14.4.2011

Päätös, josta valitetaan

Markkinaoikeuden päätös 2.7.2008 nro 298/2008

I ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

1 Kilpailuviraston esitys

Kilpailuvirasto on markkinaoikeudelle 22.10.2004 tekemässään esityksessä vaatinut, että markkinaoikeus

1) toteaa Lännen Puhelin Oy:n (Lännen Puhelin) olleen kilpailunrajoituksista annetun lain (kilpailunrajoituslaki) 3 §:n 2 momentissa tarkoitetussa määräävässä markkina-asemassa perinteisellä toimialueellaan ADSL-pohjaisten Internet-yhteyksien tukkutuotteiden markkinoilla;

2) toteaa Lännen Puhelimen käyttäneen ainakin 1.6.2001 - 30.6.2004 sanottua määräävää markkina-asemaansa väärin ja rikkoneen siten kilpailunrajoituslain 6 §:ää (30.4.2004 saakka 7 §:ää) soveltamalla hintaruuvia, syrjimällä ja pidättäytymällä liikesuhteesta pyrkimyksenään sulkea kilpailijansa pois markkinoilta tai vaikeuttaa huomattavasti niiden toimintaa kyseisellä toimialueella; sekä

3) määrää Lännen Puhelimelle kilpailunrajoituslain vastaisesta toiminnasta 1 000 000 euron seuraamusmaksun (kilpailunrikkomismaksu).

Kilpailuvirasto on lisäksi markkinaoikeudessa vaatinut, että Lännen Puhelin velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut korkoineen.

2 Lännen Puhelin Oy:n vastine

Lännen Puhelin on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää Kilpailuviraston esityksen. Lisäksi yhtiö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Kilpailuviraston korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäynti­kulut 485 033,16 eurolla korkoineen.

3 Suullinen käsittely markkinaoikeudessa

Markkinaoikeus on asian selvittämiseksi sekä henkilötodistelun vastaanottamiseksi toimittanut asiassa 21.9.2007 - 1.2.2008 suullisen käsittelyn.

II MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt Kilpailuviraston esityksen ja oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen. Markkinaoikeus on lisäksi velvoittanut Kilpailuviraston korvaamaan Lännen Puhelimen oikeudenkäyntikulut 300 000 eurolla korkoineen.

Markkinaoikeus on lausunut päätöksensä perusteluina seuraavaa:

1 Kysymyksenasettelu markkinaoikeudessa

Asiassa on kysymys Kilpailuviraston esityksestä seuraamusmaksun määräämiseksi Lännen Puhelin Oy:lle määräävän markkina-aseman väärinkäytöstä 1.6.2001 - 30.6.2004 yksittäisille kotitalouksille tarkoitettujen ADSL-pohjaisten Internet-yhteyksien tukkumarkkinoilla.

Asiassa on ensimmäiseksi ratkaistavana se, onko Lännen Puhelimella ylipäänsä ollut Kilpailuviraston väittämää määräävää markkina-asemaa. Tämän jälkeen asiassa on tarvittaessa ratkaistava kysymykset muun ohella siitä, onko Lännen Puhelimella ollut mahdollisesti määräävässä markkina-asemassa olleena verkko-operaattorina velvollisuus tarjota kilpailijoidensa palveluoperaattoreille DSL-tukkutuotteitaan ja onko sen viimeistään 1.7.2003 lukien tarjoama IP-pohjainen tukkutuote soveltunut kilpailevien palveluoperaattoreiden kaupalliseen käyttöön. Näistä seikoista annettavista lausunnoista riippuen asiassa saattaa vielä tulla ratkaistavaksi kysymykset siitä, onko Lännen Puhelimen katsottava syyllistyneen ajanjaksolla 1.6.2001 - 30.4.2003 syrjintään tai tosiasialliseen liikesuhteesta pidättäytymiseen sekä käyttäneen tukkutuotteidensa hinnoittelussa ajanjaksolla 1.5.2003 - 30.6.2004 kiellettyä hintaruuvia tai syyllistyneen tälläkin ajanjaksolla ainakin juuri mainittuihin toisiin väärinkäyttömuotoihin. Siinä tapauksessa, että Lännen Puhelimen olisi katsottava syyllistyneen joltakin osin väitettyyn määräävän markkina-aseman väärinkäyttöön, asiassa on lopulta tutkittava sitä, onko mahdolliselle kilpailunrajoitukselle kuitenkin ollut kilpailuoikeudellisesti hyväksyttäviä syitä, sekä arvioitava tarvittaessa oikeudenmukaisen seuraamusmaksun määrää.

2 Relevanttien markkinoiden määrittely

Kilpailunrajoituksista annetun lain (jäljempänä kilpailunrajoituslaki) 3 §:n 2 momentin (480/1992) mukaan määräävä markkina-asema katsotaan olevan elinkeinonharjoittajalla tai elinkeinonharjoittajien yhteenliittymällä, jolla koko maassa tai tietyllä alueella on yksinoikeus tai muu sellainen määräävä asema tietyillä hyödykemarkkinoilla, että se merkittävästi ohjaa hyödykkeen hintatasoa tai toimitusehtoja taikka vastaavalla muulla tavalla vaikuttaa kilpailuolosuhteisiin tietyllä tuotanto- tai jakeluportaalla.

Määräävän markkina-aseman määritelmän on vuoden 1992 kilpailun­rajoituslain esitöissä (HE 162/1991 vp) todettu olevan sama kuin aikaisemmassa kilpailunrajoituksista annetussa laissa (709/1988). Tämän aikaisemman lain esitöissä (HE 148/1987 vp s. 18) puolestaan on lausuttu, että olennaisin määräävän markkina-aseman toteamiseen liittyvä kysymys koskee hyödykemarkkinaa, jonka suhteen määräävä asema on olemassa. Taloudellinen kilpailu ilmenee hyödykemarkkinoilla, jotka kilpailuprosessien kehittyessä eriytyvät tai yhdentyvät alueellisesti ja asiallisesti. Tämän vuoksi myös määräävä markkina-asema on olemassa taloudellisena ilmiönä nimenomaan tietyillä alueellisilla ja asiallisilla hyödykemarkkinoilla.

Tarkasteltavan yrityksen kohtaamaa kilpailua ja omaa markkinavoimaa on toisin sanoen mahdotonta selvittää ilman relevanttien markkinoiden määrittelemistä. Asiassa on tämän vuoksi ja Lännen Puhelimen esittämiin kiistämisperusteisiin nähden tutkittava esikysymyksenä ensin sitä, onko Kilpailuvirasto määritellyt oikein seuraamusmaksuesityksensä kannalta relevantit hyödyke- ja maantieteelliset markkinat.

2.1 Relevantit hyödykemarkkinat

Tietyn hyödykemarkkinan määrittely on kilpailunrajoituslain esitöiden (HE 148/1987 vp s. 18) mukaan taloudellinen tosiasiakysymys, joka on selvitettävä markkina- tai vastaavalla tutkimuksella ja jonka selvittäminen on markkinaosuuksien määrittelyn edellytys. Alueelliset ja asialliset hyödykemarkkinat eriytyvät taloudellisten kilpailusuhteiden perusteella. Olennainen kriteeri on asiakkaiden, siis tarjontapuolella kysyjien, näkökulma. Hyödykemarkkinan asiallisessa määrittelyssä on selvitettävä, mitkä tavarat tai palvelut ovat asiakkaiden näkökulmasta ominaisuuksiensa osalta siinä määrin samanarvoisia, että niitä voidaan pitää toisiaan korvaavina hyödykkeinä. Pääsäännön mukaan voidaan lähinnä nojautua samanlaiseen käyttötarkoitukseen ja vertailukelpoiseen laatutasoon.

Oikeustieteellisessä kirjallisuudessa (esim. Alkio - Wik: Kilpailuoikeus 2004, s. 57 ss., ja Kuoppamäki: Uusi kilpailuoikeus 2006, s. 169 ss.) on myös katsottu, että relevanttien hyödykemarkkinoiden määrittelyssä huomiota on kiinnitettävä ennen muuta kysynnän korvaavuuteen ratkaisevien tekijöiden ollessa tuotteen ominaisuudet, hinta ja käyttötarkoitus. Kyse ei ole siitä, ovatko hyödykkeet keskenään ylipäänsä korvaavia, vaan siitä, ovatko tuotteet keskenään kohtuullisesti vaihdettavia ja kuinka suurta korvaavuuden astetta on pidettävä riittävänä hyödykkeiden lukemiseksi samoille markkinoille. Joissakin tapauksissa merkitystä on annettava myös tarjonnan korvaavuudelle.

Lähtökohtana hyödykemarkkinoiden määrittelyssäkin on kirjallisuuden mukaan se, että yrityksellä on markkinavoimaa vain, jos se voi kannattavasti korottaa hintojaan. Relevanttien markkinoiden määrittely merkitsee keinoa määritellä yritysten välisen kilpailun rajat ja tunnistaa kilpailijat, jotka rajoittavat toistensa toimintaa markkinoilla ja estävät toisiaan toimimasta kilpailusta vapaana. Kysyntäjoustolla tarkoitetaan sitä, missä määrin tietyn hyödykkeen valmistaja voi nostaa hintojaan menettämättä asiakkaitaan. Kysynnän ristijoustolla tarkoitetaan puolestaan kahden tuotteen keskinäistä hintajoustoa, ja se voidaan määritellä prosentuaaliseksi muutokseksi, jonka ensimmäisen tuotteen hinnassa tapahtuva muutos vaikuttaa toisen tuotteen kysyntään. Mikäli suurellakaan hinnan muutoksella ei ole havaittavaa vaikutusta toisen tuotteen kysyntään, hyödykkeet eivät kilpaile samoista asiakkaista. Myös merkittävä hinnanero kahden tuotteen välillä voi yleisesti ottaen viitata siihen, että hyödykkeet kuuluvat eri markkinoille, sillä muutoin kuluttajat korvaisivat kalliimman tuotteen halvemmalla. Jotta tuotteita voitaisiin pitää kysynnässä toisensa korvaavina, niiden hintojen ei toisaalta kuitenkaan tarvitse olla samat, sillä alhaisempaan hintaan tarjottava heikompilaatuinen tuote voi hyvinkin olla todellinen korvaaja korkealaatuisemmalle kalliimmalle tuotteelle. Olennaista tässä yhteydessä on se, miten kuluttajat todennäköisesti reagoisivat suhteelliseen hinnankorotukseen.

Niin sanotun SSNIP-testin (small but significant and non-transitory increase in prices) mukaan hyödykkeet kuuluvat samoille markkinoille, jos 5 - 10 prosentin pysyvä korotus tuotteen hinnassa aiheuttaisi sen, että merkittävä osa tuotteen ostajista siirtyisi käyttämään toista tarkasteltavaa tuotetta. Testin tuloksista tehtävissä johtopäätöksissä on kuitenkin noudatettava määrättyä varovaisuutta. Testi on jo lähtökohtaisesti hypoteettinen ja käytännön syy- ja seuraussuhteiden osoittaminen puolestaan monimutkaista. Huomiota on kiinnitettävä muun ohella hintatason kilpailullisuuteen ennen hinnankorotusta. Mikäli hinnat ovat esimerkiksi markkinavoiman hyödyntämisen vuoksi korkeat jo ennen testissä tehtävää korotusta, kuluttajien kynnys tuotteiden vaihtamiseen voi olla tavanomaista matalampi.

Kysyntäjouston ja kysynnän ristijouston selvittäminen edellyttää kirjallisuuden mukaan riittävän yksityiskohtaista ja riidatonta tilastoaineistoa, jollaista ei useinkaan ole välttämättä saatavissa. Tämän vuoksi markkinamäärittely perustuu käytännössä usein hyödykkeiden toiminnalliseen arviointiin, asiakkailta saatuun palautteeseen, asiakas- ja kilpailijatiedusteluihin sekä aikaisempaan samaa alaa koskevaan oikeuskäytäntöön.

Asiassa on Lännen Puhelimen väitteiden johdosta kysymys erityisesti siitä, onko valintaisen puhelinverkon modeemi-ja ISDN-yhteyksien eli niin sanottujen kapeakaistaisten Internet-yhteyksien sekä nyt esillä olevien laajakaistaisten Internet-yhteyksien katsottava kuuluneen esityksen perusteella määräytyvällä tarkastelujaksolla 1.6.2001 - 30.6.2004 samoille relevanteille yksittäisiin kotitalouksiin kohdistuneille vähittäismarkkinoille.

Kilpailuvirasto on katsonut kotitalouksien yksityisten laajakaistaisten Internet-liittymien erottuneen kapeakaistaisista yhteyksistä omiksi markkinoikseen jo vuodesta 2001 lukien. Se on perustellut käsitystään kapea- ja laajakaistaisten liittymien ominaisuuksissa ja hinnoittelussa ilmenneillä eroilla esityksen perusteluista tarkemmin ilmenevin tavoin. Lännen Puhelin puolestaan on vedonnut asiassa tältä osin yhtäältä modeemitekniikalla ja ADSL-tekniikalla toteutettujen palvelujen keskinäiseen kilpailuun aina vuoden 2003 loppuun saakka sekä toisaalta Kilpailuviraston laiminlyöntiin selvittää relevantteja lopputuotemarkkinoita nimenomaan Lännen Puhelimen perinteisellä toimialueella.

Siltä osin, kuin asianosaiset ovat vedonneet käsitystensä tueksi kysymyksessä olevaa toimialaa koskeviin yhteisötason oikeuslähteisiin, markkinaoikeus toteaa asiakirjoista ilmenevän muun ohella seuraavan.

Komissio on antanut 21.5.2003 päätöksensä (2003/707/EY) niin kutsutussa Deutsche Telekom -tapauksessa (asia COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579). Asiassa oli kysymys maksuista, joita Deutsche Telekom AG oli perinyt Saksassa kilpailijoiltaan tilaajayhteyksien eriytetyistä käyttöoikeuksista tilaajayhteyden merkitessä fyysisiä johtoja, jotka yhdistivät tilaajan tiloissa olevan liityntäpisteen kiinteän yleisen puhelinverkon verkkoelementtiin. Yhtiö oli tarjonnut loppukäyttäjille kiinteän verkon tilaajayhteyksiä perinteisinä analogisina liittyminä ja digitaalisina kapeakaistaliittyminä (ISDN) sekä lisäksi myös laajakaistayhteyksiä, jotka mahdollistivat muun ohella nopeutetun Internet-yhteyden tarjoamisen. Asiassa oli tarkasteltavana epäilty väärinkäyttö, joka perustui telealueverkkoon pääsystä vuosina 1998 - 2002 perittyjen televerkkopalvelumaksujen ja loppukäyttäjiltä perittyjen maksujen suhteettomaan eroon.

Komissio katsoi Deutsche Telekom AG:llä olleen Saksan markkinoilla määräävä asema sekä televerkkopalvelujen että loppukäyttäjille tarjottavien palvelujen osalta. Jälkimmäiset palvelut jakautuivat komission mukaan vielä kapeakaista- ja laajakaistayhteyksien markkinoihin, mitä rajausta yhtiö ei ollut kiistänyt. Tilaajayhteysmarkkinoiden jaottelu loppukäyttäjien tasolla vielä kapeakaistaa ja laajakaistaa käyttäen tarjottavien televiestintäpalvelujen markkinoihin perustui päätöksen mukaan (kohdat 73 - 82) siihen tosiasiaan, että kyseessä oli kaksi tärkeintä telealueverkon kautta tarjottavaa loppukäyttäjätason tilaajayhteystyyppiä, joiden tunnusmerkistö sekä kysyntä- että tarjontapuolella poikkesi toisistaan. Kapeakaistaisiin tilaajapalveluihin kuuluivat yhteydet analogisten ja perinteisten digitaalisten johtojen (ISDN) välityksellä, jolloin kaksisuuntainen siirtokapasiteetti oli jopa 64 kilobittiä sekunnissa (kbps). Tällainen kapasiteetti riitti hyvin puheviestintään muttei suurten datamäärien kuten videotiedostojen siirtoon. Internet-yhteys oli kapeakaistajohtojen välityksellä mahdollinen mutta vain soittoyhteyttä käyttäen (dial up) ja aikaperusteisesti veloitettuna. Kapeakaistaisia tilaajayhteyksiä tarjottiin tavallisesti yksityisasiakkaille, jolla ei ollut Internet-yhteyden tiedonsiirron laatua, määrää eikä nopeutta koskevia vaatimuksia tai joiden vaatimukset olivat hyvin vähäiset. Palvelujen hinnat olivat sen vuoksi laajakaistayhteyksien hintoja selvästi alhaisemmat.

ADSL-palvelulla tarkoitettiin asymmetristen digitaalisten tilaajaliittymien kautta tarjottavia dataverkkoyhteyksiä, joiden siirtonopeudet olivat lähtevän datan osalta (käyttäjältä poispäin) 128 kbps ja datan vastaanotossa 512 kbps. Tietyt palvelut, kuten tilausvideo (Video on Demand) olivat mahdollisia tyydyttävän laatuisina vain laajakaistajohtojen välityksellä. Jatkuvasti kasvava osa loppukäyttäjistä paransi komission mukaan analogisia tai ISDN-yhteyksiään hankkimalla laajakaistaisen ADSL-yhteyden tiedonsiirron laadun ja nopeuden lisäämiseksi. Kuluttajien ei sen sijaan voitu todeta vaihtavan laajakaistaliittymiä sanottavasti kapeakaistaiseen liittymään, joten näiden kahden palvelutyypin keskinäistä korvaavuutta oli pidettävä vain yksipuolisena. Erityisesti ahkerat Internetin käyttäjät, jotka asettivat suuret vaatimukset siirtokapasiteetille, -laadulle, -turvallisuudelle ja -nopeudelle ja jotka arvostivat myös kiinteitä yhteyksiä, valitsivat useimmiten ADSL-liittymän. Laajakaistayhteyksiin kohdistuvan kysynnän erityinen rakenne johtui lisäksi kokonaishinnoittelusta, joka tuli ahkerille Internet-käyttäjille halvemmaksi kuin perinteiset yhteyden kestoaikaan sidotut maksut. Myös tarjonnan näkökulmasta kapea- ja laajakaistayhteyksien markkinat erosivat selvästi toisistaan, sillä siirtyminen laajakaistayhteyksien tarjoamiseen aiheutti teleyritykselle huomattavat kustannukset.

Euroopan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on asiassa Deutsche Telekom AG vastaan komissio antamassaan tuomiossa (asia T-271/03, Deutsche Telekom v. komissio, tuomio 10.4.2008, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa) hylännyt Deutsche Telekom AG:n komission päätöksestä 21.5.2003 (2003/707/EY) tekemän valituksen. Relevanttien lopputuotemarkkinoiden määritteleminen ei ole ollut enää sanotussa oikeudenkäynnissä esillä riitaisena kysymyksenä, eikä siitä ole siten ollut tarpeen antaa tuomiossa lausuntoa. Tuomioistuin on kuitenkin toista kysymystä käsitellessään hylännyt valituksessa esitetyt huomautukset muun ohella ADSL- ja kapeakaistaliittymien välisestä hintojen ristijoustosta (tuomion 149 kohta). Ottaen huomioon muun muassa laajakaistan edut tiedonsiirrossa tuomioistuin on katsonut, että laajakaistapalvelujen tilaajat eivät automaattisesti valitse paluuta kapeakaistayhteyteen, jos loppukäyttäjiltä ADSL-käyttöoikeuksista perittäviä hintoja korotetaan.

Asiassa France Télécom SA vastaan komissio antamassaan tuomiossa (asia T-340/03, France Télécom v. komissio, tuomio 30.1.2007, Kok. 2007, s. II-107) ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on sitä vastoin joutunut France Télécom SA:n (aiemmin Wanadoo Interactive SA) komission 16.7.2003 antamasta päätöksestä tekemän valituksen johdosta ottamaan nimenomaisesti kantaa relevanttien hyödykemarkkinoiden määrittelyyn Ranskassa asuville yksityisasiakkaille vuosina 2001 - 2002 tarjottuihin Internet-yhteyksiin liittyen (tuomion 72 - 91 kohdat). Asiassa oli kysymys mainitun yhtiön soveltamasta saalistusstrategiasta ja -hinnoittelusta ADSL-teknologian avulla tuottamiensa Internetyhteyspalvelujen markkinoinnissa. Komission oli valituksessa katsottu määritelleen markkinat väärin erottaessaan yksityisasiakkaille tarjottavat hitaat Internet-yhteydet nopeista yhteyksistä. Valituksen mukaan olemassa oli vain yhdet Internet-yhteyksien markkinat.

Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin muistutti (tuomion 78 kohta), että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kilpailun mahdollisuuksia oli arvioitava sellaisilla markkinoilla, jotka kattoivat kaikki tuotteet tai palvelut, jotka ominaisuuksiensa perusteella soveltuivat erityisesti tyydyttämään muuttumattoman tarpeen ja jotka olivat vain vähäisessä määrin vaihdettavissa muihin tuotteisiin. Merkityksellisten markkinoiden käsitteeseen kuului, että siihen kuuluvien tuotteiden välillä voi olla toimivaa kilpailua. Tämä edellytti, että kaikki samoihin markkinoihin kuuluvat tuotteet olivat riittävästi keskenään korvattavissa, kun kyse oli samasta käyttötarkoituksesta.

Tuomioistuin totesi, että nopeiden ja hitaiden yhteyksien välillä ei ollut vain mukavuus- tai laatueroa. Tiettyjä nopean yhteyden kanssa mahdollisia sovelluksia, kuten esimerkiksi hyvin laajojen tiedostojen lataamista ja interaktiivisia verkkopelejä, ei ollut mahdollista käyttää hitaan yhteyden kanssa. Tutkimuksen mukaan nopean yhteyden tilaaja käytti yhteyttään paljon useammin ja keskimäärin paljon kauemmin kuin hitaan yhteyden käyttäjä. Teknisten ominaisuuksien ja suorituskyvyn osalta asiassa oli käynyt ilmi, että nopean Internet-yhteyden käytön merkittävä tekninen ominaisuus liittyi käytössä olevien modeemien ominaisuuksiin. Nopeassa Internet-yhteydessä käytettävää modeemia ei voitu käyttää hitaassa yhteydessä ja päinvastoin. Lisäksi nopeiden yhteyksien tapauksessa yhteys oli jatkuvasti auki ja puhelinlinja vapaana. Näihin käyttöön, ominaisuuksiin ja suorituskykyyn liittyviin eroihin oli tuomion mukaan lisättävä hitaiden ja nopeiden yhteyksien välinen huomattava hintaero.

Tuomioistuin totesi edelleen komission katsoneen, että hitaat ja nopeat yhteydet olivat tietysti joiltakin osin korvattavissa keskenään mutta että tämä korvattavuus toimi hyvin epäsymmetrisesti, koska vain häviävä osa asiakkaista siirtyi nopeasta yhteydestä hitaaseen yhteyteen toiseen suuntaan tapahtuviin siirtymisiin verrattuna. Jos tuotteet olisivat täysin korvattavissa kysynnän kannalta, siirtyvien asiakkaiden määrien olisi komission mukaan oltava ainakin suuruusluokaltaan keskenään rinnastettavia jolleivät identtisiä.

Tuomioistuin totesi edelleen Wanadoo Interactive SA:lta kerätyistä tiedoista ilmenevän, että nopeasta yhteydestä hitaan yhteyden sisältävään kokonaistarjoukseen siirtyneiden tilaajien määrät olivat hyvin pienet näiden palveluiden hintaerosta huolimatta, vaikka hintaeron olisi pitänyt kannustaa useita Internetin käyttäjiä siirtymään hitaaseen yhteyteen. Tämä huomattava epäsuhtaisuus yhteyksistä toisiin yhteyksiin siirtyvien asiakkaiden välillä ei tukenut väitettä, jonka mukaan palvelut olisivat kuluttajien silmissä keskenään vaihdettavissa. Komission teettämässä kyselyssä oli lisäksi osoitettu, että jos nopeiden yhteyksien hinnat nousisivat viidestä kymmeneen prosenttia, 80 prosenttia nopean yhteyden tilaajista jatkaisi tilaustaan. Tämä korkea prosenttimäärä viittasi vahvasti siihen, että nopean yhteyden kysyntä ei ollut korvattavissa.

Edellä selostetuilla perusteilla ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoi komission päätelleen aivan oikein, että nopeiden ja hitaiden yhteyksien välillä ei ollut riittävää keskinäistä korvattavuutta, ja määritelleen oikein merkitykselliset markkinat yksityisasiakkaille tarjottavien nopeiden Internet-yhteyksien markkinoiksi.

Euroopan yhteisöjen komissio on antanut 4.7.2007 päätöksensä asiassa COMP/38.784 (Wanadoo España v. Telefónica). Asiassa oli tutkittavana väitteet Telefónican vuosina 2001 - 2006 kilpailijoihinsa soveltamasta hintaruuvista laajakaistaisten Internet-yhteyksien markkinoilla Espanjassa. Komissio päätyi päätöksessään (kohdat 145 - 161) johtopäätökseen, jonka mukaan relevantit vähittäismarkkinat muodostuivat kaikista standardinmukaisista ADSL-tai muulla tekniikalla tuotetuista laajakaistatuotteista ja jota Telefónica ei ollut edes kiistänyt.

Komissio on antanut 11.2.2003 suosituksensa K(2003) 497 (lopull.) sähköisten viestintäverkkojen ja -palvelujen yhteisestä sääntelyjärjestelmästä annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2002/21/EY mukaisesti ennakkosääntelyn alaisiksi tulevista merkityksellisistä tuote- ja palvelumarkkinoista sähköisen viestinnän alalla. Suosituksen kohdassa 4.2.2 on kuvattu ja määritelty yleisluonteisiin datapalveluihin kiinteistä sijaintipisteistä tarjottavien liittymien (erityisesti Internet-liittymien) merkitykselliset vähittäismarkkinat sekä niihin liittyvät tukkumarkkinat. Kiinteästä sijaintipaikasta Internetiä käyttäville yksityisasiakkaille yleisin yhteystapa on edelleen ollut kapeakaistainen yhteys kuten esimerkiksi valintainen modeemiyhteys analogisen puhelinlinjan kautta tai valintainen ISDN-yhteys. On kuitenkin ollut olemassa joukko vaihtoehtoja toteuttaa yhteys kiinteästä sijaintipaikasta, ja monien näistä vaihtoehdoista on katsottu tulevan yhä houkuttelevammiksi sitä mukaa, kun dataliikenteen tarpeet kuten hetkittäisen huippukaistanleveyden ja keskimääräisen kaistanleveyden tarve sekä pitempien yhteysaikojen tarve kasvavat ja näiden palvelujen vähittäishinnat laskevat.

Pitkiä käyttöaikoja mutta vähemmän kaistanleveyttä tarvitseva loppukäyttäjä voisi suosituksen mukaan valita kiinteähintaisen kapeakaistaliittymän tai laajakaistaisemman (kiinteähintaisen) liittymän, jos tällaisia on saatavilla, kun taas suurta siirtokapasiteettia mutta lyhyitä käyttöaikoja tarvitseva loppukäyttäjä voisi valita DSL-tekniikkaa tai kaapelimodeemia käyttävän laajakaistavaihtoehdon. Pysyvän pienen hinnankorotuksen tai vastaavan laadun heikentymisen seurauksena loppukäyttäjä voi hyvinkin siirtyä käyttämään toista vähittäispalvelua. Perustason kaapelimodeemi- tai DSL-yhteyden tarjonta voisi mahdollisesti rajoittaa kiinteähintaisen valintaisen liittymän hinnoittelua, mutta päinvastoin tämä vaikutussuhde tuskin toimisi.

Nopeammissa ja laajakaistaliittymissä on suosituksen mukaan tiettyjä piirteitä, jotka viittaavat siihen, että tietyt sovellukset eivät ole käytännössä mahdollisia valintaisella liittymällä. Tältä tekniseltä pohjalta ja laajakaistapalvelujen näkökulmasta tarkasteltuna kapeakaistaliittymät olisivat siis erilliset markkinat, koska laajakaistaliittymien mahdollistamien palvelujen luonteesta ja laadusta (esimerkiksi datan lähetys- ja vastaanottonopeus) johtuen laajakaistaliittymän loppukäyttäjä ei pitäisi niitä todellisina korvaavina vaihtoehtoina. Analyysissä voidaan hyvinkin päätyä toiseen lopputulokseen, jos asiaa tarkastellaan kapeakaistaliittymien näkökulmasta. Toisin sanoen tällainen epäsymmetrinen korvattavuus on markkinoilla hyvinkin mahdollista. Tietyissä oloissa laajakaistaliittymä voi olla kapeakaistaliittymälle varteenotettava korvaaja, koska se tarjoaa lisäominaisuuksia, kun taas kapeakaistaliittymä ei voi olla laajakaistaliittymän varteenotettava korvike. Kiinteähintaisen kapeakaistaisen valintaisen liittymän ei lisäksi välttämättä voida katsoa tarjoavan ”aina auki olevaa yhteyttä” samassa mielessä kuin laajakaistaliittymä, koska yhteys todennäköisesti katkeaa, jos se on tietyn ajan käyttämättä.

Suosituksessa on vielä todettu, että pelkkien hintaerojen perusteella ei ole suositusta annettaessa ollut helppoa päättää, ovatko kapea- ja laajakaistaliittymien kohdalla kyseessä erilliset vähittäismarkkinat. Kysynnän näkökulmasta laajakaistaliittymien ja valintaisten tai kapeakaistaliittymien välillä on toisaalta ollut tärkeitä erottavia ominaispiirteitä. Laajakaistaliittymien vähittäismarkkinoilla asiakkailla on monia vaihtoehtoja päästä kyseisiin siirtonopeuksiin.

Kapeakaistaviestinnän markkinoilla kiinteähintaisten liittymien saatavuus oli yhteisössä lisääntynyt, ja ne olivat suosituksen mukaan saavuttaneet huomattavan suosion loppukäyttäjien keskuudessa. Yleisesti ottaen käyttäjä vaihtoi aikaveloitteisen liittymän kiinteähintaiseen liittymään, kun jälkimmäisen hinta laski riittävästi suhteessa ensimmäiseen. Niinpä suurkäyttäjät tekivät tämän vaihdon ensimmäisinä. Aikaveloitteisten ja kiinteähintaisten liittymien voitiin katsoa kuuluvan samoille markkinoille useasta syystä.

Kilpailuvirasto on vedonnut markkinamäärittelynsä tueksi edellä selostettujen Euroopan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen ja komission ratkaisujen lisäksi valtakunnallisiin tutkimustietoihin. Finnet Focus Oy:n vuonna 2003 kustantamassa julkaisussa Tietoliikennemarkkinat Suomessa 2003 on todettu, että laajakaistaliittymien määrä oli viimeisen vuoden aikana kasvanut voimakkaasti ja että laajakaista olikin teleoperaattoreille yksi tärkeimmistä kasvualueista. ISDN-liittymien määrien on sen sijaan todettu olleen laskusuunnassa. Operaattoreiden mukaan ISDN-liittymiä vaihdettiin laajakaistaliittymiksi, mikä käytännössä merkitsi sitä, että laajakaista sai yhä enemmän jalansijaa muun muassa perheiden Internetliittymänä. Uusista myydyistä kotiliittymistä lähes kaikki olivat laajakaistaliittymiä, ja kuluttajan kannalta etuina olivat sekä käytön nopeus että kiinteä kuukausihinta.

Lännen Puhelimen vetoama Oy Omnitele Ab:n laajakaistapalveluista laatima markkinaselvitys 1.2.2005 on keskittynyt otsikkonsa mukaisesti tarkastelemaan laajakaistamarkkinoiden kehitystä vuosina 2000 - 2004 yhtäältä Suomessa ja toisaalta Lännen Puhelimen toimialueella. Koska laajakaistaisia Internet-yhteyksiä ja -palveluja on asiakirjassa tarkasteltu omina markkinoinaan, siinä ei ole analysoitu kapeakaistaisia liittymiä eikä niiden merkitystä laajakaistaisia liittymiä koskevan kilpailun kannalta.

Kilpailuvirasto on viitannut vielä muun ohella Lännen Puhelimen vuosikertomuksiin vuosilta 2002 ja 2003. Näistä ensimmäisessä yhtiö on kuvannut Internet-tuotteidensa ”huimaa menekkiä” muun ohella seuraavasti: ”dna Laajakaista -liittymien suosio perustuu nopeaan, turvalliseen, kiinteähintaiseen ja kiinteässä yhteydessä toimivaan laajakaistaiseen tietoliikenneratkaisuun.”

Viestintäviraston markkinaselvitysyksikön päällikkönä toimiva todistaja A on kertonut markkinaoikeudessa työskennelleensä Viestintävirastossa vuodesta 2002 markkinaseurantaan ja -analyysiin liittyvien kysymysten parissa. Viestintävirasto oli tehnyt vuonna 2004 päätöksensä huomattavasta markkinavoimasta tukkutason laajakaistapalvelujen markkinoilla, ja päätösten pohjana ollut markkinatieto oli koskenut vuosia 2002 - 2003. Relevantteja markkinoita määritellessään Viestintäviraston on sovellettava kilpailuoikeudellisia periaatteita sekä otettava huomioon Euroopan yhteisöjen komission suositus merkityksellisistä markkinoista sähköisen viestinnän alalla. Viestintävirastolla on velvollisuus ilmoittaa analyysin lopputulos niin sanotun kansallisen kuulemisen jälkeen komissiolle. Jos komissio ei ole lopputulokseen tyytyväinen, se voi viime kädessä veto-oikeutta käyttämällä estää viraston tekemän markkinamäärittelyn tai markkina-analyysin lopputuloksen.

Komissio on A:n mukaan kommentoinut Viestintäviraston suorittamaa laajakaistapalvelujen tukkumarkkinoiden määrittelyä siltä osin, kuin tilanne Suomessa poikkeaa muista Euroopan maista, kiistämättä kuitenkaan varsinaisen markkinamäärittelyn sisältöä. Suomessa laajakaistaisten Internet-palvelujen tarjoamiseen tarkoitettu tukkutuote ei nimittäin sisällä yhteyttä loppukäyttäjälle, vaan tällaisten palvelujen tarjoajan on hankittava tukkutuotteen lisäksi erikseen tilaajayhteystuotteita. Komissio on lisäksi kommentoinut kaapelitelevisioverkossa tarjottavan tukkutuotteen sisällyttämistä markkinamäärittelyyn katsomatta tätä seikkaa kuitenkaan analyysin lopputuleman kannalta ratkaisevaksi.

A on todennut kapea- ja laajakaistaisten Internet-liittymien eroavan toisistaan usealla eri tavalla kuten yhteydenottotavan, tiedonsiirtonopeuden, teknisten ominaisuuksien, palveluominaisuuksien ja hintojen osalta. Kapeakaistainen yhteys on nimensä mukaisesti rajallinen niin tiedonsiirtokapasiteetiltaan kuin käytettävissä olevien Internet-palvelujen osalta. Kotitalousasiakkaat Lännen Puhelimen toimialueella eivät olisi A:n arvion mukaan todennäköisesti vaihtaneet laajakaistaliittymäänsä kapeakaistaiseen Internet-liittymään, vaikka laajakaistaliittymän hintaa olisi nostettu viidestä kymmeneen prosenttia. Palvelujen ominaisuudet ovat poikenneet toisistaan niin merkittävästi, että dial up -yhteydet eivät ole olleet kotitalouksille laajakaistaliittymän korvaavia tuotteita. Vaikka molemmilla yhteyksillä voi sinänsä hyödyntää perustason Internet-palveluja, yhteystyyppien välinen korvaavuus on ollut epäsymmetristä, minkä komissiokin oli todennut suosituksessaan. Lännen Puhelimen kanssa kilpailevat operaattorit eivät olisi sen vuoksi voineet vuosina 2001 - 2004 käytännössä kilpailla Lännen Puhelimen laajakaistaliittymiä vastaan tarjoamalla kuluttajille kapeakaistaisia liittymiä.

Todistaja B on kertonut toimineensa Viestintävirastossa markkina-analyytikkona ennen Oy Omnitele Ab:n palvelukseen siirtymistään ja osallistuneensa tuolloin huomattavan markkinavoiman yrityksiä koskevien päätösten valmistelemiseen. Kapeakaistaisilla Internet-liittymillä oli vuosina 2001 - 2004 suuri merkitys, koska kuluttajien tapa käyttää Internetiä ei ollut vielä kovin kehittynyt eikä palveluihin tarvittu enempää kovin suurta kapasiteettia kuin jatkuvasti auki olevaa yhteyttäkään. Kapeakaistaisten liittymien hankkiminen oli kotitalouksien kannalta järkevää, ja sellaisten tarjonta oli alkanut vähentyä vasta vuoden 2004 aikana. Lännen Puhelimen alueella on ollut keskimääräistä vähemmän taajamia, opetusyksiköitä ja suuria yrityksiä, minkä vuoksi laajakaistaliittymien kysyntää on todennäköisesti ollut vähemmän kuin esimerkiksi pääkaupunkiseudulla. B ei ole kuitenkaan laatinut tästä kysymyksestä yksityiskohtaista selvitystä. B on pitänyt kapeakaistaisia liittymiä vuosina 2001 - 2003 täysin korvaavina palveluina laajakaistaliittymille.

Markkinaoikeus toteaa, että Kilpailuvirasto ei ole sinänsä ilmoituksensa mukaan selvittänyt kotitalouksille tarkoitettujen kapea- ja laajakaistaisten Internet-yhteyksien keskinäistä korvaavuutta vuosina 2001 - 2004 nimenomaan Lännen Puhelimen perinteisen toimialueen vähittäismarkkinoilla. Näin ollen asiassa ei ole käytettävissä juuri tämän alueen markkinoiden tilastoaineistoa kapeakaistaisiin ja laajakaistaisiin Internet-yhteyksiin kohdistuneen kysynnän ristijoustosta. Markkinaoikeus katsoo kuitenkin, että edellä selostetut aikaisemmat oikeustapaukset sekä muut toimialan markkinoita koskevat selvitykset ovat antaneet Kilpailuvirastolle riittävät perusteet arvioida relevanttien hyödykemarkkinoiden määräytymistä luotettavalla tavalla.

Ottaen huomioon kapeakaistaisten ja laajakaistaisten Internet-yhteyksien ominaisuuksista, toiminnallisuudesta, käytöstä ja hinnoittelusta sekä erityisesti puheena olevan kysynnän korvaavuuden yksisuuntaisuudesta ja epäsymmetrisyydestä esitetyn selvityksen markkinaoikeus katsoo, että Kilpailuvirasto on voinut erottaa kotitalouksien yksityiset laajakaistapohjaiset Internet-yhteydet omiksi itsenäisiksi ja kapeakaistaisista Internet-yhteyksistä erillisiksi hyödykemarkkinoikseen jo 1.6.2001 alkaen. Näin siitäkin huolimatta, että useat todistajana kuullut henkilöt ovat pitäneet kapeakaistaisia Internet-yhteyksiä 2000-luvun alkuvuosina sinänsä esimerkiksi ensikäyttäjien kannalta ja heidän palvelutarpeisiinsa nähden riittävän toiminnallisena ja varteenotettavana vaihtoehtona aloittaa Internetin käyttäminen kotoa käsin. Todistajat ovat nimittäin samassa yhteydessä arvioineet, etteivät kotitalouksien asiakkaat kuitenkaan enää laajakaistaiseen liittymään siirryttyään olisi luultavasti vaihtaneet liittymäänsä takaisin kapeakaistaiseksi edes laajakaistaliittymän pienen mutta pysyvän hinnankorotuksen perusteella. Kilpailuviraston tekemää markkinamäärittelyä on pidettävä oikeana siitäkin huolimatta, että suuri ellei suurin osa kotitalouksien Internetpalveluista on vielä esillä olevan tarkastelujakson aikana toteutettu kapeakaistaisilla liittymillä ja että näitäkin liittymiä on todistajien C, D ja B mukaan saatettu joissakin tapauksissa tarjota esimerkiksi yöajoiksi tai viikonlopuiksi myös kiinteähintaisina.

Edellä esitettyä johtopäätöstä ei horjuta myöskään se, että Lännen Puhelimen vetoamassa Sonera Oyj:n ja Loimaan Seudun Puhelin Oy:n yrityskauppaa koskevassa tapauksessa Kilpailuvirasto oli 3.8.2001 tekemässään ratkaisussa (Dnro 1202/81/2000) arvioinut yrityskaupan kilpailuvaikutuksia 16 relevanteilla hyödykemarkkinoilla, joihin olivat kuuluneet Internet-palveluiden markkinat ja Internet-palveluiden vähittäismyynnin markkinat ilman, että näitä markkinoita olisi tuolloin jaoteltu yksityiskohtaisemmin esimerkiksi kapea- ja laajakaistaisten yhteyksien markkinoiksi. Päätöksestä ilmenee viraston pitäneen esitettyä jaottelua kilpailuvaikutusten todentamiseksi riittävänä, ja arvio on lisäksi koskenut ainakin pääosin aikaa ennen nyt esillä olevaa tarkastelujaksoa. Kilpailuneuvoston ja korkeimman hallinto-oikeuden käsitellessä asiaa virasto oli vaatinut yrityskauppavalvontapäätöksestään tehtyjen valitusten tutkimatta jättämistä. Nettiportti Oy:n hinnoittelu- ja hankintayhteistyötä Internet-palvelujen tarjoamisen markkinoilla koskeneessa poikkeuslupapäätöksessään 3.4.2003 (Dnro 1147/67/01) Kilpailuvirasto on joka tapauksessa katsonut perustelluksi erotella Internet-palvelujen markkinat laajakaistaisilla Internet-liittymillä toimiviksi (xDSL) sekä puhelinverkko-ja modeemiteknologialla toimiviksi (dial up) niin vähittäis- kuin tukkutasollakin.

Komission edellä mainitussa suosituksessa K(2003) 497 on todettu (kohta 3.1), että sähköisen viestinnän alalla on otettava huomioon ainakin kahdenlaiset merkitykselliset markkinat, jotka ovat loppukäyttäjille tarjotut palvelut ja toiminteet (vähittäismarkkinat) ja tällaisten palvelujen tarjoamiseksi välttämättömien toiminteiden tarjoaminen operaattoreille (tukkumarkkinat). Markkinoiden määrittelyn ja yksilöimisen lähtökohtana on vähittäismarkkinoiden ominaispiirteiden selvittäminen tiettynä ajanjaksona ottaen huomioon kysynnän ja tarjonnan korvattavuus. Kun ensin on kuvattu ja määritelty vähittäismarkkinat, joilla on kyse loppukäyttäjiä koskevasta kysynnästä ja tarjonnasta, voidaan yksilöidä merkitykselliset tukkumarkkinat, joilla taas on kyse tuotteiden kysynnästä ja tarjonnasta sellaisten kolmansien osapuolten suhteen, jotka haluavat tarjota palveluja tai tuotteita loppukäyttäjille.

Markkinaoikeus pitää Kilpailuviraston merkityksellisten tukkumarkkinoiden osalta tekemää määrittelyä johdonmukaisena ja katsoo edellä olevan ja esityksen perusteluissa esitettyjen seikkojen perusteella, että virasto on voinut määritellä relevantit tukkumarkkinat tässä asiassa yksittäisille kotitalouksille tarkoitettujen ADSL-pohjaisten Internet-yhteyksien tukkumarkkinoiksi.

Myös komissio on katsonut edellä mainitun suosituksensa K(2003) 497 (kohta 4.2.2) kannalta merkityksellisiksi tukkumarkkinoiksi yhtäältä metallijohdinpohjaisten tilaajayhteyksien ja niiden osien eriytetyn käyttöoikeuden (ja rinnakkaiskäyttöoikeuden) tarjonnan laajakaistapalveluja varten sekä toisaalta tukkutason laajakaistayhteyksien tarjonnan. Suosituksessa on arvioitu näistä tukkumarkkinoista erillään sellaisten tukkupalvelujen markkinoita, joita valintaisia Internet-liittymiä tarjonnut toimija on tarvinnut lopputuotemarkkinoilla toimiakseen. Kyseinen komission suositus on julkaistu lopullisessa muodossaan (2003/311/EY) Euroopan unionin virallisessa lehdessä 8.5.2003 (EUVL L 114, 8.5.2003, s. 45). Kansallisille sääntelyviranomaisille on suositeltu, että määritellessään merkityksellisiä markkinoita direktiivin 2002/21/EY 15 artiklan 3 kohdan mukaisesti ne tekevät analyysin suosituksen liitteessä määritellyistä tuote- ja palvelumarkkinoista. Liitteessä mainituiksi tukkumarkkinoiksi on kohdassa 12 yksilöity tukkutason laajakaistayhteydet.

Pitää sinänsä Lännen Puhelimen vetoamin tavoin paikkansa, että komissio on edellä selostetussa Deutsche Telekom -tapauksessa katsonut, ettei kapeakaista- ja laajakaistapalveluja ollut toistaiseksi voitu erottaa toisistaan paikallisilla televerkkopalvelujen käyttöoikeusmarkkinoilla eli - tässä asiassa käytettyjä käsitteitä soveltaen - kysymyksessä olevien yhteyksien tukkumarkkinoilla. Tämän johtopäätöksen tueksi päätöksessä esitetyt perusteet (kohdat 63 - 67) osoittavat kuitenkin, että tapauksen olosuhteet ovat tukkumarkkinoiden määrittelyyn vaikuttavilta osin poikenneet markkinaoikeudessa ratkaistavana olevan tapauksen olosuhteista. Kuten edellä on todettu, komission ratkaisemassa asiassa oli pohjimmiltaan kysymys tilaajayhteyksien käyttöoikeuksista perityistä maksuista. Deutsche Telekom AG oli tarjonnut kilpailijoilleen televerkkopalvelujen tasolla hyvin rajoitetusti erikseen kapeakaista- ja laajakaistaverkkoyhteyksiä. Se oli komission päätöksen antamiseen saakka mahdollistanut telealueverkkoon pääsyn kaikilla kaistanleveyksillä. Kilpailijoiden oli siten ollut vuokrattava televerkkopalvelujen tasolla kaikki Deutsche Telekom AG:n tilaajaliittymän kaistanleveydet, minkä jälkeen ne olivat voineet vapaasti valita, tarjosivatko ne loppukäyttäjille kapea- vai laajakaistapalveluja taikka molempia palvelutyyppejä. Teleoperaattorin oli näin ollen ollut vuokrattava Deutsche Telekom AG:ltä tilaajayhteyksiä myös kapeakaistaisten palvelujen loppukäyttäjille tarjoamista varten, eikä kahden eri kaistanleveyden erottaminen ollut ollut riittävän laajasti vielä mahdollista.

Markkinaoikeus toteaa vielä selvyyden vuoksi Kilpailuviraston valinneen esityksensä lähtökohdaksi sen, että yrityksille tarjotut Internet-yhteydet ovat erottuneet ennen kaikkea kysyntään vaikuttavien ominaisuuksiensa ja hinnoittelunsa vuoksi kotitalouksille tarkoitettuihin liittymiin nähden eri markkinoille niin vähittäis- kuin tukkutasollakin. Lännen Puhelimella ei ole ollut tämän rajanvedon osalta huomautettavaa.

2.2 Relevantit maantieteelliset markkinat

Kilpailunrajoituslain esitöiden (HE 148/1987 vp, s. 18) mukaan määräävä markkina-asema voi kattaa koko valtakunnan tai jonkin alueen. Myös markkinoiden alueellisen eriytymisen suhteen muodostavat todelliset taloudelliset kilpailusuhteet ratkaisevan kriteerin. Alueellisten osamarkkinoiden rajat on yksittäistapauksissa selvitettävä tutkimalla kysynnän ja tarjonnan tosiasiallista suuntautumista. Joidenkin hyödykkeiden osalta valtakunta on jakautunut hyvinkin selväpiirteisiin ja eriytyneisiin alueisiin, jolloin alueellinen määräävä markkina-asema tulee kyseeseen.

Euroopan yhteisöjen komissio on todennut kilpailusääntöjen soveltamisesta telealan liittymäsopimuksiin antamassaan tiedonannossa (EYVL C 265, 22.8.1998, s. 2), että telepalvelujen tarjoamisen ja liittymämarkkinoiden kannalta merkitykselliset maantieteelliset markkinat ovat se alue, jolla palveluntarjoajia koskevat puolueettomat kilpailuedellytykset ovat samanlaiset ja jolla kilpailijat voivat tarjota palvelujaan. Tämän vuoksi on tutkittava palvelujen tarjoajien mahdollisuutta saavuttaa loppukäyttäjiä vastaavin ja taloudellisesti kannattavin edellytyksin missä tahansa tällä alueella. Sääntelevät ehdot kuten kilpailevien paikallisten liittymien tarjoajien toimilupien ehdot ja kaikki niille myönnetyt yksin- tai erityisoikeudet ovat erityisen merkityksellisiä (tiedonannon kohta 55).

Komissio on julkaissut ohjeet markkina-analyysiä ja huomattavan markkinavoiman arvioimista varten sähköisen viestinnän verkkoja ja palveluja koskevassa yhteisön sääntelyjärjestelmässä (EYVL C 165, 11.7.2002, s. 6). Komissio on todennut näissä ohjeissaan (kohta 56) merkityksellisten maantieteellisten markkinoiden muodostuvan vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan alueesta, jolla asianomaiset yritykset osallistuvat ja vaikuttavat kyseisten tuotteiden tai palvelujen tarjoamiseen ja kysyntään, jolla kilpailuolosuhteet ovat samanlaiset tai riittävän samankaltaiset ja joka voidaan erottaa lähialueista, joilla kilpailuolosuhteet ovat selvästi erilaiset. Maantieteellisten markkinoiden määritelmä ei edellytä, että tuotteiden tai palvelujen tarjoajien väliset kilpailuolosuhteet olisivat täysin samat, vaan riittää, että kilpailuolosuhteet ovat samanlaiset tai riittävän samankaltaiset. Näin ollen vain alueiden, joilla kilpailuolosuhteet ovat erilaiset, ei voida katsoa muodostavan yhtenäisiä markkinoita.

Sähköisen viestinnän alalla merkityksellisten markkinoiden maantieteellinen laajuus on mainittujen ohjeiden mukaan määritetty perinteisesti soveltamalla kriteereinä verkon kattamaa aluetta sekä lakisääteisten ja muiden sääntelyyn perustuvien velvoitteiden voimassaoloa verkon kattaman alueen ollessa käytännössä sama kuin se alue, jolla operaattori saa toimilupansa perusteella harjoittaa toimintaa. Näiden kriteerien perusteella maantieteelliset markkinat voidaan katsoa paikallisiksi, alueellisiksi, kansallisiksi tai kahden tai useamman maan alueen kattaviksi.

Oikeustieteellisessä kirjallisuudessa (esim. Kuoppamäki: Uusi kilpailuoikeus 2006, s. 174) on katsottu relevanttien maantieteellisten markkinoiden muodostuvan sellaisesta alueesta, jolla yritykset kilpailevat keskenään ja jolla kilpailuolosuhteet ovat objektiivisesti samat kaikille myyjille. Tällaisten markkinoiden selvittäminen on taloudellinen tosiasiakysymys. Tiettyjä hyödykkeitä voidaan vaikeuksitta myydä hyvinkin laajalla alueella, kun taas toisten myyntialue rajoittuu kustannuksellisista, teknisistä tai oikeudellisista syistä suppeammalle alueelle. Huomiota on kiinnitettävä sekä ostajien että myyjien mahdollisuuksiin. Kysymys ei ole siitä, kuinka laajalla alueella kyseisen hyödykkeen markkinointi on periaatteessa mahdollista, vaan siitä, mikä on käytännössä ja keskimäärin se yhtenäinen alue, jolla kilpailu toimii samalla logiikalla.

Maantieteelliset markkinat määritellään kirjallisuuden mukaan (Alkio - Wik: Kilpailuoikeus 2004, s. 71 ss.) tavallisesti osapuolten ja niiden kilpailijoiden markkinaosuuksien jakautumista koskevien yleisluonteisten tietojen perusteella sekä hinnoittelua ja hintaeroja koskevien tietojen perusteella. Se, että hintojen ja markkinaosuuksien erot eri alueilla muodostuvat suuriksi, antaa aiheen ajatella, että kysymyksessä saattaa olla eri maantieteelliset markkinat. Lisäksi voidaan selvittää, minkälaisia esteitä tietyillä alueilla sijaitsevat yritykset kohtaavat halutessaan lisätä myyntiään kilpailukykyisin ehdoin suppeaa määritelmää laajemmalla maantieteellisellä alueella. Tällöin selvitetään muun ohella sitä, edellyttääkö kyseiselle alueelle myyminen paikallista läsnäoloa, mitkä ovat edellytykset jakelukanaviin pääsylle ja mitä kustannuksia liittyy jakeluverkoston perustamiseen.

Kilpailuvirasto on katsonut esityksessään, että esityksen ratkaisemisen kannalta relevanteiksi määritellyt yksittäisten kotitalouksien ADSL-pohjaisten Internet-yhteyksien tukkumarkkinat ovat olleet maantieteellisesti koko tarkastelujakson 1.6.2001 - 30.6.2004 ajan alueelliset. Lännen Puhelin puolestaan on väittänyt näiden markkinoiden kehittyneen jo vuonna 2003 valtakunnallisiksi.

Kilpailuvirasto on ensinnäkin katsonut, että kotitalouksien DSL-pohjaisia Internet-yhteyksiä tarjoavien palveluoperaattoreiden saatavilla ei ole ollut valtakunnallisesti toimivia tukkuyhteyksiä. Lännen Puhelin on ollut tästä seikasta eri mieltä. Asiassa kuultujen todistajien kertomuksista ilmenee, että TeliaSonera ja Elisa ovat sinänsä alan suurimpina toimijoina ryhtyneet 2000-luvulla kehittämään ADSL-liittymien markkinoinnissaan ”yhden luukun periaatetta” eli järjestelmää, jossa ADSL-liittymät olisivat tilattavissa koko valtakunnan osalta keskitetysti samasta palvelupisteestä. Markkinaoikeus toteaa kuitenkin liittymien tällaisen saatavuuden ja tilattavuuden kertovan sellaisenaan vasta pyrkimyksestä palvella asiakasta mahdollisimman joustavasti.

Todistaja A on kertonut, että laajakaistaisten tukkutuotteiden markkinoiden maantieteellisen määrittelyn lähtökohtana on kiinteiden puhelinverkkojen sijainti ja laajuus. Kiinteässä puhelinverkossa toteutettu laajakaistatukkutuote on sidottu sijaintipaikkaansa, ja kiinteät puhelinverkot sijaitsevat pääosin paikallisten teleyritysten perinteisillä toimialueilla. Näin ollen toiselta alueelta ostettu laajakaistatukkutuote ei voi korvata tietyllä alueella tarjottua tukkutuotetta. Vaikka lainsäädännöllisen monopolin päättymisen jälkeen eli vuodesta 1994 lähtien kilpailijoilla on ollut mahdollisuus rakentaa omia verkkoja toisten yritysten perinteisille toimialueille, jokaista entistä paikallismonopolia voidaan edelleen pitää kiistattomana markkinajohtajana omalla alueellaan.

A on todennut ainakin TeliaSoneran ja Elisan tarjonneen laajakaistatukkutuotetta myös oman alueensa ulkopuolella ja markkinoineen laajakaistapalvelujaan valtakunnallisena tarjontana. Vaikka ne ovat hyödyntäneet valtakunnallista ulottuvuuttaan mainonnassa, niiden tarjoamat palvelut ja palvelujen hinnat ovat alueellisesti eronneet toisistaan merkittävästi.

Todistaja B on todennut, että valtakunnalliset toimijat ovat tarjonneet myös tukkupalvelua keskitetysti siinä mielessä, että niillä on ollut yhdessä paikassa pääkonttorit ja niissä sitten tietyt tuotekehitykseen ja verkonkehitykseen liittyneet toiminnot. Koko valtakunnan alueella toimivan teleyrityksen ”brändin” markkinoiminen on lisäksi ollut huomattavasti helpompaa ja kustannustehokkaampaa kuin esimerkiksi pienten paikallisten puhelinyhtiöiden vastaava markkinointi.

Lännen Puhelin on viitannut väitteidensä tueksi Elisa Networks Oy:n 29.10.2003 julkaisemaan xDSL-liittymän tuotekuvaukseen ja hinnastoon, joka on ollut voimassa 1.11.2003 lukien. Jo tuotekuvauksen yleisehdoissa on kuitenkin ilmoitettu, että tuotekuvauksessa ja hinnastossa esitetyt hinnat ja ehdot sekä näillä ehdoilla toimitettavien tuotteiden saatavuusalueet koskevat ainoastaan Elisa-konserniin kuuluvien verkko-operaattoreiden perinteisellä kiinteän televerkon toimialueella eli niin sanotulla huomattavan markkinavoiman alueella sijaitsevia xDSL-keskitinalueita. Muille kuin HMV-alueille toimitettavista liittymistä sekä näille alueille sovellettavista ehdoista ja hinnoista on sovittava erikseen. Asiakirjan xDSL-liittymiä koskevissa 3.3 ja 4 kohdissa on vielä ilmoitettu, että liittymän kuukausimaksut määräytyvät alueellisesti ja vyöhykeperusteisesti (kullakin nopeudella 3 hintavyöhykettä) ja että tilaajayhteyksien hinnat eivät sisälly näihin hintoihin, ellei toisin mainita.

Kilpailuvirasto on puolestaan tuonut esille Elisa Oyj:n 1.9.2004 julkaiseman xDSL-liittymän tuotekuvauksen ja hinnaston. Tuotekuvaukseen on liitetty vastaava yleisehto kuin edellä Elisa Networks Oy:n tuotekuvaukseen vuotta aikaisemmin. xDSL-liittymän kuukausimaksut ovat edelleen määräytyneet alueellisesti, mutta kullekin nopeudelle on tässä hinnastossa yksilöity kaikkiaan kuusi maksuluokkaa, joiden kesken kalleimman kuukausimaksun ero halvimpaan on ollut liittymänopeudesta riippuen noin 56 - 204 prosenttia.

Kilpailuvirasto on viitannut myös Sonera Carrier Networks Oy:n 1.9.2004 julkaisemaan DSL-operaattorituotteen hinnastoon. Asiakirjasta ilmenee muun ohella, että ADSL-liittymiä on tarjottu Soneran ADSL-palvelualueella, että liittymän kuukausimaksu on ollut vyöhykekohtainen ja että tilaajayhteyden maksut on veloitettu erillisen hinnaston mukaisesti. Liittymän kuukausihinnat ovat kahdessa eri vyöhykkeessä niin, että kalliimman kuukausimaksun ero halvempaan on ollut liittymänopeudesta riippuen noin 29 - 78 prosenttia.

Lännen Puhelimen viittaamassa liikenne- ja viestintäministeriön julkaisussa 27/2005 Suomen telemaksujen hintataso vuonna 2004 on todettu laajakaistaliittymistä (kohta 5.2) muun ohella, että uuden piirteen laajakaistaliittymien hinnoitteluun ovat tuoneet kaksi suurinta operaattoria Elisa ja Sonera. ”Molemmat tarjoavat palvelua lähes koko maassa ja hinnat vaihtelevat paikkakuntakohtaisesti. Yhtiöiden nettisivulla on vetovalikko, josta tietyssä halutussa kunnassa voimassa oleva hintapaletti löytyy.”

DSL-tukkutuotteiden hinnat eivät ole edellä olevan perusteella tasoittuneet valtakunnallisessa vertailussa vielä puheena olevan tarkastelujakson jälkeenkään, vaikka yhteyksiä olisikin ollut saatavissa pelkän kauppatapahtuman ja asiakkaan palvelemisen kannalta keskitetysti.

Markkinaoikeus katsoo tähän nähden ja oikeuslähteistä edellä selostetun perusteella keskeisimmäksi kysymykseksi sen, ovatko ADSL-pohjaisia Internet-yhteyksiä tukkutasolla omaan käyttöön otettaviksi ja muille palveluoperaattoreille myytäviksi rakentaneiden teleyritysten välisen kilpailun edellytykset poikenneet verkko-operaattoreiden niin sanottujen perinteisten toimialueiden kesken vielä vuosina 2003 ja 2004 sillä tavoin merkittävästi, että näitä toimialueita on ollut pidettävä yhden valtakunnallisen markkinan sijaan erillisinä maantieteellisinä markkinoina. Asiassa ovat tähän liittyen tulleet esille seuraavat seikat.

ADSL-pohjaisten Internet-liittymien tarjoaminen on edellyttänyt niin tukku- kuin vähittäistasollakin ensinnäkin kysymyksessä olevaan kotitalouteen päättyvän tilaajayhteyden tai sen yläkaistan hallintaa. Siinä, missä varsinaisen DSL-verkon rakentaminen ja toistaminen on ollut mahdollista kunkin toimialueen perinteisen verkko-operaattorin kilpailijoiden toimesta, kilpailijat eivät ole ryhtyneet rakentamaan omia tilaajayhteyksiään, vaan ne on käytännössä vuokrattu ADSL-liittymien toteuttamista varten kulloinkin kysymyksessä olevan toimialueen perinteiseltä operaattorilta. Näin ollen myös tilaajayhteystuotteista perityt hinnat ovat vaihdelleet toimialueittain. Lännen Puhelin on tässä oikeudenkäynnissä katsonut olevansa määräävässä markkina-asemassa perinteisen toimialueensa tilaajayhteysmarkkinoilla.

Liiketoiminta kotitalouksien ADSL-pohjaisten Internet-liittymien tukkumarkkinoilla on edellyttänyt väistämättä jonkinasteista läsnäoloa ja aktiivisuutta nimenomaan paikallistasolla eli kysymyksessä olevalla toimialueella. Tukkuyhteyksien muodostaminen omaa käyttöä varten kuten myös yhteyksien tarjoaminen muille palveluoperaattoreille vähittäismarkkinoille pääsemistä varten on käytännössä edellyttänyt tilaajayhteyksien vuokraamista ja oman DSL-verkon rakentamista.

Toimialuekohtaisiin kilpailuedellytyksiin ADSL-liittymien markkinoiden tukkutasolla on edellä olevan lisäksi vaikuttanut keskeisesti se, mitkä kaikki teleyritykset ovat rakentaneet toimialueelle DSL-verkkojaan, mikä on ollut kunkin verkon tai sen osan kustannusrasitus omistajalleen, miten kattavia nämä keskenään palveluoperaattoriasiakkaista kilpailleet verkot ovat kulloinkin olleet suhteessa toimialueen kotitalouksiin, millaisia markkinaosuuksia yritykset ovat saavuttaneet DSL-tukkutuotteillaan eli millaiseksi verkoilla luotujen kotitalousliittymien määrä on kehittynyt ja missä määrin verkkojen tekninen kapasiteetti on riittänyt vielä uusien yhteyksien avaamiseen. Kaikki nämä seikat ovat olleet omiaan vaikuttamaan tukkumarkkinoiden rakenteeseen ja DSL-tukkutuotteiden hinnoitteluun sekä eriyttämään alan toimijoiden markkinaosuuksia ja
DSL-tukkutuotteiden hintoja toimialueittain.

Edellä mainitut seikat tukevat merkittävästi johtopäätöstä, jonka mukaan kilpailuolosuhteet ja -edellytykset DSL-tukkutuotteiden markkinoilla ovat poikenneet toimialueittain siinä määrin merkittävästi, että näiden toimialueiden ei voida katsoa muodostaneen ainakaan vielä 30.6.2004 mennessä yhtä valtakunnallista markkinaa. DSL-verkot on ollut rakennettava erikseen kullekin toimialueelle paikallisoperaattorin hallinnoimien tilaajayhteysverkon yhteyteen, ja teleyrityksen on tullut sopeuttaa liiketoimintansa DSL-tukkutuotteiden markkinoilla kullakin toimialueella vallinneisiin kilpailuolosuhteisiin.

Viestintävirasto on Lännen Puhelimelle 17.9.2004 osoittamassaan päätöksessä (137/934/2004) huomattavasta markkinavoimasta tukkutason laajakaistapalvelujen markkinoilla todennut, että relevantit maantieteelliset markkinat noudattavat pääosin kiinteitä paikallisia puhelinpalveluja tarjoavien teleyritysten perinteisiä toimialuerajoja ja siten kiinteän puhelinverkon kattamaa aluetta. Perinteisellä toimialueella tarkoitetaan sitä aluetta, jolla teleyrityksellä oli rajoitukseton oikeus paikallisen teletoiminnan harjoittamiseen 31.12.1993 saakka. Lännen Puhelimen kiinteä puhelinverkko on pääosiltaan rakennettu ennen vuotta 1994 silloisten V-S Teleosuuskunnan (24.11.1993 lukien Lännen Puhelin), Rauman Seudun Puhelin Oy:n (sulautunut 4.8.1994 Lännen Puhelimeen) ja Tele-Teljä Oy:n (sulautunut kuten Rauman Seudun Puhelin Oy) toimialueelle. Myös vuoden 1994 jälkeen valtaosa verkon rakentamisesta on kohdistunut tälle alueelle. Kiinteän puhelinverkon tukkutason laajakaistayhteyksien markkinat rajoittuvat näin ollen Viestintäviraston päätöksen mukaan alueelle, jolla kolmella mainitulla teleyrityksellä on 31.12.1993 saakka ollut rajoitukseton oikeus paikallisen teletoiminnan harjoittamiseen.

Viestintävirasto on katsonut vielä 22.1.2007 julkaisemassaan markkina-analyysissä tukkutason laajakaistapalvelun markkinoista (1384/935/2006) huolimatta muiden ohella Lännen Puhelimen esittämistä huomautuksista, että relevantit maantieteelliset markkinat ovat tukkutason laajakaistapalvelujen osalta jakautuneet Suomessa alueellisesti. Lukuisat teleyritykset, erityisesti Elisa ja Sonera, olivat laajentaneet omia DSL-verkkojaan omien perinteisten toimialueidensa ja tilaajajohtoverkkojensa kattaman alueen ulkopuolelle, jolloin niillä oli mahdollisuus tarjota laajakaistapalvelua vähittäismarkkinoilla vuokraamalla käyttöönsä paikalliselta tilaajayhteysverkkoa hallinnoivalta teleyritykseltä ainoastaan tilaajayhteys tai yläkaista sekä tarjota yhteyksiä kolmansille osapuolille myös laajakaistapalvelujen tukkumarkkinoilla. Osa teleyrityksistä olikin alkanut tarjota laajakaistatukkutuotetta myös oman perinteisen toimialueensa ulkopuolella, mutta uusien markkinoille tulijoiden kolmansille vuokraamien tukkutuotteiden osuus oli kuitenkin ollut keskimäärin vain reilut yhdeksän prosenttia. Laajakaistatukkutuotteen hinnoittelussa oli merkittäviä alueellisia eroja eri puhelinyhtiöiden maantieteellisillä alueilla. Näillä sekä muutoin käytännössä vuoden 2004 päätöksissä mainituilla perusteilla Viestintävirasto on todennut relevanttien maantieteellisten markkinoiden noudattaneen edelleen pääosin kiinteitä paikallisia puhelinpalveluja tarjoavien teleyritysten perinteisiä toimialuerajoja.

Kilpailuvirasto on katsonut Nettiportti Oy:n hinnoittelu- ja hankintayhteistyötä Internet-palvelujen tarjoamisen markkinoilla koskeneessa poikkeuslupapäätöksessään 3.4.2003 (Dnro 1147/67/01), ettei laajakaistaisten Internet-palvelujen maantieteellisiä markkinoita ole toistaiseksi voitu pitää laajempina kuin paikallisina ja yleensä palveluja tarjoavan operaattorin toiminta-alueen laajuisina.

Elisa Oyj:n ja Saunalahti Group Oyj:n yrityskauppaa koskevassa tapauksessa Kilpailuvirasto on 25.10.2005 tekemässään ratkaisussa (Dnro 510/81/2005) arvioinut kilpailuvaikutuksia yritysjärjestelyn kannalta merkityksellisillä markkinoilla, joihin ovat kuuluneet myös laajakaistapalveluiden tukkumarkkinat. Nämä tukkumarkkinat ovat kaupasta ilmoituksen tehneen Elisan mukaan olleet maantieteelliseltä ulottuvuudeltaan alueelliset. Kilpailuvirasto on ollut mainitsemillaan perusteilla tästä maantieteellisten markkinoiden jakautumisesta ilmoittajan kanssa samaa mieltä.

Yksittäisten kotitalouksien ADSL-pohjaisten Internet-liittymien tukkumarkkinoiden relevantit maantieteelliset markkinat on edellä lausutun perusteella ollut rajattava Kilpailuviraston esittämin tavoin Lännen Puhelimen niin sanotun perinteisen toimialueen mukaiseksi alueeksi. Alueeseen ovat kuuluneet seuraavat 22 kuntaa: Askainen, Eura, Harjavalta, Kiukainen, Kodisjoki (liittynyt 1.1.2007 Rauman kaupunkiin), Kullaa (liittynyt 1.1.2005 Ulvilan kaupunkiin), Lappi, Lemu, Masku, Merimasku, Mietoinen (yhdistynyt 1.1.2007 Mynämäen kanssa), Mynämäki, Naantali, Nakkila, Nousiainen, Pyhäranta, Raisio, Rauma, Rusko, Säkylä, Ulvila ja Vehmaa.

3 Määräävä markkina-asema

Kilpailunrajoituslain esitöissä (HE 148/1987 vp, s. 17) on ensinnäkin todettu kilpailunrajoituslain 3 §:n 2 momentissa mainitulla yksinoikeudella viitattavan niin sanottuihin oikeudellisiin monopoleihin, jotka voivat perustua joko siihen, että tietty taloudellinen toiminta on lainsäädännössä myönnetty elinkeinonharjoittajan yksinoikeudeksi, tai siihen, että toimilupa tietyn toiminnan harjoittamiseen koko valtakunnassa tai tietyllä alueella on myönnetty vain yhdelle elinkeinonharjoittajalle. Yksinoikeuteen rinnastuu säännöksen ja sen esitöiden mukaan markkinoiden tosiasiallinen hallinta. Tähän puolestaan voi johtaa ensinnäkin niin sanottu luonnollinen monopoli eli tilanne, jossa hyödykkeen ominaisuuksien ja markkinoiden rakenteen vuoksi ainoastaan yksi elinkeinonharjoittaja voi toimia kysymyksessä olevalla alueella kannattavasti. Tosiasiallinen markkinoiden hallinta voi toisaalta johtua myös elinkeinonharjoittajan teknologisesta tai taloudellisesta ylivoimaisuudesta kilpailijoihin verrattuna.

Määräävän markkina-aseman aineellisten edellytysten soveltaminen on hallituksen esityksen mukaan taloudelliseen tietoon perustuva tosiasiakysymys, jonka selvittäminen edellyttää asianomaisten markkinoiden rakenteen ja toiminnan analysointia. Arviointiin vaikuttavia seikkoja ovat muun muassa markkinoille pääsyn esteet, erityisesti yksinoikeudet, kilpailijoiden lukumäärä ja markkinaosuudet, kysynnän rakenne sekä hyödykkeen erityisominaisuudet. Määräävän markkina-aseman edellytyksenä olevaa markkinaosuutta ei voida määritellä muuten kuin tapauskohtaisesti. Hallintokäytännössä on eräissä tapauksissa pidetty 25 - 50 prosentin markkinaosuutta osoituksena määräävästä markkina-asemasta.

Oikeustieteellisessä kirjallisuudessa (esim. Alkio - Wik: Kilpailuoikeus 2004, s. 272 ss., Kuoppamäki: Markkinavoiman sääntely EY:n ja Suomen kilpailuoikeudessa 2003, s. 632 ss., ja Kuoppamäki: Uusi kilpailuoikeus 2006, s. 157 ss.) on todettu, että määräävän aseman tunnusmerkki on yrityksen markkinavoima, jonka turvin se voi ainakin tiettyyn rajaan asti käyttäytyä kilpailun paineista vapaana. Määräävässä asemassa oleva yritys voi tällöin käyttää asemaansa hyväksi ilman, että se ainakaan välittömästi menettää asemiaan kilpailijoille. Markkinavoimaa on niin merkittävästi, että yritys saa mahdollisuuden haitata aktuaalisten tai potentiaalisten kilpailijoiden toimintaa ja asettaa sopimuskumppaneilleen ehtoja, jotka ovat sille itselleen keskimääräistä edullisempia.

Määräävän markkina-aseman tunnusmerkistössä riittävää on kirjallisuuden mukaan hinnoittelun vapaus tai muu vastaava mahdollisuus vaikuttaa kilpailuolosuhteisiin. Mahdollisuus vaikuttaa hintatasoon tarkoittaa sitä, että määräävässä asemassa oleva yritys ohjaa hintojen tai niihin vaikuttavien tekijöiden kehitystä muiden yritysten joutuessa seuraamaan määräävässä asemassa olevan yrityksen päätöksiä. Yritys voi kannattavasti nostaa hintoja, jos hinnankorotus pitkällä aikavälillä tarkasteltuna nostaa yrityksen katetta enemmän kuin yritys hinnankorotuksen seurauksena menettää asiakkaitaan kilpailijoilleen. Laki ei edellytä, että yritys voisi yksinään määrätä hinnoista, vaan riittävää on mahdollisuus olennaisesti vaikuttaa niiden määräytymiseen. Hinnoittelun ohella vaikutusmahdollisuus voi koskea muitakin keskeisiä toimitusehtoja kuten laatutekijöitä tai eri hyödykkeiden niputtamista yhteen.

Mahdollisuus muulla tavoin vaikuttaa kilpailuolosuhteisiin tietyllä tuotanto- tai jakeluportaalla voi kirjallisuuden mukaan tarkoittaa sitä, että yritys voi sulkea kilpailijoita markkinoiden ulkopuolelle, mutta tässä suhteessa riittävänä on pidetty sitä, että yrityksellä on mahdollisuus merkittävästi vaikuttaa kilpailijoiden toimintaedellytyksiin kuten olennaisesti vaikeuttaa näiden markkinoille pääsyä tai toiminnan laajenemista. Paitsi suhteessa kilpailijoihin, vaikutusvalta voi ilmetä myös suhteessa määräävässä asemassa olevan yrityksen asiakkaisiin, jotka saattavat olla riippuvaisia hyödykkeen hankkimisesta määräävässä asemassa olevalta yritykseltä.

Määräävää asemaa voidaan kirjallisuuden mukaan lähestyä rakenteellisen markkinatarkastelun, markkinakäyttäytymisen tai markkinatulosten perusteella pääpainon ollessa rakenteellisessa tarkastelussa, jota on mahdollista täydentää muulla näytöllä. Markkinaosuuden ollessa korkea muiden samoilla markkinoilla toimivien yritysten kapasiteetti ei riitä korvaamaan kysyntää, mikäli asiakkaat haluaisivat vaihtaa kauppakumppania. Kotimaisessa ratkaisukäytännössä 50 - 60 prosentin osuus on yleensä riittänyt, mutta EY:n kilpailuoikeuden tavoin määräävä asema voi olla todettavissa jo 40 prosentin ylittävällä markkinaosuudella, mikäli myös muut seikat vahvistavat yrityksen asemaa. Korkeakaan markkinaosuus ei toisaalta johda automaattisesti määräävän aseman toteamiseen, jos alalle pääsemisen esteet ovat alhaiset. Määräävän aseman todentamisessa kysymys on siten kokonaisarvioinnista.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on määritellyt määräävän markkina-aseman ratkaisukäytännössään (esim. asia 27/76, United Brands v. komissio, tuomio 14.2.1978, Kok. 1978, s. 207, 65 kohta, ja asia 85/76, Hoffmann-La Roche v. komissio, tuomio 13.2.1979, Kok. 1979, s. 461, 38 kohta) yrityksen taloudelliseksi valta-asemaksi, jonka perusteella yritys voi estää todellisen kilpailun relevanteilla markkinoilla, koska yritys voi toimia huomattavan itsenäisesti suhteessa kilpailijoihinsa, asiakkaisiinsa ja lopulta kuluttajiin. Määräävän markkina-aseman olemassaolo johtuu yleensä monien sellaisten tekijöiden yhteisvaikutuksesta, jotka erillään eivät välttämättä olisi ratkaisevia.

Komissio on korostanut edellä mainituissa ohjeissaan (EYVL C 165, 11.7.2002, kohta 78), että määräävän markkina-aseman toteaminen ei voi perustua pelkästään suuriin markkinaosuuksiin, jotka luovat ainoastaan mahdollisuuden sille, että kyseinen operaattori voi olla määräävässä asemassa. Asiakirjassa on lueteltu joukko kriteerejä, joita voidaan käyttää mitattaessa yrityksen voimaa, joiden turvin yritys voisi toimia huomattavassa määrin kilpailijoistaan, asiakkaistaan ja kuluttajista riippumattomasti. Näitä ovat muun muassa yrityksen koko, vaikeasti toisinnettavan infrastruktuurin hallinta, tekninen etulyöntiasema tai paremmuus, mittakaavaedut, tuotevarioinnin edut, vertikaalinen integraatio, potentiaalisen kilpailun puuttuminen sekä laajentumisen esteet.

Määräävän aseman toteaminen riippuu mainittujen ohjeiden mukaan (kohta 80) markkinoille pääsyn helppoudesta. Markkinoille pääsyä estävien tekijöiden puuttuminen itse asiassa periaatteessa estää merkittävän markkinaosuuden omaavan yrityksen muista riippumattoman kilpailunvastaisen käyttäytymisen. Sähköisen viestinnän markkinoille pääsyn esteet ovat usein suuria. Markkinoille pääsyä voi estää se, että merkityksellisille markkinoille pääsy edellyttää mittavia investointeja ja kapasiteetin sitomista pitkäksi ajaksi, jotta toiminnasta voisi tulla kannattavaa. Suuret markkinoille tulon esteet voivat kuitenkin menettää merkitystään sellaisilla markkinoilla, joilla teknologian kehitys on jatkuvaa. Sähköisen viestinnän markkinoilla kilpailua edistävän tekijän voi muodostaa markkinoilla vielä toimimattomien mutta potentiaalisten kilpailijoiden taholta tuleva innovaatioiden uhka.

Komissio on todennut edellä mainitussa telealan liittymäsopimuksia koskevassa tiedonannossaan (EYVL C 265, 22.8.1998, kohta 73) tutkivansa määräävän aseman ja siihenkin liittyvän tarjonnan korvattavuuden osalta esimerkiksi sitä, toimiiko asian kannalta merkityksellisillä markkinoilla muita verkon tarjoajia, arvioidakseen, ovatko vaihtoehtoiset verkkorakenteet riittävän tiheitä kilpailemaan vakiintuneen verkon kanssa ja missä määrin uusien liittymän tarjoajien on mahdollista päästä markkinoille. Komission ohjeissa (EYVL C 165, 11.7.2002, kohta 81) on tähän liittyen todettu, että verkko-operaattori voi olla määräävässä markkina-asemassa vaihtoehtoisten kilpailevien verkkojen olemassaolosta huolimatta, jos sen verkon koko tai merkitys antaa sille mahdollisuuden toimia muista verkko-operaattoreista riippumattomasti.

Kuten edellä on relevanttien hyödykemarkkinoiden määrittelemistä arvioitaessa todettu, Euroopan yhteisöjen komissio on katsonut 21.5.2003 antamassaan päätöksessä (2003/707/EY) Deutsche Telekom AG:llä olleen Saksan markkinoilla määräävä markkina-asema sekä kilpailijoille tarjottujen televerkkopalvelujen käyttöoikeuksien markkinoilla että loppukäyttäjille tarjottujen kapeakaista- ja laajakaistayhteyspalvelujen markkinoilla. Kyseisessä tapauksessa Deutsche Telekom AG oli Saksan ainoa puhelinverkko-operaattori, joka piti yllä koko liittotasavallan laajuisesti loppukäyttäjille ulottuvia telealueverkkoja. Koska näille verkoille ei ollut taloudellisesti järkevää vaihtoehtoa, oli oletettava (kohta 97), että yhtiöllä oli palvelutarjonnan eriyttämisestä lähtien ollut hallussaan 100 prosenttia Saksan televerkkopalvelujen markkinoista kapeakaista- ja laajakaistayhteyksien tarjoamiseksi.

Komissio katsoi potentiaalisen kilpailun osalta (päätöksen kohta 101), että tarvittavien investointien suuruus huomioon ottaen markkinoille pääsyn esteenä oli pidettävä kilpailijoille aiheutuvia kustannuksia sellaisen verkon rakentamisesta, joka saavuttaisi yhtä suuren osan väestöstä kuin Deutsche Telekom AG:n silloiset telealueverkot. Vastaavan infrastruktuurin rakentamista oli pidettävä silloisella tekniikalla kannattamattomana. Näin ollen kilpailijoilla ei ollut mahdollisuutta ryhtyä Deutsche Telekom AG:n kanssa tasaveroiseen kilpailuun, joten niiden mahdollisuudet omien verkkojen rakentamiseen rajoittuivat alueellisille tai paikallisille markkinoille. Oli erittäin epätodennäköistä, että vaihtoehtoiset verkot voisivat yhteenlaskettuina ennustettavissa olevassa tulevaisuudessa laajeta tasaveroisiksi Deutsche Telekom AG:n liittotasavallan laajuisten telealueverkkojen kanssa ja saavuttaa yhtä laajan asiakaskunnan. Yhtiön telealueverkkojen käyttöoikeus olikin välttämätöntä palvelujen ulottamiseksi koko liittotasavallan alueelle (kohta 93).

Euroopan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen ei ole ollut tarpeen lausua Deutsche Telekom AG:n määräävästä markkina-asemasta yhtiön komission päätöksestä tekemää valitusta ratkaistessaan (asia T-271/03, tuomio 10.4.2008).

Viestintävirasto on 17.9.2004 antamassaan päätöksessä (137/934/2004) mainitsemillaan perusteilla katsonut Lännen Puhelimella olleen viestintämarkkinalaissa tarkoitettu huomattava markkinavoima tukkutason laajakaistapalvelujen markkinoilla. Viestintävirasto on päätynyt samaan johtopäätökseen myös 22.1.2007 antamassaan päätöksessä (1384/935/2006). Todistaja A on todennut, että viestintämarkkinalaissa tarkoitettu yrityksen huomattava markkinavoima vastaa kilpailuoikeudellista määräävää markkina-asemaa ja että Viestintävirasto käyttää markkinoiden kilpailutilannetta arvioidessaan lukuisia kriteerejä markkinaosuuksien lisäksi. Euroopan yhteisöjen komissio on hyväksynyt viraston suorittamat markkina-analyysit sekä tilaajayhteyksien että laajakaistaisten tukkutuotteiden markkinoista. Komission edellä mainituissa ohjeissa (EYVL C 165, 11.7.2002, kohta 30) on sinänsä kuitenkin todettu, että yrityksen nimeäminen huomattavan markkinavoiman yritykseksi ennakkosääntelyn alaisiksi määritellyillä markkinoilla ei suoraan merkitse, että kyseinen yritys olisi myös yhteisön perustamissopimuksen 82 artiklassa tai vastaavissa kansallisissa säännöksissä tarkoitettu määräävässä asemassa oleva yritys. HMV-yritykseksi nimeäminen merkitsee pelkästään, että yrityksellä on ja tulee olemaan lyhyellä tai keskipitkällä aikavälillä rakenteellisessa mielessä kyseisillä markkinoilla riittävästi markkinavoimaa, jotta se voi toimia huomattavassa määrin kilpailijoistaan, asiakkaista ja lopulta kuluttajista riippumattomasti.

Markkinaoikeus toteaa Kilpailuviraston ja Lännen Puhelimen olleen asiassa eri mieltä muun ohella siitä, mitä merkitystä yhtiön tilaajayhteysverkostolle on annettava arvioitaessa yhtiön asemaa edellä relevanteiksi määritellyillä DSL-tukkutuotteiden markkinoilla. Markkinaoikeus toteaa tältä osin seuraavan.

Jos yrityksellä on tietyillä markkinoilla huomattava markkinavoima, sillä voidaan Euroopan parlamentin ja neuvoston sähköisten viestintäverkkojen ja -palvelujen yhteisestä sääntelyjärjestelmästä 7.3.2002 antaman direktiivin (2002/21/EY, puitedirektiivi) 14 artiklan 3 kohdan mukaan katsoa olevan huomattava markkinavoima myös niihin tiiviissä yhteydessä olevilla muilla markkinoilla, jos näiden markkinoiden väliset yhteydet mahdollistavat tietyillä markkinoilla saavutetun merkittävän markkinavoiman hyödyntämisen toisilla markkinoilla siten, että kyseisen yrityksen markkinavoima vahvistuu. Komission ohjeissa (EYVL C 165, 11.7.2002, kohta 84) on tähän viitaten todettu, että tällaisia tiiviitä yhteyksiä ilmenee yleensä vertikaalisesti integroituneilla markkinoilla. Telealalla tilanne on usein tällainen, koska operaattori on usein määräävässä asemassa infrastruktuurimarkkinoilla ja sillä on huomattava markkinaosuus tarjontaketjun loppupään palvelumarkkinoilla. Käytännössä on kuitenkin niin, että jos yrityksellä on todettu olevan huomattavaa markkinavoimaa tarjontaketjun alkupään tukku- tai verkkoonpääsymarkkinoilla, kansalliset sääntelyviranomaiset voivat yleensä estää tällaisen voiman hyödyntämisen tai siirtymisen alempana tarjontaketjussa oleville vähittäis- tai palvelumarkkinoille asettamalla kyseiselle yritykselle tällaisten vaikutusten estämiseksi tarpeen mukaan jonkin yhteenliittämis­direktiivissä säädetyistä velvoitteista.

Markkinaoikeus toteaa asiassa relevanttien tukkumarkkinoiden liittyneen sinänsä läheisesti tilaajayhteysmarkkinoihin, koska ADSL-pohjaisen Internet-yhteyden muodostaminen on edellyttänyt muun ohella tilaajayhteyden tai sen yläkaistan hallintaa. Lännen Puhelin on pitänyt määräävää asemaansa toimialueensa tilaajayhteystuotteiden markkinoilla riidattomana ja katsonut tilaajayhteyksiä voitavan pitää jopa kilpailijoiden kannalta välttämättöminä tuotteina, minkä vuoksi tämän alueen DSL-tukkutuotteiden markkinoilla toimineet ja sinne pyrkineet teleyritykset ovat olleet riippuvaisia Lännen Puhelimelta vuokrattavissa olleista tilaajayhteyksistä. Kuten Lännen Puhelin on todennut, tilaajayhteydet ovat kuitenkin olleet muun ohella hinnoittelunsa osalta Viestintäviraston viestintämarkkinalain nojalla valvomia tuotteita. Markkinaoikeus katsoo, että Lännen Puhelimen määräävälle asemalle toimialueensa tilaajayhteystuotteiden markkinoilla ei ole tämän vuoksi annettava esillä olevaa kysymystä arvioitaessa ainakaan ratkaisevan suurta painoarvoa. Näin siitäkin huolimatta, että Viestintäviraston suorittama valvonta on jälkikäteistä ja että Viestintävirasto on esimerkiksi tarkasteltavana olevan ajanjakson jälkeen 17.6.2005 antamassaan päätöksessä (355/532/2005) todennut Lännen Puhelimen toimitusaikojen ulkoisille palveluoperaattoreille olleen elokuusta 2004 lähtien tilaajayhteyksien ja tukkutason laajakaistapalvelun kohdalla poikkeuksellisen pitkiä ja syrjimättömyysvaatimuksen vastaisia oman palveluoperaattorin kohdalla toteutuneisiin toimitusaikoihin nähden.

Markkinaoikeus toteaa tämän jälkeen varsinaisista DSL-tukkutuotteista ja niitä koskevien markkinoiden toiminnasta seuraavan.

DSL-verkot ja DSL-tukkutuotteet merkitsevät tilaajayhteyksien tavoin telealalla tarpeellista infrastruktuuria, joka mahdollistaa haltijalleen telepalveluiden kuten tässä tapauksessa ADSL-pohjaisten Internetyhteyksien tarjoamisen loppukäyttäjille. Teleoperaattori, joka on esimerkiksi tilaajayhteyksiä vuokraamalla ja DSL-verkkoa rakentamalla kyennyt luomaan tällaisia Internet-yhteyksiä, voi käyttää näitä yhteyksiä omassa liiketoiminnassaan vähittäismarkkinoilla mutta myös tarjota yhteyksiä tukkumarkkinoilla toisille operaattoreille, joilla joko ei ole omaa verkkoa tai joiden oman verkon kattavuus on rajallinen. Vastaavasti valmiita Internet-yhteyksiä tukkutasolla hankkinut operaattori voi hyödyntää yhteyksiä tarjoamalla niitä vähittäismarkkinoilla loppukäyttäjille. Tukkutuotteen käsite ylipäänsä ei ole ADSL-pohjaisten Internet-yhteyksien kohdalla aina selkeästi jäsennettävissä kysymyksen ollessa itse asiassa liittymistä, joita niiden haltijan on mahdollista tarjota lähtökohtaisesti yhtä hyvin jakeluketjun väliportaalle kuin loppukäyttäjille. Keskeistä on joka tapauksessa havaita, että yhteyksiä tarjoavan verkko-operaattorin asiakas tukkutasolla toimii operaattorin kilpailijana vähittäistasolla ja että tarjotessaan omia yhteyksiään suoraan loppukäyttäjille operaattori on periaatteessa oma laskennallinen asiakkaansa tukkutasolla.

Kilpailuviraston esittämä selvitys osoittaa sinänsä, että Lännen Puhelimen perinteisen toimialueen kotitalouksille on esillä olevan tarkastelujakson loppuun eli 30.6.2004 mennessä myyty kaikkiaan 7 707 ADSL-liittymää, joista 7 120 on ollut Lännen Puhelimen rakentamaa yhteyttä. Tukkutasolla tämä merkitsee Lännen Puhelimelle laskennallisesti noin 92,4 prosentin markkinaosuutta, minkä osuuden on täytynyt olla väitettyä väärinkäyttöjaksoa taaksepäin tarkasteltaessa vielä tätäkin suurempi. Liittymiä on kuitenkin myyty 30.6.2004 mennessä operaattoreiden kesken vain 679 kappaletta eli noin 8,8 prosenttia kaikista loppuasiakkaille myydyistä liittymistä. Kaikki muut kotitalousliittymät vähittäismarkkinoilla toimineet operaattorit ovat toteuttaneet itse rakentamillaan yhteyksillä. Lännen Puhelimen markkinaosuudeksi asiassa merkityksellisillä vähittäismarkkinoilla on saman selvityksen perusteella laskettavissa Kilpailuviraston mainitsemat noin 83,6 prosenttia.

Edellä tukkumarkkinoiden toiminnasta ja logiikasta lausuttu antaa erityisesti tässä tapauksessa aiheen varoa määräävää markkina-asemaa koskevien johtopäätösten tekemistä yksinomaan tukkumarkkinoiden rakenteen ja avatuista liittymistä laskettavissa olevien markkinaosuuksien perusteella. Keskeisempänä on sen sijaan pidettävä arviota tukkumarkkinoille pääsemisen esteistä ja keskenään kilpailleiden operaattoreiden mahdollisuuksista säilyttää tai lisätä osuuksiaan näillä markkinoilla.

Teleyrityksillä on asiassa esitetyn selvityksen perusteella ollut erilaisia kannustimia oman DSL-verkkonsa rakentamiseen myös muille kuin omille perinteisille toimialueilleen. Tällaisia tekijöitä ovat voineet olla esimerkiksi omien yhteyksien toiselta operaattorilta ostettuihin DSL-tukkutuotteisiin nähden edullisempi kustannusrakenne erityisesti tiheästi asutuilla alueilla (mittakaavaedut) sekä mahdolliset edut palveluntarjoamiselle vähittäismarkkinoilla. DSL-verkon rakentaminen ja sen myötä tuotettavissa olleiden Internet-yhteyksien käyttäminen ja muillekin tarjoaminen ei ole ollut tarkastelujakson aikana Lännen Puhelimen yksinoikeus, vaan tällainen liiketoiminta on ollut avointa kaikille teleyrityksille. Lännen Puhelimen pääasialliset kilpailijat Elisa ja TeliaSonera ovat jo tarkastelujakson kuluessa tulleet alueelle omilla DSL-verkoillaan ja ryhtyneet käyttämään niitä vuoden 2003 aikana tai viimeistään alkuvuodesta 2004 myös omien Internet-liittymiensä tarjoamiseen kotitalouksille. Vaikka Elisa ja TeliaSonera eivät saadun tiedon mukaan olekaan tarjonneet tai ainakaan myyneet kotitalouksille tarkoitettuja yhteyksiä tukkutasolla toisille operaattoreille ja vaikka toimivia tukkumarkkinoita ei ole tarkasteltavana aikana ehtinyt edellä kerrottujen myyntilukujen perusteella vielä muodostua, liittymien tarjoaminen tukkutasolla konsernin ulkopuolisille teleyrityksille oman hyödyntämisen ohella on sinänsä ollut mahdollista alueelle tulleille kilpailijoille samalla tavoin kuin Lännen Puhelimellekin. Uusi Lännen Puhelimen toimialueen vähittäismarkkinoille pyrkivä teleyritys olisi toisin sanoen voinut kysyä DSL-tukkutuotteita kotitalouksille vähittäismarkkinoilla tarjottavien liittymien toteuttamiseksi kaikilta alueelle DSL-verkkoa rakentaneilta yrityksiltä, joskin vain näiden verkkojen kattamilta alueilta.

ADSL-liittymien tukkumarkkinoille pääsemiselle ei ole edellä todetuin tavoin ollut periaatteellista estettä. Verkon rakentaminen ja tuotteiden tarjoaminen on kuitenkin edellyttänyt merkittäviä investointeja, minkä lisäksi verkon rakentaminen, alueellinen laajentaminen ja kapasiteetin vahvistaminen on ollut hidasta verrattuna valmiiden yhteyksien vuokraamiseen esimerkiksi Lännen Puhelimelta. Elisan ja TeliaSoneran verkot ovat sinänsä ehtineet laajentua kattamaan alueen suurimmat taajamat, jolloin ne ovat peittäneet laskentatavasta riippuen parhaimmillaan noin 30 - 50 prosenttia koko alueen kaikkien kotitalouksien muodostamasta markkinapotentiaalista, mutta yksin Lännen Puhelimen DSL-verkon peitossa ovat toisaalta edelleen olleet harvempaan asutut alueet kokonaisuudessaan. Myös kilpailijoiden verkkojen kapasiteetin lisääminen vastaamaan taajamien kotitalouksien piirissä mahdollisesti lisääntyvää kysyntää on toisaalta vaatinut lisäinvestointeja. Lännen Puhelimen kilpailijat eivät vaikuta pitäneen verkkojensa maantieteellistä laajentamista tarkastelujaksolla taloudellisesti houkuttelevana tai ainakaan ajankohtaisena. Lännen Puhelimen rakentamat yhteydet ovat näin ollen jääneet suurella osalla aluetta tukkutason ainoiksi liittymävaihtoehdoiksi. Kilpailevat verkot enempää kuin niihin liittyvä laajentumismahdollisuus tai niiden aikaansaama potentiaalisen kilpailun uhka eivät ole olosuhteita kokonaisuutena tarkastellen merkinneet tarkastelujakson aikana sellaista kilpailutekijää, joka olisi käytännössä kaventanut Lännen Puhelimen mahdollisuutta hinnoitella Internet-yhteyksiään tukkutasolla.

Markkinaoikeus toteaa yhteenvetonaan edellä lausutuista seikoista, että Lännen Puhelimen perinteisen toimialueen DSL-tukkutuotteiden markkinoilla on esillä olevan tarkastelujakson aikana toiminut Lännen Puhelimen ohella muitakin elinkeinonharjoittajia. Elisan ja TeliaSoneran konsernien hallussa olevat verkot ovat jakson aikana laajentuneet kattamaan varteen otettavan osan alueen kotitalouksista eli kysymyksessä olevien lopputuotemarkkinoiden potentiaalista. Lännen Puhelimen on kuitenkin katsottava kyenneen halutessaan ohjaamaan tukkutuotteiden hintatasoa ja toimitusehtoja sekä toimimaan relevanteilla tukkumarkkinoilla kilpailun paineista vapaana, sillä sen oman DSL-verkon laajuus ja merkitys koko toimialueen kannalta ovat antaneet sille mahdollisuuden toimia muista teleoperaattoreista riippumattomasti.

Lännen Puhelimen on mainituilla perusteilla katsottava olleen määräävässä markkina-asemassa edellä määritellyn perinteisen toimialueensa yksittäisille kotitalouksille tarkoitettujen ADSL-pohjaisten Internet-yhteyksien tukkumarkkinoilla.

4 Määräävän markkina-aseman väärinkäyttö

Elinkeinonharjoittajan tai näiden yhteenliittymän määräävän markkina-aseman väärinkäyttö on ollut 30.4.2004 voimassa olleen kilpailunrajoituslain 7 §:n (480/1992) mukaan kielletty. Väärinkäyttönä on säännöksen mukaan pidetty muun ohella liikesuhteesta pidättäytymistä ilman asiallista syytä (1 kohta), hyvään kauppatapaan perustumattomien asiakkaan toimintavapautta rajoittavien liikesuhteen ehtojen käyttämistä (2 kohta), yksinmyynti- tai yksinostosopimusten käyttämistä ilman erityistä syytä (3 kohta), kohtuuttoman tai kilpailun rajoittamista ilmeisesti tarkoittavan hinnoittelukäytännön soveltamista (4 kohta) tai määräävän markkina-aseman hyväksi käyttämistä muiden hyödykkeiden tuotantoa tai markkinointia koskevan kilpailun rajoittamiseksi (5 kohta). Määräävän markkina-aseman väärinkäytön kiellosta on 1.5.2004 lukien säädetty kilpailunrajoituslain 6 §:ssä (318/2004).

Määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä koskevan esimerkkiluettelon on vuoden 1992 kilpailunrajoituslain esitöissä (HE 162/1991 vp) todettu olevan yksinmyynti- ja yksinostosopimusten käyttämistä lukuun ottamatta sama kuin aikaisemmassa kilpailunrajoituksista annetussa laissa (709/1988). Tämän aikaisemman lain esitöissä (HE 148/1987 vp s. 23) on puolestaan lausuttu ensimmäisenä esimerkkinä mainitun liikesuhteesta pidättäytymisen osalta, että määräävän markkina-aseman leimaamilla markkinoilla asiakkaat ovat pitkälti riippuvaisia määräävässä asemassa olevasta yrityksestä ja että määräävä markkina-asema antaa sille mahdollisuuden ratkaisevasti vaikuttaa omalla asiakaspolitiikallaan toisten yritysten kohtaloihin. Tämä vaikutusvalta edellyttää terveen ja toimivan kilpailun näkökulmasta sitä, että määräävässä asemassa olevalle yritykselle asetetaan sellainen tasapuolisuusvaatimus asiakassuhteissaan, joka ei olisi perusteltu muunlaisessa markkina-asemassa olevien yritysten osalta. Liikesuhteesta pidättäytymistä on määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen osalta siten pidettävä sopimattomana, mikäli menettelylle ei ole asiallista syytä, jollaisena voitaisiin pitää esimerkiksi asiakkaan maksukyvyttömyyttä, kapasiteettiongelmia tai muita vastaavia perusteluja.

4.1 Kysymyksenasettelu

Kilpailuviraston seuraamusmaksuesityksen lähtökohtana on Lännen Puhelimen määräävän markkina-aseman väitetyn väärinkäytön osalta ollut se, että yhtiö olisi syyllistynyt 1.6.2001 lukien syrjintään ja tosiasialliseen liikesuhteesta pidättäytymiseen laiminlyötyään tarjota muiden teleyritysten palveluoperaattoreille oman palveluoperaattorinsa tai palveluntarjontayksikkönsä käyttämiä DSL-tukkutuotteita kotitalousliittymiä varten. Lännen Puhelin on kiistänyt väitteen ennen kaikkea siitä syystä, että yhtiöllä ei ole käsityksensä mukaan ollut ylipäänsä velvollisuutta tarjota näitä tuotteitaan edellä määriteltyjen relevanttien tukkumarkkinoiden asiakkailleen eli toisille teleoperaattoreille.

Kilpailuvirasto on tämän johdosta perustellut monin eri tavoin tällaisen tarjoamisvelvollisuuden olemassaoloa. Se on lisäksi tuonut esille ainakin markkinaoikeuden suullisessa käsittelyssä pitämässään asiaesittelyssä ja vielä loppulausunnossaan, ettei asiaa olisi ylipäänsä välttämätöntä tarkastella kiistetyn tarjoamisvelvollisuuden näkökulmasta. Kysymys on sen sijaan yksinkertaisesti siitä, että Lännen Puhelin on esityksessä tarkemmin kuvatuin tavoin menetellen ja kilpailijoitaan syrjien varmistanut sen, että vain sillä on ollut pääsy toimialueensa merkityksellisille vähittäismarkkinoille. Virasto on vedonnut tässä suhteessa eräisiin keskeisinä pitämiinsä oikeustapauksiin.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on sinänsä Kilpailuviraston viittaamassa tuomiossa Michelin vastaan komissio (asia 322/81, Michelin v. komissio, tuomio 9.11.1983, Kok. 1983, s. 3461, 10 ja 57 kohdat) todennut, että määräävässä markkina-asemassa olevalla yrityksellä on erityinen velvollisuus olla toiminnallaan rajoittamatta toimivaa ja vääristymätöntä kilpailua yhteismarkkinoilla. Tuomioistuin on niin ikään asiassa British Airways plc vastaan komissio (asia C-95/04 P, British Airways v. komissio, tuomio 15.3.2007, Kok. 2007, s. I-2331, 143 - 145 kohdat) todennut perustamissopimuksen 82 artiklassa tarkoitetun syrjinnän erityiskiellon olevan osa järjestelmää, jolla taataan kilpailun sisämarkkinoilla vääristymättömyys. Määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen liiketaloudellisessa käyttäytymisellä ei saa vääristää kilpailua tuotantoketjun aikaisemman tai myöhemmän vaiheen markkinoilla eli kyseisen yrityksen tavarantoimittajien tai muiden asiakkaiden välistä kilpailua. Mainitun yrityksen sopimuskumppaneita ei saa suosia tai asettaa epäedulliseen asemaan niiden välisessä kilpailussa. Tältä osin mikään ei estä sitä, että kilpailusuhteessa olevien kauppakumppaneiden syrjintää voidaan pitää väärinkäyttönä heti siitä hetkestä alkaen, kun määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen käyttäytyminen on kyseessä olevaan tapaukseen liittyvissä olosuhteissa omiaan johtamaan kilpailun vääristymiseen kyseisten kauppakumppaneiden välillä.

Kilpailuviraston tässä yhteydessä viittaamassa kotimaisessa oikeuskäytännössä korkein hallinto-oikeus on 30.11.1995 antamassaan päätöksessä taltionumero 4993 (Neste Oy:n määräävän markkina-aseman väärinkäyttö) todennut (kohta 5.4.3), että määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen hinnoitteluperusteet tai muukaan markkinakäyttäytyminen eivät saa olla joitakin asiakkaita syrjiviä eivätkä muutoinkaan sellaisia, että seurauksena on yrityksen joidenkin asiakkaiden joutuminen kilpailullisesti muita heikompaan asemaan ilman tähän oikeuttavaa kilpailuoikeuden kannalta hyväksyttävää syytä.

Kilpailuneuvosto on tilaajayhteyksien ja kiinteiden yhteyksien hinnoitteluun liittyneessä päätöksessään 18.5.2001 (150/690/1999, Elisa Communications Oyj) todennut (kohta 3.1.1), että kilpailunrajoituslaki asettaa määräävässä markkina-asemassa olevalle elinkeinonharjoittajalle erityisen tasapuolisuus- ja kohtuullisuusvelvoitteen, joka koskee muun ohella hinnoittelua. Määräävässä asemassa olevan elinkeinonharjoittajan on noudatettava hinnoittelussaan johdonmukaisuutta ja ennakoitavuutta. Määräävän aseman väärinkäytön kiellolla pyritään estämään asiakkaiden perusteeton erilainen kohtelu, mutta kiellolla pyritään myös turvaamaan kilpaileva tarjonta ja torjumaan ne markkinoille tulon esteet, joita asiakkaita sitovat ja suosivat ehdot voivat aiheuttaa.

Kilpailuneuvoston päätöksen kohdassa 3.1.2 on lisäksi todettu, että telemarkkinoilla hintatason kohtuullisuutta edistetään tehokkaimmin turvaamalla kaikille toimijoille syrjimätön, tasapuolinen ja tehokas verkkoon pääsy. Telemarkkinalainsäädännön keskeisiin lähtökohtiin kuuluu telepalvelujen ja niiden hintojen kilpailuttaminen avaamalla kiinteät verkot kaikkien palvelujen tarjoajien käyttöön säännellyllä hinnalla. Perusteena alakohtaiselle erityissääntelylle ja Telehallintokeskukselle (nykyisin Viestintävirasto) annetuille toimivaltuuksille valvoa verkkoyritysten hinnoittelua on se, että verkkoihin liittyy luonnollisen monopolin piirteitä, joiden osalta yleistä, kilpailuprosessin epäsuoraan ohjaukseen painottuvaa kilpailuoikeudellista sääntelyä ei yksinään ole pidetty riittävänä.

Markkinaoikeus katsoo ensinnäkin, että näistä Kilpailuviraston viittaamista ja oikeuskäytännössä sinänsä lausutuista varsin yleisistä periaatteista ei voida tehdä Kilpailuviraston edellyttämiä johtopäätöksiä määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen täsmällisistä toimimisvelvollisuuksista eikä siten myöskään Lännen Puhelimen syyllistymisestä määräävän markkina-aseman väärinkäyttöön.

Markkinaoikeus toteaa edelleen asiassa jääneen selvittämättä, että Lännen Puhelin olisi ainakaan ennen syksyä 2002 ryhtynyt mihinkään toimenpiteisiin tarjotakseen kumpaakaan kehittämistään ja omaan käyttöönsä ottamistaan DSL-tukkutuotteista toisille teleoperaattoreille Internet-yhteyksien yksittäisille kotitalouksille tarjoamista varten. Esityksen perusteella 1.6.2001 alkaneella tarkastelujaksolla ei ole siten ollut kysymys tilanteesta, jossa Lännen Puhelin olisi ensin myynyt kilpaileville teleoperaattoreille puheena olevia tukkutuotteitaan ja sitten joko kieltäytynyt näiden tukkuyhteyksien toimituksista tai ainakin ryhtynyt soveltamaan niihin liittyvissä sopimuksissa ehtoja, jotka olisivat olleet yhden tai useamman kilpailijan kannalta syrjiviä suhteessa Lännen Puhelimen palveluoperaattoriin tai toisiin kilpaileviin operaattoreihin. Kun Lännen Puhelimen menettelyä ei näin ollen voida tarkastella riidattomasti jo alkaneista liikesuhteista pidättäytymisenä eikä liioin syrjivien ehtojen käyttämisenä tällaisissa kertaalleen jo aloitetuissa liikesuhteissa, asiassa on välttämätöntä arvioida yksityiskohtaisesti Lännen Puhelimen kiistämää tukkutuotteiden tarjoamisvelvollisuutta Kilpailuviraston esittämien väärinkäyttöväitteiden esikysymyksenä.

4.2 DSL-tukkutuotteiden tarjoamisvelvollisuus

Kilpailuvirasto on todennut Euroopan yhteisön alueella pyrityn 1990-luvun lopulta lähtien kilpailun vapauttamiseen ja lisäämiseen tilaajayhteyksiin ja paikallisverkkoihin liittyvillä markkinoilla. Tavoitteina ovat olleet myös muun ohella laajakaistayhteyksien saatavuuden lisääminen ja Internetin käyttökustannusten alentaminen.

Euroopan yhteisöjen komissio on uskonut 26.4.2000 antamassaan tiedonannossa COM(2000) 237 (kohta 7) tilaajayhteyksien eriyttämisen olevan tärkeä uusi askel siirryttäessä kohti tiukemmin kilpailtuja ja tehokkaampia telemarkkinoita ja nopeuttavan myös Internet-palvelujen kehittymistä. Tiedonannossa on tarkasteltu tilaajayhteyksien kolmenlaista käyttöä. Ensimmäinen on ollut tilaajayhteyksien täysin eriytetty käyttö, jossa kuparijohdinpari vuokrataan kolmannen osapuolen yksinomaiseen käyttöön. Toisena käyttötapana on asiakirjassa mainittu tilaajayhteyksien rinnakkaiskäyttö, jossa kolmas osapuoli saa käyttää tilaajayhteyden ylätaajuuksia DSL-järjestelmien ja -palvelujen tarjontaan. Kolmantena käyttötapana on esitetty nopea datasiirtoliityntä, jossa vakiintunut operaattori tarjoaa DSL-palveluja sekä rakentamaansa yhteyttä kolmannen osapuolen käyttöön nopeiden yhteyksien tarjoamiseksi asiakkaille. Komissio on todennut kolmen käyttötavan täydentävän toisiaan ja katsonut, että niiden kaikkien tulisi olla markkinoilla saatavilla, koska yhdessä ne vahvistavat kilpailua ja lisäävät käyttäjien valinnanvaraa.

Velvollisuudesta tilaajayhteyden tai sen osan luovuttamiseen on säädetty Suomessa alun perin teletoimintalakiin (183/1987) 1.8.1996 lukien lisätyssä 10 a §:ssä (343/1996) ja sittemmin 1.6.1997 voimaan tulleen telemarkkinalain (396/1997) 15 §:ssä. Viimeksi mainittuun säännökseen 13.4.2001 tehdyllä muutoksella (314/2001) luovutusvelvollisuuden piiriin on lisätty tilaajayhteyden välityskyky rinnakkaiskäyttöä varten sekä laitetila. Ratkaisua on tuolloin (HE 73/2000 vp) perusteltu sillä, että Suomessa toteutettu tilaajayhteyden luovutusvelvollisuus oli ollut kansainvälisessä vertailussa harvinaislaatuisen laaja. Uusi tekniikka oli tehnyt mahdolliseksi kiinteän Internet-yhteyden tarjonnan kuukausimaksulla. Teknologian leviämistä katsottiin voitavan edistää velvoittamalla tilaajayhteyden omistava televerkkoyritys sallimaan sen, että myös muut teleyritykset varustavat tilaajayhteyden sen välityskykyä kasvattavilla laitteilla. Kysymys oli toisin sanoen kilpailijan sallimisesta vuokraamaan laitetilojen ohella tilaajayhteyden vapaata taajuuskaistaa omien palvelujensa tarjoamiseen rinnakkain teleyrityksen palvelujen kanssa. Rinnakkain voitiin siten tarjota esimerkiksi verkko-operaattorin puheensiirtopalveluja sekä kilpailevan palveluoperaattorin vuokraamansa tilaajayhteyden yläkaistan ja rakentamansa DSL-verkon avulla tarjoamia nopeita datasiirtopalveluja kuten ADSL-pohjaisia Internet-yhteyksiä.

Lakisääteinen velvollisuus DSL-tukkutuotteiden tarjoamiseen on sitä vastoin saatettu voimaan Suomessa vasta 25.7.2003 voimaan tulleen viestintämarkkinalain (393/2003) 18 §:n ja 24 §:n 1 momentin 3 kohdan säännöksillä ja Viestintäviraston niiden nojalla antamilla päätöksillä. Viestintävirasto voi asettaa teleyritykselle, jolla on huomattava markkinavoima, velvollisuuden vuokrata teleyritykselle kiinteän puhelinverkon tilaajayhteyden siirtokapasiteettia rinnakkaiskäyttöä varten. Tilaajayhteyden siirtokapasiteetilla tarkoitetaan lain esitöiden (HE 112/2002 vp)mukaan välityskyvystä poiketen pelkkää datasiirtopalvelua, joka tapahtuu vuokralle antajan asentamilla tilaajayhteyden välityskykyä parantavilla teknisillä laitteilla. Kilpailija voi tällöin tarjota oman Internet-palvelunsa käyttäjälle rinnakkaisyhteydellä ilman omia laitteita. Viestintä­virasto on asettanut Lännen Puhelimelle 17.9.2004 antamassaan päätöksessä (137/934/2004) velvollisuuden vuokrata teleyrityksille päätöksen mukaisena tukkutason laajakaistapalveluna tilaajayhteyden siirtokapasiteettia. Päätös on tullut voimaan 1.10.2004.

Määräävässä markkina-asemassa olevan teleyrityksen DSL-tukkutuotteita koskevan tarjoamisvelvollisuuden olemassaolo ja sisältö on edellä olevan perusteella määräytynyt nimenomaisen lainsäännöksen puuttuessa seuraamusmaksuesityksen mukaan määräytyvällä tarkastelujaksolla 1.6.2001 - 30.6.2004 yksinomaan kilpailuoikeudellisten periaatteiden mukaisesti. Huomiota on tarjoamisvelvollisuuden syntymisen kilpailuoikeudellisessa tarkastelussa kiinnitettävä yhtäältä siihen, onko kysymyksessä olevaa tuotetta ollut pidettävä kilpailijoiden markkinoille pääsemisen kannalta välttämättömänä, sekä toisaalta siihen, milloin määräävässä markkina-asemassa oleva yritys on ryhtynyt luovuttamaan tai ainakin tarjoamaan tätä tuotetta.

4.2.1 Välttämätön toiminne

Komission edellä jo mainitussa telealan liittymäsopimuksia koskevassa tiedonannossa (EYVL C 265, 22.8.1998) on todettu (kohdat 68 ja 69), että telealalla olennaisten toiminteiden käsitteellä on monissa tapauksissa merkitystä päätettäessä määräävässä asemassa olevien teleoperaattoreiden velvollisuuksista. Käsitettä käytetään kuvaamaan toiminnetta tai perusrakennetta, joka on olennainen asiakkaiden tavoittamiseksi tai kilpailijoiden liiketoiminnan harjoittamiseksi ja jota ei voida järkevästi toteuttaa muulla tavoin. Yrityksellä, joka valvoo liittymistä olennaiseen toiminteeseen, on määräävä asema perustamissopimuksen 86 artiklan (nykyisin 82 artiklan) mukaisessa merkityksessä. Yrityksellä voi olla määräävä asema myös, vaikka se ei valvokaan olennaista toiminnetta. Olennaisten toiminteiden kohdalla on tiedonannon mukaan (kohta 91) otettava huomioon muun ohella, onko liittymä kyseessä olevaan toiminteeseen yleisesti ottaen välttämätön, jotta yritykset voisivat kilpailla kyseisillä markkinoilla. Ei riitä osoittaa, että yksi kilpailija tarvitsee liittymän toiminteeseen kilpaillakseen tarjontaketjun loppupään markkinoilla, vaan on välttämätöntä osoittaa, että liittymä on tarpeellinen kaikille paitsi satunnaisille kilpailijoille. Keskeinen kysymys on siten se, mikä on olennaista. Ei riitä, että liittymää pyytävän yrityksen asema paranee, jos liittymä myönnetään - sen epäämisen on johdettava siihen, että ehdotettu toiminta on joko mahdotonta tai huomattavan ja väistämättömän epätaloudellista.

Oikeustieteellisessä kirjallisuudessa (Kuoppamäki: Uusi kilpailuoikeus 2006, s. 195) on todettu, että erityisesti 1990-luvulla yhteisön kilpailuoikeudessa on linjattu niin sanotun avainaseman (essential facility) konseptin käyttöalaa. Käsitteellä tarkoitetaan tilanteita, joissa tietty yritys hallitsee määrättyä välttämättömyyshyödykettä (esimerkiksi sähkön siirtoverkko tai satamat laivaliikenteessä), jota toinen yritys välttämättä tarvitsisi päästäkseen markkinoille. Konseptin yleisiä soveltamisedellytyksiä on katsottu olevan avainaseman hallinta yhden yrityksen toimesta, kilpailijoiden kykenemättömyys monistaa (duplicate) avainasemaa kohtuudella arvioituna tai päästä markkinoille muulla tavoin, avainaseman haltijan kieltäytyminen jakamasta sitä kilpailijan kanssa sekä se, että avainaseman jakaminen olisi mahdollista ja lisäisi toteutuessaan kilpailua ja kuluttajien hyvinvointia. Oscar Bronner -tapausta on pidetty tässä suhteessa yhteisön oikeuden johtavana ennakkotapauksena.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on antanut 26.11.1998 tuomionsa juuri mainitussa tapauksessa (asia C-7/97, Bronner, tuomio 26.11.1998, Kok. 1998, s. I-7791). Oscar Bronner GmbH & Co. KG:n (Oscar Bronner) toimialana oli päivälehden toimittaminen ja kustantaminen sekä julkaiseminen ja jakelu. Oikeudenkäynnissä vastapuolena ollut Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG oli samoin kustantanut päivälehtiä sekä huolehtinut näiden lehtien jakelusta ja mainostamisesta kahden täysin omistamansa tytäryhtiön välityksin (konsernin yhtiöt jäljempänä yhteisesti Mediaprint). Mediaprint oli perustanut Itävallassa päivälehtiensä jakelua varten valtakunnallisen kotiinkantojärjestelmän, jossa lehdet toimitettiin suoraan tilaajille aamun ensimmäisinä tunteina. Oscar Bronner oli väittänyt kyseistä kotiinkantojärjestelmää olennaiseksi toimintaedellytykseksi ja vaatinut Mediaprintiä liittämään oman lehtensä kohtuullista korvausta vastaan tähän kotiinkantojärjestelmään. Mediaprint puolestaan oli vedonnut muun ohella sopimusvapauteen, joka antoi myös määräävässä markkina-asemassa olevalle yritykselle oikeuden päättää, kenelle tarjota palveluitaan ja kenen käyttöön antaa oma järjestelmänsä. Sopimuspakko saattoi perustua kilpailusäännöksiin vain poikkeuksellisissa oloissa.

Yhteisöjen tuomioistuin arvioi sille esitettyä kysymystä, oliko päivälehtiä kustantavan, julkaisevan ja jakelevan yrityksen, jolla oli erittäin merkittävä osuus jäsenvaltion päivälehtimarkkinoista ja valtion ainoa valtakunnallinen kotiinkantojärjestelmä, katsottava käyttävän väärin määräävää markkina-asemaansa estäen muiden markkinoille pääsyn kieltäytyessään tekemästä toiselle sitovaa tarjousta sen päivälehtien liittämisestä kotiinkantojärjestelmäänsä. Tuomioistuin viittasi eräisiin aikaisempiin ratkaisuihinsa ja asiassa Magill antamaansa tuomioon (yhdistetyt asiat C-241/91 P ja C-242/91 P, RTE ja ITP v. komissio, tuomio 6.4.1995, Kok. 1995, s. I-743) sekä totesi puheena olevassa asiassa Bronner (tuomion 41 kohta) tehokkaan vetoamisen tähän tuomioon edellyttävän, paitsi sitä, että kieltäytymisellä kotiinkantopalvelun tarjoamista saatetaan poistaa kaikki kilpailu päivälehtimarkkinoilta palvelua kysyneeseen nähden ja ettei kieltäytymistä voida objektiivisesti perustella, myös sitä, että palvelu sinänsä on välttämätön kyseisen yrityksen toiminnan harjoittamisen kannalta siten, että kyseistä kotiinkantojärjestelmää ei voida tosiasiallisesti eikä mahdollisesti korvata millään toisella järjestelmällä.

Tuomioistuin katsoi, että näin ei varmasti kuitenkaan ole edes tilanteessa, jossa jäsenvaltion alueella on ainoastaan yksi valtakunnallinen kotiinkantojärjestelmä ja jossa lisäksi tällä järjestelmällä perustetuilla palvelumarkkinoilla tai markkinoilla, joiden osa tämä järjestelmä on, sen haltijalla on määräävä asema. Ei näyttänyt olevan teknisiä, lainsäädännöllisiä eikä taloudellisiakaan esteitä, jotka voisivat tehdä mahdottomaksi tai edes kohtuuttoman vaikeaksi sen, että muut päivälehtien kustantajat perustaisivat yksin tai yhteistyössä muiden kustantajien kanssa oman valtakunnallisen kotiinkantojärjestelmänsä ja että ne käyttäisivät sitä omien päivälehtiensä jakeluun (tuomion 44 kohta).

Tuomioistuin korosti, ettei sen osoittamiseksi, ettei tällaisen järjestelmän perustaminen ole realistisesti mahdollinen vaihtoehto ja että järjestelmän palvelut ovat siten välttämättömiä, riitä vedota siihen, ettei perustaminen ole taloudellisesti kannattavaa jaettavan päivälehden tai jaettavien lehtien pienen levikin vuoksi. Jotta järjestelmän palveluja voitaisiin mahdollisesti pitää välttämättöminä, olisi ainakin näytettävä toteen, ettei ole taloudellisesti kannattavaa perustaa toista kotiinkantojärjestelmää sellaisten päivälehtien jakamiseksi, joilla on vastaavansuuruinen levikki kuin lehdillä, joita jaetaan olemassa olevan järjestelmän kautta (tuomion 45 ja 46 kohdat).

Yhteisöjen tuomioistuin on mainituilla perusteilla päätynyt siihen, että määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä ei kuvatuissa oloissa ole kieltäytyminen tarjoamasta kotiinkantojärjestelmän palveluja kilpailevan päivälehden kustantajalle, jonka ei lehtensä pienen levikin vuoksi ole taloudellisesti järkevää perustaa ja ylläpitää yksin tai yhteistyössä muiden kustantajien kanssa omaa kotiinkantojärjestelmää.

Yhteisöjen tuomioistuimen julkisasiamies Jacobs on katsonut ratkaisuehdotuksensa 28.5.1998 tuomioistuimen viittaamassa kohdassa 68 Mediaprintin tarjoamisvelvollisuuden kannalta olleen välttämätöntä näyttää toteen, että valtakunnallisen kotiinkantojärjestelmän perustamisen edellyttämät investoinnit estäisivät pääsemästä markkinoille yrittelijästä kustantajaa, joka on vakuuttunut siitä, että markkinoita olisi myös toiselle suurelle päivälehdelle. Kuten Oscar Bronner oli todennut, valtakunnallisen järjestelmän perustaminen saattoi olla kannattamatonta lehdelle, jolla oli pieni levikki. Lyhyellä aikavälillä voitiin siten ennakoida tappioita, jotka edellyttivät tiettyjä investointeja. Kilpailevan valtakunnallisen verkon perustamisen tarkoituksena oli kuitenkin mahdollistaa tasavertainen kilpailu Mediaprintin sanomalehtien kanssa ja kasvattaa olennaisesti maantieteellistä kattavuutta ja levikkiä. Bronnerin vaatimusten hyväksyminen olisi julkisasiamiehen mukaan tarkoittanut sitä, että yhteisö sekä kansalliset viranomaiset ja tuomioistuimet olisivat alkaneet säännellä yhteisön markkinoita yksityiskohtaisesti, mihin liittyisi hinnoista ja toimitusehdoista määrääminen talouden monilla aloilla.

Komissio on todennut asiassa Bronner annetun tuomion jälkeen julkaisemissaan ohjeissa (EYVL C 165, 11.7.2002, kohta 81), että nykyisen oikeuskäytännön mukaan tuotetta tai palvelua voidaan pitää ”välttämättömänä” tai ”olennaisena” vain, jos sille ei ole todellista tai mahdollista korvaajaa.

Oikeustieteellisessä kirjallisuudessa (Alkio - Wik: Kilpailuoikeus 2004, s. 309) on katsottu, että yhteisöjen tuomioistuimen argumentointi asiassa Bronner kuvastaa hyvin vallitsevaa oikeustilaa toimituksista kieltäytymisen osalta. Johtopäätöksenä on todettu, että perustamissopimuksen 82 artiklan soveltuminen edellyttää tiettyä asiakkaan ”mahdottomuutta” tuottaa hyödykkeitä ilman pääsyä olennaiseksi katsottuun fasiliteettiin. Tämä ilmenee paitsi fasiliteetin välttämättömyytenä hyödykkeen tuotannossa, myös mahdottomuutena toisintaa fasiliteettia.

Lännen Puhelimen oikeudellisena asiantuntijanaan käyttämä Tuomas Mylly on käsitellyt 31.1.2005 antamassaan lausunnossa myös olennaisia toimintaedellytyksiä koskevan opin pääpiirteitä ja yhteisön oikeudessa määriteltyä välttämättömyyskriteeriä. Arvioitaessa sitä, voisivatko kilpailijat rakentaa itse korvaavan vastaavan toimintaedellytyksen ja onko tällainen realistinen vaihtoehto, lausunnossa on katsottu, että arviointi on tehtävä vastaavan kokoisen yrityksen näkökulmasta kuin sen, joka hallitsee olemassa olevaa toimintaedellytystä. Tarvittaessa pääsyä haluavien yritysten on tehtävä yhteistyötä rinnakkaisen toimintaedellytyksen rakentamisessa. Taloudellinen kannattavuus saa arvioinnissa merkitystä, mutta toimintaedellytyksen toisintamisen tulisi muodostua kannattamattomaksi myös toimintaedellytyksen haltijan järjestelmässä tapahtuvan liiketoiminnan laajuisen palveluntarjonnan omaavalle yritykselle. Bronner-tapauksen valossa on siten arvioitava, olisiko yrityksen, jolla on Lännen Puhelimen asiakaskuntaa vastaava määrä asiakkaita, kannattavaa rakentaa rinnakkaista DSL-verkkoa ja olisiko sellaisen rakentamisesta hyötyä pitemmän aikavälin kilpailun kannalta.

Lännen Puhelin on tuonut tukkutuotteidensa kilpailijoiden kannalta välttämättömän luonteen kiistäessään esille myös Kilpailuviraston tähän kysymykseen liittyviä ratkaisuja.

Kilpailuvirasto on 22.8.2006 Mariehamns Telefon Ab:n epäillystä määräävän markkina-aseman väärinkäytöstä antamassaan ratkaisussa (Dnro 1037/61/2003) viitannut muun ohella edellä käsiteltyyn essential facility -doktriiniin kuten myös Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Bronner antamaan tuomioon. Jotta Mariehamns Telefon Ab:n menettely olisi ollut sanotun doktriinin mukaisesti määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä, Kilpailuvirastossa arvioitavana olleen kaapeli-tv -verkon kaksisuuntaistamisen epäämisen olisi tullut johtaa siihen, että toimenpidepyynnön tehneen yrityksen toiminta Internet-palvelujen tarjoamisessa olisi muodostunut mahdottomaksi tai huomattavan epätaloudelliseksi. Kyseisessä tapauksessa laajakaistapalveluja oli kuitenkin mahdollista tarjota Maarianhaminan alueella vaihtoehtoisesti muun muassa Mariehamns Telefon Ab:n puhelinverkkoa vuokraamalla, kuten eräät yhtiöt olivat tehneet. Tämän vaihtoehtoisen tavan tarjota laajakaistapalveluja ei voitu katsoa olevan toimenpidepyynnön tekijän kannalta mahdoton tai huomattavan epätaloudellinen, vaikka se oli esittänyt, ettei laajakaistapalvelujen tarjoaminen puhelinverkkoon perustuvia ADSL-tukkutuotteita vuokraamalla olisi sen kannalta taloudellisesti järkevää tai tarkoituksenmukaista.

Oy Omnitele Ab:n laajakaistapalveluista laatimassa markkinaselvityksessä 1.2.2005 on todettu, että merkittävät toimijat TeliaSonera ja Elisa olivat aktivoineet yhdyskäytävänsä yhtiön verkkoon jo ennen vuoden 2000 puoltaväliä, ja katsottu, että siitä lukien kilpailijoiden on ollut mahdollista tarjota Lännen Puhelimen alueella laajakaistapalveluja ilman esteitä joko hankkimalla Lännen Puhelimelta operaattorien xDSL-yhteyksiä tai rakentamalla alueelle omaa DSL-verkkoa.

Markkinaoikeus toteaa, että kriteerit tietyn välituotteen tai -palvelun katsomiseksi kilpailevien toimijoiden lopputuotemarkkinoille pääsemisen ja hyödykkeen tarjoamisvelvollisuuden kannalta välttämättömäksi on edellä olevan perusteella määritelty Euroopan yhteisöjen oikeuskäytännössä varsin tiukoiksi. Esillä olevassa asiassa on tältä osin kysymys ennen kaikkea Lännen Puhelimen kilpailijoiden mahdollisuuksista toisintaa yhtiön perinteiselle toimialueelleen rakentamaa DSL-verkkoa päästäkseen sen avulla tarjoamaan alueen kotitalouksille laajakaistaisia Internet-liittymiä.

Kysymystä arvioitaessa on otettava ensinnäkin osaltaan huomioon kaikki se, mitä markkinaoikeus on lausunut Lännen Puhelimen suurimpien kilpailijoiden eli TeliaSoneran ja Elisan taikka niiden kanssa samaan konserniin tai taloudelliseen yhteenliittymään kuuluneiden teleyritysten Lännen Puhelimen toimialueelle rakentamista DSL-verkoista ja niiden kattamista alueista jo edellä Lännen Puhelimen määräävää markkina-asemaa arvioidessaan. Siinä yhteydessä lausutusta ilmenee, että rinnakkaisen ja kilpailevan DSL-verkon rakentaminen Lännen Puhelimen toimialueelle on ollut lähtökohtaisesti mahdollista ja että yhtiön kilpailijat ovat myös tosiasiassa rakentaneet alueelle liiketaloudellisista lähtökohdista omia verkkojaan.

Kuten edellä selostetuista oikeuslähteistä kuitenkin ilmenee, asiassa on arvioitava kilpailijoiden mahdollisuutta toisintaa nimenomaan vastaavan laajuinen DSL-verkko, kuin minkä Lännen Puhelin oli itse rakentanut toimialueelleen. Kilpailuviraston väitettä Lännen Puhelimen DSL-tukkutuotteiden välttämättömyydestä yhtiön kilpailijoille tukee tällöin sinänsä se, että Lännen Puhelimen DSL-verkon on esitetyn selvityksen perusteella uskottava olleen puheena olevalla tarkastelujaksolla 1.6.2001 - 30.6.2004 keskimääräistä kattavampi tavoittaen lopulta toimialueen kaikki kotitaloudet. Yhtiön DSL-verkon laajuudelle annettavaa merkitystä on kuitenkin omiaan vähentämään tieto siitä, että tämäkään verkko ei ole kattanut yhtiön toimialuetta kokonaisuudessaan vielä tarkastelujakson 1.6.2001 alkaessa vaan että verkko on saavuttanut täyden laajuutensa vasta vuoden 2002 aikana.

Oikeuslähteistä ilmenee edelleen, ettei asiassa ole puheena olevan välttämättömyysopin soveltamisen kannalta merkitystä niinkään sillä, kuinka suuren asiakasmäärän TeliaSonera ja Elisa olivat tosiasiassa ehtineet hankkia tarkastelujakson aikana. Keskeiseksi kysymykseksi erottuu sitä vastoin se, olisiko rinnakkaisen DSL-verkon rakentaminen ollut taloudellisesti kannattavaa yritykselle, jolla olisi ollut toimialueen kotitalouksien piirissä vastaava määrä ADSL-asiakkaita kuin Lännen Puhelimella.

Asiassa on tullut esille, että Lännen Puhelimen toimialueella on ollut tarkastelujakson aikana lähteestä riippuen noin 65 000 - 70 000 kotitaloutta. Lännen Puhelin on ilmoittanut myyneensä kotitalouksille vuonna 2001 noin 900, vuonna 2002 noin 1 200, vuonna 2003 noin 2 400 ja vuoden 2004 ensimmäisellä puoliskolla noin 1 700 ADSL-liittymää. Yhtiön kotitalouksille myymien ADSL-pohjaisten laajakaistaliittymien kokonaisvolyymi on siten ollut vuoden 2003 lopussa noin 4 500 ja tarkastelujakson lopussa runsaat 6 000 liittymää. Tähän nähden voidaan todeta, että toimialueen kotitalouksiin on liittynyt vielä tarkastelujakson lopullakin merkittävässä määrin jakamatonta markkinapotentiaalia. Laajakaista-asiakkaaksi vielä ryhtymättömiä kotitalouksia ei ole voitu pitää yksin Lännen Puhelimen markkinapotentiaalina pelkästään aikaisempien puhelinliittymiensä ja niihin perustuneiden asiakassuhteidensa johdosta. Myöskään ADSL-liittymän jo avanneiden kotitalouksien ei ole voitu olettaa pysyvän uskollisina Lännen Puhelimelle keskenään kilpailevien laajakaistaliittymien toimitusehdoista riippumatta.

Lännen Puhelin on ilmoittanut kokeneensa ADSL-liittymien tarjoamisen koko toimialueensa laajuisesti kustannuksiltaan raskaana. DSL-verkon rakentamisen ja ylläpitämisen rajakustannukset ovatkin epäilemättä kasvaneet sitä mukaa, kun verkkoa on laajennettu tiheimmin asutetuista taajamista kohti haja-asutusalueita. Lännen Puhelin on kuitenkin liiketaloudellisin periaattein toimiva osakeyhtiö, minkä vuoksi kotitalouksien laajakaistaliittymiä koskevan liiketoiminnan harjoittamisen on uskottava olleen kokonaisuutena ja riittävän pitkällä aikajänteellä arvioituna kaupallisesti järkevää. Vaikka yhtiön suurimmatkaan kilpailijat, jotka ovat esitetyn selvityksen perusteella harjoittaneet laajakaistaliiketoimintaa usean paikallisoperaattorin perinteisellä toimialueella, eivät olisi välttämättä voineet rakentaa rinnakkaisia DSL-verkkojaan monilla toimialueilla samanaikaisesti yhtä laajoiksi kuin paikallisoperaattorien verkot, markkinaoikeus katsoo, ettei Lännen Puhelimen DSL-verkon toisintaminen joko yksin tai yhdessä toisten teleoperaattoreiden kanssa olisi ollut Lännen Puhelimen kilpailijoiden kannalta edellä selostettujen oikeuslähteiden tarkoittamassa merkityksessä mahdotonta tai edes kohtuuttoman vaikeaa.

Lännen Puhelimen DSL-tukkutuotteita ei ole edellä olevan perusteella voitu pitää yhtiön kilpailijoiden merkityksellisille vähittäismarkkinoille pääsemisen kannalta välttämättöminä.

4.2.2 DSL-tukkutuotteiden tarjoaminen

4.2.2.1 Tukkutuotteen ottaminen omaan käyttöön

Kilpailuvirasto on katsonut Lännen Puhelimen tulleen velvolliseksi tarjota DSL-tukkutuotteitaan kilpailijoilleen jo siitä syystä, että yhtiö oli viimeistään 1.6.2001 ryhtynyt käyttämään näitä tuotteitaan oman palveluoperaattorinsa tai palveluntarjontayksikkönsä toiminnassa tarjotakseen niiden avulla yksittäisille kotitalouksille lopputuotemarkkinoilla Internet-liittymiä.

Kilpailuvirasto on viitannut asiassa väärinkäyttöväitteidensä tueksi muun ohella edellä jo mainittuihin Euroopan yhteisöjen komission vuosina 1998 ja 2000 antamiin tiedonantoihin.

Telealan liittymäsopimuksia koskevassa tiedonannossa (EYVL C 265, 22.8.1998) on asiakokonaisuuden 2.1 alla käsitelty kieltäytymistä myöntämästä liittymää toiminteisiin ja epäedullisten ehtojen soveltamista. Komission mukaan (tiedonannon kohta 84) tässä suhteessa voi laajasti ottaen esiintyä kolme erilaista tilannetta: a) kieltäytyminen myöntämästä liittymää palvelua varten silloin, kun liittymän tarjoaja jo on antanut toiselle operaattorille liittymän näillä palvelumarkkinoilla tapahtuvaa toimintaa varten, b) kieltäytyminen myöntämästä liittymää palvelua varten silloin, kun liittymän tarjoaja ei ole antanut toiselle operaattorille liittymää näillä palvelumarkkinoilla tapahtuvaa toimintaa varten ja c) liittymän peruuttaminen nykyiseltä asiakkaalta. Ensimmäisen tilanteen suhteen on todettu (kohta 85) selväksi, että kieltäytyminen tarjoamasta liittymää uudelle asiakkaalle silloin, kun määräävä toiminteiden omistaja jo tarjoaa palveluja yhdelle tai useammalle asiakkaalle, jotka toimivat samoilla lähempänä tarjontaketjun loppupäätä olevilla markkinoilla, on syrjivää kohtelua, jos se rajoittaa kilpailua näillä markkinoilla. Määräävässä asemassa olevan yrityksen velvollisuus on yleisesti ottaen tarjota liittymää siten, että tavarat ja palvelut ovat tarjolla lähempänä tarjontaketjun loppupäätä oleville yrityksille yhtä edullisin ehdoin kuin muillekin, myös määräävässä asemassa olevan yrityksen vastaaville omille yksiköille (kohta 86).

Toiseen eriteltyyn tilanteeseen ja olennaisiin toiminteisiin liittyen tiedonannossa (kohta 87) on todettu nousevan esille kysymys siitä, olisiko liittymän tarjoaja velvoitettava tekemään sopimus palvelun tarjoajan kanssa, jotta palvelun tarjoaja voisi toimia uusilla palvelumarkkinoilla. Jos kapasiteetin rajallisuus ei ole ongelma ja yritys, joka kieltäytyy myöntämästä liittymää toiminteeseen, ei ole myöntänyt liittymää myöskään omalle lähempänä loppukäyttäjiä toimivalle yksikölleen tai muulle kyseisillä palvelumarkkinoilla toimivalle yritykselle, ei ole tiedonannon mukaan selvää, millainen muu objektiivinen peruste voisi tulla kyseeseen.

Komission tiedonanto COM(2000) 237 on julkaistu nimikkeellä Tilaajayhteyksien eriytetty tarjonta: Kilpailun mahdollistaminen kaikessa sähköisessä viestinnässä, mukaan luettuina laajakaistamultimedia ja nopea Internet. Tiedonannon kilpailusääntöjen soveltamista koskevassa 4.1 kohdassa on todettu muun ohella, että jos operaattori jo tarjoaa tilaajayhteyksiensä käyttöoikeutta vähintään yhdelle operaattorille, joka voi olla esimerkiksi sen oma tytäryhtiö, käyttöoikeuden epääminen saattaa tietyissä oloissa johtaa syrjintään ja merkitä määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä.

Alakohtaisten sääntöjen (ONP-sääntöjen, Open Network Provision) soveltamiseen liittyvässä tiedonannon COM(2000) 237 kohdassa 5.2 (Erikoispääsy verkkoon) on todettu, että tilaajayhteyksien ylätaajuuksien rinnakkaiskäyttöön kuten myös nopeisiin datapalveluihin sovelletaan puhelintoimintadirektiivin (98/10/EY) 16 artiklaa. Silloin kun operaattori, jonka on puhelintoimintadirektiivin mukaisesti ilmoitettu olevan merkittävässä markkina-asemassa, tarjoaa tilaajayhteyksien rinnakkaiskäyttöä sisäisesti omille yksiköilleen, se myöntää itselleen erikoispääsyn verkkoonsa siinä mielessä, että se käyttää yleistä kiinteää puhelinverkkoa yleisesti saatavilla olevan telepalvelun tarjontaan. Tällaisessa tilanteessa ilmoitetun operaattorin on tiedonannon mukaan sovellettava samanlaisia ehtoja muihin vastaavia palveluja tarjoaviin organisaatioihin ja tarjottava erikoispääsyyn liittyviä toimintoja ja tietoja muille samoin ehdoin ja saman laatuisina kuin omille yksiköilleen, tytäryhtiöilleen tai yhteistyökumppaneilleen (direktiivin 98/10/EY 16 artiklan 7 kohta). Yhteyksien tarjontaa nopeiden datapalvelujen käyttöön ei voida pitää taloudellisesti tai teknisesti vastaavana kuin tilaajayhteyksien kuparijohtojen käyttöoikeuden tarjoamista, koska nopeissa datapalveluissa uuden tulokkaan on käytettävä vakiintuneen operaattorin nopeita modeemeja ja muita laitteita, mikä taas vaikuttaa palvelun kustannusrakenteeseen ja asettaa rajoituksia modeemityypeille, joita uuden tulokkaan asiakkaat voivat ostaa tai vuokrata.

Tiedonannon COM(2000) 237 nopeita datapalveluja koskevassa 5.3 kohdassa on vielä todettu, että nopeiden datapalveluiden tarjontaa ei yhteisön oikeudessa ole säädetty pakolliseksi mutta, jos vakiintunut operaattori tarjoaa DSL-palveluja omille yksiköilleen, tytäryhtiöilleen tai kolmannelle osapuolelle, sen on yhteisön oikeuden mukaan tarjottava tällaisia palveluja kaikille muillekin selkein ja syrjimättömin ehdoin (direktiivin 98/10/EY 16 artiklan 7 kohta).

Komissio on tiedonannosta COM(2000) 237 kerrotuin tavoin viitannut yhteisön oikeuden sisältöä selostaessaan Euroopan parlamentin ja neuvoston 26.2.1998 antamaan direktiiviin 98/10/EY avoimen verkon tarjoamisen (ONP) soveltamisesta puhelintoimintaan ja teleyleispalvelusta kilpailuympäristössä. Direktiivissä säädetään sen 1 artiklan mukaan niiden ehtojen yhdenmukaistamisesta, joilla säädetään vapaata ja tehokasta pääsyä kiinteisiin yleisiin puhelinverkkoihin ja kiinteisiin yleisiin puhelinpalveluihin sekä niiden käyttöä avoimen verkon tarjoamisen (ONP) yleisten periaatteiden mukaisesti avoimilla ja kilpailulle avoimilla markkinoilla. Direktiivin tarkoituksena on varmistaa, että kaikkialla yhteisössä on saatavilla laadukkaat kiinteät yleiset puhelinpalvelut ja määritellä ne palvelut, joihin kaikilla käyttäjillä, kuluttajat mukaan lukien, olisi oltava pääsy yleispalvelun yhteydessä kohtuulliseen hintaan erityiset kansalliset edellytykset huomioon ottaen.

Direktiivin erityistä verkkoon pääsyä koskevan 16 artiklan 7 kohdan mukaan kansallisten sääntelyviranomaisten on varmistettava, että merkittävässä markkina-asemassa olevat organisaatiot noudattavat syrjimättömyyden periaatetta käyttäessään yleisesti saatavilla olevien telepalvelujen tarjoamiseen kiinteää yleistä puhelinverkkoa, ennen muuta erityisiä verkkoon pääsymahdollisuuksia. Tällaisten organisaatioiden on sovellettava samankaltaisia ehtoja samankaltaisissa olosuhteissa samankaltaisia palveluja tarjoaviin organisaatioihin ja tarjottava erityisiä verkkoon pääsyn toiminteita ja tietoja muille samoilla ehdoilla ja samanlaatuisina kuin omille osastoilleen tai tytäryhtiöilleen tai yhteistyökumppaneilleen.

Markkinaoikeus toteaa niin yhteisön oikeuden kuin kansallisen oikeusjärjestelmänkin kannalta olevan sinänsä selvää, että komission edellä selostetut tiedonannot ja viimeksi mainittu direktiivi eivät ole voineet luoda teleoperaattoreille enempää kilpailuoikeudellisesti kuin muutoinkaan uusia velvollisuuksia. Asiassa onkin sen sijaan kysymys siitä, mitä näiden asiakirjojen on katsottava osoittavan voimassa olleen oikeuden sisällöstä.

Markkinaoikeus toteaa komission kannanottojen sinänsä tukevan Kilpailuviraston näkemystä, jonka mukaan DSL-tukkutuotteiden tarjoaminen verkko-operaattorin toimesta sen omalle palveluntarjontayksikölle olisi yhteisön oikeuden mukaan aikaansaanut velvollisuuden tarjota samoja tuotteita vastaavien syrjimättömin ehdoin myös muille. Ottaen kuitenkin huomioon yhteisön kilpailupolitiikassa vallalla olleen pyrkimyksen kilpailun vapauttamiseen ja lisäämiseen telealalla ja sen, kuinka komissio on pyrkinyt edistämään tätä markkinoiden avautumista lainsäädännön ohella myös erilaisin tiedonannoin ja suosituksin, asiakirjoista selostetut kannanotot ovat yhtä lailla saattaneet heijastella Euroopan yhteisöjen kilpailuviranomaisen näkemystä siitä, kuinka tarjoamisvelvollisuus tulisi järjestää jatkossa lainsäädäntötoimin joko yhteisön oikeudessa tai jäsenvaltioiden oikeusjärjestelmissä.

Telealan liittymäsopimuksia koskevassa tiedonannossa (EYVL C 265, 22.8.1998) onkin todettu (kohta 62), että kansallinen sääntelyviranomainen voi asettaa tiukkoja avoimuusvaatimuksia ja tarjontavelvoitteita sekä määritellä hinnoittelumenettelyjä erityisesti silloin, kun tämä on tarpeen vapauttamisen alkuvaiheissa. Koska kansallisilla sääntelyviranomaisilla on velvollisuus varmistaa mahdollisuus tehokkaaseen kilpailuun, kilpailusääntöjen soveltamista tarvitaan myös avoimen verkon tarjoamista koskevien periaatteiden tulkitsemiseksi asianmukaisesti. On myös otettava huomioon, että moniin tiedonannossa kuvattaviin seikkoihin sovelletaan määrättyjä direktiivejä, joiden sääntelypuitteiden tehokas täytäntöönpano estänee useiden tiedonannossa kuvattujen kilpailuongelmien muodostumisen. Tiedonannossa COM(2000) 237 on vastaavasti todettu (kohta 6), että yhteisön periaatteena on edistää kilpailua verkoissa ja palveluissa, mikä seikka kansallisten sääntelyviranomaisten on otettava toiminnassaan huomioon, ja että kansallisilla sääntelyviranomaisilla on erityisen tärkeä asema määriteltäessä ehtoja ja vaatimuksia, jotka koskevat vakiintuneen operaattorin eriytettyjen tilaajayhteyksien tarjontaa.

Myös Euroopan parlamentin ja neuvoston 18.12.2000 antamassa asetuksessa 2000/2887/EY tilaajayhteyksien eriytetystä tarjoamisesta on todettu (kohta 13), että komissio on antanut edellä mainitussa tiedonannossaan 26.4.2000 (COM(2000) 237) sekä samasta aiheesta 25.5.2000 antamassaan suosituksessa 2000/417/EY yksityiskohtaiset ohjeet kansallisten sääntelyviranomaisten avuksi, jotta nämä voivat tasapuolisesti säännellä tilaajayhteyksien eri käyttöoikeustyyppien tarjoamista. Asetus 2000/2887/EY on täydentänyt televiestintäalan sääntelypuitteita ja erityisesti direktiivejä 97/33/EY ja 98/10/EY ilman, että siinä olisi asetettu teleoperaattoreille velvollisuutta tarjota teleyrityksille DSL-tukkutuotteitaan tai - asiaa viestintämarkkinalaissa käytetyillä käsitteillä ilmaisten - vuokrata kiinteän puhelinverkon tilaajayhteyden siirtokapasiteettia rinnakkaiskäyttöä varten.

Komission tiedonannon COM(2000) 237 osalta on vielä todettava, että sen lähtökohtana näyttää olleen oletus vakiintuneille operaattoreille kuuluvasta valtakunnallisesta tilaajaverkon hallinnasta ja että erityisenä huolenaiheena on ollut nimenomaan mahdollisuuksien avaaminen uusille tulokkaille tasavertaiseen valtakunnalliseen kilpailuun vakiintuneiden operaattoreiden kanssa. Muutoin tulokkaiden olisi ”tyydyttävä sellaisiin alueellisiin ja paikallisiin markkinoihin, joilla ne pystyvät rakentamaan vaihtoehtoisia verkkoja” (tiedonannon kohta 3.2). Kun otetaan huomioon edellä relevanteista maantieteellisistä markkinoista lausuttu, sanottu näkökulma osoittaa tiedonannon taustan varsin toisenlaiseksi kuin esillä olevassa asiassa.

Markkinaoikeus katsoo, että verkko-operaattorin velvollisuus tarjota DSL-tukkutuotteitaan kolmansille osapuolille eli muiden teleyritysten palveluoperaattoreille sekä tällaisen velvollisuuden vaikutukset määräävässä asemassa olevan yrityksen elinkeinonharjoittamiseen merkitsevät siinä määrin merkittävää puuttumista oikeusjärjestyksen lähtökohtaisesti takaamaan sopimusvapauden periaatteeseen, ettei velvollisuuden olemassaoloa voida perustella oikeudellisesti kestävällä tavalla yksinomaan komission edellä selostetuilla kannanotoilla.

Tukkutuotteen yleisen tarjoamisvelvollisuuden alkaminen samanaikaisesti tuotteen omaan käyttöön ottamisen kanssa olisi joka tapauksessa vastoin Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen edellä selostetussa ja telealan liittymäsopimuksia koskevan tiedonannon (EYVL C 265, 22.8.1998) jälkeen asiassa Bronner annetussa tuomiossa omaksumaa lähtökohtaa ja logiikkaa. Kysymyksessä olevassa tapauksessa sanomalehtikonserni oli käyttänyt omaa valtakunnallista kotiinkantojärjestelmäänsä omien lehtiensä jakeluun ja kieltäytynyt tarjoamasta järjestelmää kilpailevalle lehtitalolle. Kysymys ei ollut siten ollut jakelupalvelumarkkinoiden kannalta sellaisesta ”nollatilanteesta”, jossa riidan kohteena olevaa kotiinkantojärjestelmää ei olisi vielä käytetty kenenkään toimesta loppuasiakkaiden tavoittamiseksi. Siinä tapauksessa, että jakeluverkon käyttöä verkonhaltijan tai sen konserniyhtiön toimesta olisi pidetty riittävänä perusteena konsernin ulkopuolisten kolmansien eduksi lankeavalle tarjoamisvelvollisuudelle, tuomioistuimen ei olisi ollut lainkaan tarpeen pohtia järjestelmän välttämättömyyttä kilpailijan kannalta väitettyä määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä arvioidessaan.

Markkinaoikeus päätyy edellä lausutuilla perusteilla hylkäämään Kilpailuviraston väitteen Lännen Puhelimen tukkutuotteiden oman käytön merkityksestä asian ratkaisemiseen vaikuttavan tarjoamisvelvollisuuden perusteena.

Asiassa on näin ollen arvioitava seuraavaksi kysymystä siitä, missä vaiheessa Lännen Puhelimen on katsottava antaneen tai tarjonneen DSL-tukkutuotteitaan puheena olevan tarjoamisvelvollisuuden kannalta merkityksellisellä tavalla muille teleoperaattoreille.

4.2.2.2 Tukkutuotteen tarjoaminen yritysliittymiä varten

Kilpailuvirasto on vedonnut tältä osin siihen, että vuodesta 1999 jatkunut DSL-tukkutuotteiden tarjoaminen ja myyminen toisille teleoperaattoreille yritysten laajakaistaliittymiä varten olisi vienyt Lännen Puhelimelta oikeuden vedota välttämätön toiminne -doktriiniin ja tarjoamisvelvollisuuden puuttumiseen siltäkin osin, kuin kysymys on samojen tai käyttötarkoituksen mukaan muokattujen tukkuyhteyksien tarjoamisesta yksittäisten kotitalouksien ADSL-liittymiä varten. Kysymys on toisin sanoen yritys- ja kotitalouskäyttöön kanavoitavien tukkuyhteyksien ja niiden toisistaan erillisten hyödykemarkkinoiden eräänlaisesta samaistamisesta väitetyn tarjoamisvelvollisuuden perusteena. Lännen Puhelin on kiistänyt väitteen tuotteiden identtisyydestä ja vedonnut lisäksi siihen, että välttämätöntä toiminnetta koskevien kriteerien täyttymistä ja tarjoamisvelvollisuutta on arvioitava markkinakohtaisesti siinäkin tapauksessa, että eri markkinoille tarjotut tuotteet olisivat keskenään samoja.

Markkinaoikeus toteaa Kilpailuviraston päätyneen esityksessään relevanttien hyödykemarkkinoiden yhteydessä kerrotuin tavoin siihen, että yrityksille tarjotut ADSL-pohjaiset Internet-yhteydet ovat erottuneet yksittäisille kotitalouksille tarkoitetuista liittymistä erillisille hyödykemarkkinoille sekä vähittäis- että tukkutasolla. Yrityskäyttöä varten tukkutasolla tarjotut Internet-yhteydet eivät ole näin ollen kuuluneet esillä olevalla tarkastelujaksolla 1.6.2001 - 30.6.2004 tässä asiassa merkityksellisiksi määriteltyihin hyödykemarkkinoihin.

Markkinaoikeus katsoo, että Kilpailuvirasto ei voi tähän nähden perustella Lännen Puhelimen tarjoamisvelvollisuutta relevanteilla tukkumarkkinoilla oikeudellisesti kestävällä tavalla vetoamalla yhtiön aikaisempaan toimintaan joillakin muilla markkinoilla. Jollei määrätyn tuotteen tarjoamisvelvollisuudelle ole muuta kilpailuoikeudellista perustetta, määräävässä markkina-asemassa olevalla yrityksellä on katsottava olevan sopimusvapauteen kuuluva oikeus arvioida asemaansa ja etuaan tätä tuotetta koskevilla markkinoilla sekä pidättäytyä tuotteen toimittamisesta muille siinäkin tapauksessa, että se olisi syystä tai toisesta päätynyt jo tarjoamaan ja myymään jotain samankaltaista tuotetta toisilla markkinoilla.

Markkinaoikeus päätyy näistä syistä hylkäämään Kilpailuviraston tältä osin esittämän väitteen. Asiassa on tämän vuoksi arvioitava tarjoamisvelvollisuuden kannalta vielä sitä, missä vaiheessa Lännen Puhelimen on katsottava antaneen tai tarjonneen DSL-tukkutuotteitaan muille teleoperaattoreille ADSL-pohjaisten Internet-yhteyksien tarjoamiseksi yhtiön perinteisen toimialueen yksittäisille kotitalouksille.

4.2.2.3 Tukkutuotteen tarjoaminen kotitalousliittymiä varten

Kuten aikaisemmin jo on todettu, asiassa ei ole käynyt ilmi, että Lännen Puhelin olisi ryhtynyt ennen syksyä 2002 toimenpiteisiin tarjotakseen kumpaakaan kehittämistään ja omaan käyttöön ottamistaan DSL-tukkutuotteista toisille teleoperaattoreille Internet-yhteyksien yksittäisille kotitalouksille tarjoamista varten. Syksyllä 2002 alkaneen ajanjakson tapahtumista asiassa on tullut esille seuraavaa.

Todistajana kuultu Elisan tuotantojohtaja E on kertonut Elisan lähettäneen jossakin vaiheessa kesän ja lokakuun 2002 välisenä aikana Suomessa toimiville operaattoreille kuten myös Lännen Puhelimelle tarjouspyynnön ATM-pohjaisesta tukkutuotteesta ja siihen liittyvistä hinnastoista. Tarjouspyynnössä ei ollut tehty eroa tukkutuotteen käyttötarkoitusten välillä. Todistaja D on kertonut Lännen Puhelimen käyneen E:n mainitseman tarjouspyynnön aikaan keskustelua Elisan kanssa, mutta D:n käsityksen mukaan Elisa oli ollut kiinnostunut tarjoamaan vähittäismarkkinoilla nimenomaan yritysliittymiä. Elisa ei ollut ainakaan enää tuohon aikaan kertonut Lännen Puhelimelle tavoitteitaan ja ajatuksiaan samalla tavoin kuin aikaisemmin. E:n kertomuksen perusteella on joka tapauksessa selvää, että Lännen Puhelin ei ollut toimittanut Elisalle sen pyytämää tarjousta eikä tukkutuotehinnastoa.

Elisa on jättänyt Kilpailuvirastolle 23.10.2002 selvityspyynnön kilpailunrajoituksista laajakaistapalveluiden markkinoilla. Elisa on tällöin pyytänyt Kilpailuvirastoa tutkimaan, onko Lännen Puhelin toiminut kilpailunrajoituslain vastaisesti laajakaistatuotteiden hinnoittelussa. Lännen Puhelimella ei Elisan tietojen mukaan ollut ADSL-tukkutuotteista julkista hinnastoa. Vastaavanlainen selvityspyyntö on Kilpailuviraston ilmoituksen mukaan tehty samassa yhteydessä muutamasta muustakin teleoperaattorista.

Lännen Puhelin on vastannut Kilpailuviraston sille 1.11.2002 esittämään selvityspyyntöön 18.11.2002 ja 2.12.2002 päivätyillä kirjeillä. Viraston tiedusteltua, miksi Lännen Puhelimen verkko-operaattori ei tarjoa DSL-tukkutuotetta kilpaileville palveluoperaattoreille, Lännen Puhelin on kertonut tapauskohtaisesti neuvotelluista sopimuksista, jotka ovat asiassa esitetyn selvityksen mukaan koskeneet tukkuyhteyksien luovuttamista yritysliittymien toteuttamista varten, sekä ilmoittanut olevansa ”työstämässä dsl-palvelun operaattorihinnastoa ja hinnoittelun yhtenäistämistä kokonaisuuden osalta” tavoiteaikataulun oltua tuolloin vuoden 2002 loppu. Yhtiö on vielä ilmoittanut tulevansa ”tarjoamaan operaattoreille yrityskäyttöön soveltuvia hyvän palvelutason palveluja, sekä kuluttajapalveluiden toteuttamista varten palvelua, joka vastaa ao. asiakassektorin tarpeita ja siellä vakiintuneen hintakäytännön mukaista hintatasoa”.

Lännen Puhelin on todennut informoineensa Elisaa tai sen kanssa samaan taloudelliseen intressipiiriin kuulunutta Lounetia loppuvuodesta 2002 myyntitarkoituksessa uudesta IP-pohjaisesta DSL-tukkutuotteestaan. Elisa-konsernin yhtiöt eivät kuitenkaan ole olleet kiinnostuneita niille tarjotusta IP-tukkutuotteen esittelytilaisuudesta. IP-tukkutuotetta on sitä vastoin esitelty Aurian tai TeliaSoneran edustajille tammikuussa 2003 järjestetyssä tilaisuudessa.

Todistaja D on kertonut mainitun tilaisuuden järjestämisen tapahtuneen todennäköisesti Lännen Puhelimen aloitteesta mutta perustuneen osaltaan myös Kilpailuviraston yhtiölle luomaan paineeseen. Tukkutuotetta oli esitelty TeliaSoneran konsernin edustajille oikeudenkäyntiasiakirjoihin sisältyvällä aineistolla, joka on päivätty 7.1.2003. Kilpailijan edustajat olivat pitäneet mallia kiinnostavana, suhtautuneet esittelyyn myönteisesti, ottaneet asian tutkittavakseen ja luvanneet vastata viikon kuluessa. TeliaSoneran oli kuitenkin sovitussa ajassa ilmoitettu pitäytyvän oman DSL-verkon rakentamisessa potentiaalisiin kohteisiin.

Todistaja F ei ole enää voinut muistaa, milloin Auria oli ensi kerran neuvotellut Lännen Puhelimen kanssa DSL-tukkutuotteiden vuokraamisesta kotitalousliittymien toteuttamista varten. Neuvotteluja oli sinänsä käyty ennen ensimmäistä IP-tukkutuotteen hinnastoa 1.7.2003, mutta Lännen Puhelimella ei ollut vielä silloin ollut tuotteesta valmista palvelukuvausta. Teknisiltä ominaisuuksiltaan ja rakenteeltaan esitelty tuote oli kuitenkin vastannut sitä tuotetta, joka oli ilmennyt sittemmin 1.7.2003 päivätystä palvelukuvauksesta.

Markkinaoikeus toteaa, että Aurialle tai TeliaSoneralle tammikuussa 2003 esitelty aineisto tai kalvosarja on otsikoitu laajakaistaverkon kuluttajaliittymän alustavaksi operaattorimalliksi. Aineisto sisältää muun ohella kuvauksen kuluttajan ADSL-liittymän toteutuksesta, IP-osoitteiden jakamisesta, palvelun tilaamisesta sekä hinnoittelusta.

Markkinaoikeus katsoo kerrotun näytön ja vuodenvaihteessa 2002 - 2003 vallinneiden olosuhteiden perusteella, että uuden IP-pohjaisen tukkutuotteen ilmoittaminen Elisalle ja esitteleminen TeliaSoneralle on tapahtunut Lännen Puhelimen menettelyyn osaltaan vaikuttaneesta myyntitarkoituksesta huolimatta ennen kaikkea kehittyviä kotitalouksien laajakaistamarkkinoita tunnustelevassa ja uuden tukkutuotteen kysyntää kartoittavassa merkityksessä. Esittely on ensinnäkin koskenut nimenomaan alalla uutta teknologiaa ja sen hyödyntämismahdollisuuksia eikä ADSL-pohjaisten Internet-yhteyksien rakentamisessa tuohon aikaan pääsääntöisesti käytettyä ATM-tekniikkaa. Kysymys on toisaalta Lännen Puhelimen esittelymateriaalinkin mukaan ollut vasta alustavasta tarjouksesta. Neuvottelujen jälkeen mahdollisesti sinänsä saavutettavissa olleen sopimuksen muun ohella suoritusvelvollisuuksien sisältöä koskevat ehdot eivät ole olleet vielä tässä vaiheessa esillä riittävän konkreettisesti ja yksiselitteisesti, jotta Lännen Puhelimen voitaisiin katsoa tulleen näiden toimenpiteidensä perusteella velvolliseksi tarjoamaan kotitalouksien käyttöön tarkoitettuja DSL-tukkutuotteitaan yleisesti ja tasapuolisesti kaikille toisille teleoperaattoreille.

Lännen Puhelin ja Kilpailuvirasto ovat pitäneet kevään 2003 aikana toistuvasti yhteyttä viraston ADSL-projektin ja Lännen Puhelimesta tehdyn toimenpidepyynnön vuoksi. Lännen Puhelin on tässä yhteydessä esitellyt virastolle luonnoksiaan DSL-tukkutuotteitaan koskeviksi hinnastoiksi ja palvelukuvauksiksi. Tällaisia ovat olleet ainakin 6.2.2003 päivätty alustava operaattorihinnasto ATM-tekniikalla toteutetusta ADSL-palvelusta operaattoreille sekä 20.2.2003 ja 16.4.2003 päivätyt alustavat palvelukuvaukset ja hinnastot IP-liittymäpalvelun toteutuksesta Lännen Puhelimen laajakaistaverkossa palveluoperaattoreille.

Lännen Puhelin on julkaissut 25.4.2003 ADSL-liittymistä operaattoreille palvelukuvauksen ja hinnaston, jotka ovat tulleet voimaan 1.5.2003 lukien toistaiseksi. Kysymys on ollut ATM-tekniikalla toteutetusta tukkutuotteesta. Yhtiö on lisäksi julkaissut 27.6.2003 hinnaston IP-pohjaisesta ADSL-operaattoripalvelusta laajakaistaverkossaan. Tämä hinnasto on tullut voimaan 1.7.2003 lukien toistaiseksi yhdessä kyseistä operaattorituotetta koskevan palvelukuvauksen kanssa.

Mainittujen operaattorihinnastojen ja palvelukuvausten on julkisiksi tullessaan katsottava kohdistetun kaikkiin teleoperaattoreihin avoimesti ja tasapuolisesti. Hinnastot eivät ole enää tässä vaiheessa sisältäneet asian ratkaisemisen kannalta merkityksellisiä rajoituksia tai varaumia. Hinnastot ja palvelukuvaukset ovat olleet omiaan luomaan tukkumarkkinoiden asiakkuutta harkitsevissa palveluoperaattoreissa perusteltuja odotuksia tukkutuotteiden tarjoamisesta ja toimituksiin sitoutumisesta ilmoitetuin ehdoin. Kun hinnastoja ja palvelukuvauksia arvioidaan kilpailuoikeuden kannalta, Lännen Puhelimen on siten katsottava tässä vaiheessa ryhtyneen tarjoamaan puheena olevia tukkutuotteitaan toisille operaattoreille ja menettäneen samalla oikeutensa vedota enää myöhemmin tarjoamisvelvollisuuden puuttumiseen yksittäisten kotitalouksien Internet-liittymiksi tarkoitettujen ADSL-pohjaisten tukkuyhteyksien osalta.

Lännen Puhelin on kuitenkin kiistänyt edellä mainittujen hinnastojen merkityksen tarjoamisvelvollisuuden kannalta vielä siitä syystä, että se on katsonut Kilpailuviraston ADSL-projektinsa yhteydessä antamien määräysten vaikuttaneen omiin toimenpiteisiin olennaisessa määrin, vaikka DSL-tukkutuotteiden tarjoaminen ja myyminen on sinänsä perustunut yhtiön mukaan osittain myös sen omaan tahtoon ja taloudellisiin intresseihin.

Markkinaoikeus toteaa Kilpailuviraston antaneen 3.4.2003 päätöksensä (Dnro 1147/67/01) Nettiportti Oy:n sille tekemästä hakemuksesta, joka on koskenut puuttumattomuustodistusta tai toissijaisesti poikkeuslupaa yhteistyöhön Internet-palveluiden tarjoamisen markkinoilla. Nettiportti Oy oli Finnet Oy:n kokonaan omistama yhtiö, ja Finnet Oy:n omistajina olivat puolestaan 33 paikallista puhelinyhtiötä mukaan lukien Lännen Puhelin. Viraston selvitysten mukaan useat sellaiset palveluoperaattorit, joilla ei ollut Suomessa omaa kiinteää televerkkoa, olisivat olleet kiinnostuneita laajakaistaisten Internet-palvelujen tarjoamisesta vähittäisasiakkaille. Toiminnan aloittaminen oli toistaiseksi kuitenkin ollut mahdotonta johtuen DSL-operaattorituotteen markkinoiden kehittymättömyydestä. Kotimainen viestintämarkkinalaki (396/1997) ei ollut velvoittanut verkko-operaattoreita DSL-tuotteen vuokraukseen, mutta uusi, heinäkuussa 2003 voimaan tuleva viestintämarkkinalaki tulisi velvoittamaan teleyritykset tarjoamaan kilpaileville operaattoreille myös DSL-tukkutuotetta.

Kilpailuvirasto on todennut päätöksessään niin sanottujen nettiporttiyhtiöiden perinteisillä toimialueilla ilmenneen kiinnostusta Internet-palveluiden tarjoamiseen myös sellaisten operaattoreiden taholta, joilla ei ollut omistuksessaan paikallista tilaajayhteys- ja laajakaistaverkkoa. Virasto on katsonut ainoastaan operaattoreiden välisen kilpailun varmistavan kuluttajille kanavoituvien tehokkuusetujen syntymisen pitkällä aikavälillä. Tämän vuoksi virasto on asettanut päätöksessä myöntämälleen poikkeusluvalle tukkumarkkinoiden toimivuutta koskeneen ehdon. Sen mukaan kaikkien Nettiportti Oy:n omistajayhtiöiden on paikallisina verkko-operaattoreina ollut pidettävä esillä julkista operaattorihinnastoa. Yhtiöiden on ollut tarjottava laajakaistaisten Internet-tuotteiden tukkumarkkinoilla verkkotuotteita kilpailijoita syrjimättömin tai poissulkevin hinnoin ja ehdoin. Kilpailevilla operaattoreilla on ollut oltava mahdollisuus verkkoja vuokraamalla tulla markkinoille ja taloudellisesti kilpailla Nettiportti Oy:n omistajayhtiöiden kanssa niiden perinteisillä toimialueilla.

Markkinaoikeus toteaa Kilpailuviraston edellä selostetun päätöksenkin osoittavan osaltaan sen, kuinka DSL-tukkutuotteita koskevien hinnastojen ja palvelukuvausten julkaiseminen on ollut Lännen Puhelimen omissa intresseissä ja että julkaisemiselle on siten ollut keskeisesti muita syitä kuin Kilpailuviraston yhteydenpito, vaikka Lännen Puhelin olisikin kokenut viraston kannanotot ja toimenpiteet painostavina. Ottamatta enemmälti kantaa Kilpailuviraston ADSL-projektiin ja siihen liittyviin toimenpiteisiin markkinaoikeus näin ollen katsoo, ettei Lännen Puhelimella itsenäistä päätösvaltaa käyttäneenä oikeushenkilönä ole esillä olevan asian ratkaisemisen kannalta merkityksellistä oikeudellista perustetta vedota Kilpailuviraston toimenpiteisiin ratkaisevana syynä tukkutuotteidensa hinnastojen julkaisemiselle. Viraston toimenpiteitä koskeva yhtiön väite on siten hylättävä.

4.2.3 Johtopäätös tarjoamisvelvollisuudesta

Lännen Puhelimelle on edellä lausutun perusteella katsottava syntyneen velvollisuus tarjota DSL-tukkutuotteitaan toisille teleoperaattoreille Internet-yhteyksien yksittäisille kotitalouksille tarjoamista varten vasta ensimmäisen tukkutuotteita koskevan hinnaston 1.5.2003 julkaisemisen yhteydessä. Koska yhtiöllä ei ole katsottava olleen sanottua velvollisuutta tätä aikaisemmin, se ei ole voinut syyllistyä tukkutuotteita tarjoamatta ja tukkutuotteiden hinnastoja julkaisematta jättäessään Kilpailuviraston seuraamusmaksuesityksensä perusteeksi vetoamaan syrjintään eikä liikesuhteesta pidättäytymiseen.

Seuraamusmaksuesitys on näin ollen hylättävä ajanjaksoa 1.6.2001 - 30.4.2003 koskevilta osin.

4.3 Tarjottuihin tukkutuotteisiin liittyvä väärinkäyttö

Kilpailuviraston seuraamusmaksuesitys perustuu ajanjakson 1.5.2003 - 30.6.2004 osalta keskeisesti siihen epäsuhtaan, jonka virasto on katsonut vallinneen Lännen Puhelimen yhtäältä kilpailijoiltaan ATM-pohjaisesta DSL-tukkutuotteesta ja toisaalta kotitalouksilta lopputuotemarkkinoilla IP-pohjaisesta Internet-liittymästä perimien hintojen välillä.

Lännen Puhelin ei ole tarjonnut touko - kesäkuussa 2003 operaattoreille muuta kuin ATM-pohjaista tukkutuotetta. Asiassa olisi siten lähtökohtaisesti arvioitava seuraavaksi hinnoittelun mainitun epäsuhdan väitettyä kilpailuoikeudellista merkitystä. Asiassa on kuitenkin erottunut olennaisimmaksi ja ensisijaiseksi ajanjaksoa 1.5.2003 - 30.6.2004 koskevaksi kysymykseksi se, onko Lännen Puhelimen toisille operaattoreille tarjoaman IP-pohjaisen tukkutuotteen katsottava soveltuneen kilpailevien palveluoperaattoreiden kaupalliseen käyttöön.

4.3.1 IP-pohjainen tukkutuote 1.7.2003 - 30.6.2004

Kilpailuvirasto on ollut Lännen Puhelimen kanssa periaatteessa samaa mieltä siitä, että 1.7.2003 lukien tarjolla ollut IP-tukkutuote on kyennyt toteuttamaan perustehtävänsä teknisesti eli tuottamaan yhteyden kotitalouden ja Internet-palvelua tarjoavan teleoperaattorin välille. Asiassa onkin kysymys tuotteen teknisistä ominaisuuksista ja siitä, onko tuotteen avulla käytännössä voitu päästä Lännen Puhelimen perinteisen toimialueen yksittäisten kotitalouksien laajakaistaisten Internet-liittymien markkinoille ja kilpailla näillä markkinoilla tasapuolisesti Lännen Puhelimen kanssa.

Edellä yksilöitynyt kysymys on saanut asianosaisten esille tuomissa lausunnoissa, väitteissä ja selvityksissä muita kysymyksiä suuremman painoarvon jo asiaa Kilpailuvirastossa selvitettäessä. Myös markkinaoikeudessa kirjelmät kirjallisessa käsittelyvaiheessa sekä asiakirja- ja henkilötodistelu sen jälkeen ovat keskittyneet suuressa määrin tästä kysymyksestä vallitsevaan erimielisyyteen.

Markkinaoikeus toteaa, että tukkutuotetta ja sen soveltuvuutta kilpailijoiden kaupalliseen käyttöön on arvioitava asiassa nimenomaan kilpailuoikeudellisilla periaatteilla. Tukkutuotteen kilpailuoikeudellista merkitystä Lännen Puhelimen toimialueella 1.7.2003 ja sen jälkeen vallinneiden kilpailuolosuhteiden kannalta ei siten voida arvioida ottamatta huomioon niitä tekijöitä, jotka ovat olleet vaikuttamassa ja johtamassa riidanalaisen tilanteen syntymiseen.

Lännen Puhelin on vedonnut asiassa siihen, että sen oli ollut kesällä 2002 pakko päättää verkkoinvestoinneista, koska silloisessa ATM-runkoverkossa ei ollut enää ollut riittävästi kapasiteettia uusiin liittymiin. Todistaja D on kuvannut tilannetta kertomalla muun ohella, kuinka koko verkkoliikenne oli alkanut ”romahtaa” toistuvasti kapasiteettipulan vuoksi. Asiassa ei ole Kilpailuviraston esittämistä epäilyistä huolimatta tullut esille aihetta kyseenalaistaa mainitun kapasiteettiongelman uskottavuutta.

Lännen Puhelin on joutunut edellä olevan johdosta arvioimaan jo kesällä 2002 sitä tekniikkaa, jota soveltaen sen kannattaisi toteuttaa tarvitsemansa verkkoinvestoinnit. Asiassa kuullut asiantuntijatodistajat ovat olleet näin jälkikäteen yhtä mieltä siitä, että uusi Ethernet-pohjainen tekniikka on tarjonnut käyttäjälleen merkittävästi enemmän kapasiteettia ja kustannustehokkuutta kuin ADSL-liittymissä ensi alkuun vakiintuneesti käytetty ATM-tekniikka. Vaihtoehtona Lännen Puhelimella on toisaalta ollut ainakin olemassa olleen ATM-verkon vahvistaminen ja kapasiteetin lisääminen.

Lännen Puhelimella on ollut asiassa merkityksellisiksi määritellyillä tukkumarkkinoilla kilpailunrajoituslaissa tarkoitettu määräävä markkina-asema, mistä seikasta yhtiön on täytynyt olla tietoinen. Siinä, missä määräävän aseman yritykselläkin on lähtökohtaisesti elinkeinonharjoittamisen vapauteen kuuluva oikeus ottaa käyttöönsä uutta teknologiaa ja kehittää sitä esimerkiksi dataverkoissaan kustannusten säästämiseksi ja tehokkuuden parantamiseksi, tällaisen yrityksen velvollisuuksiin kuuluu toisaalta kiinnittää huomiota myös toimintansa vaikutuksiin kilpailumahdollisuuksien olemassaolon ja kilpailijoiden markkinoille pääsemisen kannalta.

Lännen Puhelimen on täytynyt alalla toimivana ja oman toimialueensa määräävässä asemassa olevana yrityksenä havaita ja tiedostaa edellä jaksossa 4.2 kuvattu Euroopan yhteisön alueella ilmennyt pyrkimys kilpailun vapauttamiseen ja lisäämiseen tilaajayhteyksiin ja paikallisverkkoihin liittyvillä markkinoilla. Sen on täytynyt kyetä ennakoimaan, että jossakin vaiheessa lähitulevaisuutta sille voi syntyä lainsäädäntöteitse velvollisuus tarjota DSL-tukkutuotteitaan toisille teleoperaattoreille Internet-yhteyksien kotitalouksille tarjoamista varten tai että se saattaa jo omien taloudellisten intressiensä vuoksi päätyä vapaaehtoisestikin tarjoamaan näitä tuotteita sanottuun tarkoitukseen.

Lännen Puhelin on todistaja D:n kertomuksen perusteella tuntenut investointipäätöstä kesällä 2002 tehdessään operaattoreille tarjotuissa tukkuyhteyksissä vakiintuneesti käytetyn tason, joka on esitetyn selvityksen mukaan merkinnyt niin sanotun OSI-mallin mukaan arvioituna L2-tason ratkaisua. Se on D:n mukaan tiedostanut myös sen, että se ei IP/Ethernet-tekniikkaan siirtyessään pystyisi ainakaan ensi alkuun tarjoamaan tukkutuotetta sanotulla L2-tasolla vaan sen sijaan L3-tason ratkaisuna. D:n kertomuksesta ilmenee vielä, että Lännen Puhelin on investointipäätöstä tehdessään kiinnittänyt huomiota ensisijassa omaan tilanteeseensa ja että tukkutuotteen toteuttamista ei ole siinä yhteydessä koettu ongelmalliseksi, jos siitä ylipäänsä on edes tuolloin keskusteltu.

Lännen Puhelin on voinut odottaa valitsemaltaan uudelta IP/Ethernet-tekniikalta lisääntynyttä kapasiteettia ja aikaisempaa pienempiä yksikkökustannuksia. Se on toisaalta voinut ennakoida jonkinlaisia teknisiä hankaluuksia siinä vaiheessa, kun DSL-yhteyksiä kaupattaisiin tukkutasolla toisille operaattoreille. Kilpailevien palveluoperaattoreiden toimintamahdollisuudet eivät ole edellä lausutun perusteella olleet kesän 2002 päätöksenteossa esillä juuri lainkaan taikka ainakaan kovin merkityksellisinä seikkoina. Lännen Puhelimella ei ole toisaalta vielä tuolloin ollut asian ratkaisemisen kannalta merkityksellistä tarjoamisvelvollisuuttakaan. Se ei ole myöskään välttämättä osannut ennustaa, milloin se tulisi velvolliseksi tarjoamaan puheena olevia tukkutuotteita kolmansille, eikä sitä, milloin IP-tukkutuotetta olisi tekniikan kehittyessä mahdollista tarjota L2-tasoisena ilman teknisiä ongelmia.

Arvioitaessa sitä, olisiko Lännen Puhelimelta voitu kesällä 2002 odottaa perustellusti investoimista vanhan ATM-verkkonsa laajentamiseen tai vahvistamiseen, on ensinnäkin todettava, ettei teknistä estettä vanhan verkon kehittämiselle ole sinänsä ollut olemassa. Asiassa on kuitenkin esitetty varsin erilaisia ja toisistaan poikkeavia laskelmia ja näkemyksiä siitä, millaista kustannusrasitetta tällainen investointi olisi merkinnyt Lännen Puhelimelle. Lännen Puhelimella ei ole toisaalta ollut kattavia perusteita määrittää sitä pitoaikaa, jolle ATM-verkon investointilaskelmat olisi ollut tällä nopeasti kehittyvällä alalla perusteltua tehdä. ATM-verkkoa laajentamallakin Lännen Puhelin olisi joka tapauksessa saavuttanut vain osan siitä kapasiteetista ja kustannustehokkuudesta, jota uusi IP/Ethernet-tekniikka on sille merkinnyt. Näistä syistä ja ottaen vielä huomioon, ettei asiassa ole tullut esille syytä epäillä Lännen Puhelimen päätyneen uuden tekniikan valintaan nimenomaisin tarkoituksin sulkea kilpailijoita toimialueensa relevanteilta vähittäismarkkinoilta, Lännen Puhelimen ei voida katsoa menetelleen määräävässä markkina-asemassa olevana verkko-operaattorina moitittavasti, kun se on kesällä 2002 päättänyt investoida DSL-verkkoonsa uutta tekniikkaa vanhaan ATM-verkkoon tehtävien lisäinvestointien asemesta.

Kilpailuvirasto on tuonut markkinaoikeudessa ja varsinkin henkilötodistelun vastaanottamiseksi järjestetyn suullisen käsittelyn edetessä esille vielä eräitä muita teknisiä vaihtoehtoja L2-tasoisen DSL-tukkutuotteen toteuttamiseksi Lännen Puhelimen verkossa. Tällaiseksi vaihtoehdoksi on nimetty muiden ohella MPLS-tekniikka. Kilpailuvirasto ei ole sinänsä vedonnut tällaisten vaihtoehtoisten tekniikoiden valitsematta jättämiseen seuraamusmaksuesityksensä välittömänä perusteena, vaan sen tarkoituksena on katsottava olleen osoittaa Lännen Puhelimen mahdollisuus toimia toisin ja kilpailijoiden edun paremmin huomioon ottaen niin investoinnista kesällä 2002 päättäessään kuin myös vielä kesällä 2003 IP-tukkutuotteensa tarjonnan aloittaessaan.

Todistajina kuullut henkilöt ovat kuitenkin olleet jokaisen esille nostetun vaihtoehdon kohdalla yleisesti ottaen erimielisiä vaihtoehdon tosiasiallisesta teknisestä sovellettavuudesta ja käytettävyydestä vielä puheena olevina vuosina 2002 - 2003 sekä siitä, olisiko kysymyksessä olevan vaihtoehdon valitseminen verkkotekniikaksi ollut Lännen Puhelimen kannalta ainakaan taloudellisesti järkevää tai ylipäänsä mahdollista. Esimerkiksi MPLS-tekniikka olisi eräiden kuultavien mielestä saattanut jo tuolloin mahdollistaa L2-tasoisen tuotteen tarjoamisen DSL-tukkutuotteiden markkinoilla, mutta toisten mielestä tämä vaihtoehto olisi ollut ehdottomasti liian kallis voidakseen tosiasiassa tulla valituksi. Kilpailuviraston tai sen nimeämien todistajien viittaamat tekniikat eivät ole näin ollen merkinneet ainakaan vielä vuosina 2002 - 2003 sellaista realistista vaihtoehtoa DSL-tukkutuotteiden toteuttamiseksi, että ne voisivat antaa tässä oikeudenkäynnissä aiheen kyseenalaistaa Lännen Puhelimen kesällä 2002 tekemän investointipäätöksen hyväksyttävyyttä. Näin jälkikäteen on toisaalta tiedossa, että myös muut alan toimijat ovat saadun selvityksen mukaan siirtyneet DSL-verkoissaan nimenomaan Ethernet-tekniikkaan, joskin pääsääntöisesti myöhemmin kuin Lännen Puhelin omalla toimialueellaan.

Lännen Puhelin on alkanut loppuvuodesta 2002 siirtyä ADSL-liittymiensä toteuttamisessa vaiheittain ATM-tekniikasta IP/Ethernet-tekniikkaan. Se on vedonnut asiassa muiden seikkojen ohella oikeuteensa käyttää uutta IP-pohjaista tukkutuotetta kohtuullisen ajan yksin ennen tuotteen tarjoamista kilpailijoille. Telealan liittymäsopimuksia koskevassa komission tiedonannossa (EYVL C 265, 22.8.1998) on sinänsä todettu (kohta 91 e), että oikeutettu peruste kieltäytymiselle myöntämästä liittymää voi olla se, että toiminteen omistaja, joka on toteuttanut investoinnin ottaakseen käyttöön uuden tuotteen tai palvelun, tarvitsee riittävästi aikaa ja tilaisuuden käyttää kyseistä toiminnetta saattaakseen kyseisen uuden tuotteen tai palvelun markkinoille. Ottamatta sinänsä kantaa Lännen Puhelimen tarkoittaman oikeuden olemassaoloon tai sisältöön markkinaoikeus toteaa, että yhtiöllä on joka tapauksessa ollut ennen tarjoamisvelvollisuutensa alkamista 1.5.2003 syksystä 2002 saakka aikaa hyödyntää IP-pohjaista tekniikkaa yksin ja hankkia kokemusta sen toimivuudesta liiketoiminnassa.

Kuten edellä jaksossa 4.2.2.3 on jo tullut esille, Lännen Puhelin on valmistellut keväällä 2003 kummankin DSL-tukkutuotteensa hinnastoja ja palvelukuvauksia ja esitellyt niitä myös Kilpailuvirastolle vireillä olleen toimenpidepyynnön ja ADSL-projektin yhteydessä. Kilpailuvirasto on kiinnittänyt jo tuolloin kuten 10.6.2003 päivätyssä vastinepyynnössään yhtiön huomiota siihen, että IP-liittymä operaattorituotteena asettaisi viraston näkemyksen mukaan kilpailevan palveluoperaattorin merkittävästi Lännen Puhelimen omaa palveluoperaattoria huonompaan asemaan. Kilpailuvirasto on perustellut näkemystään vastaavilla seikoilla kuin sittemmin tuotteen tarjonnan alettua käydyssä kirjeenvaihdossa ja lopulta markkinaoikeudessa.

Kilpailuvirasto on väittänyt Lännen Puhelimen IP-pohjaisen tukkutuotteen asettaneen kilpailijoiden kannalta merkittäviä rajoitteita kotitalouksien ADSL-liittymien tuotteistukselle, tietoturvalle ja vianmääritykselle sekä perustellut käsitystään esityksensä perusteluista tarkemmin ilmenevin tavoin. Lännen Puhelin puolestaan on korostanut kysymyksen olleen nimenomaan tavanomaisista kotitalousliittymistä, joiden ominaisuudet ovat vielä ajalla 1.7.2003 - 30.6.2004 olleet varsin vaatimattomat, ja katsonut, että puheena oleva erimielisyys IP-tukkutuotteen soveltuvuudesta on perustunut ennen kaikkea kilpailijoiden haluttomuuteen sopeutua itselleen vielä tuolloin vieraaseen teknologiaan ja sen aiheuttamaan tarpeeseen toimintojen yhteensovittamiselle.

Markkinaoikeus katsoo asiassa olevan merkillepantavaa, että Lännen Puhelin ja suurimmat alan toimijat ovat kesäkuusta 2003 lähtien vaihtaneet lausuntojaan ja mielipiteitään tukkutuotteen ominaisuuksista lähinnä Kilpailuviraston välityksellä ilman, että osapuolet olisivat asiassa esille tulleen mukaan tavanneet keskenään neuvotellakseen toden teolla käytännön ratkaisuista teknisiin kysymyksiin ja havaitsemiinsa ongelmiin tai haittoihin. Todistaja D esimerkiksi on kuvannut tilannetta toteamalla, ettei neuvotteluja ollut oikein käyty. Hänen mukaansa asioista pystyttiin ehkä keskustelemaan käytännön tasolla ja vaihtamaan ajatuksia ikään kuin kollegoiden ja asiantuntijoiden kesken, mutta virallinen neuvottelutilanne oli ollut jossakin määrin tulehtunut. Myös todistaja G on kertonut ihmetelleensä kilpailevista yrityksistä riippumattomana asiantuntijana ”lihavaa riitaa asiasta, joka olisi voitu järjestää insinöörien kesken” ja sitä, ettei hänen Kilpailuvirastolle tekemänsä ehdotus alan toimijoiden kokoontumisesta ollut saavuttanut kannatusta. Markkinaoikeus toteaa tähän nähden kysymykseksi erottuvan, onko Lännen Puhelimen IP-tukkutuote todella ollut sillä tavoin kelvoton, etteivät kilpailijat ole kilpailuviraston esittämin tavoin nähneet tarvetta edes tuotetta koskeviin neuvotteluihin, vai onko kilpailijoiden jossain määrin passiivinen suhtautuminen sen sijaan perustunut ongelmallisiksi muutoin muodostuneisiin liikesuhteisiin Lännen Puhelimen kanssa, uuden tekniikan ja tuotteen kilpailijoille aiheuttamaan epämukavuuteen tai suorastaan Lännen Puhelimen toimialueen vähittäismarkkinoita koskevan kiinnostuksen puuttumiseen.

Markkinaoikeus toteaa, että verkkotuotteiden vuokraamisiin liittyy telealalla esitetyn selvityksen mukaan useimmiten jotakin neuvoteltavaa. Uuteen teknologiaan siirryttäessä tarvetta neuvotteluille ja toimintojen yhteensovittamiselle on uskottava esiintyvän vakiintuneiden käytäntöjen puuttuessa säännönmukaisesti enemmän kuin kertaalleen jo neuvoteltuja toimintamalleja toistettaessa. Uuden teknologian soveltamista ja käyttöönottoa ei kuitenkaan voida sellaisenaan pitää määräävän markkina-aseman väärinkäyttönä. Siinä, missä määräävässä asemassa olevan yrityksen velvollisuuksiin kuuluu kiinnittää huomiota myös toimintansa seurauksiin kilpailijoiden kannalta, kilpailijoiden ja asiakkaiden on toisaalta puolestaan sopeuduttava tietyssä määrin määräävässä asemassa olevan yrityksen ratkaisuihin ja siedettävä kohtuuden mukaan myös niistä mahdollisesti aiheutuvaa vaivaa.

Markkinaoikeus toteaa edelleen, että asiassa on kysymys yksittäisille kotitalouksille tarjotuista ADSL-pohjaisista Internet-liittymistä. Perus­ta­son Internet-liittymä on esimerkiksi Euroopan yhteisöjen komission 11.2.2003 antaman suosituksen K(2003) 497 (lopull.) mukaan (kohta 4.2.2) antanut mahdollisuuden käyttää sähköpostia ja viestipalveluja, luoda tiedonsiirtoyhteyksiä muihin loppukäyttäjiin, lähettää ja vastaanottaa tiedostoja, käyttää ja selailla verkkosivuja sekä toteuttaa maksu- ja asiointitapahtumia. Tällä tavoin on tavanomaisen Internet-liittymän määritellyt myös todistaja A omassa kuulemisessaan. Markkinaoikeus katsoo näyttöä kokonaisuutena arvioituaan, ettei tällaisen erilaisilla yhteysnopeuksilla saatavissa olleen perusliittymän tarjoaminen ole heinäkuussa 2003 enempää kuin sitä seuranneen vuoden kuluessa edellyttänyt sellaista tuotekehitystä tai tuotteistusta, jota Lännen Puhelimen kilpailevat operaattorit eivät olisi voineet toteuttaa niille tarjotulla IP-tukkutuotteella tai jonka toteuttamisen tarkoitus olisi olennaisesti vaarantunut sen vuoksi, että Lännen Puhelin olisi hyötynyt tilanteesta kilpailullisesti voidessaan saada verkko-operaattorina kilpailijoiden suunnittelemat tuotteet tietoonsa etukäteen.

Kilpailuvirasto on vedonnut asiassa Lännen Puhelimen kilpailijoiden tuotteistamisvaikeuksien osalta myös siihen, että Lännen Puhelimen tarjoamalla IP-tukkutuotteella ei olisi voitu toteuttaa moninaisia kotitalouksille tarjottavia lisäpalveluita. Asian valmistelussa väite on kuitenkin rajoittunut koskemaan lähinnä VoIP-puhepalvelua, jota koskevien odotusten on seuraamusmaksuesityksessä katsottu olleen korkealla jo kesällä 2003. Asiassa vastaanotetun henkilötodistelun ei voida kuitenkaan katsoa tukevan sanottua väitettä. Todistaja B esimerkiksi on arvioinut VoIP:n merkityksen vuosina 2001 - 2004 erittäin pieneksi. Todistaja E on sinänsä katsonut VoIP:n kuuluneen vuosina 2003 - 2004 potentiaalisiin palveluihin, mutta asiassa ei ole esitetty selvitystä siitä, että tällaisesta palvelusta olisi vielä tähän mennessäkään tullut teleoperaattoreille suurta menestystä kotitalouksien Internet-palvelujen markkinoilla. Markkinaoikeus toteaa, että palveluoperaattorit eivät toki ole halunneet eivätkä edes voineet poissulkea liiketoimintaa koskevissa ratkaisuissaan sitä mahdollisuutta, että kotitaloudet alkaisivat kysyä tällaista lisäarvopalvelua. Tämän seikan ei kuitenkaan voida vielä sellaisenaan katsoa merkinneen markkinoille pääsemisen estettä, vaikka palvelun toteuttamiseen Lännen Puhelimen IP-tukkutuotteella olisikin liittynyt vastoin yhtiön kiistämistä teknisiä ongelmia.

Kilpailuvirasto on vielä vedonnut IP-tukkutuotteeseen liittyneiden ongelmien osalta keskeisesti siihen, että uskottavan liiketoiminnan harjoittamisen kannalta olennainen DHCP-palvelin olisi tämän tuotteen kysymyksessä ollen jäänyt Lännen Puhelimen hallintaan. Tästä olisi seurannut paitsi se, että Lännen Puhelin olisi saanut tiedon kullekin palveluoperaattorin asiakkaalle jaetusta IP-osoitteesta, myös kääntäen se, että palveluoperaattori itse ei olisi tullut tietoiseksi asiakkaidensa osoitteista eikä olisi siten voinut tunnistaa ja palvella asiakkaitaan itsenäisesti esimerkiksi laittomien ”nettihyökkäysten” tai muunlaisten vikatilanteiden yhteydessä. Näin siinäkin tapauksessa, että Lännen Puhelin olisi jakanut yksittäiset IP-osoitteet palveluoperaattorin antamasta ”osoiteavaruudesta”. Kysymys on toisin sanoen ollut tältä osin tietoturvaan ja vianmääritykseen liittyvistä seikoista.

Markkinaoikeus katsoo, että Kilpailuviraston viimeksi vetoamat seikat ovat merkinneet osittain lähinnä poikkeamaa palveluoperaattoreille tuttuihin menettelytapoihin ja totuttuihin toimintamalleihin. Todistaja G on kuvannut palveluoperaattoreiden olleen perinteisesti ”kontrollifriikkejä”. Tällä hän on todistaja H:n tavoin tarkoittanut, ettei palveluoperaattoreiden IP-osoitteistojen antamisella toiselle verkko-operaattorille ole sellaisenaan ollut itsenäistä merkitystä. H on lisännyt verkko-operaattorin voineen saada nämä osoitteet joka tapauksessa tietoonsa muulla tavoin.

Markkinaoikeus katsoo sen sijaan, että vianmääritykseen ja -korjaamiseen liittyvät kysymykset ovat tulleet asiassa esille sellaisina kysymyksinä, jotka ovat perustellusti huolestuttaneet palveluoperaattoreita ja joilla on voinut olla tosiasiallista merkitystä uskottavan liiketoiminnan harjoittamisen kannalta. Kysymys on ollut siitä, millä tavoin palveluoperaattori on voinut etsiä ja havaita viasta raportoineen asiakkaansa liittymään kohdistuvan vian ja missä määrin sen on ollut pakko turvautua Lännen Puhelimen apuun vikaa korjatessaan. Yhteistyö verkko- ja palveluoperaattoreiden välillä on esitetyn selvityksen mukaan ollut sinänsä tavanomaista ja usein tarpeellista, mutta tässä tapauksessa kysymys on ollut ylimääräisestä vianmääritykseen perustuvasta kustannuksesta ja ajallisesta viiveestä loppuasiakkaiden palvelemisessa.

Lännen Puhelin on vastannut esitykseen tältä osin toteamalla muun ohella tarjonneensa palveluoperaattoreille ainakin niin haluttaessa mahdollisuutta ulottaa hallintansa aina loppuasiakkaan päätelaitteeseen saakka. Se, että yhtiön laatimissa operaattorituotteiden palvelukuvauksissa on mainittu vain raportointinäkymästä, on antanut oikeudenkäynnissä vielä ylimääräisen riidan aiheen, kun tällä näkymällä on kerrottu tarkoitetun epätarkasti käytetystä käsitteestä huolimatta sellaista paremman hallinnan tarjoavaa hallintanäkymää, joka Lännen Puhelimen omalla palveluoperaattorilla oli tuohon aikaan ollut käytössään.

Se raportointi- tai hallintanäkymä, jota Lännen Puhelin on tarjonnut tai tarkoittanut tarjonneensa IP-tukkutuotteeseensa liittyen, on jäänyt asiassa lopulta varsin epäselväksi. Todistaja D on kertonut tarkoituksena olleen ”päästä käsiksi yksittäiseen liittymään”. D:kään ei ole toisaalta ollut varma, kuinka tämä seikka oli määritelty 1.7.2003 kuvatussa tuotteessa. Hallintanäkymän olemassaolosta oli D:n mukaan sinänsä kerrottu kilpailijoille, mutta sen esittelyä ei ollut D:n käsityksen mukaan tapahtunut. Myöskään todistajat E ja F eivät ole muistaneet, mitä mainitusta näkymästä oli kerrottu tai oliko asiaa ylipäänsä käsitelty osapuolten välisissä neuvotteluissa. Asiassa on näin ollen jäänyt epäselväksi, miten Lännen Puhelin on mahdollisesti esitellyt raportointi- tai hallintanäkymäänsä sekä mihin saakka ja kuinka reaaliaikaisesti näkymä olisi antanut tietoa tukkutuotetta käyttävälle palveluoperaattorille. Henkilötodistelu osoittaa joka tapauksessa kuitenkin sen, että palveluoperaattorit eivät ole itse pyrkineet aktiivisesti selvittämään niille tarjotun tuotteen näinkään keskeistä ominaisuutta eivätkä liioin osallistumaan esimerkiksi tuotteen testaamiseen.

Markkinaoikeus toteaa johtopäätöksinään edellä lausutusta, että mahdollisuus siirtyä käyttämään Kilpailuviraston vaihtoehtoisiksi nimeämiä tekniikoita kuten MPLS-tekniikkaa on ollut Lännen Puhelimen kannalta kesällä 2003 vielä epärealistisempi kuin vuotta aikaisemmin, sillä kesällä 2002 tehtyä investointipäätöstä oli jo pitkälti toimeenpantu eikä tekniikan vaihtaminen jälleen toiseen olisi ollut käytännössä mahdollista. Kilpailevat palveluoperaattorit ovat puolestaan päässeet 1.7.2003 lukien tarjolla olleen IP-tukkutuotteen perusteella parempaan kilpailuasemaan Lännen Puhelimen perinteisen toimialueen lopputuotemarkkinoilla, kuin missä asemassa ne olisivat olleet, jollei Lännen Puhelin olisi ylipäänsä ryhtynyt tarjoamaan DSL-tukkutuotteitaan ja tullut omien hinnastojen julkaisemiseen liittyvien toimenpiteidensä vuoksi vielä tuolloin velvolliseksi tarjota DSL-tukkutuotteitaan myös toisille operaattoreille.

Asiassa on kysymys nopeasti kehittyvästä alasta. Alan toimijoiden voidaan perustellusti olettaa tiedostaneen tai osanneen ennakoida, että ne haitat, joita palveluoperaattorit olivat kokeneet liittyvän Lännen Puhelimen IP-tukkutuotteeseen, tulisivat määrätyn siirtymäajan kuluessa mitä ilmeisimmin väistymään. Vakavimmin otettavat vianmääritysongelmat ovat jääneet edellä lausutuista syistä merkitysasteeltaan epäselviksi. Vaikka mainitun siirtymäajan pituutta ei ole ollut mahdollista ennustaa tarkoin, vianmääritystä vähäisemmät haitat tai epämieluisat poikkeamat totutuista toimintatavoista palveluoperaattoreiden on kohtuuden mukaan tullut sietää, kun kilpailuoikeudellisessa tarkastelussa otetaan toisaalta huomioon ne kapasiteetti- ja kustannustehokkuusedut, joita uusi Ethernet-tekniikka on merkinnyt Lännen Puhelimelle ja joiden on odotettava siirtyneen merkittävässä määrin sen kotitalousasiakkaiden hyväksi. Asiassa esitetty selvitys kuten todistaja E:n kertomus osoittaa, että tekninen kehitys ja yhtiöiden väliset neuvottelut ovat mahdollistaneet osapuolia tyydyttäneen ratkaisun IP-tukkutuotteen toteuttamisessa niinkin pian kuin kevään 2004 kuluessa.

Johtopäätöstä siitä, että L3-tasoisena toteutettu IP-tukkutuote on voinut sopia ja kelvata kilpailevan palveluoperaattorin käyttöön, voidaan katsoa tukevan myös se, mitä todistaja I on kertonut Salon Seudun Puhelin Oy:n Ethernet-pohjaisesta tukkutuotteesta. Kertomuksesta ilmenee, että Salon Seudun Puhelin Oy oli alkuvuodesta 2003 myynyt Elisalle yli 300 tällaista L3-tason tukkuyhteyttä käytettäväksi erään suuren teknologiayhtiön työntekijöiden etätyöliittyminä.

Edellä mainituista syistä markkinaoikeus katsoo, että Lännen Puhelimen 1.7.2003 lukien tarjoama IP-tukkutuote on ollut vallinneissa kilpailuolosuhteissa yhtiön kilpailijoiden kannalta teknisiltä ominaisuuksiltaan riittävä mahdollistaakseen uskottavan kaupallisen toiminnan ja kilpailun Lännen Puhelimen kanssa sen perinteisen toimialueen yksittäisten kotitalouksien ADSL-pohjaisten Internetliittymien markkinoilla. Kilpailuvirasto ei ole edes väittänyt, että tämän tuotteen hinnoitteluun olisi liittynyt määräävän markkina-aseman väärinkäyttöön viittaavia piirteitä.

Seuraamusmaksuesitys on näin ollen hylättävä ajanjaksoa 1.7.2003 - 30.6.2004 koskevilta osin.

4.3.2 ATM-pohjainen tukkutuote 1.5.2003 - 30.6.2003

Asiassa jäisi kaiken edellä lausutun jälkeen ratkaistavaksi Kilpailuviraston seuraamusmaksuesityksessä väitetty määräävän markkina-aseman väärinkäyttö ajalla 1.5. - 30.6.2003.

Mainittuna aikana voimassa olleen kilpailunrajoituslain 8 §:n 1 momentin (480/1992) mukaan elinkeinonharjoittajalle, joka rikkoo lain 7 §:ssä säädettyä määräävän markkina-aseman väärinkäytön kieltoa, määrätään seuraamusmaksu (kilpailunrikkomismaksu), jollei menettelyä ole pidettävä vähäisenä tai seuraamusmaksun määräämistä kilpailun turvaamisen kannalta muutoin pidetä perusteettomana. Oikeusohje on siirretty pykäläviittauksia lukuun ottamatta sellaisenaan 1.5.2004 voimaan tulleeseen kilpailunrajoituslain 7 §:n 1 momenttiin (318/2004).

Siinäkin tapauksessa, että Kilpailuviraston väärinkäyttöväitteet menestyisivät mainitun ajanjakson osalta ja että Lännen Puhelimen olisi todettava syyllistyneen jossakin suhteessa määräävän markkina-aseman väärinkäyttöön, yhtiön menettelyä olisi edellä kuvatuissa ja Kilpailuviraston esityksessä kerrotuissa olosuhteissa pidettävä lyhyen kestonsa vuoksi mainitussa lain kohdassa tarkoitetuin tavoin vähäisenä ja seuraamusmaksun määräämistä kilpailun turvaamisen kannalta perusteettomana.

Syytä Lännen Puhelimen menettelyn kilpailuoikeudelliseen arvioimiseen otsikon ajalta ei juuri lausutusta syystä ole olemassa. Seuraamusmaksuesitys on tämän vuoksi hylättävä myös nyt puheena olevilta osin.

5 Pääasian lopputulos

Kilpailuviraston seuraamusmaksuesitys on hylättävä kokonaisuudessaan jaksossa 4 esitetyillä perusteilla. Lausunnon antaminen muista asiassa riitaisiksi osoittautuneista kysymyksistä lukuun ottamatta oikeudenkäyntikulujen korvausvelvollisuutta näin ollen raukeaa.

6 Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Asianosainen on hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on mainitun säännöksen 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä. Yksityistä asianosaista ei puolestaan saa säännöksen 3 momentin mukaan velvoittaa korvaamaan julkisen asianosaisen oikeudenkäyntikuluja, ellei yksityinen asianosainen ole esittänyt ilmeisen perusteetonta vaatimusta.

Hallintolainkäyttölain esitöissä (HE 217/1995) on todettu, että lain 74 §:n 1 momenttia sovellettaessa huomioon voitaisiin ratkaisun lopputuloksen lisäksi ottaa myös muita seikkoja, joita voisivat olla muun muassa asian riitaisuus, asian merkittävyys asianosaiselle sekä oikeudenkäyntikulujen määrä suhteessa riidan kohteeseen tai asianosaisen maksukykyyn. Korvausvelvollisuutta määrättäessä ei siten tarvitsisi eikä tulisikaan kaavamaisesti seurata sitä, miten asianosaiset voittavat tai häviävät asian. Yleisenä perusteena olisi sen arviointi, olisiko kohtuutonta, että vastapuoli joutuu kantamaan oikeudenkäyntikulunsa, ja kysymys olisi siten asian lopputuloksen ja eräiden muiden seikkojen pohjalta tehtävästä arviosta.

Hallintolainkäyttölain mainituissa esitöissä on todettu säännöksen 2 momentin osalta, että siinä täsmennettäisiin niitä kriteerejä, joita olisi otettava huomioon arvioitaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta. Erityistä huomiota tulisi kiinnittää siihen, onko oikeudenkäynnin aiheena ollut viranomaisen virheellinen menettely. Asian tulkinnanvaraisuus on toisaalta nähty perusteena, joka voisi vähentää julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta. Hallintolainkäytössä ei ole siten hallituksen esityksen mukaan luovuttu täysin siitä, että asian riitaisuus ja tulkinnanvaraisuus voivat vaikuttaa korvausten sovittamiseen, vaikka toinen asianosainen lopputuloksen puolesta voittaakin asian.

Sen, että Kilpailuvirasto on tehnyt asiassa markkinaoikeudelle Lännen Puhelimeen kohdistuvan seuraamusmaksuesityksen, ei voida katsoa merkitsevän käsillä olevan oikeudenkäynnin aiheutumista hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetuin tavoin Kilpailuviraston virheestä.

Markkinaoikeus toteaa esillä olevan asian olleen laaja niin oikeudenkäyntiaineiston kuin sen ratkaisemiseen vaikuttavien seikkojenkin osalta. Asia on ollut esillä markkinaoikeuden suullisessa käsittelyssä 13 istuntopäivänä, joista viitenä päivänä suullinen käsittely on järjestetty asian selvittämistä varten ja kahdeksana päivänä todistelun vastaanottamista sekä asianosaisten alku- ja loppupuheenvuoroja varten. Asiassa on erottunut lukuisia riitaisia kysymyksiä, joista useat ovat olleet kilpailuoikeudellisesti vaikeita ja osin tulkinnanvaraisia. Laajakaistamarkkinoiden avautumiseen liittyneen oikeustilan voidaan katsoa olleen asiassa esille tullein osin suorastaan epäselvä.

Kilpailuviraston seuraamusmaksuesitys on kuitenkin edellä lausutuilla perusteilla hylättävä kokonaisuudessaan, minkä vuoksi asia ratkaistaan pääasian osalta Lännen Puhelimen eduksi ja sen vaatimuksen mukaisesti. Kilpailuvirastolle määrättävää velvollisuutta korvata Lännen Puhelimen oikeudenkäyntikuluja puoltaa pääasian lopputuloksen ohella asian luonteeseen ja laajuuteen liittyvä merkittävyys Lännen Puhelimelle. Näistä syistä olisi hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa tarkoitetuin tavoin kohtuutonta, jos Lännen Puhelin joutuisi pitämään asian käsittelystä aiheutuneet oikeudenkäyntikulunsa kaikilta osin vahinkonaan.

Korvattavia oikeudenkäyntikuluja ovat oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 8 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin valmistelusta ja asian tuomioistuimessa ajamisesta sekä asiamiehen tai avustajan palkkiosta aiheutuneet kustannukset. Säännös on hallintolainkäyttölain 75 §:n 2 momentissa olevan viittaussäännöksen mukaan voimassa soveltuvin osin myös hallintolainkäyttöasioissa.

Lännen Puhelimen edun mukaista on ollut aloittaa valmistautuminen asian käsittelemiseen markkinaoikeudessa siinä vaiheessa, kun yhtiö on saanut Kilpailuvirastolta tiedoksi ja lausuttavaksi viraston luonnoksen seuraamusmaksuesitykseksi. Kilpailuviraston väite, jonka mukaan tässä vaiheessa tehdyistä toimenpiteistä aiheutuneet kustannukset eivät voisi tulla viraston korvattaviksi, on näin ollen hylättävä perusteettomana. Lännen Puhelimella ei kuitenkaan ole oikeutta korvaukseen seuraamusmaksuesityksen markkinaoikeudelle toimittamista edeltäneistä toimenpiteistä siltä osin, kuin ne ovat yhtiön toimittamasta toimenpide-erittelystä ilmenevin tavoin kohdistuneet ajalla 8. - 21.9.2004 noin kymmenen työtunnin edestä toiseen Elisan kanssa selvitettävänä olleeseen asiaan.

Markkinaoikeus katsoo Kilpailuviraston väitteen tältäkin osin hyläten, että Lännen Puhelimen asiamiesten ja avustajien toimenpiteistä esitettyä korvausvaatimusta ei voida pitää asianajotoimiston toimenpide-erittelyssä mainitun keskimääräisen yksikköhinnan (255 euroa tunnilta) osalta asian laatuun ja laajuuteen nähden kohtuuttomana.

Kilpailuvirasto ei ole kiistänyt markkinaoikeuskäsittelyn ajalta erikseen minkään edellä mainitusta toimenpide-erittelystä ilmenevän toimenpiteen tarpeellisuutta. Markkinaoikeus katsoo kuitenkin, ettei Lännen Puhelimella ole oikeutta korvaukseen oikeudenkäyntikuluistaan siltä osin, kuin sen seuraamusmaksuesityksen kiistämiseksi esittämät väitteet on pääasiaratkaisun perusteluissa lausutuista syistä hylätty. Tällaisia ovat olleet väitteet relevanttien hyödyke- ja maantieteellisten markkinoiden määrittelemisestä osittain toisin, kuin Kilpailuvirasto on tehnyt, sekä pääosin määräävän markkina-aseman kiistämistä koskevat väitteet. Osaltaan niiden vuoksi Lännen Puhelin ei voi kohtuuden mukaan saada asiassa Kilpailuvirastolta vaatimaansa korvausta täysimääräisenä.

Markkinaoikeus katsoo yhteenvetonaan edellä lausutusta, että Kilpailuvirasto on hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin nojalla velvoitettava korvaamaan Lännen Puhelimen edun ja oikeuden valvomiseksi tarpeellisista toimenpiteistä aiheutuneet kohtuulliset oikeudenkäyntikulut vaadittuine viivästyskorkoineen ja että virasto saa vastaavasti pitää omat oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Markkinaoikeus harkitsee korvattavien arvonlisäverottomien oikeudenkäyntikulujen kohtuulliseksi määräksi tässä tapauksessa 300 000 euroa.

III KÄSITTELY KORKEIMMASSA HALLINTO-OIKEUDESSA

1 Kilpailuviraston valitus

1.1 Vaatimukset

Kilpailuvirasto on valituksessaan vaatinut, että markkinaoikeuden päätös kumotaan

1a) pääasian osalta ensisijaisesti kokonaan ja Lännen Puhelimen todetaan rikkoneen kilpailunrajoituslain säännöksiä käyttämällä väärin määräävää markkina-asemaansa 1.6.2001 - 30.6.2004; tai

1b) toissijaisesti siltä osin kuin markkinaoikeus on hylännyt Kilpailuviraston esityksen ajalta 1.1.2003 - 30.6.2004 ja Lännen Puhelimen todetaan mainitulla ajalla rikkoneen kilpailunrajoituslain säännöksiä käyttämällä väärin määräävää markkina-asemaansa; ja

2) siltä osin kuin markkinaoikeus on velvoittanut Kilpailuviraston korvaamaan Lännen Puhelimen oikeudenkäyntikuluja; sekä

3) siltä osin kuin Kilpailuviraston oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus on hylätty ja Lännen Puhelin velvoitetaan korvaamaan Kilpailuviraston oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa korkoineen.

Kilpailuvirasto on vaatinut, että Lännen Puhelimelle määrätään kilpailunrajoituslain säännösten rikkomisesta 1 000 000 euron seuraamusmaksu.

Kilpailuvirasto on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpano kielletään oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevalta osalta, kunnes korkein hallinto-oikeus on ratkaissut asian.

Kilpailuvirasto on vielä vaatinut, että Lännen Puhelin velvoitetaan korvaamaan Kilpailuviraston oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

1.2 Perustelut

1.2.1 Lännen Puhelimen määräävä markkina-asema ja sen väärinkäytön muodot

Lännen Puhelin on ollut määräävässä markkina-asemassa perinteisellä toimialueellaan yksittäisille kotitalouksille tarkoitettujen ADSL-pohjaisten Internet-yhteyksien tukkumarkkinoilla. Yhtiö on käyttänyt määräävää markkina-asemaansa väärin:

menettelemällä syrjivästi ja pidättymällä liikesuhteesta 1.6.2001 - 30.4.2003;
soveltamalla hintaruuvia 1.5.2003 - 30.6.2004; ja
menettelemällä syrjivästi 1.7.2003 - 30.6.2004.

1.2.2 Syrjintä ja liikesuhteesta pidättyminen 1.6.2001 - 30.4.2003

1.2.2.1 Väärinkäytön keskeinen sisältö

Lännen Puhelin on 1.6.2001 aloittanut perinteisen toimialueensa kotitalouksille tarkoitettujen ADSL-liittymien tarjoamisen. Lännen Puhelin ei kuitenkaan ole 1.6.2001 - 30.4.2003 tarjonnut kilpailijoilleen kohtuullisin ja syrjimättömin ehdoin sellaista kotitalousliittymien toteuttamiseen tarkoitettua DSL-tukkutuotetta, jonka avulla kilpailijat olisivat voineet toimia Lännen Puhelimen kanssa samoilla vähittäismarkkinoilla.

Lännen Puhelimen kotitalousliittymien toteuttamiseen tarkoitettu DSL-tukkutuote on ollut välttämätön toiminne. Suurimmalla osalla Lännen Puhelimen perinteistä toimialuetta yhtiön kilpailijat eivät ole voineet ilman kyseistä tuotetta tarjota vähittäistason ADSL-liittymiä kotitalouksille. Lännen Puhelimella on siten ollut kilpailuoikeudellinen velvollisuus tarjota kyseistä tukkutuotetta kilpailijoilleen kohtuullisin ja syrjimättömin ehdoin.

Lännen Puhelin on ollut velvollinen tarjoamaan kotitalousliittymiin tarkoitettua DSL-tukkutuotetta kilpailijoilleen myös sen vuoksi, että yhtiö on tarjonnut kyseistä tukkutuotetta omalle vähittäismarkkinoilla toimivalle yksikölleen ja hyödyntänyt sitä sen liiketoiminnassa. Lännen Puhelin on lisäksi yleisesti tarjonnut yritysliittymiin tarkoitettua DSL-tukkutuotetta, joka on ollut tosiasiassa kotitalousliittymiin tarkoitettua tukkutuotetta pitkälti vastaava tuote. Määräävässä markkina-asemassa olevan yhtiön on kohdeltava kilpailijoitaan syrjimättä sekä tarjottava samanlaisia tuotteitaan kaikille markkinatoimijoille tasapuolisin ehdoin.

Lännen Puhelimen menettelyn seurauksena ainoastaan sen oma yksikkö on kyennyt toimimaan yhtiön perinteisen toimialueen kotitalouksille tarkoitettujen ADSL-liittymien vähittäismarkkinoilla. Yhtiö on menettelyllään syrjinyt kilpailijoitaan ja tosiasiallisesti pidättynyt niiden kanssa liikesuhteesta.

Lännen Puhelimen määräävän markkina-aseman väärinkäyttö on alkanut 1.6.2001. Lännen Puhelin on tältä osin korjannut menettelynsä 1.5.2003, kun se on julkaissut kotitalousliittymiin tarkoitettua DSL-tukkutuotetta koskevan hinnaston ja palvelukuvauksen.

1.2.2.2 DSL-tukkutuote välttämättömänä toiminteena

Markkinaoikeus on virheellisesti arvioinut, että Lännen Puhelimen kotitalousliittymiin tarkoitettu DSL-tukkutuote ei ole ollut kilpailijoiden kannalta välttämätön toiminne. Markkinaoikeus on tältä osin perusteettomasti katsonut, että Lännen Puhelimen DSL-verkon toisintaminen joko yksin tai yhdessä toisten teleoperaattorien kanssa ei olisi ollut kilpailijoiden kannalta mahdotonta tai kohtuuttoman vaikeaa.

Markkinaoikeuden ratkaisu on ristiriidassa korkeimman hallinto-oikeuden Elisa Oyj:tä koskevan aikaisemman ratkaisun kanssa. Elisa Oyj:n huomattavaa markkinavoimaa koskevassa ratkaisussaan korkein hallinto-oikeus on todennut, että kiinteä puhelinverkko on luonteeltaan niin sanottu luonnollinen monopoli ja että kilpailevien verkkojen rakentaminen ei korkeiden kustannusten eikä rakentamisen pitkäkestoisuuden vuoksi ole taloudellisesti mielekästä. Korkeimman hallinto-oikeuden mukaan kilpailijoiden ainoaksi vaihtoehdoksi saada käyttöönsä tilaajayhteyksiä ja tukkutason laajakaistapalvelua oli mainituista syistä jäänyt tuotteiden vuokraaminen Elisa Oyj:ltä. Lännen Puhelimen osalta asiaa ei ole aihetta arvioida toisin.

Markkinaoikeuden arvio Lännen Puhelimen DSL-verkon toisinnettavuudesta perustuu lisäksi virheelliseen tulkintaan EY:n tuomioistuimen Oscar Bronner -asiassa antamasta tuomiosta. Markkinaoikeus on jättänyt huomioimatta, että kyseinen tapaus eroaa olennaisesti käsillä olevan tapauksen olosuhteista. Oscar Bronner -asiassa palveluja tarjonneella yhtiöllä ei ollut aiempaa lakisääteistä teleliikenteen monopoliasemaa, jonka turvin se olisi voinut rakentaa osaa jakelujärjestelmästään. Palveluja tarjonneen yhtiön kilpailijat eivät myöskään olleet riippuvaisia mistään yhtiön hallinnoimasta välituotteesta jakelujärjestelmän toisintamisessa. Lännen Puhelin hallitsee loppuasiakasyhteyttä, joten sen kilpailijoiden on ollut välttämätöntä vuokrata Lännen Puhelimelta tilaajayhteys tai sen yläkaista niissäkin rajallisissa tapauksissa, joissa kilpailijat ovat rakentaneet omaa DSL-verkkoaan.

Markkinaoikeus on arvioinut virheellisesti myös Lännen Puhelimen toimialueella olleen asiakaspotentiaalin merkityksen DSL-verkon toisinnettavuuden kannalta. Markkinaoikeus ei ole perustellut, mikä merkitys Lännen Puhelimen valmiilla lankapuhelinasiakassuhteilla on ollut kilpailijoiden kannustimiin toisintaa yhtiön DSL-verkko. Markkinaoikeus ei myöskään ole ottanut huomioon, että markkinapenetraation ajankohdalla on laajakaistapalvelujen tarjonnassa olennainen merkitys ja että asiassa esitetyn näytön perusteella markkinoille ensin tullut on ollut muita toimijoita vahvemmassa asemassa.

Edelleen markkinaoikeus on virheellisesti arvioinut sitä, onko Lännen Puhelimen koko perinteisen toimialueen kattavan DSL-verkon rakentaminen ollut Lännen Puhelimelle taloudellisesti kannattavaa. Arvioitaessa DSL-verkon luonnetta välttämättömänä toiminteena merkitystä ei ole sillä, onko verkon rakentaminen ollut aikoinaan Lännen Puhelimelle kannattavaa, vaan sillä, olisiko yhtiön kilpailijoiden taloudellisesti kannattavaa tai ylipäänsä mahdollista rakentaa laajuudeltaan Lännen Puhelimen DSL-verkkoa vastaava verkko. Asiassa esitetystä selvityksestä on ilmennyt, että kilpailevan verkon rakentaminen koko Lännen Puhelimen alueelle ei olisi ollut kilpailijoille kannattavaa.

Lännen Puhelin on voinut rakentaa osan DSL-verkkonsa tarvitsemasta infrastruktuurista, kuten laitetiloja ja alueverkkoyhteyksiä, jo aiemman monopoliasemansa turvin ennen vuotta 1994. Laitetilat ja alueverkkoyhteydet muodostavat merkittävän osan DSL-verkon kokonaisuudesta. Lännen Puhelin on voinut hyödyntää rakentamaansa infrastruktuuria myös muussa liiketoiminnassaan.

Markkinoille tuleminen rinnakkaista DSL-verkkoa rakentamalla edellyttää kilpailevilta operaattoreilta verkon lisäksi tilaajayhteyttä, alueellisia yhteyksiä sekä yhteyden kotimaan yhdysliikennepisteeseen ja ulkomaille. Lisäksi kilpailijat tarvitsevat rinnakkaisen DSL-verkon toteuttamiseksi palvelimia sekä laitteiden sijoittamiseen soveltuvia tiloja, joiden saatavuudessa on Lännen Puhelimen alueella ollut asiassa esitetyn näytön perusteella ongelmia. Kilpailevat operaattorit ovat tosiasiassa olleet Lännen Puhelimen tarjonnan varassa.

Mahdottomuutta Lännen Puhelimen DSL-verkon toisintamiseen osoittaa myös kilpailijoiden rakentamien verkkojen kattavuus suhteessa Lännen Puhelimen verkkoon. Lännen Puhelimen kiinteä televerkko on jaettu 128 keskitinalueeseen, joiden kattava DSL-verkko Lännen Puhelimella itsellään on ollut vuodesta 2002 lähtien. Vaikka TeliaSonera Finland Oyj ja Elisa Oyj ovat aktivoineet yhdyskäytävänsä Lännen Puhelimen verkkoon jo vuonna 2000, niiden DSL-verkot kattoivat vuoden 2004 lopussa eli vielä asian kannalta merkityksellisen tarkastelujakson jälkeenkin yhteensä vain 16 keskitinaluetta.

Lännen Puhelimen DSL-tukkutuotteen kilpailuoikeudellisen tarjoamisvelvollisuuden arvioimisessa on tehtävä ero infrastruktuuritoimialojen ja muiden toimialojen välille. Kansantaloudellisesti ei ole järkevää eikä tehokasta rakentaa päällekkäisiä verkkoinfrastruktuureja ja luoda ylikapasiteettia. Asiassa on myös huomioitava viestintämarkkinoiden erityispiirteet. Lännen Puhelimella on aiemmin ollut lakisääteinen monopoli telepalvelujen tarjoamisessa perinteisellä toimialueellaan ja sillä on siksi erityisen vahva asema ADSL-liittymien tukku- ja vähittäismarkkinoilla.

1.2.2.3 DSL-tukkutuotteen oman käytön merkitys

Markkinaoikeus on Lännen Puhelimen tarjoamisvelvollisuutta arvioidessaan virheellisesti sivuuttanut Euroopan komission tiedonannon kilpailusääntöjen soveltamisesta telealan liittymäsopimuksiin (EYVL 98/C 265/02). Mainitun tiedonannon mukaan kieltäytyminen tarjoamasta liittymää uudelle asiakkaalle silloin, kun määräävä toiminteiden omistaja jo tarjoaa palveluja tarjontaketjun loppupäässä olevalle asiakkaalle, on syrjivää kohtelua, mikäli tämä rajoittaa kilpailua näillä markkinoilla. Tiedonannon mukaisesti se, että Lännen Puhelin on itse toiminut kotitalouksien ADSL-liittymien vähittäismarkkinoilla ja hyödyntänyt tällaisten liittymien toteuttamiseen tarkoitettua DSL-tukkutuotettaan, on perustanut yhtiölle velvollisuuden tarjota tukkutuotetta myös kolmansille osapuolille.

Komission edellä mainittu tiedonanto perustuu komission päätöksiin ja EY:n tuomioistuinten oikeuskäytäntöön. Tiedonanto ei siten markkinaoikeuden toteamin tavoin vain kuvasta komission näkemystä siitä, miten tarjoamisvelvollisuus tulisi tulevaisuudessa järjestää.

Lisäksi markkinaoikeus on tulkinnut virheellisesti tilaajayhteyksien eriytettyä tarjontaa koskevaa komission tiedonantoa (COM(2000)237). Toisin kuin markkinaoikeus on katsonut, komission tiedonannosta ilmenevät periaatteet soveltuvat Lännen Puhelimen menettelyn arvioimiseen, vaikka kyse on valtakunnallisen toiminnan asemesta DSL-tukkutuotteen tarjoamisesta yhtiön perinteisellä toimialueella.

Komission tilaajayhteyksiä koskevan tiedonannon mukaan, mikäli vakiintunut operaattori tarjoaa DSL-palveluja omille yksiköilleen, tytäryhtiöilleen tai kolmannelle osapuolelle, sen on yhteisön oikeuden mukaan tarjottava tällaisia palveluja kaikille muillekin selkein ja syrjimättömin ehdoin. Tiedonannon mukaisesti Lännen Puhelimen kilpailijoilla tulee olla mahdollisuus tasavertaiseen kilpailuun koko Lännen Puhelimen perinteisellä toimialueella, koska muussa tapauksessa kilpailijat joutuvat komission tiedonannossa viitatulla tavalla tyytymään vain rajallisiin alueisiin, joille ne pystyvät rakentamaan vaihtoehtoisia verkkoja. Tämä on toimivan kilpailun kannalta riittämätöntä.

Edelleen markkinaoikeus on virheellisesti arvioinut, että DSL-tukkutuotteen yleisen tarjoamisvelvollisuuden alkaminen samanaikaisesti tuotteen omaan käyttöön ottamisen kanssa olisi vastoin EY:n tuomioistuimen Oscar Bronner -asiassa omaksumaa lähtökohtaa ja logiikkaa. Edellä todetuin tavoin Oscar Bronner -asian olosuhteet poikkeavat olennaisesti nyt esillä olevan asian olosuhteista, eikä kyseisessä asiassa annetusta tuomiosta voida tehdä sellaisia päätelmiä kuin markkinaoikeus on tehnyt.

Korkeimman hallinto-oikeuden käytännössä on katsottu, että määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen markkinakäyttäytyminen ei saa olla joitakin asiakkaita syrjivää tai muutoin sellaista, että sen seurauksena on yrityksen joidenkin asiakkaiden joutuminen kilpailullisesti muita heikompaan asemaan. Lännen Puhelimen toiminta on ollut tällaista syrjivää markkinakäyttäytymistä, kun sen oma yksikkö on vähittäismarkkinoilla hyödyntänyt DSL-tukkutuotetta, jota ei ole yhtiön kilpailijoille tarjottu.

1.2.2.4 DSL-tukkutuotteen tarjoaminen yritysliittymiä varten

Lännen Puhelimen velvollisuus tarjota DSL-tukkutuotetta kilpailijoilleen on ollut olemassa siitä riippumatta, mille asiakasryhmälle tarkoitettuihin vähittäistuotteisiin kilpailijat ovat aikoneet tukkutuotetta käyttää. DSL-tukkutuotteiden käyttötarkoituksella ei ole Lännen Puhelimen kannalta ollut todellista merkitystä, koska kotitalousasiakkaiden liittymiin tarkoitettu DSL-tukkutuote on ollut fyysisesti samanlainen kuin yritysasiakkaiden liittymiin tarkoitettu DSL-tukkutuote. Lännen Puhelin on hyödyntänyt molempien tukkutuotteiden tarjoamisessa samaa DSL-verkkoa ja henkilökuntaa.

Lännen Puhelimen mukaan yritys- ja kotitalousliittymiä varten tarkoitetut DSL-tukkutuotteet ovat olleet teknisiltä ja laadullisilta ominaisuuksiltaan erilaisia. Lännen Puhelin on perustellut näkemystään lähinnä yritysliittymien lyhyillä vaste- ja viankorjausajoilla sekä sillä, että yritysliittymät toteutetaan taatun kaistan (CBR, constant bit rate) liittyminä, jotka tarvitsevat enemmän runkoverkon kapasiteettia kuin takaamattomana kaistana (UBR, unspecified bit rate) toteutettavat kotitalousliittymät.

Tosiasiassa Lännen Puhelin on tarjonnut yritysliittymiä varten sekä taattuun (CBR) että takaamattomaan kaistaan (UBR) perustuvaa tukkutuotetta. Yhtiö on myös tarjonnut yrityskäyttöön DSL-tukkutuotetta sellaisilla ominaisuuksilla, joita yleensä käytetään kotitalousliittymissä. Taattuna kaistana toteutetut yritysliittymät ovat lisäksi olleet muutettavissa takaamattoman kaistan liittymiksi käytännössä "hiirtä klikkaamalla".

Lännen Puhelimen DSL-tukkutuote on edellä esitetyin tavoin ollut ominaisuuksiltaan sekä yritys- että kotitalousliittymien toteuttamiseen soveltuva, ja yhtiö on itse käyttänyt kyseistä tuotetta sekä yritys- että kotitalousliittymien toteuttamiseen. Markkinaoikeus on siten virheellisesti arvioinut, että Lännen Puhelimen velvollisuutta tarjota kotitalousliittymiin tarkoitettua DSL-tukkutuotetta kilpailijoilleen ei voida perustella vetoamalla yhtiön toimintaan yritysliittymiin tarkoitettujen DSL-tukkutuotteiden tarjoamisessa.

1.2.3 Hintaruuvin soveltaminen 1.5.2003 - 30.6.2004

Lännen Puhelin on julkaissut kotitalousliittymiin tarkoitetun DSL-tukkutuotteensa 1.5.2003 voimaan tulleen hinnaston ja palvelukuvauksen. Kyseinen tukkutuote on ollut alalla yleisesti käytössä olleeseen ATM-tekniikkaan perustuva tuote (ATM-pohjainen tukkutuote).

Lännen Puhelin on aikavälillä 1.5.2003 - 30.6.2004 hinnoitellut ATM-pohjaisen tukkutuotteensa siten, että tukkutuotteen hinta on pääsääntöisesti ylittänyt sen hinnan, jonka yhtiö on vähittäismarkkinoiden tasolla perinyt kotitalouksille tarjoamistaan ADSL-liittymistä. Kilpailijoille tarjotun DSL-tukkutuotteen hinnan ja Lännen Puhelimen samaan aikaan vähittäistasolla perimän hinnan negatiivinen marginaali on johtanut siihen, että kilpailijat eivät ole voineet kyseisen tukkutuotteen avulla toimia vähittäismarkkinoilla taloudellisesti kannattavasti.

Lännen Puhelimen ATM-pohjainen tukkutuote on ollut mainittuna aikana ainoa yhtiön kilpailijoiden käyttöön teknisesti soveltuva tukkutuote, kuten jäljempänä on esitetty. Tämän vuoksi hintaruuviarviossa on verrattava tämän tuotteen hintaa niihin hintoihin, jotka Lännen Puhelin on vähittäistasolla tarjoamistaan tuotteista perinyt.

Lännen Puhelimen menettely on täyttänyt määräävän markkina-aseman väärinkäyttönä pidettävän hintaruuvin tunnusmerkistön. Lännen Puhelin ei ole osoittanut, että sen soveltamalle hinnoittelulle olisi ollut ATM-verkon kapasiteettiongelmista tai muista syistä johtuvaa hyväksyttävää perustetta. Väärinkäyttö on päättynyt 1.7.2004, kun Lännen Puhelin on laskenut ATM-pohjaisen tukkutuotteensa hintaa.

1.2.4 Syrjintä 1.7.2003 - 30.6.2004

1.2.4.1 Väärinkäytön keskeinen sisältö

Lännen Puhelin on 1.7.2003 alkaen tarjonnut kilpailijoilleen uuteen tekniikkaan perustuvaa tukkutuotetta (IP-pohjainen tukkutuote). Lännen Puhelimen päätös siirtyä ATM-tekniikasta Ethernet-tekniikkaan, johon sen uusi IP-pohjainen tukkutuote on perustunut, on sinänsä ollut perusteltu. Lännen Puhelin on kuitenkin toteuttanut siirtymisen uuteen tekniikkaan tavalla, joka on vääristänyt kilpailua.

Lännen Puhelimen 1.7.2003 alkaen tarjoama IP-pohjainen tukkutuote ei ole teknisiltä ominaisuuksiltaan ollut riittävä soveltuakseen kilpailijoiden käyttöön eikä sen varaan ole voinut rakentaa uskottavaa liiketoimintaa. Lännen Puhelin ei myöskään ole antanut tuotteesta ja siihen siirtymisestä kilpailijoille tarpeellisia tietoja riittävän ajoissa. Lännen Puhelimen menettely on ollut kilpailijoita syrjivää.

1.2.4.2 IP-tukkutuotteen soveltuminen kilpailijoiden käyttöön

Lännen Puhelimen IP-pohjaiseen tukkutuotteeseen on sisältynyt useita ongelmia ja puutteita, joiden vuoksi tuote on ollut kilpailijoiden käyttöön teknisesti soveltumaton. Kilpailijoiden ei ole myöskään ollut taloudellisesti tarkoituksenmukaista ottaa IP-pohjaista tukkutuotetta käyttöönsä.

Ensinnäkin IP-pohjaisen tukkutuotteen vianhallinta oli ATM-pohjaista tukkutuotetta hitaampaa ja kalliimpaa, sillä keräilyreitittimet olivat IP-pohjaisessa tukkutuotteessa Lännen Puhelimen hallinnassa. Kilpaileva palveluoperaattori olisi joutunut vikatilanteessa pyytämään Lännen Puhelimelta vianmäärittämisen edellyttämiä toimenpiteitä sen sijaan, että olisi itse voinut selvittää asian.

Toiseksi IP-pohjaisessa tukkutuotteessa IP-osoitteiden jakelusta loppuasiakkaille vastasi Lännen Puhelin, mikä olisi edellyttänyt kilpailevien palveluoperaattorien luovuttavan omasta IP-numeroavaruudestaan osoitteita Lännen Puhelimen käyttöön. Tiettyjen osoitteiden varaaminen IP-numeroavaruudesta olisi vaikeuttanut kilpailevien operaattorien omaa toimintaa, koska IP-osoitteita on käytettävissä vain rajallinen määrä eikä niitä riitä luovutettavaksi kaikille asiakkaille.

Kolmanneksi IP-pohjainen tukkutuote ei mahdollistanut loppukäyttäjän luotettavaa tunnistamista. Esimerkiksi väärinkäyttö- ja vikatilanteissa palveluoperaattorin tulee voida nähdä viivytyksettä, kenen käytössä yksittäinen IP-osoite on. Neljänneksi IP-pohjainen tukkutuote ei mahdollistanut teknistä tai laadullista erottautumista Lännen Puhelimen tarjoamista vähittäisliittymistä, koska IP-palvelut rakennetaan reitittimiin, joita Lännen Puhelin IP-pohjaisen tukkutuotteen ratkaisumallissa hallitsi.

Viidenneksi IP-pohjainen tukkutuote oli ongelmallinen kilpailijoiden asiakaspalvelun kannalta. IP-pohjaisessa tukkutuotteessa kilpaileva palveluoperaattori pystyi saamaan tiedon vain siitä, että tietoliikennepaketit eivät mene oikealla tavalla perille. Vian syyn tarkka paikallistaminen ei kuitenkaan olisi ollut mahdollista, vaan kilpaileva operaattori olisi ainoastaan pystynyt kirjaamaan vikailmoituksen ja välittämään sen Lännen Puhelimelle toimenpiteitä varten. Vianhallinta on tärkeä kilpailukeino laajakaistamarkkinoilla, ja tarpeettoman suuri viive vianmäärityksessä ja -korjauksessa heikentää palvelun kiinnostavuutta kuluttajien kannalta.

Kuudenneksi IP-pohjaiseen tukkutuotteeseen sisältyi tietoturvapuutteita. Väärinkäyttötilanteissa uhkaavien tietoturvaongelmien poistaminen olisi edellyttänyt kilpailijoilta tiivistä yhteistyötä Lännen Puhelimen kanssa, kun sen sijaan kattavampi IP-maailman hallinta olisi mahdollistanut kilpailijoille näiden tilanteiden hoitamisen itsenäisesti.

Seitsemänneksi IP-pohjaisen tukkutuotteen toteutustapa vaikutti erilaisten lisäarvopalvelujen tarjoamiseen ja tuotteistamiseen. Tällaisia palveluja tarjotessaan kilpailijat olisivat joutuneet neuvottelemaan Lännen Puhelimen kanssa etukäteen palvelujen sisällöistä ja liittymän ominaisuuksista, jolloin Lännen Puhelin olisi saanut etukäteen tietoa kilpailijoidensa toimista markkinoilla ja voinut näin reagoida muiden kilpailukeinoihin.

Lännen Puhelimen IP-pohjainen tukkutuote oli alalla yleisesti käytössä olleesta DSL-tukkutuotteiden toteuttamistavasta poikkeava. Kyse oli tiedonsiirtojärjestelmien kuvaamiseen käytetyn OSI-mallin mukaisesta L3-tason ratkaisusta, kun alalla yleisesti käytetty tapa DSL-tukkutuotteen toteuttamiseen olisi ollut L2-tason ratkaisu. L2-tason ratkaisussa DHCP-palvelin (Dynamic Host Control Protocol) ja loppuasiakkaiden IP-osoitteiden jakelu olisivat olleet palveluoperaattorin hallinnassa, kun taas Lännen Puhelimen tarjoamassa L3-tason ratkaisussa IP-osoitteiden jakelu tapahtui Lännen Puhelimen omistuksessa ja hallinnassa olevista keräilyreitittimistä.

Lännen Puhelin on palvelukuvauksella 1.11.2003 muuttanut IP-pohjaista tukkutuotetta siten, että kilpaileva operaattori on voinut itse investoida, asentaa, operoida ja ylläpitää IP-tason hallintaan käytettäviä keräilyreitittimiä. Nämä muutokset eivät kuitenkaan olennaisin osin poistaneet tukkutuotteeseen sisältyviä ongelmia. Mahdollisuus omiin laiteinvestointeihin ei ollut kilpailijoille liiketaloudellisesti kannattava toimintatapa varsinkaan, kun Lännen Puhelimen toteuttamien muiden teknisten muutosten vuoksi tällaiset investoinnit olisivat ainakin osin käyneet tarpeettomiksi pian niiden tekemisen jälkeen.

Lännen Puhelimen palvelukuvauksella 1.3.2004 tekemät muutokset IP-pohjaiseen tukkutuotteeseen liittyivät puolestaan toiminteeseen, joka mahdollisti IP-osoitteiden jakelun siirtämisen kilpailevien operaattoreiden haltuun (Relay Agent Optio82), sekä siihen, että kilpaileville operaattoreille tuli mahdolliseksi eri loppukäyttäjien eriyttäminen omiin verkkoihinsa. Nämä muutokset vaikuttivat kuitenkin vain sellaisilla keskitinalueilla, joilla oli uudet Ethernet-pohjaiset DSLAM-laitteet.

Lännen Puhelimen IP-pohjaisen tukkutuotteen ongelmia ja soveltumattomuutta kilpailijoiden käyttöön osoittaa se, että yksikään Lännen Puhelimen kilpailijoista ei ottanut kyseistä tuotetta käyttöönsä, vaikka se oli noin 30 % edullisempi kuin ATM-pohjainen tukkutuote. Markkinaoikeus on jättänyt nämä ongelmat huomioimatta katsoessaan, että IP-pohjainen tukkutuote oli Lännen Puhelimen kilpailijoiden käyttöön teknis-taloudellisesti soveltuva.

1.2.4.3 IP-pohjaisen tukkutuotteen ongelmien ratkaiseminen

Lännen Puhelimen IP-pohjaisen tukkutuotteen soveltumattomuus kilpailijoiden käyttöön ei ole johtunut kilpailijoiden oman aktiivisuuden puutteesta. Toimivan tukkutuoteratkaisun löytyminen on ollut pitkälti riippuvainen Lännen Puhelimen toiminnasta ja aktiivisuudesta.

Lännen Puhelin ei ole ajoissa tiedottanut kilpailijoitaan DSL-tukkutuotteeseensa tulevista muutoksista eikä antanut riittäviä tietoja tätä koskevista teknisistä ratkaisuistaan. Toisin kuin markkinaoikeus on katsonut, IP-pohjaisen tukkutuotteen ongelmissa ja puutteissa ei ole ollut kyse sellaisista muutoksista, joihin kilpailijoiden olisi tullut sopeutua.

Lännen Puhelin ei ole pystynyt osoittamaan, että sen ATM-verkossa olisi ollut sellaisia kapasiteettiongelmia, jotka olisivat estäneet ATM-pohjaisen tukkutuotteen tarjoamisen kilpailijoille. Lännen Puhelimen olisi tullut esittää kapasiteettiongelmista laskelmia tai muuta luotettavaa selvitystä, josta kapasiteetin loppuminen olisi ollut todennettavissa. Tällaista selvitystä yhtiö ei ole esittänyt.

Lännen Puhelimen ATM- ja Ethernet-tekniikoista koostuvassa hybridiverkossa olisi voitu toteuttaa L2-tason tukkutuote myös MPLS-tekniikalla (Multi Protocol Label Switching). Lännen Puhelin on väittänyt MPLS-tekniikan käyttämisen olleen mahdotonta, mutta on jo alkuvuonna 2004 alkanut toteuttaa yritysliittymiä tällä tekniikalla. Tosiasiassa MPLS-tekniikka olisi ollut Lännen Puhelimelle mahdollinen jo vuonna 2002. Muitakin teknisiä ratkaisuja toimivan tukkutuotteen toteuttamiseksi olisi ollut. Lännen Puhelin olisi voinut myös kasvattaa ATM-verkon kapasiteettia ja näin kyetä tarjoamaan kilpailijoilleen ATM-pohjaista tukkutuotetta.

1.2.5 Oikeudenkäyntikulut

Markkinaoikeuden päätös velvoittaa Kilpailuvirasto korvaamaan Lännen Puhelimen oikeudenkäyntikuluja on virheellinen. Ratkaisu on myös puutteellisesti perusteltu.

Hallintolainkäyttölain mukaan pääsääntöisenä edellytyksenä viranomaisen korvausvastuun syntymiselle on viranomaisen virhe. Markkinaoikeus on todennut, että oikeudenkäynti ei ole aiheutunut Kilpailuviraston virheestä.

Asia on ollut oikeudellisesti epäselvä. Kilpailuviraston seuraamusmaksuesitys on perustunut asian perusteelliseen ja asianmukaiseen selvittämiseen. Kilpailuviraston tehtävänä on terveen ja toimivan taloudellisen kilpailun turvaaminen haitallisilta kilpailunrajoituksilta ja sillä on velvollisuus seuraamusmaksuesityksen tekemiseen oikeudellisesti tulkinnanvaraisissakin asioissa. Kilpailuvirasto ei voi toteuttaa tätä velvollisuuttaan, mikäli sille asetetaan oikeuskäytännössä näin ankara korvausvastuu.

Lännen Puhelin on omalla toiminnallaan aiheuttanut oikeudenkäynnin sekä sen pitkittymisen ja laajentumisen muun muassa vetoamalla markkinaoikeuskäsittelyssä uusiin oikeudellisiin perusteisiin ja tosiseikkoihin. Yhtiöllä olisi ollut mahdollisuus tuoda mainitut perusteet ja seikat esille Kilpailuviraston hallinnollisen menettelyn aikana. Lännen Puhelimen antamat selvitykset ovat koko prosessin ajan olleet epäjohdonmukaisia ja puutteellisia. Tähän nähden ei ole kohtuutonta, että Lännen Puhelin saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

2 Lännen Puhelin Oy:n selitys

2.1 Vaatimukset

Lännen Puhelin on Kilpailuviraston valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että valitus hylätään. Yhtiö on lisäksi vaatinut, että Kilpailuvirasto velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa korkoineen.

2.2 Perustelut

2.2.1 Merkityksellisten markkinoiden määrittely ja Lännen Puhelimen markkina-asema

Asian kilpailuoikeudellisen arvioimisen kannalta merkitykselliset markkinat on määritelty väärin ja puutteellisen selvityksen perusteella. Markkinoita on virheellisesti pidetty maantieteelliseltä laajuudeltaan alueellisina. Markkinat ovat viimeistään vuonna 2003 muuttuneet valtakunnallisiksi, koska markkinoilla toimii useita valtakunnallisia toimijoita.

Lännen Puhelin ei ole ollut määräävässä markkina-asemassa. Markkinoille tulemisen kynnys on matala ja kilpailijoiden mahdollisuudet säilyttää ja lisätä markkinaosuuksiaan ovat hyvät.

2.2.2 Syrjintä ja liikesuhteesta pidättyminen 1.6.2001 - 30.4.2003

Lännen Puhelin ei ole tarjonnut kilpailijoilleen kotitalousliittymien toteuttamiseen tarkoitettua DSL-tukkutuotetta Kilpailuviraston esityksessä tarkoitetulla ajalla eikä yhtiöllä ole ollut tähän myöskään kilpailuoikeudellista velvollisuutta. Lännen Puhelimen toimintaa ei siten voida pitää Kilpailuviraston esittämällä perusteella määräävän markkina-aseman väärinkäyttönä.

2.2.2.1 DSL-tukkutuote välttämättömänä toiminteena

Lännen Puhelimen kotitalousliittymiin tarkoitettu DSL-tukkutuote ei ole ollut kilpailijoiden kannalta välttämätön toiminne. Kilpailijat ovat voineet toimia ja ovat myös tosiasiassa toimineet markkinoilla ilman kyseistä tuotetta.

EY:n tuomioistuimen Oscar Bronner -asiassa antaman tuomion perusteella välttämättömästä toiminteesta ei ole kysymys silloin, kun vähittäismarkkinoille tulijalla on käytettävissään vaihtoehtoja, joilla se pääsee markkinoille ja voi kilpailla. Välttämättömäksi toiminteeksi voidaan katsoa vain sellainen hyödyke, jota ilman ei synny lainkaan kilpailua kyseistä hyödykettä hyödyntävillä vertikaalisilla markkinoilla.

Lännen Puhelimen kilpailijat ovat pystyneet tulemaan Lännen Puhelimen toimialueelle omilla DSL-verkoillaan ja moninkertaistamaan alueen liittymämääränsä. Elisa Oyj:llä ja TeliaSonera Finland Oyj:llä on jo pitkään ollut omat DSL-verkot, joiden kattavuus on ollut huomattava. Esimerkiksi Elisa Oyj on aloittanut kotitalousliittymien tarjoamisen Lännen Puhelimen alueella omalla DSL-verkolla ja toteuttanut 1.8.2004 mennessä vain muutamia kotitalousliittymiä Lännen Puhelimen tukkutuotteella.

Kotitalouslaajakaistaliittymien kysyntä on kohdistunut korostuneesti kilpailijoiden DSL-verkkojen kattamille taajama-alueille. Taajama-alueet kattavan DSL-verkon rakentaminen ei ole edellyttänyt kilpailijoilta merkittäviä investointeja. Lännen Puhelimen markkinaosuus on kilpailun seurauksena laskenut tuntuvasti sekä kokonais- että uusmyynnissä. Markkinapotentiaalista on tarkastelujakson lopussa ollut jakamatta noin 90 prosenttia. Vanhojen asiakkaiden ei voida olettaa pysyvän uskollisina Lännen Puhelimelle.

Kilpailun tai markkinoille tulemisen kannalta ei ole merkitystä sillä, että Lännen Puhelimen DSL-verkko on sen kilpailijoiden verkkoja maantieteellisesti laajempi. Markkinoille tuleminen ja kilpailu eivät edellytä koko Lännen Puhelimen perinteisen toimialueen kattavaa verkkoa. Kilpailijoiden kiinnostus tarjota laajakaistaliittymiä rajoittuu käytännössä taajama-alueille, joilla väestötiheys on suurin, eikä laajakaistaliiketoiminnassa ole olennaista tarjota liittymiä haja-asutusalueilla. Toisaalta Lännen Puhelimen kanssa yhtä tehokkailla kilpailijoilla olisi joka tapauksessa ollut mahdollisuus tarvittaessa myös toisintaa koko Lännen Puhelimen toimialueen kattavan DSL-verkon laajuinen verkko.

Arvioitaessa kilpailijoiden mahdollisuuksia Lännen Puhelimen DSL-verkon toisintamiseen merkitystä ei tule antaa korkeimman hallinto-oikeuden tai Viestintäviraston päätöksille, jotka koskevat viestintämarkkinalain mukaisia huomattavan markkinavoiman velvoitteita. Viestintämarkkinalain mukaiset velvoitteet ylittävät sen, mihin yritykset ovat velvollisia kilpailunrajoituslain perusteella. Huomattavan markkinavoiman toteamisen edellytykset ovat olennaisesti erilaiset kuin kriteerit, joilla tiettyä toiminnetta voidaan pitää kilpailuoikeudellisesti välttämättömänä. Viestintäviraston mainitut päätökset ovat lisäksi perustuneet markkinaolosuhteiden puutteelliseen selvittämiseen.

Lännen Puhelimen velvollisuutta kotitalousliittymiin tarkoitetun DSL-tukkutuotteen tarjoamiseen kilpailijoille ei voida perustella Lännen Puhelimen asemalla tilaajajohtojen, laitetilojen tai verkkoyhteyksien hallinnassa. Tilaajayhteystuotteet muodostavat oman markkinansa, jota Kilpailuviraston seuraamusmaksuesitys ei koske. Tilaajayhteystuotteiden hallinta ei muutoinkaan vaikuta DSL-tukkutuotteen välttämättömyyden arvioimiseen, koska tilaajayhteyksien tiukan sääntelyn vuoksi niitä koskevilla markkinoilla ei ole heijastusvaikutuksia laajakaistatukkutuotteiden markkinoihin. Tilaajayhteyksien sääntely päinvastoin helpottaa kilpailijoiden markkinoille tulemista omien DSL-verkkojen avulla.

EY:n tuomioistuin on oikeuskäytännössään korostanut myös määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen tarvetta suojata investointejaan ja innovoinnista saamiaan taloudellisia hyötyjä. Lännen Puhelimen velvollisuus kotitalousliittymiin tarkoitetun DSL-tukkutuotteen tarjoamiseen merkitsisi käytännössä sitä, että uusia investointeja ja innovaatioita sisältäneet verkkoratkaisut olisi tullut välittömästi avata kilpailijoille. Tämä on vastoin kilpailunrajoituslain tavoitteita ja perustuslain omaisuudensuojasäännöksiä.

Kilpailuviraston menettely DSL-tukkutuotteen välttämättömyyden arvioimisessa on myös ollut Lännen Puhelinta syrjivää. Kilpailuvirasto ei ole muissa vastaavissa tapauksissa katsonut kilpailijoiden ja kilpailun olevan riippuvaisia siitä, miten perinteinen operaattori hinnoittelee laajakaistapalveluissa käytettävän tukkutuotteen. Muissa tapauksissa kilpailevien operaattorien omaa DSL-verkkoa on pidetty varteenotettavana tapana toimia markkinoilla.

2.2.2.2 DSL-tukkutuotteen oman käytön merkitys

Lännen Puhelin on käyttänyt kotitalousliittymiin tarkoitettua DSL-tukkutuotetta ainoastaan omaan käyttöönsä. Tämä ei ole perustanut yhtiölle kilpailuoikeudellista velvollisuutta tarjota tuotetta kolmansille osapuolille.

Kilpailuviraston tältä osin vetoamissa oikeustapauksissa ei ole arvioitu edellytyksiä, joilla yksittäinen yhtiö voidaan velvoittaa tarjoamaan ainoastaan sisäisessä käytössään ollutta tuotetta kilpailijoilleen. Mainituissa tapauksissa on ollut kyse yhtiöistä, jotka ovat jo myyneet hyödykkeitään aktiivisesti markkinoille. Markkinaoikeus on myös arvioinut oikein, että tukkutuotteen yleisen tarjoamisvelvollisuuden alkaminen samanaikaisesti tuotteen omaan käyttöön ottamisen kanssa olisi vastoin EY:n tuomioistuimen Oscar Bronner -asiassa annetussa tuomiossa omaksuttua lähtökohtaa ja logiikkaa.

Direktiiveillä, komission tiedonannoilla tai komission suuntaviivoilla ei voida luoda yksityisille velvoitteita. Markkinaoikeus on oikein todennut, että verkko-operaattorin velvollisuus tarjota DSL-tukkutuotteitaan kolmansille osapuolille merkitsee siinä määrin merkittävää puuttumista oikeusjärjestyksen lähtökohtaisesti takaamaan sopimusvapauden periaatteeseen, ettei velvollisuuden olemassaoloa voida perustella yksinomaan komission kannanotoilla.

2.2.2.3 DSL-tukkutuotteen tarjoaminen yritysliittymiä varten

Lännen Puhelin on tarjonnut kilpailijoilleen yritysliittymiin tarkoitettua DSL-tukkutuotetta. Tämä ei ole perustanut Lännen Puhelimelle kilpailuoikeudellista velvollisuutta tarjota kilpailijoilleen kotitalousliittymiin tarkoitettua DSL-tukkutuotetta eikä tästä seuraa, että kotitalousliittymiin tarkoitettu DSL-tukkutuote olisi ollut kilpailijoiden kannalta välttämätön toiminne. Kotitalous- ja yritysliittymien tukkutuotteet kuuluvat Kilpailuvirastonkin esittämän markkinamäärittelyn mukaisesti eri merkityksellisille markkinoille.

Yritysliittymien toteuttamiseen tarkoitettu DSL-tukkutuote on olennaisesti erilainen kuin kotitalousliittymien tukkutuote. Yritysliittymien tukkutuotteesta peritään yleisesti kotitalousliittymien tukkutuotetta selvästi korkeampaa hintaa ja se sisältää yleensä myös sellaisia erityisiä ominaisuuksia, joita kotitalousliittymien tukkutuotteessa ei ole. Näitä ovat muun muassa lyhyet vaste- ja viankorjausajat, taattu minimikapasiteetti sekä erilaiset räätälöidyt palvelut. Lisäksi yritysliittymien tukkutuote toteutetaan omassa virtuaalipiirissä tai -verkossa, kun taas kotitalousliittymien tukkutuotteita ei erotella muusta liikenteestä "omaan putkeen".

Kotitalousliittymissä käytetään usein sellaista takaamattoman kaistan palveluluokkaa, joka voi ruuhkatilanteessa pudottaa liittymän kapasiteetin nollaan. Kilpailuviraston väite siitä, että Lännen Puhelin olisi tarjonnut palveluoperaattoreille vuosina 2001 - 2002 takaamatonta kaistaa, on virheellinen. Yritystukkutuote ei myöskään muutu kuluttajatukkutuotteeksi Kilpailuviraston väittämin tavoin ”hiirtä klikkaamalla”.

2.2.3 Hintaruuvin soveltaminen 1.5.2003 - 30.6.2004

Kilpailuviraston väitteet Lännen Puhelimen soveltamasta hintaruuvista ovat virheellisiä ja perusteettomia. Kielletystä hintaruuvista voi olla lähtökohtaisesti kyse vain silloin, kun arvioitavana oleva menettely koskee välttämättömänä toiminteena pidettävää hyödykettä ja menettely estää kilpailijoiden markkinoille tulemisen. Nyt ei ole kyse tällaisesta tilanteesta.

Hintaruuviarviota ei myöskään voida Kilpailuviraston esittämällä tavalla perustaa keskenään erilaisten tuotteiden hintojen vertailemiseen. Kilpailuvirasto on virheellisesti verrannut Lännen Puhelimen ATM-pohjaisen tukkutuotteen hintoja niihin hintoihin, joita yhtiö on vähittäistasolla perinyt IP-pohjaisella tukkutuotteella toteuttamistaan ADSL-liittymistä.

2.2.4 Syrjintä 1.7.2003 - 30.6.2004

Lännen Puhelimella ei edellä esitetyin tavoin ole ollut velvollisuutta tarjota kilpailijoilleen kotitalousliittymiin tarkoitettua DSL-tukkutuotetta 1.6.2001 - 30.4.2003. Lännen Puhelin ei, toisin kuin markkinaoikeus on katsonut, ole tullut velvolliseksi tarjoamaan tukkutuotetta sitä koskevan ensimmäisen hinnaston julkaisemisen jälkeenkään eli 1.5.2003 lukien.

Lännen Puhelimella on myös ollut oikeus käyttää uuteen tekniikkaan perustuvaa IP-pohjaista tukkutuotetta lyhyen ajan ennen sen tarjoamista kilpailijoille. Kyseinen tuote on edellyttänyt Lännen Puhelimelta muun ohella investointeja ja palveluinnovaatioita. Joka tapauksessa Lännen Puhelimen IP-pohjainen tukkutuote on teknisesti ja taloudellisesti soveltunut kilpailijoiden käyttöön. Lännen Puhelimen toimintaa ATM-tekniikasta Ethernet-tekniikkaan siirtymisessä ei voida pitää kilpailua rajoittavana tai syrjivänä.

2.2.4.1 Tarjoamisvelvollisuuden puuttuminen

Sillä seikalla, että Lännen Puhelin on julkaissut kotitalousliittymiin tarkoitetun tukkutuotteen 1.5.2003 voimaan tulleen hinnaston ja palvelukuvauksen, ei ole merkitystä kilpailuoikeudellista tarjoamisvelvollisuutta arvioitaessa. Tukkutuotteen tarjoamisen aloittaminen ei ole tehnyt tuotteesta kilpailijoille tai kilpailulle välttämätöntä toiminnetta, jonka tarjoamiseen Lännen Puhelimella olisi ollut velvollisuus. Lisäksi tukkutuotetta koskevan hinnaston julkaisemiseen ja yhtiön toimintaan muutoin ovat ainakin osaksi vaikuttaneet Kilpailuviraston oikeudellisesti perusteettomat vaatimukset tukkutuotteen tarjoamisesta kilpailijoille.

Koska DSL-tukkutuote ei ole ollut välttämätön toiminne eikä Lännen Puhelimella siten ole ollut velvollisuutta tarjota kilpailijoilleen tietynlaista DSL-tukkutuotetta, yhtiö ei ole tukkutuotteensa ominaisuuksillakaan voinut syrjiä kilpailijoitaan. Kilpailuviraston esitys on tältä osin perusteeton.

2.2.4.2 IP-tukkutuotteen soveltuminen kilpailijoiden käyttöön

Lännen Puhelimen IP-pohjainen tukkutuote on joka tapauksessa ollut kilpailijoiden käyttöön teknis-taloudellisesti soveltuva jo ensimmäisestä tuotteistuksesta 1.7.2003 lähtien. Kyseinen tuote on mahdollistanut kuluttajille tarkoitetun perusliittymän toteuttamisen. Viimeistään 1.3.2004 toteutettujen muutosten jälkeen tukkutuote on soveltunut myös niille operaattoreille, jotka ovat halunneet käyttää sitä muuhunkin tarkoitukseen kuin kuluttajien perusliittymien toteuttamiseen.

Kilpailevien operaattorien mahdollisuuteen käyttää Lännen Puhelimen IP-pohjaista tukkutuotetta kotitalousliittymien tarjonnassa ei ole vaikuttanut se, että IP-osoitteiden jakelu loppuasiakkaille tapahtui Lännen Puhelimen toimesta. Kilpaileva palveluoperaattori pystyi jo IP-pohjaisen tukkutuotteen ensimmäisen version avulla paikallistamaan asiakkaidensa liittymien ongelmat ja aloittamaan korjaustehtävät. Tietyissä tapauksissa tämä edellytti yhteistyötä Lännen Puhelimen kanssa, mutta tilanne ei poikennut aiemmin käytössä olleen ATM-tekniikan aikaisesta tilanteesta. Lännen Puhelimen ensimmäisellä IP-pohjaisen tukkutuotteen versiolla kilpaileva operaattori pystyi tunnistamaan halutessaan yksittäiset liittymät Lännen Puhelimen tarjoaman näkymän avulla. Kuluttaja ei nähnyt Ethernet- ja ATM-teknologiaa käyttävien ratkaisujen välillä mitään eroa.

Vianetsinnän osalta ATM- ja Ethernet-tekniikka erosivat vain niiden työkalujen osalta, joilla tarkistettiin esimerkiksi tietoliikennepakettien kulkeminen verkossa. ATM-verkossa tähän käytettiin omia työkaluja, kun taas Ethernet-verkossa käytössä olivat Internetin perustyökalut. Molemmissa tapauksissa jouduttiin kuitenkin suorittamaan palvelu- ja verkko-operaattorin yhteistyönä ns. haarukointia, jotta oli mahdollista selvittää, onko vika palveluoperaattorin vai verkko-operaattorin puolella. Palvelun hallinta oli toteutettu IP-pohjaisessa tukkutuotteessa hieman eri tavalla kuin aiemmin, mutta tämä ei tehnyt tuotteesta kilpailijoille soveltumatonta.

Väärinkäyttötilanteissa palveluoperaattorit pystyivät ensireaktiona "kuristamaan" tietyn asiakkaan tietoliikenteen, mikä oli mahdollista tehdä missä tahansa palveluoperaattorin omassa reitittimessä. Verkko-operaattori on pystynyt seuraamaan yksittäisen palveluoperaattorin asiakkaiden liikennettä näin halutessaan sekä ATM- että IP-pohjaisessa tukkutuotteessa. Molemmissa tekniikoissa on ollut saatavilla tarkoitukseen soveltuvia analysaattoreita. IP-pohjainen tukkutuote ei vaikuttanut tietoturvaan.

IP-pohjaisen tukkutuotteen ensimmäisessä versiossa Lännen Puhelin tarjosi kilpailijoille reitittimiään, jotta kilpailijoiden ei olisi tarvinnut investoida omiin laitteisiin. Jatkossa kilpailijoille tarjottiin mahdollisuutta käyttää ”virtuaalireitittimiä” ja omia laitteita. Kotitalouksille tarkoitettujen liittymien tarjonnassa ei ole merkitystä sillä, onko DSL-tukkutuote OSI-mallin L2- vai L3-tason ratkaisu. Lännen Puhelimen IP-tukkutuote on joka tapauksessa vastannut L2-tason mukaista ratkaisua 1.11.2003 lukien.

Oikeuskäytännössä tuotteen tekniset ominaisuudet on katsottu väärinkäytöksi vain poikkeuksellisissa tapauksissa. Ainoastaan sellaisia teknisiä muutoksia ja ominaisuuksia voidaan pitää syrjivinä, joille ei ole teknisiä tai taloudellisia perusteita ja jotka sulkevat kilpailijat pois markkinoilta. Lännen Puhelimella oli painavat taloudelliset ja tekniset perusteet IP-pohjaiseen tukkutuotteeseen siirtymiselle. IP-pohjaisen tukkutuotteen ominaisuuksia ei voida pitää syrjintänä eikä toimituksesta kieltäytymisenä.

Kilpailuvirastolla on näyttövelvollisuus siitä, että Lännen Puhelimen tukkutuotteen teknisten ominaisuuksien tarkoituksena oli kilpailijoiden toiminnan vaikeuttaminen. Kilpailuvirasto ei ole osoittanut, että Lännen Puhelimen tukkutuote olisi ollut edes kilpailijoiden käyttöön soveltumaton tai että sen tekniset ominaisuudet olisivat olleet kilpailijoita syrjiviä.

Lännen Puhelin on toimittanut kilpailijoiden käyttöön palvelukuvauksen, joka on vastannut alan normaalia käytäntöä. Määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksenkään ei voida edellyttää muuttavan markkinoille tuomaansa uutta tuotetta niin, että kilpailijat pystyvät sitä käyttämään.

Lännen Puhelin on tehnyt Elisa Oyj:n kanssa sopimuksen IP-pohjaisen tukkutuotteen käytöstä. Tämäkin osoittaa, että kyseinen tukkutuote soveltuu kilpailijoiden käyttöön.

2.2.4.3 Kilpailijoiden passiivisuus, kapasiteettivaje ja vaihtoehtoiset tekniikat

Lännen Puhelin on koko väitetyn väärinkäyttöajan ollut valmis kehittämään uutta IP-pohjaista tukkutuotetta kilpailijoiden toivomusten mukaisella tavalla. Kilpailijat eivät kuitenkaan ole mainittuna aikana kertaakaan lähestyneet Lännen Puhelinta siinä tarkoituksessa, että ne olisivat halunneet neuvotella IP-pohjaisen tukkutuotteen käytöstä.

Lännen Puhelin on tiedottanut kilpailijoitaan välittömästi uudesta tekniikasta ja sen ominaisuuksista, kun se oli itse tietoinen, miten IP-pohjaista tukkutuotetta olisi mahdollista käyttää toimivalla tavalla. Kyse oli uudesta ja kehittyvästä tekniikasta, jonka muutoksista on voitu tiedottaa vasta, kun ne on testattu ja tuotteen on todettu olevan varmuudella toimivassa kunnossa.

Lännen Puhelimen ATM-runkoverkossa oli vuonna 2002 merkittävä kapasiteettivaje, joka aiheutti erilaisia toiminnallisia ongelmia. Kapasiteettivaje jatkui siihen saakka, kun yhtiö siirsi lähes kaikki kuluttaja-asiakkaansa vuoden 2002 lopussa Ethernet-runkoverkkoon. ATM-verkosta tuli kuitenkin myöhemmin varata kapasiteettia yritysliittymiä varten, sillä alkuvaiheessa se oli eräiden yritystuotteiden toteuttamiseen Ethernet-verkkoa teknisesti parempi ratkaisu. Lännen Puhelin oli myös oikeutettu ohjaamaan tuotteidensa hinnoittelulla kysyntää Ethernet-verkkoon, jonka kapasiteetti oli ATM-verkkoon verrattuna moninkertainen.

Lännen Puhelin on siirtynyt kilpailijoitaan aikaisemmin edistyneempään ja edullisempaan tekniikkaan. Lännen Puhelimen ei voida edellyttää investoineen kilpailijoitaan varten vanhentuneeseen ATM-tekniikkaan tai vaihtoehtoiseen MPLS-tekniikkaan. Lännen Puhelin on hinnoitellut erilaiset tuotteet eri tavalla ja tälle hintaerolle on ollut kustannusperusteet. Lännen Puhelimella on ollut oikeus siirtää kustannusedut asiakkaille eikä sen ole tarvinnut subventoida kilpailijoitaan.

2.2.5 Kilpailuviraston menettelyn syrjivyys

Kilpailuviraston menettely on ollut Lännen Puhelinta syrjivää. Kilpailuvirasto ei ole esittänyt seuraamusmaksua yhdellekään toiselle operaattorille, jonka toimintaa se on laajakaistamarkkinoita koskevien selvitystensä yhteydessä tutkinut.

2.2.6 Oikeudenkäyntikulut

Kilpailuvirasto on hävinnyt asian markkinaoikeudessa. Seuraamusmaksuesitys on perustunut puutteellisiin selvityksiin ja osin virheellisiin tietoihin, kun virasto on laiminlyönyt velvollisuutensa selvittää asiaan vaikuttavat tosiseikat huolellisesti. Kilpailuvirasto on asian markkinaoikeuskäsittelyn aikana tuonut esiin useita uusia perusteluja esitykselleen ja näin pitkittänyt oikeudenkäyntiä.

Oikeudenkäynnillä on ollut Lännen Puhelimelle erittäin suuri merkitys. Miljoonan euron seuraamusmaksuesitys on huomattava suhteessa Lännen Puhelimen liiketoiminnan laajuuteen. Kilpailuviraston näkemys siitä, että sillä ei pitäisi olla tulkinnallisissa tapauksissa oikeudenkäyntikuluriskiä, johtaa yksityisten asianosaisten kannalta kestämättömään tilanteeseen.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n mukaan yksityistä asianosaista ei saa velvoittaa korvaamaan viranomaisen oikeudenkäyntikuluja, ellei yksityinen ole esittänyt ilmeisen perusteetonta vaatimusta. Lännen Puhelin ei ole tällaista vaatimusta esittänyt.

3 Asianosaisten toimittamat muut selvitykset

Kilpailuvirasto on antanut Lännen Puhelimen selityksen johdosta vastaselityksen.

Lännen Puhelin on toimittanut korkeimmalle hallinto-oikeudelle yksityisoikeuden yliassistentti Tuomas Myllyn lausunnon.

Kilpailuvirasto on antanut Myllyn lausunnon johdosta lisävastaselityksen.

Lännen Puhelin on antanut Kilpailuviraston vastaselityksen ja lisävastaselityksen johdosta lisäselityksen.

Kilpailuvirasto on antanut kuusi lisävastaselitystä.

Lännen Puhelin on antanut neljä lisäselitystä.

Merkitään , että Lännen Puhelin on sulautunut Lännen Teletieto Oy:öön, josta sittemmin on tullut Finda Oy.

4 Markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanoa koskeva ratkaisu

Korkein hallinto-oikeus on päätöksellään 6.2.2009 taltionumero 295 hylännyt markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanon kieltämistä koskevan Kilpailuviraston hakemuksen.

IV KORKEIMMAN HALLINTO-OIKEUDEN RATKAISU

1. Korkein hallinto-oikeus hylkää valituksen pääasian osalta. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta siltä osin kuin Kilpailuviraston seuraamusmaksuesitys on hylätty.

2. Markkinaoikeuden päätöstä muutetaan siltä osin kuin Kilpailuvirasto on velvoitettu korvaamaan Lännen Puhelin Oy:n (nykyisin Finda Oy) oikeudenkäyntikuluja. Kilpailuvirasto määrätään korvaamaan Finda Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa 100 000 eurolla markkinaoikeuden määräämine viivästyskorkoineen.

Muilta oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevilta osin valitus hylätään. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta siltä osin kuin Kilpailuviraston oikeudenkäyntikuluvaatimus on hylätty.

3. Kilpailuviraston ja Finda Oy:n korkeimmassa hallinto-oikeudessa aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevat vaatimukset hylätään.

V KORKEIMMAN HALLINTO-OIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

1 Sovellettavat säännökset

Kilpailunrajoituksista annetun lain (480/1992; kilpailunrajoituslaki) 1 §:n mukaan terveen ja toimivan taloudellisen kilpailun turvaamisesta vahingollisilta kilpailunrajoituksilta on voimassa, mitä tässä laissa säädetään. Lakia sovellettaessa on erityisesti otettava huomioon kuluttajien etu ja elinkeinotoiminnan harjoittamisen vapauden turvaaminen perusteettomilta esteiltä ja rajoituksilta.

Kilpailunrajoituslain 3 §:n 2 momentin (480/1992) mukaan määräävä markkina-asema katsotaan olevan muun ohessa elinkeinonharjoittajalla, jolla koko maassa tai tietyllä alueella on yksinoikeus tai muu sellainen määräävä asema tietyillä hyödykemarkkinoilla, että se merkittävästi ohjaa hyödykkeen hintatasoa tai toimitusehtoja taikka vastaavalla muulla tavalla vaikuttaa kilpailuolosuhteisiin tietyllä tuotanto- tai jakeluportaalla.

Kilpailunrajoituslain 3 §:n 2 momenttia on muutettu lailla 318/2004, joka on tullut voimaan 1.5.2004. Mainitulla lainmuutoksella kyseistä säännöstä ei tähän asiaan vaikuttavalla tavalla muutettu.

Kilpailunrajoituslain 7 §:n (480/1992) mukaan elinkeinonharjoittajan tai näiden yhteenliittymän määräävän markkina-aseman väärinkäyttö on kielletty. Säännöksen mukaan väärinkäyttönä pidetään muun ohella 1) liikesuhteesta pidättäytymistä ilman asiallista syytä; 2) hyvään kauppatapaan perustumattomien asiakkaan toimintavapautta rajoittavien liikesuhteen ehtojen käyttämistä; 3) yksinmyynti- tai yksinostosopimusten käyttämistä ilman erityistä syytä; 4) kohtuuttoman tai kilpailun rajoittamista ilmeisesti tarkoittavan hinnoittelukäytännön soveltamista; tai 5) määräävän markkina-aseman hyväksi käyttämistä muiden hyödykkeiden tuotantoa tai markkinointia koskevan kilpailun rajoittamiseksi.

Kilpailunrajoituslain määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä koskevaa säännöstä on muutettu lailla 318/2004, joka on tullut voimaan 1.5.2004. Mainitulla lailla määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä koskeva säännös on siirretty lain 6 §:ään.

Kilpailunrajoituslain 6 §:n (318/2004) mukaan yhden tai useamman elinkeinonharjoittajan tai elinkeinonharjoittajien yhteenliittymän määräävän markkina-aseman väärinkäyttö on kiellettyä. Säännöksen mukaan väärinkäyttöä voi olla erityisesti 1) kohtuuttomien osto- tai myyntihintojen taikka muiden kohtuuttomien kauppaehtojen suora tai välillinen määrääminen; 2) tuotannon, markkinoiden tai teknisen kehityksen rajoittaminen kuluttajien vahingoksi; 3) erilaisten ehtojen soveltaminen eri kauppakump­panien samankaltaisiin suorituksiin kauppakumppaneita epäedulliseen kilpailuasetelmaan asettavalla tavalla; tai 4) sen asettaminen sopimuksen syntymisen edellytykseksi, että sopimuspuoli hyväksyy lisäsuoritukset, joilla niiden luonteen vuoksi tai kauppatavan mukaan ei ole yhteyttä sopimuksen kohteeseen.

Kilpailunrajoituslain 8 §:n (480/1992) 1 momentin mukaan elinkeinonharjoittajalle tai näiden yhteenliittymälle, joka rikkoo 4 - 7 §:n säännöksiä, määrätään seuraamusmaksu (kilpailunrikkomismaksu), jollei menettelyä ole pidettävä vähäisenä tai seuraamusmaksun määräämistä kilpailun turvaamisen kannalta muutoin pidetä perusteettomana. Pykälän 2 momentin mukaan maksua määrättäessä on otettava huomioon kilpailunrajoituksen laatu ja laajuus sekä sen kestoaika. Maksun suuruus on viidestä tuhannesta markasta neljään miljoonaan markkaan. Jos kilpailunrajoitus ja olosuhteet huomioon ottaen on perusteltua, mainittu määrä saadaan ylittää. Maksu saa kuitenkin olla enintään 10 prosenttia kunkin kilpailunrajoitukseen osallistuvan elinkeinonharjoittajan tai näiden yhteenliittymän edellisen vuoden liikevaihdosta.

Kilpailunrajoituslain seuraamusmaksun määräämistä koskevia säännöksiä on muutettu lailla 318/2004, joka on tullut voimaan 1.5.2004. Mainitulla lailla kyseiset säännökset on siirretty lain 7 §:ään.

Kilpailunrajoituslain 7 §:n (318/2004) 1 momentin mukaan elinkeinonharjoittajalle tai näiden yhteenliittymälle, joka rikkoo 4 tai 6 §:n tai EY:n perustamissopimuksen 81 tai 82 artiklan säännöksiä, määrätään seuraamusmaksu (kilpailunrikkomismaksu), jollei menettelyä ole pidettävä vähäisenä tai seuraamusmaksun määräämistä kilpailun turvaamisen kannalta muutoin pidetä perusteettomana. Pykälän 2 momentin mukaan seuraamusmaksua määrättäessä on otettava huomioon kilpailunrajoituksen laatu ja laajuus sekä sen kestoaika. Maksu saa olla enintään 10 prosenttia kunkin kilpailunrajoitukseen osallistuvan elinkeinonharjoittajan tai näiden yhteenliittymän edellisen vuoden liikevaihdosta. Pykälän 3 momentin mukaan seuraamusmaksun määrää kilpailuviraston esityksestä markkinaoikeus. Maksu määrätään maksettavaksi valtiolle.

Kilpailuviraston seuraamusmaksuesitys koskee Lännen Puhelimen menettelyä ajalla 1.6.2001 - 30.6.2004. Seuraamusmaksuesityksessä on kyse 30.4.2004 asti voimassa olleen kilpailunrajoituslain 7 §:n (480/1992) ja 1.5.2004 voimaan tulleen kilpailunrajoituslain 6 §:n (318/2004) väitetystä rikkomisesta.

2 Asian kannalta merkitykselliset markkinat ja Lännen Puhelimen markkina-asema

2.1 Merkityksellisten markkinoiden määrittely

Kilpailuvirasto on esittänyt, että Lännen Puhelimen menettelyn arvioimisen kannalta merkityksellisenä hyödykemarkkinana on pidettävä kotitalouksille tarkoitettujen ADSL-pohjaisten Internet-yhteyksien tukkumarkkinaa. Kilpailuvirasto on esittänyt, että merkityksellisen hyödykemarkkinan on katsottava vastanneen maantieteelliseltä laajuudeltaan aluetta, jolla Lännen Puhelimella on vuoden 1993 loppuun saakka ollut rajoitukseton oikeus paikallisen teletoiminnan harjoittamiseen (Lännen Puhelimen perinteinen toimialue).

Kilpailuvirasto on lisäksi katsonut, että Lännen Puhelimen menettelyä arvioitaessa huomioon otettavana lopputuotemarkkinana on pidettävä kotitalouksille tarkoitettujen ADSL-pohjaisten Internet-yhteyksien markkinaa. Kilpailuvirasto on katsonut tämän markkinan vastaavan maantieteelliseltä laajuudeltaan edellä mainitun tukkutason markkinan laajuutta.

Kilpailuvirasto on markkinamäärittelynsä tueksi esittänyt markkinaoikeudessa selvityksiä asian kannalta merkityksellisten hyödykkeiden ominaisuuksista, käytöstä ja keskinäisestä korvattavuudesta sekä markkinoiden rakenteesta ja markkinaolosuhteiden alueellisista eroista. Mainituista selvityksistä on muun ohella ilmennyt erilaisten Internet-yhteystyyppien välillä olevan toiminnallisuuteen, käytettävyyteen ja keskinäiseen korvattavuuteen liittyviä eroja. Lisäksi selvityksistä on ilmennyt, että laajakaistaisten Internet-yhteyksien tukkutason palvelujen saatavuudessa, hinnoittelussa sekä markkina- ja kilpailuolosuhteissa muutoin on ollut Kilpailuviraston seuraamusmaksuesityksen mukaisella ajanjaksolla alueellisia eroja.

Kilpailuvirasto on markkinamäärittelynsä tueksi viitannut muun ohella Euroopan yhteisöjen komission 11.2.2003 antamaan suositukseen (K(2003) 497 lopullinen) Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2002/21/EY mukaisesti ennakkosääntelyn alaisiksi tulevista merkityksellisistä tuote- ja palvelumarkkinoista sähköisen viestinnän alalla (komission suositus). Lisäksi Kilpailuvirasto on viitannut komission markkina-analyysiä ja huomattavan markkinavoiman arvioimista varten antamaan ohjeeseen sähköisen viestinnän verkkoja ja palveluja koskevassa yhteisön sääntelyjärjestelmässä (EYVL 2002 C 165; komission ohjeet).

Komission suosituksen perusteluissa on muun ohella tarkasteltu erilaisten markkinoilla tarjolla olleiden Internet-liittymien teknisten ratkaisujen ominaisuuksia ja arvioitu niihin perustuvien Internet-yhteyksien toteuttamistapojen ominaispiirteitä ja keskinäistä korvattavuutta. Suosituksen perustelujen 4.2.2 kohdassa on muun ohella todettu, että kiinteästä sijaintipaikasta Internetiä käyttäville yksityisasiakkaille yleisin yhteystapa on ollut kapeakaistainen yhteys, kuten valintainen modeemiyhteys analogisen puhelinlinjan kautta, tai valintainen ISDN-yhteys. Suosituksen perustelujen mukaan on kuitenkin ollut olemassa useita vaihtoehtoja toteuttaa yhteys kiinteästä sijaintipaikasta, ja monien näistä vaihtoehdoista on katsottu tulevan yhä houkuttelevammiksi sitä mukaa kun tietoliikenteen tarpeet, kuten hetkittäisen huippukaistanleveyden ja keskimääräisen kaistanleveyden tarve sekä pidempien yhteysaikojen tarve, kasvavat ja näiden palvelujen vähittäishinnat laskevat.

Suosituksen perusteluissa on edelleen todettu, että pitkiä käyttöaikoja mutta vähemmän kaistanleveyttä tarvitseva loppukäyttäjä voisi valita kiinteähintaisen kapeakaistaliittymän tai laajakaistaisemman (kiinteähintaisen) liittymän, jos tällaisia on saatavilla, kun taas suurta siirtokapasiteettia mutta lyhyitä käyttöaikoja tarvitseva loppukäyttäjä voisi valita DSL-tekniikkaa tai kaapelimodeemia käyttävän laajakaistavaihtoehdon. Pysyvän pienen hinnankorotuksen tai vastaavan laadun heikentymisen seurauksena loppukäyttäjä voi hyvinkin siirtyä käyttämään toista vähittäispalvelua. Perustason kaapelimodeemi- tai DSL-yhteyden tarjonta voisi mahdollisesti rajoittaa kiinteähintaisen valintaisen liittymän hinnoittelua, mutta päinvastoin tämä vaikutussuhde tuskin toimisi.

Suosituksen perusteluissa on vielä todettu, että nopeammissa ja laajakaistaliittymissä on tiettyjä piirteitä, jotka viittaavat siihen, että tietyt sovellukset eivät ole käytännössä mahdollisia valintaisella liittymällä. Tältä tekniseltä pohjalta ja laajakaistapalvelujen näkökulmasta tarkasteltuna kapeakaistaliittymät muodostaisivat suosituksen perusteella erilliset markkinansa, koska laajakaistaliittymien mahdollistamien palvelujen luonteesta ja laadusta (esimerkiksi tiedon lähetys- ja vastaanottonopeus) johtuen laajakaistaliittymän loppukäyttäjä ei pitäisi niitä todellisina korvaavina vaihtoehtoina. Myös kysynnän näkökulmasta laajakaistaliittymien ja valintaisten tai kapeakaistaisten liittymien välillä on suosituksen perustelujen mukaan ollut tärkeitä erottavia ominaispiirteitä.

Komission suosituksen, siinä muodossa kuin se on julkaistu Euroopan unionin virallisessa lehdessä (EUVL 2003 L 114), johdanto-osan 6 kappaleessa on todettu, että sähköisen viestinnän alalla on otettava huomioon ainakin kahdenlaiset merkitykselliset markkinat: loppukäyttäjille tarjottujen palvelujen tai tuotteiden markkinat (vähittäismarkkinat) ja sellaisten hyödykkeiden markkinat, joita operaattorit tarvitsevat palvelujen ja tuotteiden tarjoamiseen loppukäyttäjille (tukkumarkkinat). Suosituksen johdanto-osan 7 kappaleessa on edelleen todettu, että markkinoiden määrittelyn ja yksilöimisen lähtökohtana on vähittäismarkkinoiden ominaispiirteiden selvittäminen tiettynä ajanjaksona ottaen huomioon kysynnän ja tarjonnan korvattavuus. Kun ensin on selvitetty vähittäismarkkinat, joilla on kyse loppukäyttäjiä koskevasta kysynnästä ja tarjonnasta, voidaan yksilöidä merkitykselliset tukkumarkkinat.

Komission ohjeissa on niin ikään arvioitu sähköisen viestinnän alan markkinoiden määrittelyyn vaikuttavia tekijöitä. Ohjeissa on muun ohella esitetty, että sähköisen viestinnän alan merkityksellisten markkinoiden maantieteellisen laajuuden määrittelyssä on ainakin komission tapauskäytännössä huomioitu muun ohella verkon kattaman alueen laajuus.

Komission edellä mainitut suositus ja ohjeet perustuvat viestintämarkkinoita koskevaan erityissääntelyyn ja ne on laadittu tuon sääntelyn erityiset tarpeet huomioon ottaen. Korkein hallinto-oikeus kuitenkin toteaa, että suositus ja ohjeet ilmentävät edellä ja markkinaoikeuden päätöksessä viitatuilta markkinoiden määrittelyä koskevilta osin sellaisia sähköisen viestinnän alan markkinoita ja niiden toimintaa koskevia yleisiä tosiasiatietoja, jotka voidaan ottaa huomioon myös arvioitaessa nyt esillä olevassa asiassa kilpailunrajoituslain mukaisesti merkityksellisten markkinoiden määrittelemistä.

Markkinaoikeudessa esitetyistä selvityksistä ilmeneviä tietoja asian kannalta merkityksellisten hyödykkeiden ominaisuuksista, käytöstä ja keskinäisestä korvattavuudesta sekä markkinoiden rakenteesta ja markkinaolosuhteiden alueellisista eroista ei ole ilmennyt aihetta pitää virheellisinä tai puutteellisina. Tämän vuoksi ja kun otetaan huomioon markkinaoikeuden päätöksen perusteluista ilmenevät muut asian kannalta keskeisten hyödykkeiden ominaisuuksista sekä markkinoiden toiminnasta ja rakenteesta tehdyt johtopäätökset, korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöstä ei ole aihetta pitää virheellisenä asian kannalta merkityksellisen hyödykemarkkinan ja sen maantieteellisen laajuuden määrittelyn lopputuloksen osalta.

Lännen Puhelimen menettelyn arvioimisen kannalta merkityksellisenä markkinana on näin ollen pidettävä kotitalouksille tarkoitettujen ADSL-pohjaisten Internet-yhteyksien tukkumarkkinaa, joka on maantieteelliseltä laajuudeltaan Lännen Puhelimen perinteistä toimialuetta vastaava.

2.2 Lännen Puhelimen markkina-asema

Kilpailunrajoituslain 3 §:n 2 momentissa tarkoitetun määräävän markkina-aseman olemassaolo edellyttää, että elinkeinonharjoittaja kykenee merkittävästi vaikuttamaan tietyn tuotanto- tai jakeluportaan kilpailuolosuhteisiin. Säännös vastaa asiallisesti aiemmin voimassa olleen kilpailunrajoituksista annetun lain (709/1988) 3 §:n 2 momenttia. Mainitun lain valmisteluaineiston (HE 148/1987 vp) mukaan määräävän markkina-aseman arviointiin vaikuttavia seikkoja ovat muun ohella kilpailijoiden lukumäärä ja markkinaosuudet, markkinoille pääsyn esteet, kysynnän rakenne sekä hyödykkeen erityisominaisuudet.

Markkinaoikeuden päätöksestä ilmenevin tavoin Lännen Puhelimen markkinaosuudet ovat Kilpailuviraston seuraamusmaksuesityksen mukaisen tarkastelujakson lopussa olleet varsin suuret sekä asian kannalta merkityksellisellä tukkumarkkinalla että Lännen Puhelimen perinteisen toimialueen kotitalouksille tarkoitettujen ADSL-liittymien vähittäismyynnissä. Markkinoiden toiminnasta ja kehityksestä esitetyn selvityksen perusteella yhtiön markkinaosuudet ovat tätä aiemmin olleet vielä suuremmat.

Lännen Puhelimen kilpailijat ovat sinänsä pystyneet tarjoamaan yhtiön perinteisen toimialueen kotitalouksille ADSL-liittymiä omaa DSL-verkkoa rakentamalla ja tällä tavoin jossain määrin toimimaan Lännen Puhelimen kanssa samalla vähittäismarkkinalla. Kilpailijat ovat myös kyenneet Kilpailuviraston seuraamusmaksuesityksen mukaisella tarkastelujaksolla laajentamaan DSL-verkkojensa kattavuutta. Kilpailijoiden DSL-verkkoja on asiassa esitetyn selvityksen perusteella rakennettu Lännen Puhelimen perinteisen toimialueen tiheimmin asutuille taajama-alueille tai vastaaville alueille, joilla verkolla on voinut tavoittaa mahdollisimman suuren määrän loppukäyttäjiä.

Lännen Puhelimen DSL-verkko on asiassa esitetyn selvityksen perusteella kattanut vuodesta 2002 alkaen yhtiön perinteisen toimialueen kokonaisuudessaan. Markkinaoikeuden päätöksestä ilmenevin tavoin yhtiön kahden kilpailijan DSL-verkkojen kattavuus verrattuna Lännen Puhelimen verkon rakennetun kapasiteetin tavoittamiin kotitalouksiin on ollut tarkastelujakson lopussa noin 30 - 50 %.

Korkein hallinto-oikeus katsoo, että Lännen Puhelimen kilpailijoiden rakentamat rinnakkaiset DSL-verkot ja niihin perustuva kilpaileva tarjonta ovat sinänsä olleet omiaan aiheuttamaan Lännen Puhelimen toimintaan jossain määrin vaikuttavaa kilpailupainetta sekä tukku- että vähittäistason markkinoilla. Kilpailijoiden DSL-verkkojen merkitys kilpailuolosuhteiden kannalta on tarkastelujakson aikana jatkuvasti lisääntynyt näiden verkkojen laajentuessa ja markkinoiden kehittyessä. Kun kuitenkin otetaan huomioon tarkastelujakson aikana vallinneet markkinaolosuhteet kokonaisuudessaan ja erityisesti Lännen Puhelimen markkinaosuuksista esitetty selvitys, korkein hallinto-oikeus katsoo, että Lännen Puhelin on tosiasiassa kyennyt kilpailunrajoituslain 3 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla vaikuttamaan tarkastelun kohteena olevan markkinan kilpailuolosuhteisiin.

Tämän vuoksi ja kun otetaan huomioon korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, Lännen Puhelimen on katsottava olleen asian kannalta merkityksellisellä markkinalla kilpailunrajoituslain 3 §:n 2 momentissa tarkoitetussa määräävässä markkina-asemassa koko tarkastelujakson ajan.

3 Lännen Puhelimen menettelyn arviointi

3.1 Kysymyksenasettelu korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Kilpailuvirasto on korkeimmassa hallinto-oikeudessa esittänyt, että Lännen Puhelin on kysymyksessä olevalla tarkastelujaksolla 1.6.2001 - 30.6.2004 käyttänyt väärin määräävää markkina-asemaansa ensin 1.6.2001 - 30.4.2003 tai ainakin 1.1.2003 - 30.4.2003 syrjimällä kilpailijoitaan ja pidättäytymällä niiden kanssa liikesuhteesta, koska yhtiö ei ollut lainkaan tarjonnut kilpailijoilleen kotitalousliittymien toteuttamiseen tarkoitettua DSL-tukkutuotetta. Kilpailuvirasto on lisäksi katsonut Lännen Puhelimen käyttäneen väärin määräävää markkina-asemaansa 1.5.2003 alkaen soveltamalla ATM-tekniikkaan perustuvan DSL-tukkutuotteensa (ATM-pohjainen tukkutuote) hinnoittelussa niin sanottua hintaruuvia sekä 1.7.2003 alkaen syrjimällä kilpailijoitaan Ethernet-tekniikkaan perustuvan DSL-tukkutuotteensa (IP-pohjainen tukkutuote) tuotteistuksessa.

Kilpailuvirasto on esittänyt, että Lännen Puhelin on edellä mainitulla menettelyllään ajalla 1.6.2001 - 30.6.2004 tosiasiallisesti estänyt kilpailijoidensa markkinoille pääsyn. Lännen Puhelimen menettelyn muodostaman kokonaisuuden Kilpailuvirasto on katsonut merkinneen kilpailunrajoituslain määräävän markkina-aseman väärinkäytön kieltävien säännösten rikkomista, minkä vuoksi Kilpailuvirasto on esittänyt laissa tarkoitetun seuraamusmaksun määräämistä Lännen Puhelimelle.

Korkein hallinto-oikeus toteaa edellä sanottuun nähden asiassa olevan koko tarkastelujakson 1.6.2001 - 30.6.2004 osalta asiallisesti kyse siitä, että Kilpailuviraston mukaan Lännen Puhelin on laiminlyönyt tarjota kotitalousliittymiin tarkoitettua DSL-tukkutuotetta kilpailijoilleen ehdoilla, jotka olisivat tosiasiassa mahdollistaneet kilpailijoiden hyödyntävän kyseistä tukkutuotetta omien ADSL-liittymiensä toteuttamisessa ja vähittäismyynnissä, ja näin käyttänyt määräävää markkina-asemaansa väärin. Korkeimmassa hallinto-oikeudessa on näin ollen ensisijaisesti kyse siitä, onko Lännen Puhelin ollut soveltuvien kilpailuoikeuden sääntöjen perusteella velvollinen tarjoamaan kotitalousliittymiin tarkoitettua DSL-tukkutuotetta kilpailijoilleen:

- ajalla 1.6.2001 - 30.4.2003 ylipäänsä;
- ajalla 1.5.2003 - 30.6.2004 sellaisin hinnoittelua koskevin ehdoin, joita ei Kilpailuviraston esittämillä perusteilla tulisi pitää määräävän markkina-aseman väärinkäyttönä; sekä
- ajalla 1.7.2003 - 30.6.2004 sellaisin tuotteen teknisiä ominaisuuksia koskevin ehdoin, joita ei Kilpailuviraston esittämillä perusteilla tulisi pitää määräävän markkina-aseman väärinkäyttönä.

Kilpailuvirasto on toisaalta edellä mainituista vaatimustensa perusteista huolimatta esittänyt, että Lännen Puhelimen tulisi ajalla 1.6.2001 - 30.4.2003 ensisijaisesti katsoa tarjonneen kotitalousliittymiin tarkoitettua DSL-tukkutuotetta kilpailijoilleen, jolloin asiassa ei olisi lainkaan tarpeen arvioida kysymystä yhtiön kilpailuoikeudellisesta velvollisuudesta kyseisen tuotteen tarjoamiseen. Kilpailuviraston mukaan Lännen Puhelimen tulisi tällä ajalla katsoa syyllistyneen tosiasialliseen liikesuhteesta pidättäytymiseen, kun yhtiöllä ei ole ollut esittää kyseisen DSL-tukkutuotteensa hinnasta tai sen tarjoamisen muista ehdoista sellaista selvitystä, jonka perusteella kilpailijoiden mahdollisuudet markkinoilla toimimiseen olisivat olleet todennettavissa.

Saatavilla olevan selvityksen perusteella Lännen Puhelimen kotitalousliittymiin tarkoitettujen DSL-tukkutuotteiden hinnastot ovat tulleet ensimmäisen kerran voimaan 1.5.2003 (ATM-pohjainen tukkutuote) ja 1.7.2003 (IP-pohjainen tukkutuote). Korkein hallinto-oikeus katsoo markkinaoikeuden päätöksestä tältä osin ilmenevin perustein, että asiassa ei ole ilmennyt Lännen Puhelimen tarjonneen kilpailijoilleen kotitalousliittymiin tarkoitettua DSL-tukkutuotetta ennen 1.5.2003 tavalla, joka antaisi aiheen arvioida yhtiön menettelyä kyseisenä aikana markkinoille jo saatetun tuotteen hinnoittelua tai sen tarjoamisen muita ehtoja koskevana taikka olemassa oleviin asiakkaisiin kohdistuvana väärinkäyttönä.

3.2 Lännen Puhelimen menettelyn kilpailuoikeudellisen arvioimisen yleisistä perusteista

3.2.1 Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön huomioon ottaminen

Kilpailunrajoituslain säätämiseen johtaneen hallituksen esityksen (HE 162/1991 vp) yleisperusteluissa on muun ohella todettu, että tuolloiseen kilpailunrajoituksista annettuun lakiin ehdotettujen muutosten tavoitteena on kehittää Suomen kilpailulainsäädäntöä sopeutuvaksi entistä paremmin Länsi-Euroopan integraatiokehityksen ja muuttuvan talouden asettamiin vaatimuksiin. Lakiehdotusta koskevassa talousvaliokunnan mietinnössä (TaVM 14/1992 vp), jossa esitetyn perusteella määräävän markkina-aseman väärinkäytöstä säädettiin hallituksen esityksessä ehdotetusta poiketen kilpailunrajoituslaissa nimenomaisella kieltosäännöksellä, on niin ikään viitattu Euroopan yhteisön kilpailusääntelyyn.

Kilpailunrajoituslain muuttamisesta annettua lakia (318/2004) koskevassa hallituksen esityksessä (HE 11/2004 vp) on puolestaan muun ohella todettu, että lainmuutoksen tavoitteena on yhtenäistää yritysten toimintaympäristöä yhdenmukaistamalla kansallinen kilpailusääntely EY:n kilpailusääntöjen kanssa. Määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä koskevan säännöksen yksityiskohtaisissa perusteluissa on vastaavasti todettu, että muutoksen tarkoituksena on yhdenmukaistaa määräävän markkina-aseman väärinkäytön kiellon kansallisen sääntelyn muotoa vastaamaan EY:n perustamissopimuksen määräävän aseman väärinkäytön sääntelyä. Hallituksen esityksen mukaan pykälä perustuu EY:n perustamissopimuksen 82 artiklaan ja sitä on tulkittava 82 artiklan soveltamiskäytännön mukaisesti. Vielä hallituksen esityksessä on todettu, että säännöksen sisältö vastaa pääosin tuolloin voimassa olleen lain 7 §:n sisältöä, vaikka sen sanamuoto poikkeaakin aikaisemmasta.

Kun otetaan huomioon kilpailunrajoituslain ja erityisesti määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä koskevien säännösten mainittu tausta, korkein hallinto-oikeus ottaa Lännen Puhelimen menettelyä arvioidessaan määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä koskevien säännösten tulkinnassa huomioon myös Euroopan unionin tuomioistuimen (aikaisemmin Euroopan yhteisöjen tuomioistuin) määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä koskevan unionin oikeuden tulkintakäytännön.

3.2.2 Viestintämarkkinoita koskevien sääntöjen ja päätösten merkitys

Kilpailuvirasto on esityksensä tueksi viitannut keskeisesti muun ohella viestintämarkkinoita koskeviin Euroopan yhteisöjen komission tiedonantoihin. Mainituissa komission tiedonannoissa määräävässä asemassa olevalla operaattorilla on katsottu olevan laaja velvollisuus saattaa tiettyjä hyödykkeitään kilpailijoidensa saataville. Kilpailuvirasto on lisäksi viitannut viestintämarkkinoiden vapauttamista koskevien säädösten soveltamiskäytäntöön ja mainittujen säädösten perusteella Lännen Puhelimelle nyt arvioitavana olevan tarkastelujakson jälkeen asetettuihin velvollisuuksiin.

Viestintämarkkinoita ja niiden vapauttamista koskevilla säädöksillä tai niiden nojalla voidaan tietyissä tilanteissa asettaa elinkeinonharjoittajille velvoitteita muun ohessa luovuttaa kilpailijoilleen pääsy viestintämarkkinoilla toimimisen kannalta merkittävään järjestelmään tai hyödykkeeseen. Viestintämarkkinoita koskevaan erityissääntelyyn perustuvien velvoitteiden asettamisen edellytykset poikkeavat kuitenkin olennaisesti niistä edellytyksistä, joiden perusteella yksittäisen elinkeinonharjoittajan kilpailukäyttäytymistä on pidettävä kilpailuoikeuden sääntöjen perusteella määräävän markkina-aseman väärinkäyttönä. Lisäksi viestintämarkkinoita koskevan unioninlaajuisen sääntelyn taustalla on, kuten muun muassa sähköisten viestintäverkkojen ja -palvelujen yhteisestä sääntelyjärjestelmästä annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin (2002/21/EY, puitedirektiivi) johdanto-osan 27 kappaleesta käy ilmi, osittain tarve puuttua erityissääntelyllä ongelmiin, joita ei saada tai ole saatu jäsenvaltioiden tai yhteisön kilpailuoikeuden keinoin ratkaistua.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että tässä asiassa kysymys siitä, onko Lännen Puhelin käyttänyt määräävää markkina-asemaansa väärin Kilpailuviraston esittämin tavoin, tulee arvioitavaksi ja ratkaistavaksi kilpailunrajoituslain säännösten perusteella. Viestintämarkkinoita koskevilla säännöksillä tai viestintämarkkinoita koskevissa komission tiedonannoissa esitetyillä kannanotoilla ei voida laajentaa määräävän markkina-aseman väärinkäyttönä pidettävän menettelyn alaa siitä, mitä se soveltuvien kilpailuoikeudellisten säännösten perusteella on.

3.3 Lännen Puhelimen menettely ennen 1.5.2003

3.3.1 Unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö

Unionin tuomioistuin on muun muassa asiassa C-7/97 ( Oscar Bronner GmbH & Co. KG vastaan Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG ym. , Kok. 1998, s. I-7791) 26.11.1998 antamassaan tuomiossa arvioinut edellytyksiä, joilla elinkeinonharjoittajan kieltäytymistä sallia kilpailijansa pääsy hallitsemaansa järjestelmään tuli arvioida Euroopan yhteisön perustamissopimuksessa tarkoitettuna määräävän markkina-aseman väärinkäyttönä. Asiassa oli kysymys kahta merkittävää päivälehteä kustantavan Mediaprint-konsernin perustamasta valtakunnallisesta lehtien kotiinkantojärjestelmästä, jota se käytti lehtiensä varhaisjakeluun. Mediaprint-konsernin eräs kilpailija oli vaatinut oman päivälehtensä ottamista mukaan kyseiseen kotiinkantojärjestelmään, mistä Mediaprint-konserni oli kieltäytynyt.

Unionin tuomioistuin viittasi perustamissopimuksen määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä koskevan määräyksen tulkintaan liittyneen kansallisen tuomioistuimen ennakkoratkaisupyynnön arvioimisessa aiempaan soveltamiskäytäntöönsä muun ohella asioissa 6/73 ja 7/73 ( Commercial Solvents Corporation ym. vastaan Euroopan yhteisöjen komissio , tuomio 6.3.1974, Kok. 1974, s. 223), asiassa 311/84 ( Centre belge d'études de marché - Télémarketing vastaan SA Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion ym. , tuomio 3.10.1985, Kok. 1985, s. 3261) sekä asioissa C-241/91 P ja C-242/91 P ( Radio Telefis Eireann ym. vastaan Euroopan yhteisöjen komissio , tuomio 6.4.1995, Kok. 1995, s. I-743). Soveltamiskäytäntönsä perusteella unionin tuomioistuin totesi (tuomion kohta 41) ennakkoratkaisupyynnössä kuvatun menettelyn katsomisen määräävän markkina-aseman väärinkäytöksi edellyttävän paitsi sitä, että kieltäytymisellä kotiinkantopalvelun tarjoamisesta saatettiin poistaa kaikki kilpailu päivälehtimarkkinoilta palvelua kysyneeseen nähden ja että kieltäytymistä ei voitu objektiivisesti perustella, myös sitä, että palvelu sinänsä oli välttämätön kyseisen yrityksen toiminnan harjoittamisen kannalta siten, että kotiinkantojärjestelmää ei voitu tosiasiallisesti eikä mahdollisesti korvata millään toisella järjestelmällä.

Unionin tuomioistuin katsoi asiassa C-7/97, että kyseisessä asiassa ei ollut kyse tilanteesta, jossa kieltäytyminen kotiinkantopalvelun tarjoamisesta olisi merkinnyt määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä. Näin oli tuomioistuimen mukaan (tuomion kohdat 42 - 44) ensinnäkin siksi, että muitakin päivälehtien jakelutapoja, kuten jakelu postin välityksellä ja myynti kaupoissa ja lehtikioskeissa, oli olemassa ja että lehtien kustantajat myös käyttivät niitä, vaikka ne saattoivat olla vähemmän edullisia joidenkin päivälehtien osalta. Toiseksi tuomioistuin totesi, että asiassa ei näyttänyt olevan teknisiä, lainsäädännöllisiä eikä taloudellisia esteitä, jotka olisivat voineet tehdä mahdottomaksi tai edes kohtuuttoman vaikeaksi sen, että muut päivälehtien kustantajat olisivat perustaneet yksin tai yhteistyössä oman valtakunnallisen kotiinkantojärjestelmänsä ja käyttäneet sitä omien päivälehtiensä jakeluun.

Edelleen unionin tuomioistuimen mukaan (tuomion kohdat 45 ja 46) sen osoittamiseksi, että korvaavan kotiinkantojärjestelmän perustaminen ei ollut realistisesti mahdollinen vaihtoehto ja että järjestelmän palvelut olivat siten välttämättömiä, ei riittänyt siihen vetoaminen, että perustaminen ei ollut taloudellisesti kannattavaa jaettavan päivälehden tai jaettavien päivälehtien pienen levikin vuoksi. Jotta kotiinkantojärjestelmän palveluja voitaisiin mahdollisesti pitää välttämättöminä, olisi tuomioistuimen mukaan ainakin tullut osoittaa, ettei ollut taloudellisesti kannattavaa perustaa toista kotiinkantojärjestelmää sellaisten päivälehtien jakamiseksi, joilla oli vastaavansuuruinen levikki kuin lehdillä, joita jaettiin olemassa olevan järjestelmän kautta.

Unionin tuomioistuin lausui asiassa C-7/97 ennakkoratkaisunaan, että Euroopan yhteisön perustamissopimuksen 86 artiklassa (nykyisin Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 102 artikla) tarkoitettua määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä ei ole se, että sanomalehtiyritys, jolla on erittäin merkittävä osuus jäsenvaltion päivälehtimarkkinoista ja kyseisen jäsenvaltion ainoa valtakunnallinen kotiinkantojärjestelmä, kieltäytyy tarjoamasta asianmukaista korvausta vastaan kyseisen järjestelmän palveluja kilpailevan päivälehden kustantajalle, jonka ei lehtensä pienen levikin vuoksi ole taloudellisesti järkevää perustaa ja ylläpitää yksin tai yhteistyössä muiden kustantajien kanssa omaa kotiinkantojärjestelmää.

Unionin tuomioistuimen edellä mainitussa asiassa C-7/97 antamasta tuomiosta ilmenee yhdenmukaisesti unionin tuomioistuimen muun soveltamiskäytännön kanssa (esim. edellä mainitut asiat 311/84, C-241/91 P ja C-242/91 P sekä asia C-418/01 IMS Health GmbH & Co. OHG vastaan NDC Health GmbH & Co. KG. , tuomio 29.4.2004, Kok. 2004, s. I-5039), että Euroopan unionin kilpailusääntöjä sovellettaessa määräävän markkina-aseman väärinkäyttönä pidettävältä tarjoamisesta pidättäytymiseltä on ensinnäkin edellytettävä, että hyödykkeen toimittamisesta tai järjestelmän käytön sallimisesta kieltäytyminen saattaa poistaa kaiken kilpailun hyödykettä kysyneen tai pääsyä pyytäneen yrityksen osalta. Lisäksi unionin tuomioistuimen soveltamiskäytännön perusteella on edellytettävä puheena olevan hyödykkeen tai järjestelmän olevan sillä tavoin välttämätön kilpailijan toiminnan harjoittamisen kannalta, että sitä ei voida tosiasiallisesti tai mahdollisesti korvata toisella hyödykkeellä tai järjestelmällä.

Korkein hallinto-oikeus katsoo, kun otetaan huomioon myös edellä korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun perustelujen kohdassa 3.2.1 unionin oikeuden huomioon ottamisesta lausuttu, että viestintämarkkinoihin ja Lännen Puhelimen toimintaympäristöön liittyvistä eräistä erityispiirteistä huolimatta unionin tuomioistuimen unionin oikeutta koskevalla soveltamiskäytännöllä on merkitystä tulkittaessa niitä kilpailunrajoituslain määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä koskevia säännöksiä, joiden perusteella Lännen Puhelimen menettelyä tulee tässä asiassa arvioida. Tämän vuoksi ratkaistaessa sitä, onko Lännen Puhelimen menettelyä pidettävä kilpailunrajoituslain tarkoittamalla tavalla määräävän markkina-aseman väärinkäyttönä sillä Kilpailuviraston esittämällä perusteella, että yhtiö on pidättäytynyt tarjoamasta kilpailijoilleen kotitalousliittymien toteuttamiseen tarkoitettua DSL-tukkutuotetta ajalla 1.6.2001 - 30.4.2003, on muun ohella arvioitava, missä määrin yhtiön pidättäytyminen kyseisen tukkutuotteen tarjoamisesta on saattanut poistaa tarkastelun kohteena olevalta markkinalta kilpailun ja missä määrin kyseinen tukkutuote on ollut kilpailijoiden korvattavissa.

3.3.2 Tosiseikat ja oikeudellinen arviointi

Kilpailuvirasto on katsonut, että Lännen Puhelimen perinteisellä toimialueella laajakaistaisten Internet-yhteyksien vähittäismarkkinoille pääsy on ollut yhtiön kilpailijoille lähtökohtaisesti mahdollista joko siten, että kilpailija on vuokrannut Lännen Puhelimelta DSL-tukkutuotteen, tai siten, että kilpailija on rakentanut alueelle omaa DSL-verkkoa. Kilpailuviraston mukaan ainoa taloudellisesti ja teknisesti mielekäs tapa markkinoilla toimimiseen on kuitenkin voinut perustua vain DSL-tukkutuotteen vuokraamiseen.

Asiassa esitetystä selvityksestä ilmenee, että Lännen Puhelimen kilpailijat ovat tarkastelujakson aikana tarjonneet laajakaistaisia Internet-liittymiä Lännen Puhelimen perinteisen toimialueen kotitalouksille oman DSL-verkkonsa avulla. Selvityksestä ilmenee lisäksi, että ainakin yksi Lännen Puhelimen kilpailijoista on aloittanut toimintansa Lännen Puhelimen perinteisen toimialueen vähittäismyynnissä nimenomaan omalla DSL-verkollaan ja tullut siten sen avulla markkinoille.

Saatavilla olevan selvityksen perusteella Lännen Puhelimen kahden kilpailijan DSL-verkot ovat tarkastelujakson aikana laajentuneet kattamaan Lännen Puhelimen perinteisen toimialueen siten, että toisen kilpailijan verkolla on ollut tarkastelujakson lopussa saavutettavissa noin puolet toimialueen kotitalouksista ja toisen kilpailijan verkolla noin 30 prosenttia. Kilpailevien verkkojen kattavuus on tarkastelujakson aikana jatkuvasti kasvanut eikä ole saatavilla olevan selvityksen perusteella ainakaan välittömästi myöskään tarkastelujakson jälkeen pysähtynyt.

Lännen Puhelimen kilpailijoiden DSL-verkot ovat keskittyneet lähinnä Lännen Puhelimen perinteisen toimialueen tiheimmin asuttuihin taajamiin tai muutoin alueille, joilla DSL-verkolla on voinut tavoittaa mahdollisimman suuren määrän loppukäyttäjiä. Lännen Puhelimen toimialueen muut osat ovat tarkastelujakson aikana olleet sen sijaan tavoitettavissa vain Lännen Puhelimen verkolla. Kilpailuvirasto, joka on viitannut myös kilpailijoiden DSL-verkoilla katettujen Lännen Puhelimen toimialueen keskitinalueiden pieneen lukumäärään, on katsonut tämän osaltaan osoittavan Lännen Puhelimen DSL-tukkutuotteen olleen kilpailijoiden toiminnan kannalta välttämätön.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että Lännen Puhelimen kilpailijoiden DSL-verkkojen kattavuudesta ja sen kehittymisestä esitettyä selvitystä arvioitaessa on otettava huomioon, että laajakaistaiset Internet-liittymät olivat asiassa esitetyn selvityksen perusteella alkaneet kotitalouskäytössä merkitsevästi yleistyä vasta tarkastelujakson aikana. Markkinaoikeuden päätöksessä todetuin tavoin huomattavassa osassa Lännen Puhelimen perinteisen toimialueen kotitalouksia ei vielä tarkastelujakson lopussakaan ollut laajakaistaista Internet-liittymää. Laajakaistaliittymien vähittäismarkkinat olivat siten ainakin Lännen Puhelimen toimialueella tarkastelujakson aikana vasta kehittymässä.

Saatavilla olevasta selvityksestä ilmenee myös, että Lännen Puhelimen kilpailijat eivät ole välittömästi tarkastelujakson alussa pyrkineet ainakaan aktiivisesti Lännen Puhelimen perinteisen toimialueen kotitalouksille tarkoitettujen laajakaistaliittymien vähittäismarkkinoille. Kilpailuviraston mukaan ajankohdasta, jolloin kilpailijat ovat ensimmäistä kertaa yrittäneet päästä markkinoille, ei ole saatavissa täsmällistä selvitystä. Kilpailuvirasto on katsonut tämän tapahtuneen viimeistään vuoden 2002 loppupuoliskolla, kun eräs Lännen Puhelimen kilpailija oli lähettänyt Lännen Puhelimelle kotitalousliittymien toteuttamiseen tarkoitettua DSL-tukkutuotetta koskevan tarjouspyynnön. Kilpailijoiden toiminta kotitalouksille tarkoitettujen laajakaistaliittymien vähittäismyynnissä on nyt puheena olevalla maantieteellisellä alueella alkanut joka tapauksessa Lännen Puhelinta selvästi myöhemmin.

Lännen Puhelimen kilpailijat ovat kyenneet laajentamaan omat DSL-verkkonsa edellä todetuin tavoin kattamaan tarkastelujakson loppuun mennessä merkittävän osan Lännen Puhelimen toimialueen kotitalouksista. Kilpailijoiden DSL-verkkojen laajentuminen on tapahtunut, kun otetaan huomioon markkinoiden varhaisesta kehitysvaiheesta ja kilpailijoiden markkinoille tulemisen ajankohdasta edellä lausuttu, olosuhteisiin nähden jopa verraten nopeasti ja vielä kehittymässä ollutta kulutuskysyntää ainakin jossain määrin ennakoiden. Saatavilla olevan selvityksen perusteella Lännen Puhelimen omakin DSL-verkko on laajentunut kattamaan yhtiön koko perinteisen toimialueen vasta tarkastelujakson aikana.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että Lännen Puhelimen kilpailijoiden DSL-verkkojen keskittyminen markkinoiden kehityksen ja kilpailun alkuvaiheessa taajamiin, joissa tehdyllä investoinnilla on voinut tavoittaa mahdollisimman suuren määrän loppukäyttäjiä, on ollut liiketaloudellisesti ymmärrettävä markkinoille tulemisen ensimmäinen vaihe puheena olevan kaltaisella toimialalla, joka lähtökohtaisesti edellyttää investointeja tekniikkaan ja infrastruktuuriin. Laajakaistaliiketoiminnan liiketaloudellisen painopisteen on toimialan erityispiirteistä johtuen muutoinkin katsottava kohdistuvan erityisesti tiheimmin asutuille taajama-alueille.

Korkein hallinto-oikeus toteaa edelleen olevan sinänsä ilmeistä, että Lännen Puhelimen kilpailijoiden taloudellinen kannustin oman DSL-verkon rakentamiseen on sitä pienempi, mitä harvemmin asutusta alueesta on kyse ja mitä vähäisempi alueen asiakaspotentiaali on. Edellä esitetyn perusteella Lännen Puhelimen DSL-tukkutuotetta ei kuitenkaan voida pelkästään tämän vuoksi pitää sillä tavoin välttämättömänä, että sen ei voitaisi katsoa olevan tosiasiallisesti tai mahdollisesti kilpailijan DSL-verkolla korvattavissa.

Kilpailuvirasto on toisaalta korostanut toimialan eräänä ratkaisevana erityispiirteenä olevan sen, että Lännen Puhelimen perinteiselle toimialueelle pyrkivä kilpailija on ollut Lännen Puhelimesta vahvasti riippuvainen. Kilpailuvirasto on erityisesti esittänyt, että Lännen Puhelin hallitsee vähittäisliittymän tarjoamiseksi välttämätöntä loppuasiakasyhteyttä ja että DSL-verkon kokonaisuuteen kuuluvat laitetilat ja alueverkkoyhteydet ovat kilpailijoille erityisen haasteellisia toisintaa. Kilpailuviraston mukaan tältä osin kyse on ainakin osittain sellaisesta infrastruktuurista, jonka Lännen Puhelin on voinut rakentaa ennen vuotta 1994, jolloin sillä oli rajoitukseton oikeus paikallisen teletoiminnan harjoittamiseen toimialueellaan.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että Lännen Puhelimen kilpailijat ovat Kilpailuviraston seuraamusmaksuesityksen perusteella joutuneet vuokraamaan Lännen Puhelimelta tilaajayhteyden tai sen yläkaistan myös siinä tapauksessa, että ne ovat toteuttaneet vähittäismarkkinoilla tarjoamansa laajakaistaisen Internet-yhteyden Lännen Puhelimen DSL-tukkutuotteella. Kilpailuviraston viittaamissa verkkoinfrastruktuurin osissa on lisäksi ainakin osin kyse sellaisista tiloista ja yhteyksistä, joihin pääsy on jo tarkastelujakson aikana ollut viestintämarkkinoita koskevilla erityissäännöksillä säännelty. Vielä on huomattava, että laajakaistaliittymän tarjoamisen nimenomaisesti mahdollistavat DSLAM-laitteet on Kilpailuvirastonkin mukaan investoitu Lännen Puhelimen toimialueelle vasta vuoden 1993 jälkeen. Tähän nähden korkein hallinto-oikeus katsoo, ettei asiassa ole ilmennyt Lännen Puhelimen pystyneen hyödyntämään oman DSL-verkkonsa rakentamisessa aikaisempaa erityisasemaansa tai sen aikana rakentamiaan verkkoinfrastruktuurin osia tavalla, jolla olisi katsottava olevan ratkaisevaa merkitystä arvioitaessa yhtiön DSL-tukkutuotteen välttämättömyyttä kilpailijoiden kannalta tässä asiassa.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että Kilpailuviraston viittaamista verkkoinfrastruktuurin osista kilpailijoille oman DSL-verkkonsa rakentamisessa aiheutuvat kustannukset saattaisivat edellä sanotusta huolimatta sinänsä olla ainakin osin sellaisia kustannuksia, jotka tulisi ottaa yhtenä tekijänä huomioon arvioitaessa kilpailijoiden taloudellisia mahdollisuuksia oman DSL-verkon rakentamiseen. Näistä tai muistakaan kustannuksista, joita Lännen Puhelimen kilpailijoille on tosiasiassa aiheutunut oman DSL-verkon rakentamisesta tai joita niille aiheutuisi verkon laajentamisesta, Kilpailuvirasto ei kuitenkaan ole korkeimmassa hallinto-oikeudessa esittänyt selvitystä, jonka perusteella verkon rakentamisen taloudellisia edellytyksiä olisi mahdollista luotettavasti arvioida. Asiassa ei ole myöskään ilmennyt, että kilpailijoilla olisi ollut lainsäädännöllisiä tai suoranaisia teknisiä esteitä DSL-verkkonsa rakentamiseen.

Edellä todetun perusteella korkein hallinto-oikeus katsoo asiassa jääneen kokonaisuutena arvioiden osoittamatta, että Lännen Puhelimen DSL-verkkoon perustuva kotitalousliittymiin tarkoitettu tukkutuote olisi ollut yhtiön kilpailijoiden harjoittaman toiminnan kannalta siten välttämätön, että sitä ei olisi voitu tosiasiallisesti tai mahdollisesti korvata kilpailijan omalla DSL-verkolla. Lännen Puhelimen pidättäytymisen kyseisen tukkutuotteen tarjoamisesta ei myöskään voida asiassa esitetyn selvityksen perusteella todeta johtaneen kilpailun estymiseen tavalla, joka antaisi viestintämarkkinoiden erityispiirteetkään huomioiden aiheen pitää yhtiön menettelyä määräävän markkina-aseman väärinkäyttönä.

Edellä mainituin perustein korkein hallinto-oikeus katsoo, että Lännen Puhelin ei ole käyttänyt määräävää markkina-asemaansa kilpailunrajoituslain 7 §:ssä (480/1992) tarkoitetulla tavalla väärin pidättäytyessään tarjoamasta kilpailijoilleen kotitalousliittymiin tarkoitettua DSL-tukkutuotetta ajalla 1.6.2001 - 30.4.2003. Tämän vuoksi Kilpailuviraston seuraamusmaksuesitys on tullut ajalta 1.6.2001 - 30.4.2003 hylätä.

3.4 Lännen Puhelimen menettely 1.5.2003 jälkeen

3.4.1 Menettely IP-pohjaisen tukkutuotteen tarjoamisessa

Lännen Puhelin on 1.7.2003 lukien alkanut tarjota kilpailijoilleen kotitalousliittymien toteuttamiseen tarkoitettua IP-pohjaista tukkutuotetta. Kilpailuvirasto on esittänyt yhtiön käyttäneen määräävää markkina-asemaansa väärin mainitusta ajankohdasta lukien tarkastelujakson loppuun saakka sen vuoksi, että kyseinen tukkutuote on ollut Lännen Puhelimen kilpailijoiden käyttöön teknisiltä ominaisuuksiltaan soveltumaton eikä siksi ole mahdollistanut taloudellisesti mielekkään ja uskottavan liiketoiminnan harjoittamista.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun perustelujen kohdassa 3.3 esitetyin tavoin Lännen Puhelimen menettelyä ei ole tullut pitää määräävän markkina-aseman väärinkäyttönä sen vuoksi, että se on ennen 1.5.2003 pidättäytynyt kokonaan tarjoamasta kilpailijoilleen kotitalousliittymien toteuttamiseen tarkoitettua tukkutuotetta. Korkein hallinto-oikeus toteaa, että mikäli Lännen Puhelimen IP-pohjainen tukkutuote olisi Kilpailuviraston esittämin tavoin ollut kilpailijoiden käyttöön tosiasiassa soveltumaton, sen tarjoamisen aloittaminen ei ole Lännen Puhelimen kilpailijoiden kannalta tosiasiallisesti muuttanut tätä aiempaa tilannetta.

Määräävän markkina-aseman väärinkäyttönä ei voida pitää yksinomaan sitä, että määräävässä asemassa olevan yrityksen markkinoille ensimmäistä kertaa saattama hyödyke ei teknisiltä ominaisuuksiltaan sovellu sen asiakkaille tai kilpailijoille. Toisin sanoen pelkästään sitä, että määräävässä asemassa olevan yrityksen tarjoama hyödyke ei ole teknisesti toimiva tai muutoin sen aiottuun käyttötarkoitukseen sopiva, ei sellaisenaan voida pitää määräävän markkina-aseman väärinkäytön kieltoa koskevien säännösten vastaisena menettelynä.

Kilpailuvirasto on todennut, että Lännen Puhelimen siirtyminen ATM-tekniikasta kehittyneempään Ethernet-tekniikkaan, johon sen IP-pohjainen tukkutuote on perustunut, on ollut sinänsä perusteltua. Kilpailuviraston mukaan myös muut operaattorit ovat sittemmin siirtyneet kyseiseen tekniikkaan, vaikka ovatkin toteuttaneet siihen perustuvat tukkutuotteensa eri tavalla kuin Lännen Puhelin. Kilpailuvirasto on edelleen katsonut, että Lännen Puhelimen IP-pohjaisen tukkutuotteen käyttäminen kotitalouksien laajakaistaliittymien toteuttamiseen olisi ollut teknisesti mahdollista.

Kun otetaan huomioon Kilpailuviraston esittämät edellä mainitut seikat sekä muu asiassa esitetty selvitys, korkein hallinto-oikeus katsoo, ettei Lännen Puhelimen IP-pohjaiseen tukkutuotteeseen siirtyminen tai sen teknisten ominaisuuksien määritteleminen ole ilmennyt toteutetun tavalla, joka antaisi aiheen pitää tukkutuotteen mahdollista soveltumattomuutta kilpailijoille määräävän markkina-aseman väärinkäytön kieltoa koskevien säännösten vastaisena menettelynä. Tämän vuoksi ja kun muutoin otetaan huomioon korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, Kilpailuviraston seuraamusmaksuesitys on tullut ajalta 1.7.2003 - 30.6.2004 hylätä siltä osin kuin se on perustunut Lännen Puhelimen menettelyyn IP-pohjaisen tukkutuotteen tarjoamisessa.

3.4.2 Menettely ATM-pohjaisen tukkutuotteen tarjoamisessa

Lännen Puhelin on 1.5.2003 lukien alkanut tarjota kilpailijoilleen kotitalousliittymien toteuttamiseen tarkoitettua ATM-pohjaista tukkutuotetta. Kilpailuvirasto on esittänyt yhtiön käyttäneen määräävää markkina-asemaansa väärin mainitusta ajankohdasta lukien tarkastelujakson loppuun saakka sen vuoksi, että kyseisen tukkutuotteen hinnoittelu on täyttänyt niin sanotun hintaruuvin tunnusmerkit.

Unionin tuomioistuin on asiassa C-52/09 ( Konkurrensverket vastaan TeliaSonera Sverige AB , ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa) 17.2.2011 antamassaan tuomiossa arvioinut, missä olosuhteissa vertikaalisesti integroituneen teleyrityksen soveltamasta hinnoittelukäytännöstä seuraava ero yhtäältä operaattoreille tarkoitettujen ADSL-jälleenmyyntituotteiden toimittamisesta perittyjen tukkuhintojen ja toisaalta loppukäyttäjille tarkoitettujen laajakaistayhteyksien tarjoamisesta perittyjen vähittäishintojen välillä voi merkitä kyseisellä yrityksellä olevan määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä. Asiassa oli kysymys tuotteesta, jota TeliaSonera Sverige AB tarjosi muille operaattoreille ilman, että sitä olisivat sitoneet mitkään sitä koskevaan sääntelyyn perustuvat velvoitteet.

Asiassa C-52/09 unionin tuomioistuin katsoi (kohta 28), että kun määritetään sitä, onko määräävässä markkina-asemassa oleva yritys käyttänyt väärin kyseistä asemaa soveltaessaan hinnoittelukäytäntöjään, on arvioitava olosuhteita kokonaisuudessaan ja tutkittava, saatetaanko tällä hinnoittelukäytännöllä poistaa ostajalta mahdollisuus valita hankintalähteensä tai rajoittaa tätä mahdollisuutta, estää kilpailijoilta markkinoille pääsy, soveltaa erilaisia ehtoja eri kauppakumppaneiden samankaltaisiin suorituksiin taikka vahvistaa määräävää markkina-asemaa vääristyneellä kilpailulla. Tuomioistuin katsoi (kohta 32) hintaruuvista voivan olla kyse muun muassa, jos ADSL-jälleenmyyntituotteiden toimittamisesta perittyjen tukkuhintojen ja loppukäyttäjille tarkoitettujen laajakaistayhteyksien tarjoamisesta perittyjen vähittäishintojen välinen ero on negatiivinen tai riittämätön kattamaan mainittujen ADSL-jälleenmyyntituotteiden tuotekohtaiset kustannukset, joista määräävän yrityksen on vastattava tarjotessaan omia vähittäispalvelujaan loppukäyttäjille.

Unionin tuomioistuimen mukaan (kohta 35), jotta jälleenmyyntituotteista perittyjen hintojen ja vähittäishintojen välistä erotusta voidaan pitää määräävässä asemassa olevan yrityksen kilpailijoihin kohdistuvana hintaruuvina, on otettava huomioon ainoastaan sellaisten kilpailijoille toimitettujen palvelujen hinnat, joita voidaan verrata niihin palveluihin, joita määräävä yritys itse käyttää päästäkseen vähittäismarkkinoille, samoin kuin kyseisen yrityksen ja sen kilpailijoiden loppukäyttäjille vähittäismarkkinoilla tarjoamien vastaavien palveluiden hinnat. Vertailu on myös tehtävä määräävän yrityksen ja sen kilpailijoiden saman ajanjakson aikana konkreettisesti soveltamien hintojen välillä.

Kilpailuvirasto on nyt kysymyksessä olevassa asiassa hintaruuvin osoittamiseksi verrannut Lännen Puhelimen ATM-pohjaisesta tukkutuotteesta kilpailijoiltaan perimää hintaa siihen hintaan, jota Lännen Puhelin on IP-pohjaisella tukkutuotteella toteuttamiensa laajakaistaliittymien vähittäismyynnissä kotitalousasiakkailtaan perinyt. Kilpailuvirasto on katsonut, että hintaruuvin kannalta merkityksellisenä tukkutason hintana tulee pitää nimenomaan ATM-pohjaisen tukkutuotteen hintaa, koska IP-pohjainen tukkutuote, jolla Lännen Puhelin on omat vähittäisliittymänsä toteuttanut, ei ole soveltunut yhtiön kilpailijoiden käyttöön.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun perustelujen kohdassa 3.4.1 esitetyin tavoin Lännen Puhelimen IP-pohjaiseen tukkutuotteeseen siirtyminen tai sen teknisten ominaisuuksien määritteleminen ei ole ilmennyt toteutetun tavalla, joka antaisi aiheen pitää tukkutuotteen mahdollista soveltumattomuutta kilpailijoille määräävän markkina-aseman väärinkäytön kieltoa koskevien säännösten vastaisena menettelynä. Tämän vuoksi ja kun otetaan huomioon, että IP-pohjainen tukkutuote on saatavilla olevan selvityksen perusteella eronnut ATM-pohjaisesta tukkutuotteesta muun ohella hinnoittelultaan, tekniseltä perusratkaisultaan ja kehitysvaiheeltaan sekä näistä syistä todennäköisesti myös kustannusrakenteeltaan, korkein hallinto-oikeus katsoo, ettei asiassa ole edellytyksiä arvioida Lännen Puhelimen hinnoittelukäytäntöä mahdollisen hintaruuvin soveltamisena vertailemalla yhtiön ATM-pohjaisen tukkutuotteen hintoja niihin hintoihin, joita yhtiö on IP-pohjaisella tukkutuotteella toteuttamistaan liittymistä vähittäisasiakkailtaan perinyt.

Korkein hallinto-oikeus katsoo näin ollen asiassa jääneen osoittamatta, että Lännen Puhelimen menettely ATM-pohjaisen tukkutuotteen hinnoittelussa olisi ollut hintaruuvin soveltamisena pidettävää määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä. Kun Kilpailuviraston esittämiin vaatimuksiin ja asiassa esitettyyn selvitykseen nähden asiassa ei ole ilmennyt aihetta muutoin arvioida Lännen Puhelimen menettelyä DSL-tukkutuotteidensa hinnoittelussa, on Kilpailuviraston seuraamusmaksuesitys tullut ajalta 1.5.2003 - 30.6.2004 hylätä myös siltä osin kuin se on perustunut Lännen Puhelimen menettelyyn ATM-pohjaisen tukkutuotteen tarjoamisessa.

3.5 Johtopäätös

Kilpailuviraston seuraamusmaksuesitys on tullut hylätä koko tarkastelujakson 1.6.2001 - 30.6.2004 ajalta. Markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen ei näin ollen ole perusteita siltä osin kuin Kilpailuviraston seuraamusmaksuesitys on hylätty.

4 Oikeudenkäyntikulut

4.1 Oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että asianosainen joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Mitä asianosaisesta on säädetty, voidaan soveltaa myös päätöksen tehneeseen hallintoviranomaiseen. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on 74 §:n 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä (HE 217/1995 vp) on muun ohella todettu, että perusteena korvausvelvollisuuden jakautumiselle olisi asiassa annettu ratkaisu. Hallituksen esityksen mukaan ratkaisun lopputuloksen lisäksi voitaisiin ottaa huomioon myös muita seikkoja, kuten asian riitaisuus, asian merkittävyys asianosaiselle sekä oikeudenkäyntikulujen määrä suhteessa riidan kohteeseen tai henkilön maksukykyyn. Hallituksen esityksessä on erityisesti todettu säännöksen olevan joustava ja että korvausvelvollisuutta määrättäessä ei tulisi kaavamaisesti seurata sitä, miten asianosaiset voittavat tai häviävät asian.

Julkisen asianosaisen korvausvelvollisuuden osalta edellä mainitussa hallituksen esityksessä on muun ohella todettu, että asian tulkinnanvaraisuus voisi olla eräs peruste vähentää julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta. Hallituksen esityksellä ei ole ehdotettu luovuttavaksi siitä, että asian riitaisuus ja tulkinnanvaraisuus voivat vaikuttaa korvausten sovittamiseen, vaikka toinen asianosainen lopputuloksen puolesta voittaakin asian.

Eduskunnan lakivaliokunta on hallituksen esityksen johdosta antamassaan mietinnössä (LaVM 5/1996 vp) todennut ehdotetun oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan säännöksen osalta muun ohella, että säännös on kirjoitettu joustavaksi, jotta hallintolainkäytännön monenlaiset tilanteet ja asianosaissuhteet voidaan ottaa huomioon. Valiokunta on oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevien säännösten soveltamista silmällä pitäen korostanut, että säännösten tarkoituksena on parantaa yksityisen asianosaisen mahdollisuuksia saada korvaus kuluistaan.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että nyt arvioitavana oleva asia on ollut Lännen Puhelimen menettelyn kilpailuoikeudellisen arvioinnin osalta tulkinnanvarainen. Kilpailuviraston tehtävät ja seuraamusmaksuesitystä tehtäessä vallinneet olosuhteet huomioiden Kilpailuvirastolla on ollut perusteltu syy seuraamusmaksuesityksen tekemiseen, eikä oikeudenkäynnin voida muutoinkaan katsoa johtuneen hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla Kilpailuviraston virheestä. Kun kuitenkin erityisesti otetaan huomioon asiassa annettu ratkaisu sekä se, että Kilpailuvirasto on eräin keskeisin osin joutunut markkinaoikeudessa muuttamaan seuraamusmaksuesityksensä perusteita, korkein hallinto-oikeus katsoo olevan kohtuutonta, jos Lännen Puhelin joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa markkinaoikeudessa kokonaan vahinkonaan.

Lännen Puhelin on vaatinut oikeudenkäyntikuluina korvattaviksi asiamiehen käyttämisestä aiheutuneita kustannuksia, joiden perusteena olevat toimenpiteet on tehty nyt esillä olevaa asiaa Kilpailuvirastossa selvitettäessä. Tältä osin kyse on sellaisista hallinnollisessa viranomaismenettelyssä aiheutuneista kustannuksista, joista Lännen Puhelimella ei ole oikeutta saada oikeudenkäyntikuluina korvausta. Vastaavasti markkinaoikeuden päätöksessä mainitut erään toisen asian hoitamiseen liittyvistä toimenpiteistä aiheutuneet kustannukset eivät voi tulla tässä asiassa oikeudenkäyntikuluina korvattaviksi.

Tämän vuoksi ja kun otetaan muutoin huomioon se selvitys, joka asiassa on esitetty Lännen Puhelimelle aiheutuneista ja tarpeellisista kustannuksista, Kilpailuvirasto on määrättävä korvaamaan Lännen Puhelimen kohtuullisiksi arvioidut oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

Kun otetaan huomioon asian laatu, asiassa saatu selvitys sekä erityisesti korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen lopputulos, ei sen sijaan ole kohtuutonta, että Kilpailuvirasto on joutunut markkinaoikeudessa pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Markkinaoikeuden päätöksen sitä lopputulosta, jonka mukaan Kilpailuviraston oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus on hylätty, ei näin ollen ole aihetta muuttaa.

4.2 Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §, Kilpailuvirastolle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Asian laatuun nähden ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §, Lännen Puhelimelle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Asian ovat ratkaisseet presidentti Pekka Hallberg sekä hallintoneuvokset Pirkko Ignatius, Irma Telivuo, Matti Pellonpää ja Riitta Mutikainen. Asian esittelijä Toni Kaarresalo.