksiköiden ilmoittamiseksi tarjouspyyntöasiakirjoihin on liitetty Hansel Oy:n asiakasluettelo. Mainitun asiakirjan alussa on ilmoitettu, että "Hansel Oy toimii julkisista hankinnoista annetun lain tarkoittamana yhteishankintayksikkönä ja vastaa koko valtionhallinnon kattavien hankintojen kilpailuttamisesta. Hansel Oy:n asiakkaat on määritelty laissa Hansel Oy -nimisestä osakeyhtiöistä (1096/2008). Hanselin palveluita ja puitesopimuksia voivat käyttää muun muassa seuraavat valtionhallinnon virastot ja laitokset sekä muut hankintayksiköt".

Tarjouspyynnön liitteenä olevassa Hansel Oy:n asiakkaita koskevassa luettelossa on lueteltu hankintaan mahdollisesti osallistuvina hankintayksikköinä yhteensä 186 eri virastoa, laitosta, liikelaitosta ja osakeyhtiötä eli kaikki Hansel Oy:tä koskevan lain (1096/2008) 3 §:ssä tarkoitetut hankintayksiköt hallinnonaloittain ryhmiteltyinä.

Kun otetaan huomioon, että Hansel Oy:n asiakkaat on määritelty myös laissa Hansel Oy -nimisestä osakeyhtiöstä, korkein hallinto-oikeus katsoo yhtäältä, ettei puitejärjestely ole ollut avoin sellaisille hankintayksiköille, joita ei ole luettelossa mainittu huolimatta siitä, että liitettä sen sanamuodon perusteella olisi mahdollista tulkita siten, ettei luettelo olisi tyhjentävä.

Toisaalta korkein hallinto-oikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjoihin liitetyllä Hansel Oy:n yleisellä asiakasluettelolla ei ole edes pyritty yksilöimään kyseessä olevaa puitejärjestelyä todennäköisesti käyttäviä hankintayksiköitä, vaan luettelossa on Hansel Oy:n omankin ilmoituksen mukaan lueteltu hallinnonaloittain sen kaikki asiakkaat. Liitteessä luetelluista Hansel Oy:n asiakkaista merkittävä osa on ollut sellaisia valtionhallinnon virastoja ja laitoksia taikka muita hankintayksiköitä, joiden ei voida olettaa olevan ja joiden Hansel Oy ei ole edes väittänyt olevan tosiasiallisesti mukana nyt kyseessä olevassa puitejärjestelyssä.

Korkein hallinto-oikeus toteaa edelleen, että Hansel Oy:lle on aikaisempien vastaavien puitejärjestelyjen kautta ja myös tätä kilpailutusta valmistellessaan täytynyt muodostua suhteellisen selvä käsitys siitä, mitkä hankintayksiköt edellä mainitusta 186 mahdollisen osallistujan joukosta todennäköisesti käyttävät puitejärjestelyä. Vastaavasti Hansel Oy:llä on täytynyt olla käsitys siitä, mitkä luettelossa mainituista hankintayksiköistä eivät todennäköisesti osallistu hankintaan. Näitä tietoja ei ole kuitenkaan tarjouspyynnössä ilmoitettu. Tarjouspyynnössä on mainittu kuusi hankintayksikköä, jotka ovat olleet valtionhallinnon asiantuntijoina valmistelemassa tarjouspyyntöä, mutta tämä valmisteluosapuolia koskeva tarjouspyynnön ilmoitus ei ole kuitenkaan riittävästi yksilöinyt puitejärjestelyä käyttävien hankintayksiköiden piiriä.

Korkein hallinto-oikeus katsoo, että Hansel Oy ei ole menetellyt hankintasäännösten mukaisesti ilmoittaessaan puitejärjestelyn osapuolina oleviksi hankintayksiköiksi merkittävän määrän sellaisia hankintayksiköitä, jotka eivät etukäteen arvioiden ja Hansel Oy:n aikaisemman kokemuksen perusteella käytä puitejärjestelyä. Puitejärjestelyyn osallistumista harkinneet tarjoajat eivät ole tämän vuoksi saaneet tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella realistista ja riittävää tietoa perustettavan puitejärjestelyn laajuudesta sen osapuolina olevien ja puitejärjestelyä käyttävien hankintayksiköiden osalta. Hansel Oy:n tarjouspyyntö ei siten ole tältä osin ollut hankintasäännösten mukainen.

1.5.2 Tiedot kuljetuskustannusten arvioimiseksi

Neste Markkinointi Oy on valituksessaan vedonnut siihen, että tarjouspyynnössä ei ole annettu tietoja toimituskohteista ja niiden sijainneista eikä toimituspaikkakohtaisista volyymeistä tai täytettävien säiliöiden koosta. Tietoja ei ole annettu tulevaisuuteen kohdistuvina arviona eikä myöskään edellistä sopimuskautta koskevina historiatietoina. Neste Markkinointi Oy:n mukaan tarjoajien syrjimätön ja tasapuolinen kohtelu ei ole tullut turvatuksi, koska voittaneella tarjoajalla aiempana toimittajana on ollut mainitut tiedot. Tiedot toimituspaikkojen jakaantumisesta kunnittain ja toimituskohteittain olisi tarvittu rahtikustannusten laskemiseen ja tarjousten tekemiseen. Neste Markkinointi Oy:n mukaan puutteelliset volyymitiedot yhdessä hankintayksiköiden yksilöinnin epäselvyyden kanssa ovat merkittävästi vaikeuttaneet tarjouksen hinnoittelua.

Hansel Oy:n mukaan polttonesteiden ja niiden säiliötoimitusten puitejärjestelystä kiinnostuneilla tarjoajilla on ollut hankintailmoituksen ja muiden tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella riittävät tiedot siitä, minne ja missä laajuudessa polttonesteitä Suomen alueella toimitetaan. Puitejärjestelyssä on annettu riittävät tiedot hankintamääristä toimituserien suuruus ja maantieteellinen jakautuminen mukaan lukien vertailukelpoisten tarjousten tekemiseksi. Hansel Oy on lausunut, että Neste Markkinointi Oy:llä on ollut yhtenä keskeisenä polttonesteiden valtakunnallisena toimittajana perusteellinen käsitys siitä, millaisiin toimituskohteisiin ja millä volyymillä polttonesteitä puitejärjestelyn perusteella toimitetaan. Hansel Oy:n mukaan rahtikustannukset ovat olleet vain osa tarjousten kokonaishinnan muodostumista.

Korkein hallinto-oikeus on edellä todetulla tavalla katsonut, että kysymyksessä olevassa Hansel Oy:n puitejärjestelyssä hankittavien polttonesteiden kokonaisvolyymistä on tarjouspyyntöasiakirjoissa annettu riittävä tieto eikä siten tarjouspyyntö ole ollut puutteellinen hankittavien tuotteiden kokonaismäärän ilmoittamisen osalta. Asiassa on sen sijaan kysymys siitä, onko tarjoajilla ollut tasapuoliset mahdollisuudet arvioida tarjouksensa tekemiseen vaikuttavia kuljetuskustannuksia tilanteessa, jossa Hansel Oy:n tarjouspyyntöönsä liittämä yleinen asiakasluettelo ei ole yksilöinyt puitejärjestelyä tosiasiassa käyttäviä hankintayksiköitä eikä tarjouspyyntöasiakirjoista ole myöskään ilmennyt tietoja toimituskohteista, mutta yhdellä tarjoajista on ollut hankintayksikön kanssa tekemänsä aikaisemman puitesopimuksen perusteella tieto aikaisemman sopimuksen aikana tehdyistä toimituksista.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että hankintalain yhtenä keskeisenä tavoitteena on turvata tarjoajien tasapuoliset mahdollisuudet tarjousten tekemiseen. Hankintamenettelyssä tarjoajille annettavien tietojen on oltava riittäviä tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun takaamiseksi tarjousten vertailussa. Hankintamenettelyssä annettujen tietojen riittävyyttä on näin ollen arvioitava myös siitä näkökulmasta, ovatko tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä avoimuuden periaatteet tältä osin toteutuneet Hansel Oy:n järjestämässä tarjouskilpailussa, kun otetaan samalla huomioon, että puitejärjestelyyn osallistumista har-kinneet tarjoajat eivät ole saaneet Hansel Oy:n tarjouspyyntöasiakirjoihin liitetyn yhtiön yleisen asiakasluettelon perusteella riittävää kuvaa puitejärjestelyä käyttävistä hankintayksiköistä.

Puitejärjestelyn perustamisessa on edellä todetun mukaisesti noudatettava hankintalain mukaisia käytettävään hankintamenettelyyn liittyviä kilpailuttamisen menettelyvelvoitteita, kuten hankinnan kohteen määrittelyä koskevia säännöksiä. Hankintalain 68 §:n 12 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa on oltava muun ohella tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä.

Hankintamenettelyn arvioinnissa on otettava huomioon myös potentiaalisten tarjoajien ja mahdollisten toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneiden toimittajien mahdollisuudet yhteismitallisten ja vertailukelpoisten tarjousten tekemiseen, kuten edellä selostetusta unionin tuomioistuimen asiassa C-216/17 antamasta tuomiosta ilmenee. Myös tällaisilla tarjoajilla on oltava aikaisempaan kotimaiseen toimittajaan nähden yhtäläiset mahdollisuudet vertailukelpoisen ja kilpailukykyisen tarjouksen laatimiseen tarjouspyyntöasiakirjoissa annettujen tietojen perusteella.

Hansel Oy:n tarjouspyyntö on koskenut polttonesteiden toimittamista koko Suomen alueella toimituspisteisiin, joita ei ole tarjouspyynnössä mainittu. Hankintamenettelyn aikana eräs alan toimija on kysynyt mahdollisuutta saada toteutuneiden määrien perusteella yhteenveto toimituskohteista ja määristä toimituskohteittain. Hansel Oy on vastannut, ettei se voi antaa näitä tietoja.

Kuten edellä on todettu, tarjouspyynnössä on ilmoitettu tiedot vuosien 2015 ja 2016 hankinnoista polttoainelaatukohtaisesti viiteen eri toimitusmäärien kokoluokkiin jaoteltuina ja lisäksi eri maakuntien prosentuaaliset painoarvot kunkin polttoainelaadun osalta.

Tarjouspyynnössä selostetun hintakaavan mukaan hinnoittelun perusteena on ollut tuotteiden kansainvälisiin Platts-noteerauksiin perustuva tarjouspyynnössä määritelty arvo. Tarjoajan on tullut täyttää tarjouslomakkeelle hintakaavassa määritellyt preemiot 1 ja 2 sekä polttoaineen tiheys. Tarjoajan on lisäksi tullut ilmoittaa alennus yli 8 000 litran toimituksille Suomen alueella. Mainituille hintakaavan osille antamillaan arvoilla tarjoaja on voinut vaikuttaa tarjoushintansa muodostumiseen. Muiden hintakaavan osien arvot ovat sen sijaan olleet hankintayksikön määrittämiä. Preemio 2 sisältää hintakaavan mukaan kustannukset, kuten rahdin ja hintamarginaalin.

Kun otetaan huomioon, että hankinnan kohteena olevien polttonesteiden säiliötoimitukset tapahtuvat eri puolille Suomea koko Suomen alueella, voidaan pitää selvänä, että rahtikustannuksilla on merkitystä tarjousten hinnoittelussa ja että rahtikustannukset muodostavat merkittävän osuuden preemio 2:n muodostamasta hintakaavan osasta. Samoin voidaan pitää selvänä, että rahtikustannukset vaikuttavat osaltaan yli 8 000 litran toimituksille annettavan alennuksen määrään. Preemio 2:n muodostamaan hintakaavan osaan sisältyvät kuljetuskustannukset sekä yli 8 000 litran toimituksille annettava alennus ovat olleet muiden edellä mainittujen hintakaavan osien ohella niitä tekijöitä, joilla toimittajat ovat voineet kilpailla keskenään Hansel Oy:n järjestämässä tarjouskilpailussa.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että tarjouspyynnössä ei ole annettu tarkempia tietoja siitä, mille alueelle tai mihin kuntaan maakunnan sisällä kuljetukset tapahtuvat. Vaikka kuljetuskustannuksiin vaikuttavat muutkin tekijät, kuten toimittajien polttoainevarastojen sijainnit, on kuitenkin maakuntaa tarkempi tieto toimituskohteen sijainnista keskeinen seikka kuljetuskustannuksia arvioitaessa. Kun otetaan huomioon maakuntien sisäiset välimatkat ja maakuntien sisällä oleviin eri toimipisteisiin toimitettavat erisuuruiset määrät, tarjouspyynnössä annetut tiedot eivät tässä tapauksessa ole olleet riittäviä kuljetuskustannusten arvioimiseksi maakuntakohtaisten hintojen antamiseksi.

Tarjouspyynnössä annettujen historiatietojen perusteella on ollut laskettavissa yli 8 000 litran toimitusten kappalemäärät eri polttoainelaatujen osalta. Vaikka tarjouspyynnöissä on annettu tieto eri polttoainelaatujen toimitusten jakautumisesta maakuntakohtaisesti, tarjouspyynnöstä ei ole ilmennyt tietoa siitä, minne Suomen alueelle historiatietojen perusteella yli 8 000 litran toimitukset ovat tapahtuneet. Koska rahtikustannusten osuus vaikuttaa myös tarjouksessa ilmoitettavan yli 8 000 litran toimitusten alennuksen määrään, tarjouspyyntöasiakirjoista laskettavissa olevan yli 8 000 litran toimitusten kappalemäärä ei ole ollut nyt kysymyksessä olevan puitejärjestelyn olosuhteissa riittävä tieto mainituista toimituksista annettavan alennuksen arvioimiseksi.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että Hansel Oy on pitänyt toimituspisteitä ja niihin toimitettavia määriä salassa pidettävänä tietona, mikä on samalla myös osoitus siitä, ettei alalla toimivan yrityksen voida edellyttää omaavan sellaista tietoa, jolla se olisi voinut itse riittävän luotettavasti arvioida kuljetuskustannuksia. Tarjoushinnan suuruuteen vaikuttavien kuljetuskustannusten arvioimista on osaltaan vaikeuttanut myös se, että Hansel Oy:n tarjouspyyntöönsä liittämä ilmoitus puitejärjestelyn osapuolena olevista hankintayksiköistä on ollut edellä todetulla tavalla hankintasäännösten vastainen. Puitejärjestelyä todennäköisesti käyttävät hankintayksiköt ovat jääneet tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella epäselviksi, mikä on lisännyt toimituspaikkojen ja siten kuljetuskustannusten arvioimiseen liittyvää epävarmuutta.

Hansel Oy on tarjouskilpailuun osallistumatta jättäneen toimittajan kysyttyä toteutuneista toimituksista kieltäytynyt ilmoittamasta tarjoajille tietoja polttonesteiden säiliötoimitusten aiemmista toimituskohteista ja kohteiden toimitusmääristä, eli seikoista, jotka ovat olleet hankinnan aiemman toimittajan Lämpöpuisto Oy:n tiedossa. Kuten markkinaoikeus on todennut, hankinnan salassapito- ja turvallisuusintressit on turvattava mahdollisuuksien mukaan esimerkiksi salassapitositoumusten avulla, eikä tietojen antamisesta kieltäytymisellä.

Edellä lausutun perusteella korkein hallinto-oikeus katsoo, että Hansel Oy:n tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu polttonesteiden toimituspaikkatietoja sellaisella tarkkuudella, että puitejärjestelyyn osallistumista harkinneet tarjoajat olisivat puitejärjestelyn osapuolina olevien hankintayksiköiden puutteellinen yksilöinti huomioon ottaen saaneet riittävät tiedot puitejärjestelyssä mukana olevien hankintayksiköiden sopimusaikana todennäköisesti tekemistä hankinnoista. Riittävät tiedot olisivat olleet annettavissa historiatietojen perusteella, jotka ovat olleet aikaisemman toimittajan Lämpöpuisto Oy:n tiedossa. Tarjouspyyntöasiakirjojen kokonaisuutena arvioiden riittämättömät tiedot tarjousten laatimiseksi ovat olleet omiaan vaikuttamaan siten, että tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön asema yhteismitallisten ja vertailukelpoisten tarjousten laatimisessa ja tarjousten vertailussa ei ole tullut tarjouskilpailussa riittävästi turvatuksi.

1.6 Johtopäätökset hankintamenettelystä ja asian ottaminen välittömästi ratkaistavaksi

Edellä olevan perusteella korkein hallinto-oikeus katsoo, toisin kuin markkinaoikeus, että Hansel Oy on menetellyt tarjouspyyntöasiakirjojen laatimisessa ja hankinnan kohteen määrittelemisessä julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Markkinaoikeuden päätös on edellä todettu huomioon ottaen kumottava. Asia olisi palautettava markkinaoikeudelle hankintalain 154 §:ssä tarkoitettujen seuraamusten harkitsemista varten. Enemmän viivytyksen välttämiseksi asia on kuitenkin syytä ottaa seuraamusten määräämistä koskevan kysymyksen osalta korkeimmassa hallinto-oikeudessa välittömästi ratkaistavaksi.

1.7 Seuraamukset

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi, jos hankinnassa on menetelty hankintalain, Euroopan unionin lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti, muun ohella:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä; ja

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hansel Oy ja Lämpöpuisto Oy ovat 7.2.2018 allekirjoittaneet hankintaa koskevan puitesopimuksen sopimuskaudelle 7.2.2018 - 7.3.2020. Korkein hallinto-oikeus on välipäätöksellään 18.1.2019 taltionumero 127 kieltänyt hankintapäätöksen täytäntöönpanon optiovuosien osalta 7.3.2020 päättyvän sopimuskauden jälkeen. Välipäätöksen mukaan määräys on voimassa, kunnes asia on korkeimmassa hallinto-oikeudessa ratkaistu tai asiassa toisin määrätään.

Asiassa tulee siltä osin kuin korkein hallinto-oikeus on välipäätöksellään kieltänyt hankintapäätöksen täytäntöönpanon optiovuosien osalta kysymykseen hankintalain 154 §:n 1 momentin 1 - 3 kohdassa säädettyjen ensisijaisten seuraamusten määrääminen. Muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin 1 kohdan nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää. Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, Hansel Oy:n virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata optiovuosien osalta vain siten, että hankinnasta järjestetään tältä osin kokonaan uusi tarjouskilpailu. Toimenpiteestä ei voida katsoa aiheutuvan hankintalain 155 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut ovat.

Mikäli Hansel Oy aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan hankinnan 7.3.2020 päättyvän sopimuskauden jälkeen julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon edellä lausuttu sekä julkisia hankintoja koskevat oikeusohjeet.

Koska Hansel Oy ja Lämpöpuisto Oy ovat allekirjoittaneet varsinaisen sopimuskauden osalta puitesopimuksen, asiassa tulee tältä osin ainoana mahdollisena hankintamenettelyn virheellisyyden seuraamuksena kysymykseen hyvitysmaksu. Hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Korkein hallinto-oikeus on edellä katsonut Hansel Oy:n menetelleen tarjouspyynnön laatimisen osalta virheellisesti. Virheettömässä menettelyssä tarjouspyyntöasiakirjat olisi laadittu tältä osin hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla. Kyseisen hankintamenettelyn virheellisyyden luonteen vuoksi virheettömän menettelyn lopputuloksen arviointiin liittyy merkittäviä epävarmuustekijöitä, kuten se, miten tarjouspyyntö olisi laadittu ja miltä tarjoajilta ja millaisia tarjouksia tällöin olisi saatu. Kun lisäksi otetaan huomioon se, että hankintamenettelyssä tapahtunutta virhettä ei olisi voitu korjata muutoin kuin järjestämällä uusi tarjouskilpailu, asiassa ei ole riittävän luotettavasti todettavissa, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät siten täyty. Valittajan vaatimus hyvitysmaksun määräämisestä on näin ollen hylättävä.

1.8 Oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa

Kun otetaan huomioon asian laatu, asiassa saatu selvitys sekä erityisesti korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen lopputulos, olisi kohtuutonta, jos Neste Markkinointi Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa markkinaoikeudessa vahinkonaan kokonaisuudessaan. Tämän vuoksi markkinaoikeuden päätös on kumottava myös siltä osin kuin markkinaoikeus on hylännyt Neste Markkinointi Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimuksen. Hansel Oy on hankintalain 149 §:n 2 momentin ja hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentin nojalla määrättävä korvaamaan Neste Markkinointi Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa viivästyskorkoineen edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

Kun otetaan huomioon asian laatu, asiassa saatu selvitys sekä erityisesti korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen lopputulos, ei sen sijaan ole kohtuutonta, että Hansel Oy ja Lämpöpuisto Oy joutuvat markkinaoikeudessa pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Neste Markkinointi Oy on vapautettava velvollisuudesta korvata Hansel Oy:n ja Lämpöpuisto Oy:n oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa.

2. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Neste Markkinointi Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan kokonaisuudessaan. Tämän vuoksi Hansel Oy on hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentin nojalla määrättävä korvaamaan Neste Markkinointi Oy:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

Kun otetaan huomioon asian laatu, asiassa saatu selvitys sekä erityisesti korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen lopputulos, ei sen sijaan ole kohtuutonta, että Hansel Oy ja Lämpöpuisto Oy joutuvat korkeimmassa hallinto-oikeudessa pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

3. Täytäntöönpanon kieltämisen raukeaminen

Asian tultua tällä päätöksellä ratkaistuksi korkeimman hallinto-oikeuden välipäätöksellä 18.1.2019 taltionumero 127 annettu Hansel Oy:n yksikön päällikön ja kategoriapäällikön 17.3.2017 tekemän hankintapäätöksen täytäntöönpanon kieltämistä koskeva määräys raukeaa.

Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Irma Telivuo, Alice Guimaraes-Purokoski, Vesa-Pekka Nuotio, Timo Räbinä ja Anne Nenonen. Asian esittelijä Pasi Yli-Ikkelä.

Äänestyslausunto

Eri mieltä olleen oikeusneuvos Vesa-Pekka Nuotion äänestyslausunto, johon oikeusneuvos Alice Guimaraes-Purokoski yhtyi:

"Myönnän valitusluvan ja tutkin asian. Kumoan markkinaoikeuden päätöksen pääasian ja oikeudenkäyntikuluja koskevan ratkaisun osalta.

Viittaan sovellettavien oikeusohjeiden osalta muutoin enemmistön perusteluihin (enemmistön perustelujen kohta 1.2), ja totean, että esillä olevan asian arvioinnin kannalta keskeisenä sovellettavana olevana säännöksenä on pidettävä hankintadirektiivin 33 artiklan 1 kohdan toista alakohtaa. Säännöksen mukaan puitejärjestelyllä tarkoitetaan yhden tai useamman hankintaviranomaisen ja yhden tai useamman talouden toimijan välistä sopimusta, jonka tarkoituksena on vahvistaa tietyn ajan kuluessa tehtäviä hankintasopimuksia koskevat ehdot, erityisesti hinnat ja tarvittaessa suunnitellut määrät.

Viittaan oikeuskäytännön osalta pääosin enemmistön perusteluihin (enemmistön perustelujen kohta 1.3).Totean kuitenkin tulkintakontekstista, että unionin tuomioistuin on enemmistönkin sovellettavana oikeusohjeena mainitsemassa asiassa C-216/17 Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust ja Coopservice antamansa tuomion 57 - 69 kohdassa tulkinnut nimenomaisesti hankintadirektiivin 33 artiklan 1 kohtaa vastaavaa vanhan hankintadirektiivin 2004/18 1 artiklan 5 kohtaa tilanteessa, jossa hankintaviranomaiset eivät olleet määränneet puitejärjestelyyn kuuluvien suoritusten määrää lainkaan tai olivat määrän osalta viitanneet vain ylimalkaisesti tavanomaisiin tarpeisiinsa.

Unionin tuomioistuin on tässä suhteessa viitannut mainitussa säännöksessä säädettyyn edellytykseen, jonka mukaan puitejärjestelyn tarkoituksena on vahvistaa muun muassa sopimuksia koskevat ehdot tarvittaessa ennakoitujen määrien osalta. Unionin tuomioistuin ei ole hyväksynyt tulkintaa, jonka mukaan säännöksessä olevaa adverbia "tarvittaessa" voitaisiin tulkita siten, että suoritusten, joita puitehankinta koskee, määrän ilmoittaminen olisi vain vapaaehtoista (tuomion 57 - 59 kohta).

Unionin tuomioistuin on muun ohella todennut, että tällä tulkinnalla voidaan taata niiden perusperiaatteiden noudattaminen, jotka sääntelevät julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjä ja joita sovelletaan puitejärjestelyjen tekemiseen direktiivin 2004/18 32 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan mukaisesti (tuomion 62 kohta).

Muilta osin viittaan mainitun tuomion osalta enemmistön oikeuskäytäntöä koskevassa selostuksessa (enemmistön perustelujen kohta 1.3) toisinnettuun.

Totean, että esillä olevassa asiassa, toisin kuin mainitussa asiassa C-216/17 annetussa tuomiossa, ei ole kysymys siitä, että Hansel Oy ei olisi yksilöinyt lainkaan puitejärjestelyn kohteena olevien polttonesteiden tai säiliötoimitusten määrää tai olisi tehnyt sen yksinomaan viittaamalla tavanomaisiin tarpeisiinsa.

Viittaan tarjouspyyntöasiakirjojen keskeisen sisällön osalta enemmistön perusteluihin (enemmistön perustelujen kohta 1.4).

Olen samaa mieltä kuin enemmistö puitejärjestelyn osapuolina olevien hankintayksiköiden ilmoittamista koskevan oikeudellisen arvioinnin lopputuloksesta (enemmistön perustelujen kohta 1.5.1) ja kumoan Hansel Oy:n ja markkinaoikeuden valituksenalaiset päätökset yksin tällä perusteella. Katson toisin kuin enemmistö, että esillä olevassa asiassa kysymyksellä siitä, ovatko tarjoajat voineet tarjouspyynnön nojalla arvioida tarjouksensa tekemiseen vaikuttavat kuljetuskustannukset, ei ole merkitystä arvioitaessa, onko puitejärjestelyn osapuolina ilmoitetut hankintayksiköt ilmoitettu julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisesti. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu mahdollisina hankintayksiköinä kaikki Hansel Oy:tä koskevan lain 3 §:n mukaiset hankintayksiköt, joita on kaikkiaan 186. On hankinnan luonne sekä Hansel Oy:n kokemus tämän kaltaisista aiemmista hankinnoista huomioon ottaen aivan selvää, että Hansel Oy olisi voinut yksilöidä hankintayksiköt huomattavasti tätä täsmällisemmin ja että näin ollen puitejärjestelyn osapuolina on sellaisia hankintayksiköitä, jotka eivät puitejärjestelyssä tarkoitettuja polttonesteitä ja niiden säiliötoimituksia käytä.

Totean lisäksi täydentävinä perusteluina seuraavan:

Hansel Oy ei ole tarjouspyyntöasiakirjoihin liitetyllä yhtiön yleisellä asiakasluettelolla yksilöinyt esillä olevaa puitejärjestelyä todennäköisesti käyttäviä hankintayksiköitä, vaikka yhtiölle on aiempien vastaavien puitejärjestelyjen kautta ja myös esillä olevaa kilpailutusta valmisteltaessa täytynyt muodostua suhteellisen selvä käsitys siitä, mitkä luettelolla mainitut tahot todennäköisesti käyttävät puitejärjestelyä ja mitkä tahot todennäköisesti eivät järjestelyä käytä. Koska puitejärjestelyyn osallistumista harkinneet tarjoajat eivät ole tämän vuoksi saaneet tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella realistista ja riittävää tietoa perustettavan puitejärjestelyn laajuudesta sen osapuolina olevien ja puitejärjestelyä käyttävien hankintayksiköiden osalta, katson, kuten enemmistö, ettei Hansel Oy:n tarjouspyyntö ole tältä osin ollut hankintasäännösten mukainen. Tämän vuoksi kumoan markkinaoikeuden päätöksen.

Olen eri mieltä enemmistön oikeudellisesta arvioinnista, siltä osin kuin kysymys on tarjouspyynnössä esitetyistä tiedoista kuljetuskustannusten arvioimiseksi. Katson, että Hansel Oy:n ja markkinaoikeuden valituksenalaista päätöstä ei tule kumota tällä perusteella.

Lausun tältä osin perusteluinani seuraavan:

Asiassa on ratkaistavana, onko tarjouspyynnössä ilmoitettu riittävät tiedot toimituskohteista tarjoushintaan vaikuttavien kuljetuskustannusten arvioimiseksi.

Totean, että hankintalain 42 §:n 1 momentti ja hankintadirektiivin 33 artiklan 1 kohdan toisen alakohdan säännös vastaavat muutoin toisiaan, mutta hankintadirektiivissä on täsmennetty adverbilla "tarvittaessa" velvollisuutta ilmoittaa puitejärjestelyssä hankittavien tavaroiden tai palveluiden suunniteltu määrä.

On selvää, että puitejärjestelyyn perustuvaa hankintaa kilpailutettaessa hankintayksikkö ei voi jättää ilmoittamatta näin hankittavien tavaroiden tai palvelujen määrää tai tehdä sitä viittaamalla yksinomaan tavanomaisiin tarpeisiinsa (C-216/17 Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust ja Coopservice 57 - 59 kohta). Velvollisuus ilmoittaa puitejärjestelynä toteutettavan hankinnan suunnitellut määrät johtuu paitsi mainituista hankintalain ja hankintadirektiivin nimenomaisista säännöksistä, myös unionin tuomioistuimen mainitussa tuomiossa C-216/17 viittaamista yhdenvertaisen kohtelun ja syrjintäkiellon periaatteista ja niistä seuraavasta avoimuuden periaatteesta. Nämä periaatteet edellyttävät kaikkien hankintamenettelyn ehtojen ja yksityiskohtaisten sääntöjen esittämistä selvästi, täsmällisesti ja yksiselitteisesti siten, että mahdollistetaan kaikille kohtuullisen valistuneille ja tavanomaisen huolellisille tarjoajille niiden täsmällisen laajuuden ymmärtäminen ja niiden tulkitseminen samalla tavalla sekä että mahdollistetaan hankintaviranomaisille tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden tarkastaminen (mainitun tuomion 63 kohta).

Hansel Oy:n tarjouspyyntöasiakirjoissa on todettu, että tarjouspyyntö on valmisteltu valtionhallinnon asiantuntijoiden ja Hansel Oy:n yhteistyönä ja että asiakastyöryhmässä on ollut Puolustusvoimien, Finavian, Rajavartiolaitoksen, Liikenneviraston, Finnpilot Pilotagen sekä Puolustushallinnon rakennuslaitoksen edustus. Tarjouspyyntöasiakirjoista on siten ollut pääteltävissä, että ainakin nämä tahot käyttävät puitejärjestelyä. Neste Markkinointi Oy on myös itse mieltänyt puitejärjestelyn käyttäjäksi ainakin Puolustusvoimat, koska Neste Markkinointi Oy on tarjouksensa 1.3.2017 päivätyssä säiliötoimituksia koskevassa liitteessä todennut sen tuotteista olevan merkittävää etua ja hyötyä esimerkiksi Puolustusvoimille. Joka tapauksessa tarjouspyyntöasiakirjoista on ollut muutoinkin esimerkiksi alalla toimivien toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneiden kohtuullisen valistuneiden ja tavanomaisen huolellisten tarjoajien pääteltävissä, että edellä mainitut asiakastyöryhmän jäsenet ovat puitejärjestelyn merkittäviä käyttäjiä ja että tarjouspyynnön liitteessä 7 "HINTALOMAKE" kohdassa 5 "Alennus yli 8 000 litran toimituksille" tarkoitetaan lähinnä näille tahoille olevia toimituksia.

Puolustusvoimien joukko-osastojen ja hallintoyksiköiden toimipaikat ovat julkista tietoa. Myös muiden tarjouspyynnön valmisteluun osallistuneiden asiakastyöryhmän jäsenten toimipaikat ovat julkista tietoa. Näiden tietojen ja tarjouspyynnön liitteenä 7 olevista hintatietoja koskevista taulukoista ilmenevien eri toimitusalueitten painoarvojen perusteella on ollut mahdollista tehdä päätelmiä siitä, minne suurimmat toimitukset olisi tullut kuljettaa. Näiden tietojen voidaan katsoa täyttävän hankintalain 42 §:n 1 momentissa ja hankintadirektiivin 33 artiklan 1 kohdan toisessa alakohdassa säädetyn edellytyksen hankinnan suunnitellusta määrästä, kun huomioon otetaan, että kysymys on puitejärjestelystä, jossa ei ole sitouduttu tiettyyn toimitusmäärään. Hankintalaissa tai -direktiivissä ei säädetä velvollisuutta antaa edeltävää hankintaa koskevia yksityiskohtaisia historiatietoja tarjouspyyntöasiakirjoissa. Tällaisten historiatietojen merkitys on rajallinen polttoainemarkkinoilla, joilla kysyntään vaikuttavat sää- ja hintavaihtelut ovat tavanomaisia, mikä on käynyt asianmukaisesti ilmi myös tarjouspyynnöstä liiteasiakirjoineen. Sillä, että nyt kysymyksessä olevaa puitejärjestelyä edeltäneen hankintakauden aikana polttonesteiden ja niiden säiliötoimitusten toimittajana olleella Lämpöpuisto Oy:llä on ollut tämän sopimussuhteen perusteella polttoainetoimituksia koskevia yksityiskohtaisia historiatietoja, ei näin ollen ole asian arvioinnin kannalta merkitystä. Näissä oloissa katson, etteivät tarjouspyyntöasiakirjoissa kuljetuskustannusten arvioimiseksi annetut tiedot ole olleet siinä määrin puutteellisia, että ne olisivat olleet omiaan vaarantamaan tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun yhteismitallisten ja vertailukelpoisten tarjousten laatimisessa ja tarjousten vertailussa.

Seuraamusten osalta (enemmistön perustelujen kohta 1.7) lausun muutoin samoin kuin enemmistö, mutta totean, että tarjouspyynnön laatimista koskeva virheellisyys on koskenut vain puitejärjestelyn osapuolina olevien hankintayksiköiden ilmoittamista.

Oikeudenkäyntikulujen osalta olen samaa mieltä kuin enemmistö."