21.12.2009

I.1 KILPAILUVIRASTON ESITYS

1 Vaatimukset

Kilpailuvirasto on vaatinut, että markkinaoikeus

1) toteaa, että K-Ruokakauppiasyhdistys ry ja K-market-ketjun kauppiaat ovat syyllistyneet kilpailunrajoituksista annetun lain (kilpailunrajoituslaki) 6 §:n 1 kohdassa (480/1992) kiellettyyn samalla jakeluportaalla toimivien elinkeinonharjoittajien väliseen yhteistyöhön päättäessään perusvalikoimaan kuuluvien päivittäistavaroiden vähittäishinnoista 1.1.1997–31.12.2000,

toteaa, että K-Ruokakauppiasyhdistys ry ja K-lähikauppa-ketjun kauppiaat ovat syyllistyneet kilpailunrajoituslain 6 §:n 1 kohdassa (480/1992) kiellettyyn samalla jakeluportaalla toimivien elinkeinonharjoittajien väliseen yhteistyöhön päättäessään perusvalikoimaan kuuluvien päivittäistavaroiden vähittäishinnoista 1.1.1997–31.12.2000,

toteaa, että K-Ruokakauppiasyhdistys ry ja K-extra-ketjun kauppiaat ovat syyllistyneet kilpailunrajoituslain 6 §:n 1 kohdassa (480/1992) kiellettyyn samalla jakeluportaalla toimivien elinkeinonharjoittajien väliseen yhteistyöhön päättäessään perusvalikoimaan kuuluvien päivittäistavaroiden vähittäishinnoista 1.1.1999–31.12.2000, ja

määrää K-Ruokakauppiasyhdistys ry:lle kilpailunrajoituslain 8 §:ssä (480/1992) tarkoitetun 10.000 euron suuruisen seuraamusmaksun (kilpailunrikkomismaksu), sekä

2) toteaa, että Kesko Oyj on 1.1.1997–31.12.2000 K-market- ja K–lähikauppa-ketjuissa sekä vuosina 1.1.1999–31.12.2000 K-extra-ketjussa syyllistynyt kilpailunrajoituslain 4 §:n (480/1992) vastaiseen menettelyyn vaatiessaan mainittujen ketjujen kauppiailta yhteisesti päätettyjen hintojen noudattamista, ja

määrää Kesko Oyj:lle kilpailunrajoituslain 8 §:ssä (480/1992) tarkoitetun 100.000 euron suuruisen seuraamusmaksun (kilpailunrikkomismaksu).
2 Vaatimusten perustelut

Kilpailuviraston esitys koskee K-market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjuissa harjoitettua, kilpailunrajoituslaissa kiellettyä perusvalikoimatuotteiden yhteishinnoittelua, jolle ei ollut myönnetty poikkeuslupaa kilpailunrajoituslain 19 §:n (480/1992) nojalla.

2.1 Esityksen kohteena olevista tahoista ja markkinoista

2.1.1 Kesko Oyj ja sen päivittäistavarakaupan rakenne vuosina 1997–2000

Kesko on osakeyhtiölain mukainen konserni, jonka emoyhtiö on Kesko Oyj (jäljempänä myös Kesko). Emoyhtiö harjoittaa tukkukauppaa, tuottaa vähittäiskauppaa tukevia palveluja sekä investoi vähittäiskaupan liiketiloihin. K-ryhmän toiminta on vuoden 2000 loppuun saakka perustunut tukkukauppaa harjoittavan Keskon tuella tapahtuvaan vähittäiskauppiaiden keskinäiseen horisontaaliseen yhteistyöhön. Vuoden 2001 alussa päivittäistavarakaupan ketjuissa on siirrytty vertikaalisesti ohjattuun järjestelmään.

Kesko-konsernin liikevaihto on vuonna 2000 ollut 37.503 miljoonaa markkaa (noin 6.308 miljoonaa euroa) päivittäistavararyhmän osuuden ollessa 20.500 miljoonaa markkaa (noin 3.448 miljoonaa euroa).

K-ryhmän päivittäistavarakauppa on kattanut maantieteellisesti koko Suomen. Ryhmässä on vuoden 2000 loppuun asti toiminut seitsemän päivittäistavarakaupan ketjua: Citymarket, K-supermarket, K-market, K-lähikauppa, K-extra, Rimi ja Pikkolo. K-ryhmään on lisäksi kuulunut ketjujen ulkopuolella toimivia päivittäistavarakauppoja.

Kunkin ketjun kaupat ja ketjun keskusyksikkö ovat muodostaneet ketjun. Vuoden 2000 loppuun asti vähittäiskauppaa palvelevia ketjuyksiköitä ovat olleet Lähikesko, Supermarketkesko ja Citymarketkesko. Vuonna 1998 perustettu Lähikesko on toiminut K–market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjujen sekä Rimin ketjuyksikkönä ja tukkukauppana.

Kilpailuviraston esitys koskee K-päivittäistavarakaupan ketjuista K–market- ja K-lähikauppa-ketjujen toimintaa vuosina 1997–2000 ja K–extra-ketjun toimintaa vuosina 1999–2000.

Nämä päivittäistavara-alan ketjut ovat samanlaisella liikeidealla toimivia yhteistyöjärjestelmiä, joilla on omat päätöksentekoelimensä. Ketjua voidaan siten pitää organisaationa, jolla on määrätty toimiala, rakenne ja jäsenkunta. Ketju ei kuitenkaan ole oikeushenkilö. Toisaalta yksittäinen K-kauppias harjoittaa vähittäiskauppaa itsenäisenä yrittäjänä.

Valtakunnallisiin K-market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjuihin kuuluvat kaupat ovat elintarvikkeita ja muita päivittäistavaroita myyviä kauppoja. Vuoden 2000 lopussa K-market-ketjuun on kuulunut yhteensä 256 kauppaa ketjun verollisen myynnin ollessa noin 5.400 miljoonaa markkaa (noin 908 miljoonaa euroa), K-lähikauppa-ketjuun 277 kauppaa ketjun verollisen myynnin ollessa noin 2.500 miljoonaa markkaa (noin 420 miljoonaa euroa) ja K-extra-ketjuun 356 kauppaa ketjun verollisen myynnin ollessa noin 1.300 miljoonaa markkaa (noin 219 miljoonaa euroa).

Kesko-konsernin harjoittama vähittäiskauppa on vuonna 2001 organisoitu erillisiin tytäryhtiöihin. Päivittäistavarakauppoja koskevat toiminnot on siirretty Ruokakesko Oy:lle ja käyttötavarakauppa keskitetty Keswell Oy:lle.

2.1.2 K-Kauppiasliitto ry ja K-Ruokakauppiasyhdistys ry

K-Kauppiasliitto ry (jäljempänä myös K-Kauppiasliitto tai liitto) on rekisteröity aatteellinen yhdistys, jonka tarkoituksena on toimia K–kauppiaista koostuvan jäsenkuntansa ammatti- ja työnantajajärjestönä. Varsinaisia jäseniä ovat liiton toimialayhdistykset ja henkilöjäseniä K-kauppiaat toimialayhdistystensä kautta.

Liiton toiminta tapahtuu merkittäviltä osin rekisteröidyissä toimialayhdistyksissä: K-Ruokakauppiasyhdistys ry (aiemmin K–päivittäistavarakauppiasyhdistys ry), K-erikoiskauppiasyhdistys ry sekä K-maatalous- ja rautakauppiasyhdistys ry. Liiton hallitus muodostuu toimialayhdistysten puheenjohtajista ja varapuheenjohtajista sekä Keskon hallintoneuvoston puheenjohtajasta. Liiton ja sen toimialayhdistysten hallitukset voivat käyttää tehtäviensä toteuttamisessa erityistoimikuntia.

Liitto huolehtii K-kauppiaiden edunvalvonnasta. Tämän lisäksi se harjoittaa vähittäiskauppiaita tukevaa liiketoimintaa kokonaan tai osittain omistamiensa osakeyhtiöiden kautta. Harjoitettuun liiketoimintaan sisältyy kustannustoiminnan lisäksi muun muassa kokous- ja neuvottelutilojen vuokrausta sekä messujen, opinto- ja virkistysmatkojen, seminaarien ja koulutustilaisuuksien järjestämistä. Liiton varsinaisen toiminnan tuotot vuonna 2000 ovat olleet noin 2,5 miljoonaa markkaa (noin 0,4 miljoonaa euroa) ja jäsenmaksutuotot arviolta 4 miljoonaa markkaa (noin 0,7 miljoonaa euroa).

Liitto on vuoden 2000 lopussa ollut äänimääränsä perusteella Kesko Oyj:n kolmanneksi suurin osakkeenomistaja (6,72 prosenttia).

Kilpailuviraston esitys koskee K-Kauppiasliitto ry:een kuuluvan K–Ruokakauppiasyhdistys ry:n (jäljempänä myös K–Ruokakauppiasyhdistys tai yhdistys) piirissä toimineiden K-market- ja K-lähikauppa- ketjujen kauppiaiden toimintaa vuosina 1997–2000 ja K-extra-ketjun kauppiaiden toimintaa vuosina 1999–2000. Yhdistyksen sääntöjen mukaan sen varsinaisia jäseniä ovat olleet kaikki ne K–kauppiaat ja yhtiömuotoisen K-kaupan johtajat sekä muut K-ryhmän yhteistyöhön osallistuvat kauppiaat, joiden päätoimialana on ollut päivittäistavarakauppa ja jotka yhdistyksen hallitus on hyväksynyt jäseniksi. Yhdistyksen jäsenet ovat käyttäneet kokouksissa puhevaltaansa ja äänioikeuttaan henkilökohtaisesti.

Yhdistyksen asioita on hoitanut sen hallitus, johon vuonna 1999 ovat kuuluneet muun muassa K-market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjujen ketjujohtokuntien puheenjohtajat sekä kutsuttuina kaksi Keskon edustajaa. Hallituksen sihteerinä on toiminut liiton edustaja. Hallituksen tehtäviin on kuulunut muun muassa kutsua koolle yhdistyksen kokoukset ja valmistella niille esitettävät asiat sekä panna toimeen yhdistyksen kokousten tekemät päätökset. Vuonna 1999 yhdistyksessä on päätetty muun muassa ottaa käyttöön erityiset ketjuseurantalomakkeet, joilla on seurattu ketjuittain yhdessä sovittujen asioiden etenemisestä ketjun kaupoissa.

Yhdistyksen hallitus on nimennyt päivittäistavara-alan K-ketjujen johtokunnat erityistoimikunniksi. Näin ollen K-market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjujen ketjujohtokunnat ovat olleet K-Kauppiasliittoon kuuluvan K-Ruokakauppiasyhdistyksen erityistoimikuntia.

Vuosina 1997–2000 yhdistyksen vuosittaiset jäsenmaksutuotot ovat vaihdelleet 2,5 ja 2,7 miljoonan markan (noin 0,4 ja 0,5 miljoonan euron) välillä. Yhdistyksellä ei ole ollut merkittäviä muita varsinaisen toiminnan tuottoja.

2.1.3 K-ketjujen toimintaan liittyvät taustatekijät

Vuosina 1997–2000 K-kauppiaista ja Keskosta muodostuvan yhteistyöverkon perussopimus on ollut K-kauppiassopimus, jonka ohella K-kauppiailla ja Keskolla on ollut yhteistoimintasopimus sekä ketjukohtaiset ketjusopimukset.

K-market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjusopimusten mukaan kauppias on harjoittanut vähittäiskauppaa itsenäisenä yrittäjänä. Kesko on toiminut K-ryhmän keskusliikkeenä ja K-Kauppiasliitto K-kauppiaiden ammatillisia etuja valvovana järjestönä. K-kauppiaat ovat olleet Keskon perusosakkaita ja K-Kauppiasliiton jäseniä.

K-ryhmässä tapahtuva K-kauppiaiden ja Keskon yhteistyö on painottunut ketjutoimintaan. Ketjujen toiminnassa Keskon palveluksessa toimineilla ketjusihteereillä ja asiantuntijoilla on ollut merkittävä rooli niin asioiden valmistelussa kuin päätösten toimeenpanossakin.

Ketjusopimusten mukaan Keskolle kuuluvia keskusyksikön tehtäviä on hoitanut ja koordinoinut erikseen nimetty Keskon yksikkö. K-market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjujen keskusyksikkönä on toiminut Lähikesko, joka on kuulunut Keskon organisaatiossa päivittäistavararyhmään. Päivittäistavararyhmään kuuluvilla yksiköillä on ollut yhteinen johto, joka puolestaan on ollut vastuussa toiminnoistaan päivittäistavarakaupasta vastaavalle johdolle ja edelleen Keskon pääjohtajalle.

Lähikeskon tehtäviin on kuulunut muun muassa mukanaolo ketjujen johtokunnille esiteltävien asioiden valmistelussa sekä ketjujohtokunnan tekemien päätösten, mukaan lukien yhteishinnoittelua koskeneet päätökset, täytäntöönpanossa.

K-market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjujen päätöksenteko on vuosina 1997–2000 määritelty Keskon ja K-kauppiaan välisessä ketjusopimuksessa. Sopimuksen mukaan ketjuun kuuluvia kauppiaita on ketjun hallinnossa ja ketjun kehittämisessä edustanut ketjujohtokunta.

Ketjujen johtokunnat ovat kokoontuneet noin kerran kuukaudessa K–Ruokakauppiasyhdistyksen tiloissa päättämään ketjun ajankohtaisista markkinointi- ja tavarapeliasioista. Ketjusopimuksen mukaan ketjujohtokunnalla on ollut mahdollisuus tehdä kauppiaita sitovia päätöksiä muun muassa perusvalikoimaan kuuluvien tuotteiden vähittäishinnoista ja hankintapaikoista, ”mikäli se oli kilpailunrajoituslain tai lain kiellosta saadun poikkeusluvan nojalla sallittua.” Lisäksi ketjusopimuksessa on ollut määräyksiä kauppiaista muodostuvista aluetoimikunnista, jotka ovat toimineet ketjujohtokunnan valvonnassa ja vastuulla. Aluetoimikunnat ovat saattaneet tehdä oman alueensa kauppiaita sitovia päätöksiä kilpailunrajoituslain tai voimassa olevien poikkeuslupien sallimissa rajoissa muun muassa perusvalikoimaan kuuluvista tuotteista sekä kampanjatuotteista ja niiden vähittäishinnoista.

2.1.4 Kuvaus markkinoista

Markkinatutkimusyhtiö A.C. Nielsen Finland Oy:n tilastojen mukaan koko Suomen päivittäistavaramarkkinat ovat vuonna 1999 olleet noin 106 miljardia markkaa (noin 17,8 miljoonaa euroa), josta päivittäistavarakaupan vähittäismyynnin arvo on ollut yhteensä 57,1 miljardia markkaa (noin 9,6 miljoonaa euroa).

Päivittäistavarakaupan markkinat ovat olleet keskittyneet. Vuonna 1999 kahden suurimman ryhmän yhteenlaskettu markkinaosuus on ollut 65,6 prosenttia, kolmen suurimman 77,9 prosenttia ja neljän suurimman 87,7 prosenttia (K-ryhmä, S-ryhmä, Tradeka/Elanto ja Spar-ryhmä). Kaupparyhmittymiin kuulumattomien myymälöiden osuus kokonaismyynnistä on ollut vuonna 1999 noin 5 prosenttia.

K-ryhmän päivittäistavaraketjujen yhteenlaskettu markkinaosuus päivittäistavaroiden vähittäiskaupassa vuonna 1999 on ollut 37,8 prosenttia ja vuonna 2000 37,5 prosenttia. Keskon mukaan vuonna 1999 K-market-ketjun markkinaosuus päivittäistavarakaupan vähittäiskaupassa on ollut 9 prosenttia, K-lähikauppa-ketjun markkinaosuus 5 prosenttia ja K-extra-ketjun markkinaosuus 2,4 prosenttia. Markkinaosuuksia arvioitaessa ei ole huomioitu kioskien, huoltoasemien ja halpahintamyymälöiden päivittäistavaramyyntiä.

Alueellisella tasolla yksittäisten K-ryhmän päivittäistavarakauppojen markkinaosuudet ovat vaihdelleet alueesta ja paikkakunnasta riippuen.

2.2 Kilpailunrajoituslain vastainen toiminta

2.2.1 Poikkeusluvat

K-market- ja K-lähikauppa-ketjuilla on ollut vuosina 1997–2000 ja K–extra-ketjulla vuosina 1999–2000 voimassa Kilpailuviraston kilpailunrajoituslain 19 §:n (480/1992) nojalla myöntämät yhteishinnoittelun sallivat poikkeusluvat lyhytaikaisten kampanjoiden (23.4.1998 dnrot 1052/67/97 ja 1053/67/97 sekä 30.7.1999 dnro 186/67/99) ja Pirkka-tuotteiden (dnro 651/67/93 ja 24.8.1998 dnro 1056/67/97) osalta. Nämä poikkeusluvat eivät kuitenkaan ole kattaneet tässä esityksessä kyseessä olevaa perusvalikoiman hinnoittelua.

K-Kauppiasliitto ry ja Kesko Oyj ovat 27.3.1998 hakeneet poikkeuslupaa dnro 281/67/98, joka sallisi muun muassa K-market- ja K-lähikauppa-ketjujen toimintaan osallistuvien elinkeinonharjoittajien yhdenmukaistaa kerrallaan enintään neljäksi kuukaudeksi kunkin ketjun perusvalikoimaan kuuluvien hyödykkeiden vähittäismyyntihinnat. Kaikilla hakemuksen kattamilla ketjuilla on ollut valtakunnallinen perusvalikoima, jolla on tarkoitettu kunkin ketjun johtokunnan tarkemmin määrittelemiä tuotteita, jotka jokaisen ketjun toimintaan osallistuvan kaupan on tullut pitää myynnissään. Valtakunnallisen perusvalikoiman lisäksi valikoimiin on saattanut kuulua myös alueellisesti määriteltyjä tuotteita.

Hakemuksessa on esitetty, että yhtenäisesti hinnoiteltavien perusvalikoimatuotteiden määrä saattaisi vaihdella ketjusta, ajankohdasta ja ketjukauppojen kilpailutilanteesta riippuen yhteisesti mainostettavien tuotteiden hinnoittelusta lähes kaikkien ketjun perusvalikoimaan kuuluvien tuotteiden yhteishinnoitteluun. Tarkoituksena on ollut, että kunkin ketjun ketjujohtokunta tekisi hinnoittelupäätökset. Hinnat olisivat pääosin olleet voimassa neljä kuukautta. Perusvalikoimien sisältö tarkistettaisiin ketjuissa neljän kuukauden välein ja myös markkinointikaudet jaettaisiin samalla jaksotuksella.

Hakijoiden mukaan ketjujohtokunnan perusvalikoimatuotteita koskevien hintapäätösten alittaminen olisi ketjun kauppiaalle aina sallittua. Sen sijaan ketjujohtokuntien tekemien hintapäätösten ylittämistä koskeva kontrolli ja mahdolliset sanktiot saattaisivat hakemuksen mukaan eräissä tapauksissa olla ketjun jäsenten ja sen keskusyksikön kannalta välttämättömiä.

Kilpailuvirasto on 4.12.1998 antamassa päätöksessään dnro 281/67/98 katsonut, etteivät hakijat olleet esittäneet riittäviä perusteluja sille, että muun muassa K-market- ja K-lähikauppa-ketjujen perusvalikoimiin kuuluvien tuotteiden vähittäishintojen ketjukohtainen yhteishinnoittelu laajemmassa muodossa, kuin mitä Kilpailuvirasto oli vuonna 1998 myöntämissään kampanjapoikkeusluvissa sallinut, tehostaisi aiempaa enemmän tuotantoa tai jakelua taikka edistäisi teknistä tai taloudellista kehitystä ja että hyöty tulisi pääosaltaan asiakkaille tai kuluttajille.

Kilpailuvirasto ei ole myöntänyt hakemuksessa tarkoitettua poikkeuslupaa, koska kilpailunrajoituslain 19 §:n (480/1992) edellytykset eivät ole täyttyneet.

Kesko ei ole valittanut Kilpailuviraston päätöksestä kilpailuneuvostoon. Pian tämän jälkeen on Keskossa aloitettu projekti, jonka päämääränä on ollut siirtyä osittain horisontaalisesta liiketoimintamallista yksinomaan vertikaaliseen ohjausjärjestelmään (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 35).

2.2.2 Tapahtumakuvaus

Vuosina 1997–2000 K-market- ja K-lähikauppa-ketjujen ja vuosina 1999–2000 K-extra-ketjun kauppiaista muodostuvissa toimielimissä on säännöllisesti enimmäishinnoiteltu ketjujen perusvalikoimiin kuuluvia tuotteita kilpailunrajoituslain vastaisesti.

Hinnoittelu on tapahtunut käytännössä siten, että kunkin ketjun valikoimaryhmän toimintaan osallistuva Keskon edustaja on esitellyt ketjun ketjujohtokunnalle perusvalikoimaan kuuluvien tuotteiden vähittäishintoja, joista ketjujohtokunta on päättänyt kauppiaita sitovasti. Myös ketjujohtokunnan alaisena toimineet aluetoimikunnat ovat saattaneet tehdä kauppiaita sitovia hinnoittelupäätöksiä. Kesko on toiminut hinnoittelupäätösten toimeenpanijana, sillä se on toimittanut enimmäishinnat hyväksymisen jälkeen keskitetysti kauppiaille joko listoina tai syötettyinä suoraan kassajärjestelmään.

Perusvalikoimalla on tarkoitettu ketjujohtokunnan tarkemmin määrittelemiä tuotteita, jotka jokaisen ketjun toimintaan osallistuvan kaupan on tullut pitää myynnissään. Perusvalikoimasta on päätetty yleensä neljän kuukauden jaksoissa. Valtakunnallisen perusvalikoiman lisäksi valikoimiin on saattanut kuulua myös alueellisesti määriteltyjä tuotteita. Perusvalikoiman laajuus, joka on määritelty ketjusopimuksissa (Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 2 ja 36), on ollut noin puolet kauppojen kokonaisvalikoimasta (Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 14 ja 55).

K-ryhmällä oli ennestään ollut poikkeuslupa Pirkka- ja kampanjatuotteiden yhteishinnoittelulle. Kesko ja K-Kauppiasliitto ovat vuonna 1998 hakeneet poikkeuslupaa myös nyt käsiteltävälle perusvalikoimatuotteiden yhteishinnoittelulle. Kilpailuvirasto ei kuitenkaan ole myöntänyt haettua lupaa. Kielteisen päätöksen johdosta kauppiaiden olisi pitänyt hinnoitella itsenäisesti kaikki ne tuotteet, jotka eivät ole täyttäneet Pirkka- ja kampanjapoikkeusluvissa asetettuja ehtoja. Lyhytaikaisten kampanjatuotteiden yhteishinnoittelua koskevien poikkeuslupahakemustensa yhteydessä vuosina 1997 ja 1999 Kesko ja K-Kauppiasliitto ovat ilmoittaneet Kilpailuvirastolle, että perusvalikoiman ja sitä täydentävät tuotteet kukin K-market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjun kauppias hinnoittelee itsenäisesti eivätkä ketjun toimielimet osallistu mitenkään vähittäishinnoitteluun.

Kilpailuviraston kielteisestä päätöksestä huolimatta K-market-, K–lähikauppa- ja K-extra-ketjujen kauppiaille on edelleen toimitettu perusvalikoimatuotteiden vähittäishintoja, joista on sovittu ketjujohtokunnissa. K-market-ketjua ja K-lähikauppa-ketjua koskevien Lähikeskon valikoimien hintatarkkailu -raporttien lokakuu 1999 (Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 25 ja 50) sekä K-extra-ketjua koskevan kampanjaraportin syyskuu 1999 perusteella jopa puolet K–market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjujen perusvalikoimalistan tuotteista on ollut kielletyllä tavalla yhteisesti enimmäishinnoiteltu.

K-market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjuissa on samalla toimintamallilla harjoitettu kiellettyä perusvalikoimatuotteiden enimmäishinnoittelua tietoisesti ja järjestelmällisesti, kilpailunrajoituslaista ja viranomaispäätöksistä välittämättä. Tämän lisäksi Kesko on enimmäishinnoittelun noudattamisen toteuttamiseksi ylläpitänyt seuranta- ja sanktiojärjestelmää. Mikäli kauppias ei ole noudattanut yhteisesti päätettyjä enimmäishintoja, Kesko on vaatinut kauppiasta muuttamaan hinnoittelukäytäntöään. Eräissä tapauksissa ylemmällä portaalla toimiva Kesko on tehostanut vaatimustaan varoituskirjeellä, jonka mukaan kauppiaan sopimukset Keskon kanssa tarvittaessa lopetettaisiin.

Perusvalikoiman yhteishinnoitteluun liittyy määritelmällisesti paitsi itse perusvalikoimatuotteita myös peruskori-, aktiivi-, superkori- ja kampanjatuotteita. Esimerkiksi K-market-ketjujohtokunnan kokouspöytäkirjan 10/97 liitteen (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 8) mukaan perusvalikoimalla on tarkoitettu niitä tuotteita, jotka ketjujohtokunta on päättänyt valita neljän kuukauden jaksoissa kuuluvaksi jokaisen K-marketin valikoimiin. Peruskorilla on tarkoitettu niitä varastokaupan tuotteita, jotka ovat kuuluneet samanaikaisesti kaikkien päivittäistavaraketjujen perusvalikoimiin ja jotka ovat olleet voimassa neljän kuukauden jaksoissa. Aktiivituotteilla on tarkoitettu niitä tuotteita, jotka ketjujohtokunta on vähittäishinnoitellut perusvalikoimajaksoittain (neljä kuukautta) jokaisessa ketjun kaupassa toteutettavaksi ja joista osaa on markkinoitu valtakunnallisessa K–market-lehdessä. Aktiivituotteiden määrä on ollut suppeampi kuin perusvalikoiman, mutta laajempi kuin K-market-lehdessä esitettyjen tuotteiden. Aktiivituotteiden vähittäishintojen pääjulkistuspaikka on ollut hyllyn reuna. Superkorilla (myös kampanjatuote) on tarkoitettu niitä tuotteita, jotka on valittu pääasiassa perusvalikoima- ja aktiivituotteiden joukosta valtakunnalliseen ketjumarkkinointiin. Tuotteiden vähittäishinnat ovat saattaneet olla voimassa yhdestä neljään kuukautta.

Pitkäkestoista superkorihinnoittelua, jossa vähittäishinta on pysynyt yhtäjaksoisesti samana yli kaksi kuukautta, ei voida pitää kampanjapoikkeusluvan mukaisena.

Jäljempänä mainitussa asiakirja-aineistossa käytetyt termit peruskorista, superkorista ja aktiivituotteista ovat olleet yhtä ja samaa kilpailunrajoituslain vastaista yhteishinnoittelua, joka ei ole kuulunut K-ryhmälle myönnettyjen Pirkka- ja kampanjapoikkeuslupien piiriin.

2.2.3 Kilpailuviraston selvitykset ja näyttö

Kilpailuviraston selvitykset ja näyttö perustuvat ensisijaisesti Keskoon ja K-Kauppiasliittoon tehdyillä tarkastuksilla saatuun asiakirja-aineistoon sekä Keskon Kilpailuvirastolle toimittamaan muistioon (Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 1–10, 12–47 ja 49–78).

2.2.3.1 Enimmäishinnoittelu

K-market-ketjun kauppiaiden välisen kielletyn hintayhteistyön osoittavat Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 1–10 ja 12–35, K–lähikauppa-ketjun kauppiaiden välisen kielletyn hintayhteistyön Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 1, 3, 14, 21, 28, 35–47 ja 49–51 sekä K-extra-ketjun kauppiaiden välisen kielletyn hintayhteistyön Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 28, 35–36 ja 52–68.

Perusvalikoima- ja aktiivituotteista päättäessään ketjujohtokunta on päättänyt samalla myös tuotteita koskevat enimmäishinnat. Pöytäkirjoissa todetuilla ilmaisuilla ”vähittäishinnat” on tarkoitettu enimmäishinnoittelua.

Vuosi 1997

K-market-ketjun kauppiaiden välisen kielletyn hintayhteistyön osoittavat Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 4–10 ja 12. Esimerkiksi K-market-ketjun alueellisen kauppiaskokouksen 3.10.1997 päivätyn pöytäkirjan (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 10) mukaan K–marketeille on valittu peruskorista noin 600 aktiivihintatuotetta, jotka on hinnoiteltu yhteisesti.

K-lähikauppa-ketjun kauppiaiden välisen kielletyn hintayhteistyön osoittavat Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 37–40. Esimerkiksi K–lähikauppa-ketjua koskevan ketjujohtokunnan 11.12.1997 päivätyn kokousesityslistan (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 39) mukaan johtokunnan kokouksessa on päätetty helmikuun 1998 superkori. Esityslistan liitteenä olevasta tuotelistasta voidaan päätellä, että johtokunta on samalla päättänyt myös superkorituotteiden vähittäishinnat. Verrattuna joulukuun 1997 superkorilistaan osa näistä helmikuun superkorin vähittäishinnoitelluista tuotteista on pysynyt hinnoiltaan muuttumattomina ainakin kolmatta kuukautta (joulukuu 1997–helmikuu 1998).

Vuosi 1998

K-market-ketjun kauppiaiden välisen kielletyn hintayhteistyön osoittavat Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 13–21. Esimerkiksi K–market-ketjua koskevan aluetoimikunnan 24.3.1998 päivätyn kokouspöytäkirjan (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 16) mukaan kokouksessa on valittu ja hinnoiteltu alueelliset perusvalikoimatuotteet ajalle touko-elokuu 1998.

K-lähikauppa-ketjun kauppiaiden välisen kielletyn hintayhteistyön osoittavat Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 14, 21 ja 41–47. Esimerkiksi K-lähikauppa-ketjua koskevan ketjujohtokunnan 29.5.1998 päivätyn kokouspöytäkirjan (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 45) mukaan johtokunta on päättänyt heinä- ja elokuun 1998 superkorin ja sen vähittäishinnat. Verrattuna helmi-toukokuu 1998 superkorilistoihin osa näistä heinä- ja elokuun superkorin valmiiksi vähittäishinnoitelluista tuotteista on pysynyt hinnoiltaan muuttumattomina ainakin kahdeksatta kuukautta (tammi-elokuu 1998).

Vuosi 1999

K-market-ketjun kauppiaiden välisen kielletyn hintayhteistyön osoittavat Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 22–27. Esimerkiksi K–market-ketjua koskevan pohjoisen alueen K-market-toimikunnan 24.3.1999 päivätyn kokouspöytäkirjan (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 24) mukaan kokouksessa on päätetty aktiivituotteet ajalle touko-elokuu 1999. Asiakirjoista on pääteltävissä, että ketjujen toimielimet ovat päättäneet aktiivituotevalikoiman lisäksi myös niiden enimmäishinnoista.

K-market-ketjua koskevan ketjujohtokunnan 25.11.1999 päivätyn kokouspöytäkirjan (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 26) mukaan johtokunta on keskustellut kampanjatuotteiden vähittäishintojen (aktiivihintojen) noudattamisesta. Pöytäkirjan mukaan Lähikeskossa on ajettu koontilista, josta on nähty kauppakohtainen sitoutuminen päätettyihin aktiivihintoihin. Keskon edustaja on esitellyt johtokunnalle tiedoksi luettelon niistä kaupoista, joiden sitoutumattomuuden osalta Lähikesko on aikonut ryhtyä ”välittömiin toimenpiteisiin”. Asia on koskenut aktiivituotteiden, ei kampanjatuotteiden, hinnoittelua. Pöytäkirjassa on edelleen todettu, että ”mahdollisiin rikkomuksiin tullaan jatkossa puuttumaan”.

K-lähikauppa-ketjun kauppiaiden välisen kielletyn hintayhteistyön osoittavat Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 49–50. Esimerkiksi K–lähikauppa-ketjua koskevan ketjujohtokunnan 18.2.1999 pöytäkirjan liitteen (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 49) mukaan perusvalikoima on perustunut aktiivituotteisiin ja vähittäishintoihin. Liitteessä on lisäksi todettu, että aktiivilista on määräytynyt siten, että perusvalikoimalistasta on otettu tuloste, jossa on ollut vähittäishintoja näkyvissä. Tämä on toteutettu valtakunnallisesti. Perusvalikoimalistaa on täydennetty jakson aikana merkittävillä uutuuksilla johtokunnan päätöksestä.

K-extra-ketjun kauppiaiden välisen kielletyn hintayhteistyön osoittavat Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 53–63. Esimerkiksi K-extra-ketjua koskevan johtokunnan 20.1.1999 kokouspöytäkirjan liitteen (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 54) mukaan aktiivituotteet ovat olleet perusvalikoimasta valitut keskeiset tuotteet, joille on sovittu ketjun yhteiset vähittäishinnat. Aktiivituotteet ovat olleet käytännössä voimassa neljä kuukautta kerrallaan ja niitä on täydennetty jakson aikana kuukausittain sesonkituotteilla ja uutuuksilla. Johtokunta on päättänyt aktiivituotteiden vähittäishinnat. Tämä aktiivituotteiden yhteishinnoittelutoimintamalli on vahvistettu myös ketjujohtokunnan 14.12.1999 päivätyssä kokouspöytäkirjassa (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 63).

K-extra-ketjua koskevan ketjujohtokunnan 18.11.1999 kokouspöytäkirjan (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 61) mukaan johtokunta on hyväksynyt tammikuun 2000 aktiivituotelistat. Tämän kokouksen pohjalta kauppiaille on toimitettu tammikuun aktiivituotelista (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 62), joka on sisältänyt noin 470 enimmäishinnoiteltua perusvalikoimatuotetta.

Vuosi 2000

K-market-ketjun kauppiaiden välisen kielletyn hintayhteistyön osoittavat Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 28–34. Esimerkiksi K–market-ketjun ketjujohtokunnan 29.9.2000 päivätyn kokouspöytäkirjan (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 34) mukaan johtokunta on päättänyt Lähikeskon edustajan esityksestä aktiivituotteet ajalle marras-joulukuu 2000. Asiakirjoista on pääteltävissä, että ketjujen toimielimet ovat päättäneet aktiivituotevalikoiman lisäksi myös niiden enimmäishinnoista.

Kilpailuvirasto ei ole selvityksissään saanut käyttöönsä K-lähikauppa-ketjun toimielinten kokouspöytäkirjoja vuodelta 2000. Kilpailuviraston esityksen liiteaineistona olevista hinnastoista (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 51) on kuitenkin pääteltävissä, että vuosien 1997–1999 hinnoittelukäytäntö on jatkunut myös vuonna 2000.

Lähikeskon 19.1.2000 päivätyn K-market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjuja koskevan valikoimaryhmäohjeen (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 28) mukaan ketjujen valikoimaryhmä, joka on toiminut ketjujohtokunnan alaisuudessa ilman itsenäistä päätösvaltaa, on kokoontunut neljän kuukauden välein. Valikoimaryhmän kokouksissa on käsitelty ketjun perusvalikoimat sekä niitä koskevat muutosehdotukset. Tuoretuotteiden valikoimaryhmissä on linjattu myös aktiivituotteiden vähittäishinnat. Lähikesko on esitellyt valikoimaesitykset valikoimaryhmälle.

K-extra-ketjun kauppiaiden välisen kielletyn hintayhteistyön osoittavat myös Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 64–68. Esimerkiksi K-extra-ketjun ketjujohtokunnan 26.5.2000 päivätyn kokouspöytäkirjan keskustelumuistion (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 65) mukaan ketjujohtokunta on hyväksynyt Keskon edustajan esittelystä muun muassa heinäkuun aktiivituotteet. Lisäksi päätöspöytäkirjan mukaan johtokunta on hyväksynyt aktiivituotteiden hintamuutokset. Asiakirjoista on pääteltävissä, että ketjujen toimielimet ovat päättäneet aktiivituotevalikoiman lisäksi myös niiden enimmäishinnoista.

Keskon muistio 19.11.2001

Keskon 19.11.2001 päiväämän ja Kilpailuvirastolle toimittaman muistion (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 35) mukaan aktiivihinnoittelu on otettu K-market-ketjussa käyttöön viimeistään vuoden 1997 lopulla. Aktiivihinnoittelulla on tarkoitettu järjestelmää, jossa ketjujohtokunta on päättänyt Keskon esityksestä suurehkon tuotejoukon enimmäishinnat, jotka on ilmoitettu kauppiaille, mutta joita kaikkia ei ole mainostettu yhteisesti, kuten Kilpailuviraston poikkeusluvat ovat edellyttäneet. Muistion mukaan kysymyksessä on ollut perusvalikoiman osa, joka on hinnoiteltu yhteisesti myös pidempään kuin poikkeuslupien sallimat kaksi kuukautta.

Aktiivihinnat ovat olleet enimmäishintoja. Aktiivihinnoittelun noudattamista on valvottu ja sovitut enimmäishinnat ylittäneille kauppiaille on lähetetty kirjallisia varoituksia.

Aktiivihinnoittelun tultua Keskon lakiasiainosaston tietoon ongelmaa on muistion mukaan pyritty korjaamaan toisaalta organisatorisin muutoksin ja toisaalta hakemalla poikkeuslupaa, joka olisi kattanut jo harjoitetun toiminnan. Kilpailuvirasto ei ole myöntänyt haettua poikkeuslupaa. Tämän jälkeen Keskon hallitus on edellyttänyt, että ketjujen toiminta järjestetään voimassa olevien kampanjapoikkeuslupien pohjalta.

Aktiivihinnoittelu on muistion mukaan ollut laajinta K-market-ketjussa, jossa päätös aktiivihinnoittelusta on tehty syksyllä 1997. Muistion mukaan aktiivituotteiden määrä on ollut 400–600. Mikäli saman tuotteen makuvariantit ja vastaavat lasketaan erikseen, lukumäärä on ollut huomattavasti suurempi. Näistä tuotteista arviolta vain 30–50 prosenttia on ollut sellaisia, joita on markkinoitu kampanjapoikkeuslupien ehtojen vaatimalla tavalla.

Aktiivihinnoittelua on muistion mukaan esiintynyt K-lähikauppa-ketjussa vuosina 1998–2000. Aktiivituotteiden määrä on muistion mukaan ollut noin 330 (noin 450, jos makuvariantit lasketaan erikseen). Näistä tuotteista arviolta vain 30–40 prosenttia on ollut sellaisia, joita on markkinoitu kampanjapoikkeuslupien ehtojen vaatimalla tavalla.

Muistion mukaan aktiivihinnoittelua on esiintynyt K-extra-ketjussa vuosina 1998–2000. K-extra-ketjussa esiintynyt aktiivihinnoittelu on ollut suppeampaa kuin K-market- ja K-lähikauppa-ketjuissa.

Muistion mukaan aktiivihinnoittelun kaltaista, mutta pienimuotoisempaa toimintaa on saattanut esiintyä jo vuosina 1996–1997. Aktiivihinnoittelua ei muistion mukaan ole harjoitettu muissa päivittäistavaraketjuissa tai muissa tavararyhmissä. Aktiivihinnoittelusta on luovuttu vuonna 2001 vertikaaliseen liiketoimintamalliin siirryttäessä.

Muistiossa on vahvistettu, että aktiivihinnoittelu on ollut poikkeuslupien ehtojen vastaista, sillä määräyksiä kampanjoiden enimmäispituudesta ja yhteismarkkinoinnista ei ole noudatettu. Yhteishinnoittelu on muistion mukaan ollut myös laajempaa kuin minkä poikkeusluvat ovat sallineet.

Kesko Oyj / X -kirjeenvaihto

Ruokakesko Oy on irtisanonut K-lähikauppa-ketjuun kuuluneen X Ky:n kauppiassopimukset päättymään 30.9.2001. X on 14.9.2001 neuvotellut asiasta Keskon edustajien kanssa. Asiaan liittyvä vahingonkorvausvaatimus on esitetty Keskolle uudelleen 19.11.2001 päivätyssä kirjeessä (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 75), jossa X on muun muassa todennut, että mikäli sopimukseen vahingonkorvauksesta ei päästä, hän vie korvausvaatimuksen tuomioistuimen ratkaistavaksi. Lisäksi kirjeessä on todettu, että kilpailurikkomusten osalta tehtäisiin tutkintapyyntö Kilpailuvirastolle.

Kirjeessään X on todennut myös, että Kesko oli jatkuvasti vaatinut K-lähikauppa-ketjun kauppiaita noudattamaan huomattavasti laajempaa vähittäishinnoittelua kuin kampanjapoikkeusluvan ehdot olivat sallineet. X:n oman arvion mukaan yli puolet ketjun määräämistä vähittäishinnoista olivat olleet kilpailunrajoituslain vastaisia.

X oli lähestynyt Kilpailuvirastoa jo 22.1.2001 päivätyllä kirjeellään, jonka mukaan Kesko oli vaatinut usean vuoden ajan K–lähikauppa-ketjun kauppiaita noudattamaan tiettyjä enimmäishintoja laajemmin kuin ketjulle myönnetty poikkeuslupa olisi sallinut. Kilpailuvirasto on poistanut asian käsittelystä, kun toimenpidepyynnöntekijä ei ollut toimittanut pyydettyjä lisäselvityksiä.

2.2.3.2 Seuranta- ja sanktiojärjestelmä

Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 1–10, 12–47, 49–62 ja 64–75 osoittavat Keskon vaatineen kauppiaita pysymään kielletyssä yhteishinnoittelussa.

Kesko on marraskuussa 1999 toimittanut ainakin kahdeksalle K–market-ketjun ja yhdelletoista K-lähikauppa-ketjun kauppiaalle varoituskirjeen (Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 71 ja 72) ketjusopimukseen ja K-kauppiassopimukseen perustuvien velvollisuuksien laiminlyönnin johdosta. Varoituskirjeiden mukaan Kesko on tehnyt ketjun kampanjatuotteiden vähittäishintojen noudattamista koskevaa seurantaa. Kirjeissä on todettu lisäksi, että kaupassa oli lokakuussa 1999 käytetty tietyissä kampanjatuotteissa johtokunnan päättämiä hintoja korkeampia hintoja.

Varoituskirjeiden lähettämistä on edeltänyt Lähikeskon myyntijohtajan 24.11.1999 päiväämä muistio jatkotoimista hintakontrollin varoitusten osalta (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 73). Muistio on perustunut lokakuun 1999 seurantaan ja se on osoitettu Lähikeskon neuvontapäälliköille.

Muistion mukaan ennen varoituskirjeen toimittamista kauppiaille jokaiseen kauppaan oli tullut olla yhteydessä ja kauppiaalle oli toimitettava tuotekohtainen listaus virhehavainnoista. Lisäksi muistiossa on todettu, että joulukuun tulee olla kaikille varoituksen saaneille kauppiaille ”puhdas” kuukausi. Muistiossa on kehotettu myös tarvittaessa panemaan neuvoja dokumentoimaan kameralla niihin kauppoihin, joita epäillään rikkeiden jatkamisesta.

Mainitut varoituskirjeet eivät ole koskeneet ainoastaan kampanjahintojen noudattamatta jättämistä, sillä niiden lähettäminen on perustunut aktiivituotteisiin ja niiden hintatarkkailuun. Näissä hintatarkkailuraporteissa (Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 25 ja 50) on lueteltu ne kauppiaat, jotka ovat ylittäneet yhteisesti enimmäishinnoiteltujen aktiivituotteiden hinnat sekä Lähikeskon käyttöönottamat toimenpiteet (varoituskirje tai huomautus).

Lähikesko on marraskuussa 1999 toimittanut varoituskirjeen esimerkiksi K-market Passelin kauppiaalle. ”Market-Aktiivit 10/99” –hintatarkkailuraportin mukaan K-market-ketjun aktiivituotevalikoimaan on tuolloin kuulunut 1.208 tuotetta, ja näistä tuotteista K-market Passelin kauppias oli ylittänyt 470 tuotteen yhteisesti päätetyn enimmäishinnan (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 25). Lisäksi K-market Passelia koskevaan lokakuun 1999 hintatarkkailuraporttiin (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 70) on merkitty perusvalikoimatuotteiden enimmäishintojen ylityksiä.

Myös Kesko on muistiossaan 19.11.2001 (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 35) todennut, että ”aktiivihinnoittelun noudattamista on valvottu ja sovitut enimmäishinnat ylittäneille kauppiaille on lähetetty kirjallisia varoituksia”.

Varoituskirjeet ovat sanamuotoilustaan (”kampanjatuotteiden vähittäishintojen noudattamista”) huolimatta olleet tarkoitetut kattamaan myös kauppiaiden tekemät hintaylitykset ketjujohtokuntien yhteisesti hinnoittelemissa perusvalikoimatuotteissa.

K-market Passelin kauppias MK on kertonut Kilpailuvirastolle, että hän oli saanut varoituskirjeen ylitettyään ketjujohtokunnan päättämiä ketjun kampanjatuotevalikoiman ulkopuolelle jäävien tuotteiden vähittäishintoja. Varoituksen saatuaan hän oli välittömästi lopettanut eri hinnastoissa annettujen vähittäishintojen ylittämisen.

K-market Karahallin kauppias MP on kertonut Kilpailuvirastolle, että hän oli saanut varoituskirjeen ylitettyään ketjujohtokunnan päättämiä vähittäismyyntihintoja tiettyjen tuotteiden osalta. MP ei oman kertomuksensa mukaan ollut ollut tietoinen siitä, että hänen olisi pitänyt noudattaa tai vaihtoehtoisesti alittaa hänelle toimitettuihin listoihin merkittyjen tuotteiden vähittäismyyntihintoja. Varoituksen saatuaan hän oli välittömästi lopettanut hinnastoihin merkittyjen vähittäishintojen ylittämisen.

Kauppias X:lle on myös toimitettu varoituskirje. X:n mukaan kampanjapoikkeusluvan vastainen hinnoittelukäytäntö on lisääntynyt vuoden 2000 loppua kohden. X:n mukaan Lähikesko on toimittanut hänelle niin kutsutun kampanjahintapaketin (hinnasto) neljän kuukauden välein. Tämän lisäksi pakettia on täydennetty noin kuukauden välein hintamuuttuneet-osiolla. Kampanjahintapaketin sisältämät hinnat eivät X:n mukaan olleet olleet ainoastaan tietylle lyhyelle ajanjaksolle tarkoitettuja kampanjahintoja vaan ovat kuvastaneet yleistä K–lähikauppa-ketjun hinnoittelua. X:n mukaan Lähikeskon johto oli K-lähikauppa-ketjun johtokunnan lisäksi ollut tietoinen hinnoittelukäytännöstä.

2.2.3.3 Tietoisuus rikkomuksesta

Osapuolet ovat olleet tietoisia lain sisällöstä (Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 3,10, 12, 14–15, 21–22, 35, 40, 43, 55, 57 ja 76–78) ja toimintansa lainvastaisuudesta (Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 14–15, 17–21, 23–26, 28–35, 43, 47, 49–51, 53–62 ja 64–73).

K-Kauppiasliitto ry:n hallituksen 15.12.1997 kokouspöytäkirjan (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 77) liitteenä olleen ohjeluonnoksen mukaan liitto on ilmoittanut K-kauppiaille, että Kilpailuvirasto on pitänyt tarpeellisena korostaa, että K-kauppiaat ovat tietoisia siitä, että heidän yhteistoimintansa on sallittua vain kulloinkin voimassa olevien poikkeuslupien asettamissa puitteissa. Ohjeessa on todettu lisäksi, että ketjusopimusten ehdot on muotoiltu siten, että kilpailunrajoituslain tai poikkeuslupien määräysten mahdollisesti väljentyessä sopimuksia ei tarvitsisi muuttaa. Sopimuksilla ei kuitenkaan voida ohittaa lakien tai viranomaismääräysten rajoituksia. Tästä johtuen ketjusopimusten määräyksiä perusvalikoimatuotteiden yhteishinnoittelusta ei ohjeen mukaan ole voitu soveltaa.

Ketjusopimuksen sisältöä ja kauppiaiden velvollisuutta noudattaa sopimuksen määräyksiä on arvioitu Kilpailuviraston 19.11.1998 antamassa päätöksessä (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 78). Kilpailuvirasto on tuolloin selvittänyt Keskon ja K-kauppiaiden välisiin ketjusopimuksiin liitettyjä ehtoja, jotka ovat koskeneet ketjujohtokuntien ja eräissä tapauksissa myös ketjujen muiden toimielinten oikeutta tehdä kauppiaita sitovia päätöksiä muun muassa tuotteiden vähittäishinnoista.

Kesko on asiaa selvitettäessä todennut, että ketjusopimuksella ketjuun liittyvät K-kauppiaat valtuuttavat ketjusopimuksen mukaiset toimielimet tekemään ketjuun kuuluvia kauppiaita oikeudellisesti sitovia päätöksiä ketjusopimuksessa yksilöidyistä asioista. Ketjujohtokunnan päätöksentekoa koskevat ketjusopimuksen ehdot ovat valtuutuksen luonteisia ehtoja eikä niillä ole tosiasiallista vaikutusta ilman ketjujohtokunnan erillistä päätöstä. Myös kauppiaiden välistä hintayhteistoimintaa ja ostopaikkoja koskevat sopimusmääräykset on muotoiltu siten, että ilman uutta erillistä valtuutusta voitaisiin ketjun toimielimien päätöksellä toteuttaa eri tasoista ketjuyhteistyötä. Kesko on edelleen todennut, että kilpailunrajoituslakiin ei sisälly kieltoa ottaa sopimuksiin ehtoja laissa kielletyistä kilpailunrajoituksista. Ainoastaan sellaisten ehtojen soveltaminen tai täytäntöönpano on kiellettyä. Keskon mukaan, koska hinnoittelua ja hankintapaikkoja koskevia määräyksiä ei ole pantu täytäntöön vastoin kilpailunrajoituslain määräyksiä muutoin kuin poikkeusluvan niin salliessa, ei kyseessä ole ollut kilpailunrajoituslain vastainen menettely.

Kilpailuviraston ja Keskon välillä on asiaa selvitettäessä sovittu, että Kilpailuvirastolle antamansa selvityksen lisäksi Kesko tiedottaa K–kauppiaille kauppiassopimusten määräysten kilpailunrajoituslain mukaisesta noudattamisesta. Lisäksi on sovittu, että Kesko täydentää ketjusopimuksia siten, että niistä ilmenevät kulloinkin voimassa olevat kysymyksessä olevaa ketjua koskevat poikkeusluvan ehdot ja ne yleiset periaatteet, joiden mukaan päätöksenteko muun muassa tavaroiden vähittäishinnoista kuuluu kauppiaalle, jollei mahdollisissa poikkeusluvissa ole muuta todettu.

Kesko ja K-Kauppiasliitto ovat 19.12.1997 julkaisseet asiasta tiedotteen kaikille K-ryhmän kauppiaille jaettavassa K-kaupan uutislehdessä numero 22–23/97. Lisäksi Kesko ja K-Kauppiasliitto ovat toimittaneet Kilpailuvirastolle 3.11.1998 päivätyn kirjeen, jossa lähettäjät ovat ilmoittaneet, että ketjusopimuksia täydennetään seuraavilla lisäyksillä: ”Ketjukonseptia toteutetaan lakien ja viranomaismääräysten puitteissa. Ketjun toimielimille tällä sopimuksella annettua valtuutusta tehdä kauppiasta sitovia päätöksiä kampanjatuotteiden ja perusvalikoimaan kuuluvien tuotteiden vähittäishinnoista ja hankintapaikoista sovelletaan vain kulloinkin voimassa olevien poikkeuslupien ehtojen mukaisesti.”

2.3 Kilpailuoikeudellinen arviointi

2.3.1 Päivittäistavaroiden vähittäiskaupan markkinat

2.3.1.1 Merkitykselliset tuotemarkkinat

Merkityksellisiin tuotemarkkinoihin kuuluvat kaikki tuotteet ja/tai palvelut, joita kuluttaja pitää keskenään vaihdettavissa tai korvattavissa olevina niiden ominaisuuksien, hinnan ja käyttötarkoituksen vuoksi.

Päivittäistavaroihin kuuluvat pääasiassa elintarvikkeet, juomat, tupakkatuotteet sekä kodin käyttötavarat. Tuotteet ovat osa sitä valikoimaa, jonka kuluttajat odottavat löytävänsä päivittäistavaramyymälöistä. Kilpailu käydään pääasiassa sellaisten kauppojen välillä, jotka pystyvät tarjoamaan niin laajan valikoiman, että kuluttaja voi ostaa suurimman osan päivittäin käyttämistään tavaroista samasta paikasta.

Tällaista valikoimaa eivät tarjoa erikoisliikkeet, joiden tarjonta keskittyy yleensä tiettyyn tuotteeseen tai tuoteryhmään. Erikoisliikkeet eivät ole myöskään liikeidean, myyntialan tai keskimääräisen hintatason suhteen suorassa kilpailuasemassa markettien tai muiden vastaavien liikkeiden kanssa.

Myöskään kioskit ja huoltoasemien myymälät eivät tarjoa sellaista palvelutasoa tai tuotevalikoimaa, joka suoraan kilpailisi varsinaisiin päivittäistavarakauppoihin luettavien liikkeiden kanssa. Näitä palvelupisteitä käyttävä kuluttaja onkin valmis maksamaan korkeampia hintoja hyötyäkseen muun muassa joustavammista aukioloajoista ja sijainnista. Koska ostoksia huoltoasemilta ja kioskeista tehdään muilla perusteilla kuin elintarvikkeiden vähittäismyymälöissä, nämä jakelukanavat eivät ole lähtökohtaisesti kuluttajalle keskenään vaihtoehtoisia ostopaikkoja.

Merkityksellisiksi tuotemarkkinoiksi voidaan näin ollen katsoa tuore- ja kuivaelintarvikkeita sekä taloudessa tarvittavia käyttötavaroita myyvät liikkeet, joista asiakkaalla on mahdollisuus hankkia kerralla taloudessaan tarvitsemansa päivittäistavarat. Nämä markkinat eivät sisällä myyntiä pienissä erikoismyymälöissä, kioskeissa ja huoltoasemilla, jotka täydentävät, mutta eivät korvaa varsinaisia päivittäistavarakauppoja.

K-ryhmään vuosina 1997–2000 kuuluneet K-market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjut ovat tuolloin täyttäneet päivittäistavarakaupan tunnusmerkit ja toimineet valtakunnallisesti päivittäistavarakaupan markkinoilla.

2.3.1.2 Merkitykselliset maantieteelliset markkinat

Merkitykselliset maantieteelliset markkinat muodostuvat alueesta, jolla yritykset kilpailevat keskenään ja jolla kilpailuolosuhteet kyseessä olevan tuotteen osalta ovat riittävän yhtenäiset.

Yksittäisen kuluttajan kysynnän kannalta päivittäistavarakaupan markkinat ovat monessa suhteessa paikalliset. Paikallisiin markkinoihin rajoittuva tarkastelu ei kuitenkaan anna oikeaa kuvaa päivittäistavarakaupan kilpailuolosuhteista nyt tarkastelun kohteina olleina vuosina.

Valtaosa suomalaisista päivittäistavaramyymäläketjuista on tarkastelun kohteena olevina vuosina toiminut valtakunnallisesti. K-ryhmän ja sen merkittävimpien kilpailijoiden ketjujen myymälät ovat sijainneet eri puolilla Suomea. Ketjussa ja saman ryhmittymän ketjujen välillä kilpailukeinoja, muun muassa myymälöiden sijoittelua, hankintaa, markkinointia, valikoimasuunnittelua ja hinnoittelua, on koordinoitu, mikä on ollut omiaan yhtenäistämään niiden toimintaa. Näin on ollut myös K-ryhmään kuuluvien K-market-, K-lähikauppa-, K-extra-ketjujen ja muiden K-ketjujen kohdalla.

Kilpailuvirasto on katsonut, että päivittäistavaroiden vähittäiskaupan markkinat ovat selvityksen kohteena olevina vuosina olleet Suomen laajuiset.

2.3.2 Kilpailunrajoituslain säännösten rikkominen

2.3.2.1 Sovellettavat säännökset

Kilpailuviraston esityksessä yksilöidyt rikkomukset ovat tapahtuneet vuosina 1997–2000. Rikkomuksiin sovelletaan tämän vuoksi kilpailunrajoituslakia sellaisena, kuin se oli ennen 1.5.2004 voimaan tullutta lakia 318/2004.

2.3.2.2 K-Ruokakauppiasyhdistys ry sekä K-market-, K-lähikauppa- ja K–extra-ketjujen kauppiaat

Kilpailunrajoituslain 6 §:n 1 kohdan (480/1992) mukaan samalla tuotanto- tai jakeluportaalla toimivat elinkeinonharjoittajat tai näiden yhteenliittymät eivät saa sopimuksella, päätöksellä tai niihin rinnastettavalla menettelyllä määrätä tai suosittaa elinkeinotoiminnassa perittäviä tai maksettavia hintoja tai vastikkeita.

Vuoden 1992 kilpailunrajoituslakia edeltänyttä vuoden 1988 kilpailunrajoituslakia koskeneen hallituksen esityksen (HE 148/1987 vp) mukaan kilpailunrajoituslain 6 §:ssä mainitulla elinkeinonharjoittajien yhteenliittymällä tarkoitetaan esimerkiksi sellaista yhdistystä, joka valvoo tai järjestelee jäsentensä käyttäytymistä markkinoilla. Elinkeinonharjoittajien yhteenliittymänä voidaan pitää myös vakiintunutta yhteistä toimintalinjaa noudattavaa elinkeinonharjoittajien ryhmää, jos niiden voidaan osoittaa toimivan yhteisessä tarkoituksessa ja yhdessä vahvistetuin menettelymuodoin.

Kilpailuvirasto on katsonut, että ketjujohtokunnat ovat olleet edellä mainitunlainen yhdistys. K-kauppiaat, joita ketjujohtokunnat ovat edustaneet, ovat myös toimineet kilpailunrajoituslain 6 §:ssä (480/1992) tarkoitetulla tavalla samalla jakeluportaalla. Lisäksi ainakin osa ketjun kauppiaista on toiminut myös keskinäisessä kilpailutilanteessa paikallisilla tai alueellisilla markkinoilla taikka on ainakin potentiaalisesti voinut toimia toistensa kilpailijoina.

Vuosina 1997–2000 K-market- ja K-lähikauppa-ketjujen ja vuosina 1999–2000 K-extra-ketjun kauppiaista muodostuvissa toimielimissä on sovittu säännöllisesti enimmäishinnoista muidenkin tuotteiden osalta, kuin mitä kulloinkin voimassa olleet Kilpailuviraston myöntämät poikkeusluvat ovat sallineet. Tälle toiminnalle ei ole ollut kilpailunrajoituslain 19 §:n (480/1992) mukaista poikkeuslupaa.

Enimmäishinnoittelu on ollut ketjukohtaista. Kunkin ketjun valikoimaryhmän toimintaan osallistuva Keskon edustaja on tehnyt ketjun johtokunnalle esityksen yksikköhinnoiksi osalle tuotteista, jotka ovat kuuluneet jokaisessa ketjun kaupassa pidettävään perusvalikoimaan. Ketjun kauppiaista muodostuvalla ketjujohtokunnalla on ollut mahdollisuus ketjuohjauksen asettamissa rajoissa hyväksyä tai muuttaa hintoja. Ketjujohtokuntien tekemän hinnoittelupäätöksen jälkeen Lähikesko on toimittanut hinnat keskitetysti kauppiaille listoina tai suoraan syötettynä kassajärjestelmään. Tämän valtakunnallisen yhteishinnoittelun lisäksi myös johtokunnan valvonnan alaisina toimineet alueelliset toimikunnat ovat sopineet oman alueensa kauppiaita sitovista enimmäishinnoista.

K-market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjujen kauppiaat ovat olleet itsenäisiä elinkeinonharjoittajia, joiden olisi tullut itse päättää myynnissään pitämiensä tuotteiden vähittäishinnat lukuun ottamatta poikkeuslupien kattamia Pirkka- ja kampanjatuotteita.

Esitetyn kaltaisella enimmäishinnoittelulla on estetty kauppiasta hinnoittelemasta yli ketjun johtokunnan antaman hinnan silloinkin, kun kauppiaan kustannus- ja kilpailutilanne olisi niin edellyttänyt tai sallinut. Hinnoittelujärjestelmä on jäykistänyt hintoja ja monelta osin johtanut käytännössä kiinteään hintatasoon.

Perusvalikoiman yhteishinnoittelu on ollut K-market- ja K-lähikauppa-ketjuissa vuosina 1997–2000 sekä K-extra-ketjussa vuosina 1999–2000 laajamittaista ja tietoista toimintaa. Sitä on myös jatkettu vielä senkin jälkeen, kun Kilpailuvirasto oli 4.12.1998 hylännyt Keskon ja K–Kauppiasliiton nyt käsiteltävää asiaa koskevan poikkeuslupahakemuksen.

Kauppiaiden lainvastaista menettelyä todentaa myös se, että K–Kauppiasliitto on vuonna 1997 toimittanut kauppiaille ohjeen, jonka mukaan Kilpailuviraston poikkeuslupia laajempi hinnoitteluyhteistyö oli kiellettyä. On huomattava, että K-market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjujen johtokunnat ja niiden valvonnan alaisena toimivat aluetoimikunnat ovat olleet K-Kauppiasliiton organisaatioon kuuluvan K-Ruokakauppiasyhdistyksen erityistoimikuntia.

Myös Kesko on Kilpailuvirastolle toimittamassaan muistiossa myöntänyt, että K-market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjuissa on tehty kilpailunrajoituslain 6 §:n 1 kohdan (480/1992) vastaista samalla portaalla toimivien kauppiaiden välistä hintayhteistyötä esitettynä ajankohtana.

Kauppiaat ovat sopineet ketjukohtaisista asiakkailta perittävistä vähittäishinnoista, joita on tullut noudattaa enimmäishintoina. Toimintaan ei ole ollut Kilpailuviraston myöntämää poikkeuslupaa. Näin ollen kauppiaat ovat rikkoneet vuosina 1997–2000 voimassa olleen kilpailunrajoituslain 6 §:n 1 kohdan (480/1992) säännöstä.

K-Ruokakauppiasyhdistys ry K-market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjujen yhteenliittymänä on siten rikkonut kilpailunrajoituslain 6 §:n 1 kohtaa (480/1992)
– K-market-ketjun perusvalikoimaan kuuluvien päivittäistavaroiden yhteishinnoittelulla vuosina 1997–2000,
– K-lähikauppa-ketjun perusvalikoimaan kuuluvien päivittäistavaroiden yhteishinnoittelulla vuosina 1997–2000 ja
– K-extra-ketjun perusvalikoimaan kuuluvien päivittäistavaroiden yhteishinnoittelulla vuosina 1999–2000.

2.3.2.3 Kesko Oyj

Kilpailunrajoituslain 4 §:n (480/1992) mukaan elinkeinotoiminnassa ei saa vaatia seuraavalta myyntiportaalta, että kotimaassa tarjottavien hyödykkeiden myynnissä tai vuokrauksessa ei ylitetä tai aliteta tiettyä hintaa, vastiketta tai sen määräytymisperustetta.

Vuoden 1992 kilpailunrajoituslakia edeltänyttä vuoden 1988 kilpailunrajoituslakia koskeneessa hallituksen esityksessä (HE 148/1987 vp) on todettu muun muassa, että tuolloin voimassa olleen lain tapaan kiellettyjä kilpailunrajoituksia olisivat edelleen vertikaaliset määrähinnat ja tarjouskartellit. Hallituksen esityksen mukaan kieltoperiaatetta ei ole ehdotettu laissa laajennettavaksi. Määrähintakieltoa ja tarjouskartellikieltoa koskevia säännöksiä on ehdotettu osin tarkistettaviksi. Määrähintakielto koskisi ehdotuksen mukaan myös palveluksia ja säännös kirjoitettaisiin muutoinkin aiempaa selkeämpään muotoon. Hallituksen esityksessä on todettu, että ehdotuksen ilmaisu ”vaatia” on vastannut tuolloin voimassa olleen lain ilmaisua. Ilmaisulla on tarkoitettu ylemmän myyntiportaan nimenomaista tai hiljaista tahdonilmaisua tietyn alimman hinnan, vastikkeen tai sen määräytymisperusteen noudattamiseksi. Vaatimista tarkoittavan tahdonilmaisun luonteeseen kuuluu, että sen kohde tuntee liikesuhteidensa syntymisen tai jatkumisen taikka elinkeinonharjoittamisen muutoin tulevan uhatuksi, jollei vaatimusta noudateta. Säännöksen soveltamisen edellytyksenä ei esitöiden mukaan ole ollut, että ehdotuksessa tarkoitetun tietyn hinnan, vastikkeen tai sen määräytymisperusteen olisi asettanut vaatimuksen esittävä ylempi myyntiporras. Kielto ja rangaistusvastuu ovat siten koskeneet myös tilanteita, joissa hinnan tai hinnoitteluperusteen on asettanut esimerkiksi alemman kaupanportaan horisontaalinen hintakartelli, jonka päätöksiä ylempi myyntiporras täytäntöönpanee.

Kesko on ollut vuosina 1997–2000 mukana K-market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjujen kielletyssä hinnoittelutoiminnassa. Keskon organisaatioon kuuluva Lähikesko on esitellyt kauppojen perusvalikoimassa tarjottavien tuotteiden vähittäishinnat ketjujen johtokunnille, jotka ovat päättäneet vähittäishinnoista. Lähikesko on myös pannut täytäntöön ketjujohtokuntien hinnoittelupäätökset toimittamalla hinnat kauppiaille joko listoina tai syöttämällä ne suoraan kassajärjestelmiin.

Lähikesko on myös vaatinut kauppiaita noudattamaan ketjujohtokunnan tekemiä hintapäätöksiä. Keskon määräysvalta on perustunut ketjusopimuksiin, jotka ovat mahdollistaneet kauppiaiden hinnoittelua koskevan valvonnan sekä ketjukonseptin vastaisesta hinnoittelukäyttäytymisestä seuraavat sanktiot. Keskolla on ollut kauppiaiden kanssa tehtyjen ketjusopimusten perusteella mahdollisuus irtisanoa kauppiaan toiminta ketjussa, mikäli kauppiaan hinnoittelu ei ole ollut ”ketjukonseptin” mukaista. Kesko on soveltanutkin ketjusopimuksen hinnoittelua koskevaa sopimusehtoa ja puuttunut hinnoittelupäätösten noudattamiseen. Tätä ilmentävät eräille ketjujen kauppiaille toimitetut varoituskirjeet. Varoituskirjeen saaneiden kauppiaiden on liikesuhteen lopettamisen uhalla tullut pysyä Keskon vaatimassa hinnoittelussa, millä on tarkoitettu ketjujohtokuntien päättämiä enimmäishintoja.

Kilpailuvirasto on katsonut, että kauppiaisiin nähden ylemmällä jakeluportaalla toimivalla Keskolla on ollut todellinen valta painostaa ja vaatia kauppiaita noudattamaan ketjutoimielimissä tehtyjä hintapäätöksiä.

Kilpailuviraston mukaan Keskolla on muutoinkin ollut määräävä asema kauppiaisiinsa nähden, sillä yhtiöllä on ollut johtava rooli kaikessa, mikä on koskettanut sen ja kauppiaiden välisiä suhteita. Kesko on omistanut joko suoraan tai vuokrauksen kautta lähes kaikki kauppapaikat. Kesko on päättänyt siitä, kenelle kauppiasoikeudet kuhunkin kauppapaikkaan myönnetään. Kesko on laatinut sopimukset, joissa on määritelty kauppiaan oikeudet ja velvoitteet ketjussa ja ketjun oikeudet omistavaa yhtiötä kohtaan. Lisäksi Kesko on ohjannut kauppiaiden toimintaa tavarahankinnoissa ja markkinoinnissa sekä myös edellä kerrotulla tavalla hinnoittelussa.

K-kauppiaiden keskusliikkeenä ja ylempänä jakeluportaana toiminut Kesko Oyj on siten vuosina 1997–2000 rikkonut kilpailunrajoituslain 4 §:ää (480/1992) vaatiessaan Lähikeskon ominaisuudessa kauppiaita noudattamaan ketjujohtokunnan tekemiä hintapäätöksiä.

Se seikka, onko Kesko toimittanut kauppiaille varoituskirjeitä ja kuinka monelle tai kuinka usein se on tehnyt niin, ei vaikuta kilpailunrajoituslain 4 §:n (480/1992) soveltamisedellytyksiin, sillä Keskon mahdollisuus vaatia hintapäätösten noudattamista on perustunut ketjusopimuksiin. Sanktioiden käyttäminen vain on vahvistanut Keskon roolia hintapäätösten noudattamisen valvojana.

Ketjusopimusten sisältö ja kauppiaille toimitetut varoituskirjeet huomioon ottaen ketjujen jakelijana toimineen Keskon rooli myös ketjujohtokuntien kokouksissa on rinnastettava kilpailunrajoituslain 4 §:n (480/1992) tarkoittamaan vaatimiseen. Käytännössä kauppiailla ei ole ollut muuta vaihtoehtoa kuin noudattaa yhteishinnoittelua.

K-market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjuissa on harjoitettu perusvalikoimaan kuuluvien tuotteiden yhteishinnoittelua vielä senkin jälkeen, kun Kilpailuvirasto oli 4.12.1998 hylännyt Keskon ja K–Kauppiasliiton nyt käsiteltävää asiaa koskevan poikkeuslupahakemuksen. Kesko ja K-Kauppiasliitto olivat lisäksi erikseen vuosina 1997 ja 1999 ilmoittaneet Kilpailuvirastolle, että K–market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjujen kauppiaat hinnoittelevat itsenäisesti perusvalikoimatuotteensa ja sitä täydentävät tuotteet (Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 12, 40 ja 55).

Kysymyksessä oleva laissa selvästi kielletty toiminta on ollut pitkäaikaista ja hinnoittelutoimintaan osallistuneet ovat tienneet kilpailunrajoituslain kielloista. Lisäksi Kesko on lähestynyt Kilpailuvirastoa rikkomusten johdosta vasta sen jälkeen, kun X:t olivat ilmoittaneet Keskolle kääntyvänsä hinnoitteluasiassa Kilpailuviraston puoleen.

Kesko Oyj on rikkonut kilpailunrajoituslain 4 §:ää (480/1992)
– vaatimalla vuosina 1997–2000 K-market-ketjun kauppiaita pysymään perusvalikoimaan kuuluvien päivittäistavaroiden yhteishinnoittelussa ja toimimalla ketjun kauppiaiden horisontaalisesti aikaansaaman kielletyn hintayhteistyön valvojana,
– vaatimalla vuosina 1997–2000 K-lähikauppa-ketjun kauppiaita pysymään perusvalikoimaan kuuluvien päivittäistavaroiden yhteishinnoittelussa ja toimimalla ketjun kauppiaiden horisontaalisesti aikaansaaman kielletyn hintayhteistyön valvojana, sekä
– vaatimalla vuosina 1999–2000 K-extra-ketjun kauppiaita pysymään perusvalikoimaan kuuluvien päivittäistavaroiden yhteishinnoittelussa ja toimimalla ketjun kauppiaiden horisontaalisesti aikaansaaman kielletyn hintayhteistyön valvojana.

2.4 Seuraamusmaksu

Kysymyksessä olevat kilpailunrajoitukset ovat tapahtuneet vuosina 1997–2000. Seuraamusmaksun määräämisessä tulee sen vuoksi soveltaa 30.4.2004 asti voimassa ollutta kilpailunrajoituslain 8 §:ää (480/1992).

Kilpailunrajoituslain 8 §:n 1 momentin (480/1992) mukaan elinkeinonharjoittajalle tai näiden yhteenliittymälle, joka rikkoo 4–7 §:n säännöksiä, määrätään seuraamusmaksu (kilpailunrikkomismaksu), jollei menettelyä ole pidettävä vähäisenä tai seuraamusmaksun määräämistä kilpailun kannalta muutoin pidetä perusteettomana. Seuraamusmaksun määrää Kilpailuviraston esityksestä markkinaoikeus.

Hallituksen esityksen (HE 162/1991 vp) mukaan vähäisenä voitaisiin pitää esimerkiksi alueellisesti tai ajallisesti rajoittunutta toimintaa tai toimintaa, jonka taloudelliset vaikutukset ovat vähäisiä. Lain esitöissä on edelleen todettu, että menettelyä voitaisiin pitää vähäisenä myös, jos kielletystä menettelystä voitaisiin esimerkiksi myöntää poikkeus.

Kyseessä ei ole ollut alueellisesti eikä ajallisesti rajoittunut toiminta. Menettelyltä on aikanaan evätty poikkeuslupa, joten rikkomusta ei voida myöskään tässä suhteessa pitää kilpailunrajoituslain 8 §:ssä (480/1992) tarkoitetulla tavalla vähäisenä. Kielletyn kilpailunrajoituksen vahingollisuus on oletettu laissa.

Menettelyn kilpailuoikeudellista vakavuutta lisää se, että kielletty toiminta on ollut pitkäaikaista ja sen ovat aikaansaaneet osapuolet, jotka ovat olleet tietoisia kilpailunrajoituslain sisällöstä ja markkinoilla hyväksyttävästä käyttäytymisestä.

Kilpailunrajoituslain rikkomiseen ei liity tulkinnanvaraisuutta. Asianosaiset ovat jatkaneet kiellettyä menettelyä sen jälkeenkin, kun Kilpailuvirasto 4.12.1998 antamallaan päätöksellä on evännyt K–kauppiailta ja Keskolta menettelyä koskevan poikkeusluvan. Kilpailuviraston kielteisen päätöksen jälkeen asianosaisten kielletty menettely on jopa lisääntynyt. Tästä osoituksena on viimeistään vuonna 1999 käyttöön otettu seurantajärjestelmä ja sitä tukevat sanktiot.

Kilpailuvirasto on ottanut lieventävänä seikkana huomioon sen, että Kesko on toiminut yhteistyössä asian selvittämisessä.

Kilpailuvirasto on esittänyt K-Ruokakauppiasyhdistys ry:lle kilpailunrajoituslain 6 §:n 1 kohdan (480/1992) rikkomisesta määrättävän seuraamusmaksun suuruudeksi 10.000 euroa ja Kesko Oyj:lle kilpailunrajoituslain 4 §:n (480/1992) rikkomisesta määrättävän seuraamusmaksun suuruudeksi 100.000 euroa.

I.2

VASTINEET

I.2.1

K-RUOKAKAUPPIASYHDISTYS RY

1 Vaatimukset

K-Ruokakauppiasyhdistys ry on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää Kilpailuviraston esityksen. Toissijaisesti yhdistys on vaatinut, että markkinaoikeus jättää seuraamusmaksun määräämättä tai määrää sen Kilpailuviraston esittämää pienempänä.

2 Perusteet

2.1 Kilpailunrajoituslain vastainen toiminta

K-Ruokakauppiasyhdistys on lausunut, että enimmäishintaohjeistusta on tapahtunut, mutta kyse on ollut ytimeltään vertikaalisesta ohjausjärjestelmästä. Näin ollen kyse ei ole ennen 1.5.2004 voimassa olleen kilpailunrajoituslain 6 §:n (480/1992) vaan 4 §:n (480/1992) nojalla tarkasteltavasta hintaohjausjärjestelmästä.

Kysymyksessä oleva enimmäishinnoittelu ei ole ollut kilpailua vahingoittavaa kiellettyä toimintaa. Aktiivituotteiden hinnoittelu on kuulunut kampanjapoikkeuslupien piiriin. Suurin osa Kilpailuviraston kirjallisista todisteista osoittaa, ettei väitettyyn kilpailunrajoitukseen ole syyllistytty. Kilpailuvirasto ei ole esittänyt näyttöä siitä, etteikö tuotteita olisi markkinoitu yhteisesti kampanjapoikkeuslupien edellyttämällä tavalla.

2.1.1 Järjestelyn luonne

Kauppiaiden muodollisesti horisontaalinen päätöksentekojärjestelmä on ollut Keskon laatima, ja kauppias on joutunut sitoutumaan kyseiseen päätöksentekojärjestelmään vertikaalisessa kauppiassopimuksessa. Kyseinen horisontaalinen päätöksentekojärjestelmä ei kuvaa sitä tosiasiallista valtaa, jota Kesko on käyttänyt hintaohjauskysymyksissä. Yksittäisellä kauppiaalla ei ole ollut mahdollisuutta jättäytyä muodollisesti horisontaalisen päätöksentekojärjestelmän ulkopuolelle, jos kyseinen kauppias on halunnut toimia K-kauppiaana.

Kesko-ryhmän keskusliikkeenä Kesko on ollut vastuussa koko ryhmän rakenteesta, rakenteeseen tehtävien muutosten suunnittelusta ja täytäntöönpanosta. Kesko on jakanut K-päivittäistavarakauppiaat valtakunnallisiin Keskon alaketjuihin, muun muassa K-market-, K–lähikauppa- ja K-extra-ketjut, joista jokainen vastaa Keskon sisäiselle valvontayksikölle. Valvontayksikköä ovat hoitaneet Keskon työntekijät. Keskon vahvaa asemaa koko K-ryhmässä on kuvattu laajasti komission päätöksessä asiassa N:o IV/M.784 Kesko/Tuko.

Kesko on suunnitellut ja laatinut K-market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjujen sisäiset päätöksentekojärjestelmät. Kesko on muun muassa laatinut K-market-ketjun toimielinten ohjesäännöt, joka on hyväksytty kauppiaskokouksissa vuonna 1995 (K-Ruokakauppiasyhdistyksen kirjallinen todiste 1). Myös K-extra- ja K-lähikauppa-ketjuissa on noudatettu samaa Keskon laatimaa ohjesääntöä. Kyseessä ei edes päätöksentekojärjestelmän osalta ole ollut kauppiasvetoinen vaan Kesko-vetoinen toiminta.

Edellä mainitun toimielinten ohjesäännön 2 kohdan mukaan johtokunta on tehnyt ketjuyhteistyön toteuttamiseksi ketjukonseptin asettamissa rajoissa K-kauppiaita sitovia päätöksiä ketjun markkinointitoimenpiteistä, ketjun markkinointimaksusta, ketjun perusvalikoimaan kuuluvista tuotteista, ketjun kampanjatuotteiden ja perusvalikoimaan kuuluvien tuotteiden vähittäishinnoista ja hankintapaikoista sekä kauppiaiden välisen tietojen ja kokemusten vaihdon järjestämisestä.

Kesko on omistanut ketjukonseptit, jotka ovat asettaneet rajat kauppiaiden yhteistyölle. Kauppiasjohtokunta ei ole voinut tehdä päätöksiä, jotka olisivat poikenneet ketjukonseptista. Ketjukonseptin pääkohtia ovat kauppiassopimusten mukaan olleet markkinointi, valikoima, hinnoittelu, myymälä, ostotoiminta, tietojärjestelmät, tietojen vaihto ja koulutus.

Kun ketjukonsepti on ollut Keskon hallinnassa ja ketjukonseptin osana hinnoittelu on ollut tarkasti määritelty, ei kauppiaiden horisontaaliselle päätöksenteolle ”ketjukonseptin asettamissa rajoissa” ole jäänyt sijaa.

Hinnanohjausjärjestelmän tosiasiallista vertikaalista luonnetta tukevat edellä esitetyn lisäksi muun muassa seuraavat Keskon ja K-kauppiaan väliseen suhteeseen liittyvät seikat.
– Kesko omistaa brändit ja ketjukonseptit.
– Kesko omistaa suuren osan kauppapaikoista, joko suoraan tai vuokrausjärjestelyn kautta. Kauppias on siten tässä suhteessa riippuvainen Keskosta.
– Kauppiaat tekevät ostonsa Keskolta joitakin vähäisiä poikkeuksia lukuun ottamatta.
– Keskolla on organisaatio, joka tekee markkinatutkimuksia ja laatii strategioita ketjukohtaisesti. K-kauppiailla tai kauppiaiden yhdistyksellä ei ole vastaavia resursseja.
– Jos enimmäishintoja ei ole noudatettu, Keskolla on ollut valta ja mahdollisuus sanktioida eli antaa varoituksia ja irtisanoa kauppiassopimuksia. Kesko on myös käyttänyt tätä valtaansa. Kauppiailla tai kauppiaiden yhdistyksellä ei ole ollut vastaavaa valtaa eikä vastaavaa mahdollisuutta tai edes intressiä valvoa hinnoittelua.

Käytännössä Kesko on valmistellut enimmäishintalistat kuultuaan sitä ennen kauppiaita. Kauppiailta Kesko on saanut valmisteluvaiheessa hinnoitteluun liittyviä näkemyksiä. Kauppiaiden rooli on ollut konsultoiva, ei päättäjän rooli.

Enimmäishintalistat on pääsääntöisesti hyväksytty kauppiaiden johtokunnissa siten, että kauppiaat ovat lähinnä voineet vaikuttaa hinnoittelukysymysten hienosäätöön. Olisi ollut käytännössä mahdotonta, että yhdessä johtokunnan kokouksessa olisi tehty aitoja kauppiasvetoisia päätöksiä jopa noin 600 myyntiartikkelin hinnoittelusta. Kauppiasedustajien vaikutus hinnoitteluun on jo käytännön syistä saattanut koskea vain pientä osaa tuotteista.

2.1.2 Enimmäishinnoittelun vahingollisuus

Enimmäishinnan asettamista ei voida pitää kilpailua rajoittavana tai kuluttajille haitallisena.

Enimmäishinnalla on käytännön merkitystä muun muassa tilanteessa, jossa yksittäinen kauppias poikkeuksellisen hyvällä kauppapaikalla saattaisi nostaa hintojaan ja samalla tehdä merkittävää haittaa koko ketjua koskevalle hintamielikuvalle. Sama pätee tilanteessa, jossa kauppias on esimerkiksi lopettamassa tai siirtämässä toimintaansa. Lyhyellä tähtäimellä toimivan kauppiaan on tällöin edullista nostaa hintojaan selvästi yli kilpailullisen tason. Kuitenkin yhtenäinen hintamielikuva on ketjulle erittäin tärkeä kilpailutekijä.

Enimmäishinnoittelulla on ollut positiivisia vaikutuksia markkinoille ja kuluttajille. Ylilyönnit on vältetty ja hinnat ovat säilyneet edullisina kuluttajille.

Kesko on saanut lukuisia poikkeuslupia enimmäishinnoitteluun, mikä sekin osaltaan osoittaa, ettei enimmäishinnoittelua sinänsä voida pitää kovin vahingollisena.

Enimmäishinnoittelua voitaisiin pitää vahingollisena ja kiellettynä lähinnä niissä tilanteissa, joissa se johtaa siihen, että jälleenmyyjät soveltavat kyseistä hintatasoa yhteneväisesti. Tästä ei kuitenkaan ole ollut kyse. Kauppiaat ovat vapaasti voineet alittaa enimmäishintatason. Kilpailuviraston esityksen liitteenä oleva aineistokin osoittaa, että vain enimmäishinnan ylittämistä on seurattu. Enimmäishinnasta ei ole muodostunut kiinteää vähittäishintaa.

Enimmäishinnan asettamisen taustalla on ollut tarve ohjata hintamielikuvaa. Ostopäätöksiä ja ostopaikan valintaa ohjaavat pitkälti kuluttajien mielikuvat hintatasosta. Hintatasoa mitataan muun muassa ostoskoritutkimuksin, joihin sisältyvät myytävät tuore- ja kuivaelintarvikkeet sekä muut kodin käyttötavarat. Ketjut kilpailevat hintakuvalla, jonka muodostumiseen ostoskoritutkimuksilla on keskeinen vaikutus. Hintamielikuva kilpailutekijänä on aiheuttanut myös Keskossa tarpeen enimmäishinnan valvomiselle. Hintakuvaa on ohjattu ketjukonseptin ja ketjuohjauksen kautta, ja hintakurilla on ollut keskeinen vaikutus pitkäaikaiseen edulliseen hintamielikuvaan.

Kilpailuvirasto on lähtenyt siitä, että kielletyn kilpailunrajoituksen vahingollisuus on oletettu lain tasolla. Enimmäishinnoittelua ei kuitenkaan ole oletettu vahingolliseksi, koska kyseinen hinnoittelumalli on nykyisessä laissa sallittu. Kauppiailla on myös aina ollut mahdollisuus alittaa enimmäishinta, jolloin kyse ei ole ollut joustamattomasta kiinteästä hinnasta. Se, että yksittäisiä ylilyöntejä hinnoittelussa ei ole voitu tehdä, ei voi olla kilpailun toimivuuden kannalta haitallista. Tässä tapauksessa enimmäishinnan vahingollisia vaikutuksia ei ole osoitettu. Kuluttajat ovat saaneet tuotteita edullisemmin kuin tilanteessa, jossa kauppiaiden hinnoittelu olisi ollut täysin itsenäistä.

Edellä selostetun sekä enimmäishinnoittelun jo pitkään sallineen Euroopan yhteisön kilpailuoikeuden ja Suomen nykyisen kilpailulainsäädännön valossa Keskon ja K-Kauppiasliiton toimintaa ei voida pitää kilpailua vahingoittavana kiellettynä toimintana.

2.1.3 Sovellettavat säännökset

2.1.3.1 EY-lainsäädännön soveltaminen

Enimmäishintojen asettaminen on ollut Suomessa ennen 1.5.2004 voimassa olleessa lainsäädännössä kielletty. Euroopan yhteisön kilpailulainsäädäntö on sallinut enimmäishinnan asettamisen seuraavalle myyntiportaalle 1.1.2000 alkaen, jolloin vertikaalisia sopimuksia koskeva ryhmäpoikkeusasetus (komission asetus (EY) N:o 2790/1999) on tullut voimaan. Mainitun asetuksen mukaan määrähintakielto ei estä toimittajan mahdollisuutta asettaa enimmäismyyntihintaa tai suositella myyntihintaa, edellyttäen, että tämä ei johda kiinteään tai vähimmäismyyntihintaan jonkin osapuolen käyttämän painostuksen tai tarjoamien kannustimien vuoksi.

Käsiteltävänä olevaan tapaukseen soveltuu paitsi Suomen, myös Euroopan yhteisön kilpailuoikeus. Niin kutsuttu kauppavaikutuskriteeri on täyttynyt tässä tapauksessa, koska Keskon myymistä tuotteista suuri osa on ollut peräisin Suomen ulkopuolelta, Kesko on ollut jäsenenä useissa kansainvälisissä ostojärjestöissä yhdessä muiden muissa jäsenvaltioissa sijaitsevien samanlaisten yritysten kanssa ja Keskolla on ollut huomattavaa toimintaa ulkomailla. Myös komissio on pitänyt kyseisiä kriteereitä ratkaisevina kauppavaikutuskriteerin täyttymisen kannalta Kesko/Tuko-ratkaisussaan.

Kilpailunrajoituslain 4 § (480/1992) on ollut ristiriidassa Euroopan yhteisön kilpailuoikeudellisten sääntöjen kanssa, jotka ovat sallineet enimmäishinnan asettamisen. Ensisijaisuusperiaatteen mukaisesti asiassa on sovellettava yhteisön säännöksiä. Näin ollen suomalainen tuomioistuin ei saa soveltaa enimmäishintakieltoa, koska tämä on ollut ristiriidassa vastaavan Euroopan yhteisön kilpailuoikeudellisen säännön kanssa.

2.1.3.2 Lievemmän lain periaatteen noudattaminen

Kilpailunrajoituslain uudistuksen yhteydessä 1.5.2004 enimmäishinnoittelukielto on poistettu laista. Sitä ennen tapahtuneita mahdollisia rikkomuksia on tarkasteltava niin kutsutun lievemmän lain periaatteen mukaisesti. Uuden, 1.5.2004 voimaan tulleen lainsäädännön mukaan enimmäishinnan asettaminen on mahdollista.

Nykyisin enimmäishinnoittelu on automaattisesti sallittua, kun tavarantoimittajan markkinaosuus ei ylitä 30 prosenttia. Jos tavarantoimittajan markkinaosuus ylittää 30 prosenttia, kuten Keskon markkinaosuus, kukin tapaus tulee tutkia erikseen. Silloin, kun edellä mainittu markkinaosuus ylittyy, komissio pitää vertikaalisten suuntaviivojen (2000/C 291/01) mukaan enimmäishinnoitteluun liittyvänä riskinä lähinnä sitä, että enimmäishinnoista saattaa muodostua kiinteä hinta tai sitä, että ohjevähittäishinnat voivat helpottaa yritysten välistä kilpailunvastaista yhteistyötä. Kummastakaan mainitusta tilanteesta ei ole kysymys nyt käsiteltävänä olevassa tapauksessa.

Enimmäishinnoista ei ole muodostunut kiinteitä vähittäishintoja. Enimmäishintojen asettaminen on kuluttajien intressissä, ja hyödyt kanavoituvat suoraan kuluttajille. Kilpailuviraston esitys koskee enimmäishinnoittelujärjestelyä, joka ei enää nykyisen lain alla olisi kielletty. Kyse ei myöskään ole tilanteesta, jossa enimmäishintaohjauksella olisi pyritty helpottamaan K-kauppiaiden välistä kilpailunvastaista yhteistyötä.

Kilpailunrajoituslain esitöissä (KM 1991:15) on edellytetty, että rikosoikeudellisia periaatteita noudatetaan kilpailunrajoitusasioissa. Rikosoikeudellisen niin kutsutun lievemmän lain periaatteen mukaan rikoksesta ei voida syyttää, mikäli teko ei enää syyttämishetkellä voimassaolevan lainsäädännön nojalla ole rikos. Myös kilpailuoikeudessa sanktiot voivat olla merkittäviä, joten tältä osin analogia on perusteltu. Koska enimmäishinnan vahvistaminen olisi tällä hetkellä sallittua, ei kauppiaita enää voida sanktioida enimmäishinnan vahvistamisesta aikaisemmin voimassa olleen lain nojalla.

2.1.4 Kilpailijoiden välinen toiminta

Ennen 1.5.2004 voimassa olleen kilpailunrajoituslain 6 §:n (480/1992) soveltaminen K-kauppiaisiin edellyttää, että nämä ovat olleet toistensa kilpailijoita. Laki rajaa 6 §:n 1 kohdan (480/1992) soveltamisen vain niihin tilanteisiin, joissa kilpailu samalla tuotannon tai jakelun portaalla toimivien yritysten välillä rajoittuu. Siltä osin kuin samalla tuotannon tai jakelun portaalla olevien yritysten välinen sopimusjärjestely ei ole kilpailua rajoittavaa, se ei myöskään voi olla kiellettyä.

K-market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjut eivät ole toimineet hintaohjeistuksessa yhteistoiminnassa keskenään vaan niiden hinnoitteluratkaisut on tehty erikseen. Kilpailuviraston esityksessä ei edes väitetä, että yhteistyötä ketjujen välillä olisi tapahtunut. Etenkin tarkasteltaessa K-Ruokakauppiasyhdistyksen vastuuta kilpailunrajoituksesta kutakin ketjua tulee tarkastella erikseen.

Saman ketjun K-kaupat eivät pääsääntöisesti ole kilpailleet keskenään. K-extrat ovat sijainneet usein haja-asutusalueilla, joten pitkien välimatkojen vuoksi K-kauppiaat eivät ole kilpailleet keskenään. Maalaispitäjän K-extra ei ole kilpaillut kymmenien kilometrien päässä olevan toisen K-extran kanssa. Kilpailu on tapahtunut suhteessa muiden ketjujen vähittäiskauppoihin samalla paikkakunnalla. K-lähikaupat ovat olleet taajama-alueen pieniä kauppoja, joiden käyttäjiä ovat pitkälti olleet muut kuin autoilevat asiakkaat. Kesko on sijoittanut myös K–lähikaupat siten, että ne eivät pääsääntöisesti ole kilpailleet keskenään. K-marketit ovat taajama-alueen kauppoja, jotka Kesko on myös sijoittanut siten, että niillä kullakin on ollut oma luonnollinen asiakaspiirinsä.

Saman ketjun K-kauppojen välillä on ollut vain vähäisessä määrin kilpailua. Jo kauppapaikkasijainnilla on voitu vaikuttaa siihen, että kilpailu K-kauppiaiden välillä saman ketjun sisällä on ollut vähäistä ja kilpailu on kohdistunut muiden kuin K-ketjujen kauppoihin. Kesko on omistanut tai vuokrannut lähes kaikki kauppapaikat ja päättänyt kauppapaikkojen sijoittelusta.

Euroopan komissio on jo Kesko/Tuko-tapauksessa kiinnittänyt huomiota ketjun sisäisen kilpailun puutteeseen, ja tämä on todettu päätöksessä nimenomaisesti. Samalla komissio on todennut, että kilpailua on näyttänyt esiintyvän Keskon eri ketjujen välillä. Tässä tapauksessa kyse ei ole ollut toimenpiteistä, joilla olisi millään tavoin rajoitettu eri K-ketjujen välistä kilpailua.

Kilpailun puuttuminen pätee erityisesti Kilpailuviraston esityksen kohteena oleviin kauppoihin, jotka ovat pieniä ruokakauppoja. Asiakas suunnistaa lähimpään pieneen ruokakauppaan. Kilpailu käydään K–kauppojen ja muiden kaupparyhmittymien välisten kauppojen välillä inter-brand-kilpailuna.

2.1.5 Markkinavaikutukset

Kilpailuviraston näkemys markkinaosuudesta on virheellinen, kun otetaan huomioon se, että sisäisten hintayhteistyöepäilyjen kohteena ovat yksittäiset K-ketjut kukin erikseen. Kun K-ketjuja epäillään nimenomaisesti kunkin ketjun sisäisestä hintayhteistyöstä, ei merkitystä voida antaa sille, että yhteisen johdon alla oleminen mahdollistaisi eri ketjujen hinnoittelun ohjaamisen. Epäillyn hintayhteistyön markkinavaikutuksia on siten arvioitava ketjukohtaisesti.

Päivittäistavarakaupan markkinoilla K-extra-ketjun yhteenlaskettu markkinaosuus on ollut noin 2,5 prosenttia, K-lähikauppa-ketjun noin 5 prosenttia ja K-market-ketjun noin 9 prosenttia.

Kunkin ketjun markkinaosuus on ollut niin pieni, ettei menettelyllä ole ollut merkittäviä markkinavaikutuksia. Myöskään Euroopan komission ja Kilpailuviraston mukaan yritysten väliset sopimukset eivät pääsääntöisesti rajoita kilpailua, jos sopimuspuolten yhteenlaskettu markkinaosuus ei ylitä 10 prosenttia relevanteilla markkinoilla.

Enimmäishintaa koskevalla yhteistyöllä on ollut korkeintaan positiivisia vaikutuksia kuluttajien asemaan.

2.2 Seuraamusmaksu

Horisontaalisesta yhteistoiminnasta esitetty seuraamusmaksu on perusteeton, koska taloudellisten, toiminnallisten ja sopimuksellisten realiteettien valossa hinnoittelua ei ole ohjannut horisontaalinen kauppiaskartelli vaan vertikaalinen tukkuliike. Kauppiaiden mahdollisuus vaikuttaa päätöksentekojärjestelmään on ollut käytännössä olematon. Joka tapauksessa K-Ruokakauppiasyhdistyksen rooli on ollut siinä määrin vähäinen, että seuraamusmaksun määrääminen on katsottava tarpeettomaksi.

K-Ruokakauppiasyhdistykselle esitetty seuraamusmaksu ei ole yhdenmukainen viimeaikaisen seuraamusmaksukäytännön kanssa.

Kilpailuviraston esitys 10.000 euron suuruisen seuraamusmaksun määräämiseksi K-Ruokakauppiasyhdistykselle on paitsi kohtuuton, myös hallintolain 6 §:ssä säädetyn yhdenvertaisuus- ja suhteellisuusperiaatteen vastainen. Kilpailuvirasto ei nimittäin ole 6.6.2008 asiassa dnro 139/61/2006 antamassaan ratkaisussa esittänyt seuraamusmaksua, vaikka Kilpailuvirasto on katsonut tutkimuksen kohteena olleen yrityksen syyllistyneen olennaisesti vakavampaan rikkomukseen, kuin millaiseen Kilpailuvirasto on katsonut K–Ruokakauppiasyhdistyksen syyllistyneen nyt käsiteltävänä olevassa asiassa.

Myös Neste Quick Shop -tapauksessa on ollut kyse vastaavasta tilanteesta kuin nyt käsiteltävänä olevassa tapauksessa. Siinä ylintä päätösvaltaa on käyttänyt Neste Quick Shopin konseptiohjausryhmä, johon on kuulunut Neste Markkinointi Oy sekä Neste Quick Shop –kauppiaiden edustajia. Koska kauppiaiden rooli hinnoittelua koskevassa päätöksenteossa kuitenkin oli ollut Neste Markkinointiin verrattuna ilmeisen vähäinen, Kilpailuvirasto ei ole esittänyt heille seuraamusmaksua. Myöskään nyt käsiteltävänä olevassa tapauksessa kauppiastaholle ei tulisi määrätä seuraamusmaksua.

Komission ratkaisukäytännössä sakkoa ei ole lainkaan määrätty yritykselle, jolla ei ole ollut tosiasiallista mahdollisuutta vaikuttaa kilpailunrajoitukseen ja joka on toiminut painostuksen alaisena. Jos yrityksellä ei ole ollut muuta vaihtoehtoa kuin suostua kilpailua rajoittavaan sopimukseen, ei yritykselle määrätä seuraamusta.

K-Ruokakauppiasyhdistys on tässä tapauksessa toiminut pakon alaisena ilman tosiasiallisia toimintavaihtoehtoja. Yhdistyksellä ei ole ollut vaikutusvaltaa ketjun päätöksiin vaan päätökset on käytännössä tehnyt Kesko yksin.

Vaikka markkinaoikeus toteaisi K-Ruokakauppiasyhdistyksen syyllistyneen kilpailunrajoituslain vastaiseen toimintaan, oikeuskäytännön perusteella yhdistykselle ei tule määrätä seuraamusmaksua. Joka tapauksessa yhdistykselle esitetty seuraamusmaksu (2,4 prosenttia liikevaihdosta) on suhteellisesti liian korkea verrattuna Keskolle esitettyyn seuraamusmaksuun (0,002 prosenttia liikevaihdosta).

Nyt esillä oleva asia on tullut vireille Keskon 21.11.2001 Kilpailuvirastolle toimittaman muistion perusteella. Keskon päivittäistavaraketjuissa tapahtunut mahdollinen kilpailunrajoituslain vastainen hinnoittelukäytäntö oli kuitenkin tuotu Kilpailuviraston tietoon jo aikaisemmin X:n 22.1.2001 päivätyllä kirjeellä. Keskolle osoitetussa 19.11.2001 päivätyssä kirjeessään X on todennut muun muassa tekevänsä tutkintapyynnön Kilpailuvirastolle kilpailurikkomusten osalta. Keskon yhteydenotto Kilpailuvirastoon on siis tapahtunut vasta X:n kirjeen ja lähes vuosi sen jälkeen, kun Kilpailuvirasto on ensimmäisen kerran saanut tietää asiasta.

Kilpailuviraston mukaan Kesko (ei K-Ruokakauppiasyhdistys) on myöntänyt, että K-market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjuissa on ainakin vuosina 1997–2000 harjoitettu kiellettyä hintayhteistyötä.

Suomen perustuslaki ja laki viranomaisten toiminnan julkisuudesta turvaavat K-Ruokakauppiasyhdistyksen oikeuden saada tietoonsa ne asiakirjaperusteet, joilla Kilpailuvirasto esittää seuraamusmaksun alentamista ainoastaan Keskolle. Kilpailuviraston tulee täsmentää nämä perusteet. Erheellinen väite horisontaalisesta kauppiasyhteistyöstä ketjujen sisällä ei voi olla seuraamusmaksun alentamisperuste.

I.2.2

KESKO OYJ

1 Vaatimukset

Kesko Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää Kilpailuviraston esityksen.

2 Perusteet

2.1 Kilpailunrajoituslain vastainen toiminta

Kesko on kiistänyt menetelleensä kilpailunrajoituslain 4 §:n (480/1992) säännösten vastaisesti. Kysymys ei ole ollut kielletystä kilpailunrajoituksesta. K-ryhmälle myönnetyt poikkeusluvat ovat kattaneet Kilpailuviraston esityksessä kuvatun enimmäishinnoittelun eikä kysymyksessä olevan hinnoittelun seuraaminen siten edes lähtökohtaisesti ole voinut olla kiellettyä määrähinnoittelua. Joka tapauksessa menettelyllä on ollut vain vähäinen vaikutus kilpailuun.

Kesko on lausunut, että se ei ole päättänyt niin kutsutuista aktiivihinnoista vaan kysymys on ollut kauppiaiden tekemistä päätöksistä ja siten mahdollisesti kilpailunrajoituslain 6 §:ssä (480/1992) tarkoitetusta menettelystä.

2.1.1 Poikkeusluvat

Keskon ja sen päivittäistavaraketjujen toiminta on vuonna 1992 kilpailunrajoituslakiin tulleiden kieltosäännösten jälkeen perustunut poikkeuslupiin. Kilpailuvirasto on päätöksellään 19.3.1993 myöntänyt siinä asettamillaan ehdoilla poikkeusluvat paikallisille kampanjoille.

Kilpailuneuvosto puolestaan on sille tehdyn valituksen johdosta 30.11.1993 allekirjoitetulla päätöksellään d:o 4/359/93 myöntänyt poikkeusluvan K-ryhmän hintayhteistyölle päivittäistavara-alan valtakunnallisten, alueellisten ja paikallisten tarjouskampanjoiden sekä ”jatkuvasti edulliset hinnat” -kampanjoiden toteuttamiseksi noudattaen Kilpailuviraston 19.3.1993 päätöksessä asetettuja ehtoja 1–4, jotka ovat olleet: 1. kampanjahinnoista sopiminen koskee vain yhteisesti hankittujen tavaroiden tai palvelusten hintoja, 2. kampanjahinnoista sovitaan sellaisen tarjouskampanjan toteuttamiseksi, johon kuuluu myytävän hyödykkeen hinnanalennus tai erityinen edullisuus, 3. kampanjahinnoista sovitaan päivittäistavarakaupassa enintään yhden kuukauden ajaksi ja 4. yhteistyöhön osallistuva elinkeinonharjoittaja voi alittaa sovitun hinnan ja mainostaa kampanjahyödykkeitä itsenäisesti. Kilpailuneuvoston mukaan ”jatkuvasti edulliset hinnat” –kampanjassa sama hyödyke on kuitenkin voinut olla mukana yhtäjaksoisesti enintään kuusi kuukautta.

Päätöksensä perusteluissa kilpailuneuvosto on muun ohella todennut, että ”kun yhteistarjouksissa mukana olevat kauppiaat eivät saa ylittää yhteistä hintaa, on perusteltua lähteä siitä, että hyöty siirtyy pääosaltaan kuluttajille niin kauan kuin todellista kilpailua esiintyy kaupparyhmittymien kesken”.

Kilpailuneuvosto on edelleen katsonut, että ”ei ole perusteltua asettaa K-ryhmää muista päivittäistavarakaupan ryhmittymistä poikkeavaan asemaan sillä perusteella, että ryhmään kuuluu keskenään erilaisia, itsenäisten elinkeinonharjoittajien liikkeitä”.

Kilpailuneuvoston päätöksessä on todettu, että poikkeusluvat ovat voimassa helmikuun loppuun 1998 asti. Näin ollen Keskon ketjuissa on joka tapauksessa voitu 28.2.1998 asti harjoittaa enimmäishinnoittelua, jossa hyödykkeet ovat olleet mukana yhtäjaksoisesti enintään kuusi kuukautta.

Kilpailuvirasto on 23.4.1998 myöntänyt Keskon päivittäistavaraketjuille, mukaan lukien K-market- ja K-lähikauppa-ketjut (dnrot 1052/67/97 ja 1053/67/97) sekä K-extra-ketjulle 30.7.1999 (dnro 186/67/99) seuraavan sisältöiset poikkeusluvat:

Kilpailuvirasto määrää, että kilpailunrajoituslain 6 §:n 1 kohtaa (480/1992) ei sovelleta K-ryhmään kuuluvassa K-market-ketjussa harjoitettavaan hintayhteistyötoimintaan, joka koskee yhteisissä mainoksissa (ilmoituksissa) käytettävistä hinnoista sopimista yhteisen valtakunnallisen, alueellisen ja paikallisen yhteismarkkinoinnin toteuttamiseksi eikä sellaisten hyödykkeiden ostohinnoista sopimiseen, jotka hankitaan myytäväksi tässä poikkeuslupapäätöksessä tarkoitettujen elinkeinonharjoittajien yhteismarkkinoinnissa.

Poikkeuslupa on koskenut K-market-ketjun toimintaan osallistuvia K–kauppayrityksiä, K-market-ketjun toimintaan vähittäiskaupan harjoittajina osallistuvia Keskon tytär- ja osakkuusyhtiöitä, poikkeustilanteissa ketjuun kuuluvan vähittäiskaupan liiketoiminnan harjoittajana toimivaa Keskoa tytäryhtiöineen, K-market-ketjun keskusyksikkönä toimivaa Keskoa tytäryhtiöineen ja K-Kauppiasliittoa sekä sen toimialayhdistyksiä ja niiden omistamia yhtiöitä silloin, kun ne osallistuvat K-market-ketjun toimintaan tässä tarkoitetulla tavalla.

Poikkeusluvat ovat sisältäneet seuraavat ehdot:
1. Yhteismarkkinointihinnoista sovitaan sellaisen markkinoinnin toteuttamiseksi, johon kuuluu myytävän hyödykkeen hinnanalennus tai erityinen edullisuus.
2. Yhteismarkkinoinnista sovitaan kerrallaan enintään kahden kuukauden ajaksi.
3. Yhteistyöhön osallistuva elinkeinonharjoittaja voi alittaa sovitun hinnan ja mainostaa yhteismarkkinoinnin kohteena olevia hyödykkeitä itsenäisesti.
4. Yhteismarkkinointiin osallistuva elinkeinonharjoittaja voi halutessaan hankkia yhteismarkkinoinnissa myytävät hyödykkeet myös muualta kuin Keskosta tai Keskon osoittamasta ostopaikasta.
5. Vähittäiskauppaa harjoittavat elinkeinonharjoittajat kuuluvat samaan ketjuun tai yhteistyöryhmään siten, että asiakkaat tai kuluttajat voivat erottaa ketjuun tai ryhmään kuuluvat elinkeinonharjoittajat kilpailevista elinkeinonharjoittajista.

Poikkeuslupien ehtojen noudattaminen

Kilpailuvirasto ei ole esittänyt näyttöä siitä, miten ja miltä osin kauppiaat olisivat rikkoneet 23.4.1998 myönnettyjen poikkeuslupien ehtoja.

Poikkeuslupien ehto 1

Poikkeuslupapäätösten ehtoa 1 tuotteiden hinnanalennuksesta tai erityisestä edullisuudesta on noudatettu eikä Kilpailuvirasto ole muuta esittänyt. Ehdon noudattamisesta on osoituksena kauppias X:n vahingonkorvausvaatimus (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 75).

Poikkeuslupien ehto 2

Myös poikkeuslupien ehtoa 2 yhteismarkkinoinnista päättämisestä enintään kahdeksi kuukaudeksi on noudatettu.

Perusvalikoimalla on tarkoitettu niitä ketjujohtokunnan päättämiä tuotteita, joiden on tullut olla myynnissä kaikissa saman ketjun kaupoissa. Perusvalikoiman lisäksi kaupassa on ollut myynnissä myös muita, kauppiaan itse päättämiä tuotteita.

Aktiivituotteita puolestaan ovat olleet ne tuotteet, joilla on aktiivisesti kampanjoitu ja joiden tukkuhintaan on panostettu, jotta on aikaansaatu mahdollisimman kilpailukykyinen vähittäishinta. Aktiivituotevalintoihin ovat vaikuttaneet paitsi tuotteen asema markkinoilla, myös ketjun strategiat ja painotukset tavararyhmittäin.

Kilpailuviraston esityksessä on todettu, että ”termit peruskorista, superkorista ja aktiivituotteista ovat kuitenkin olleet yhtä ja samaa kilpailunrajoituslain vastaista yhteishinnoittelua, joka ei ole kuulunut poikkeuslupien piiriin” ja että ”(p)itkäkestoista superkorihinnoittelua, jossa vähittäishinta on pysynyt yhtäjaksoisesti samana yli kaksi kuukautta ei voida pitää kampanjapoikkeusluvan mukaisena”.

Edellä lausutun perusteella on pääteltävissä Kilpailuviraston katsoneen, että hinnan pysyminen tosiasiallisesti samana yli kaksi kuukautta on ollut poikkeuslupaehtojen vastaista.

Kilpailuviraston 23.4.1998 myöntämien poikkeuslupien ehtojen mukaisesti ketjuilla on kuitenkin ollut oikeus laajaan yhteishinnoitteluun, jota poikkeusluvan ehdoissa ei ollut sidottu mihinkään tuotelukumääriin tai prosenttiosuuksiin. Olennaista ei siis ole ollut se, millä nimellä hinnoittelua on kutsuttu, vaan se, onko hinnoittelu täyttänyt poikkeuslupien ehdot.

Kilpailuviraston poikkeuslupapäätöksissä ei ole myöskään rajoitettu yhteisen valikoiman laajuutta.

Poikkeuslupien ehdoissa ei ole asetettu vaatimuksia tuotteiden vaihtumiselle kahden eri kampanjajakson välillä. Se, että hinnat ovat useissa tapauksissa pysyneet samoina yli kahden kuukauden ajan, ei itsessään ole ollut lupaehtojen vastaista. Hintojen osalta sana ”kerrallaan” on merkinnyt sitä, että hintojen ei ole tarvinnut jakson vaihtuessa muuttua, vaan on riittänyt, että on tehty uusi päätös, jossa hintojen ”markkinaehtoisuus” on tarkistettu.

Kaupan Keskusliiton vuonna 1998 saamassa niin sanotussa yleispoikkeusluvassa kampanjan kestoa koskeva määräys on ollut samansisältöinen kuin Keskon saamissa poikkeusluvissa. Ehdossa on todettu, että kampanjahinnoista sovitaan enintään kahden kuukauden ajaksi. Sen sijaan uusimpaan vuoden 2003 yleispoikkeuslupaan on edellisen lisäksi lisätty ehto, jonka mukaan ”uusi kampanjajakso ei saa välittömästi seurata edellistä kampanjaa”. Kilpailuviraston päätöksessä ei ole tarkemmin perusteltu sitä, miksi uusi ehto on lisätty. Ehtojen muuttaminen vahvistaa osaltaan sitä, että vuoden 1998 poikkeusluvat eivät ole asettaneet estettä sille, että sama tuote on ollut hinnoiteltuna useampia kuukausia, kunhan päätös on tehty kahden kuukauden välein.

Kesko on todennut Kilpailuviraston viittaamasta K-lähikauppa-ketjun johtokunnan esityslistasta 11.12.1997 (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 39), että kilpailuneuvoston päätös 30.11.1993 on mahdollistanut enintään kuusi kuukautta kestäneet kampanjat 28.2.1998 asti. Lisäksi kyseisestä kokouksesta laaditun pöytäkirjan mukaan superkorituotteet on päätetty vain yhdeksi kuukaudeksi kerrallaan. Vaikka joidenkin tuotteiden hinnat ovat pysyneet samoina verrattuna edellisiin kuukausiin, myös muutoksia on tapahtunut ja päätös on tehty kuukaudeksi kerrallaan.

Kilpailuviraston esityksessä viitatut eri ketjujen pöytäkirjat eivät osoita, että päätöksiä hinnoista olisi tehty yli kahdeksi kuukaudeksi. Päättäminen aktiivituotteista yli kahdeksi kuukaudeksi, esimerkiksi touko-elokuuksi 1999 K-market-ketjussa (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 24), ei ole tarkoittanut hinnoista päättämistä tälle ajanjaksolle.

Kilpailuvirasto on viitannut käyttämänsä termin ”aktiivihinta” osalta K–market-ketjujohtokunnan kokouspöytäkirjaan 10/97 (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 8). Kysymyksessä oleva tulkinta on kuitenkin ajalta, jolloin kilpailuneuvoston päätös 30.11.1993 on vielä ollut voimassa. Pöytäkirjaan kirjattua aktiivihinnoittelun määrittelyä ”ketjujohtokunta vähittäishinnoitteli perusvalikoimajaksoittain (4 kk)” ei voida pitää oikeana eikä se vastaa myöhemmin noudatettua menettelyä. Pöytäkirjan liitteen otsikkona on ”Vuoden 1998 tavarapeli (alustava).” Kyse ei siis ole ollut mistään lopullisesta päätöksestä hinnoitteluaikojen suhteen.

K-lähikauppa-ketjun aluetoimikunnan 9.12.1998 päivätyn kokouspöytäkirjan (Kilpailuviraston esityksen liite 22) mukaan aluetoimikunnassa on päätetty aktiivituotteet tammi-helmikuulle 1999 ja perusvalikoima jaksolle tammi-huhtikuu 1999. Myös tämä pöytäkirja osoittaa, että aktiivituotteet on päätetty kahdeksi kuukaudeksi ja perusvalikoima neljäksi kuukaudeksi.

K-market-ketjun pohjoisen alueen toimikunnan 24.3.1999 päivätyn kokouspöytäkirjan (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 24) mukaan kokouksessa on päätetty touko-elokuun aktiivituotteet ja touko-kesäkuun kampanjatuotteet. Pöytäkirjoista ilmenee, että aktiivituotteilla on tarkoitettu kampanjatuotteita, jotka on päätetty kahdeksi kuukaudeksi kerrallaan.

K-extra-ketjun johtokunnan kokouksesta 20.1.1999 laaditun pöytäkirjan liitteen (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 54) mukaan aktiivituotteet ovat olleet perusvalikoimasta valitut keskeiset tuotteet, joille on sovittu ketjun yhteiset vähittäishinnat ja jotka ovat olleet voimassa käytännössä neljä kuukautta kerrallaan (täydennettyinä sesonkituotteilla ja uutuuksilla jakson aikana kuukausittain). Lisäksi pöytäkirjan liitteeseen on kirjattu, että ”johtokunta päättää vähittäishinnat (päätös kahden kuukauden pätkissä poikkeusluvan sallimissa rajoissa)”.

K-market-ketjun aluetoimikunnan kokouspöytäkirjan 27.3.1998 (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 16) mukaan kokouksessa ”valittiin ja hinnoiteltiin alueelliset perusvalikoimatuotteet ajalle 5-8/98 sekä alueellinen tavarapeli ja markkinointi 5/98”. Sanalla ”hinnoiteltiin” on viitattu nimenomaan yhden kuukauden alueelliseen tavarapeliin ja markkinointiin, mikä on siis ollut poikkeusluvan mukaista menettelyä.

K-lähikauppa-ketjua koskevat ketjujohtokunnan kokouspöytäkirja 29.5.1998 (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 45) ja aluetoimikunnan kokouspöytäkirja 9.12.1998 (Kilpailuviraston esityksen liite 22) osoittavat, että aktiivituotteet on päätetty kahdeksi kuukaudeksi.

K-marketjohtokunnan kokouspöytäkirjassa 25.11.1999 (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 26) on todettu, että ”Ketjujohtokunta päättää kampanjatuotteiden vähittäishinnoista kauppiaita sitovasti. Päätettyjen vähittäishintojen alittaminen on kuitenkin mahdollista.”

K-extra-ketjun osalta johtokunnan kokouspöytäkirjasta 18.11.1999 (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 61) ilmenee kahden kuukauden päätös aktiivituotteista ja johtokunnan kokouspöytäkirjasta 18.5.2000 (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 65) yhden kuukauden päätös aktiivituotteista.

K-market-ketjun johtokunnan pöytäkirjan 29.9.2000 (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 34) mukaan johtokunta on päättänyt ”aktiivit 11-12/2000”. Kyse on siis ollut kahdeksi kuukaudeksi kerrallaan päätetyistä hinnoista. Alkuperäisen pöytäkirjan liitteenä on ollut kampanjaraportti.

Lähikeskon valikoimaryhmäohjeen 19.1.2000 (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 54) kohdassa ”Aktiivituotteet” on todettu, että ”Perusvalikoimatuotteista osa valitaan aktiivituotteiksi. Aktiivituotteita ovat ne tuotteet joilla aktiivisesti kampanjoidaan ja joiden tukkuhintaan panostetaan jotta aikaansaadaan mahdollisimman kilpailukykyinen vähittäishinta. Aktiivituotevalintoihin vaikuttavat paitsi tuotteen asema markkinoilla myös ketjun strategiat ja painotukset tavararyhmittäin.” Lisäksi ohjeessa on todettu muun muassa, että ”valikoimaryhmän valmistelema esitys viedään sitten johtokuntiin päätettäväksi”.

Poikkeuslupa on edellyttänyt, että kampanjatuotteita markkinoidaan yhteisesti. Kuten Kilpailuviraston esityksen liitteenä olevat pöytäkirjat osoittavat, yhteistä markkinointia on korostettu. Poikkeuslupaehdoissa ei ole määritelty sitä, mitä yhteismarkkinoinnilta edellytettäisiin. Käytännössä osaa aktiivihinnoista on markkinoitu lehdissä tai ketjun mainosvälineissä ja osaa myymälöissä myymälämarkkinoinnin keinoin.

Poikkeuslupien ehdot 3–5

Myös poikkeuslupien ehtoja 3–5 (oikeus alittaa yhteisesti sovittu hinta ja oikeus markkinoida itsenäisesti, oikeus valita vapaasti tuotteen ostopaikka ja kuuluminen tunnusmerkein erotettavissa olevaan ketjuun) on noudatettu, eikä Kilpailuvirasto ole muuta väittänyt.

Kilpailuneuvosto on lisäksi todennut päätöksessään 30.11.1993, että ”Kilpailuneuvoston mukaan ei ole perusteltua asettaa K-ryhmää muista päivittäistavarakaupan ryhmittymistä poikkeavaan asemaan sillä perusteella, että ryhmään kuuluu keskenään erilaisia, itsenäisten elinkeinonharjoittajien liikkeitä. Keskitetty ostotoiminta, yhteismarkkinointi, yhteinen liiketunnus ja kauppapaikkasopimusten avulla tapahtuva koordinointi antavat perusteen tarkastella myös K–ryhmää samalla tavoin kuin vähittäiskaupan ketjuja.”

2.1.2 Seuranta- ja sanktiojärjestelmä

Kilpailuviraston väite Keskon ylläpitämästä seuranta- ja sanktiojärjestelmästä antaa harhaanjohtavan kuvan asiasta.

Kilpailuviraston esityksessä tarkoitetuissa varoituskirjeissä on todettu niiden koskevan nimenomaan kampanjatuotteiden hintojen ylityksiä. Kun Kilpailuvirasto on myöntänyt tietyin ehdoin poikkeusluvan yhteismarkkinoinnille, poikkeusluvassa sallitun hinnoittelun noudattamisen valvonta ei ole voinut olla kiellettyä.

Poikkeusluvat ovat kattaneet Kilpailuviraston esityksessä tarkoitetun enimmäishinnoittelun. Näissä olosuhteissa hinnoittelun seuraaminen ei voi olla kilpailun rajoittamista.

Kilpailuviraston esityksessä mainittuja varoituskirjeitä on lähetetty yhden kerran ja vain K-market- ja K-lähikauppa-ketjujen kauppiaille. Kirjeitä ei ole lähetetty K-extra-ketjun kauppiaille eikä myöskään kaikille kauppiaille, jotka olivat ylittäneet sovitut hinnat.

Kysymys ei siis ole ollut Kilpailuviraston väittämästä Keskon ylläpitämästä seuranta- ja sanktiojärjestelmästä. Yksittäistä tapahtumaa ei voida luonnehtia järjestelmäksi, eikä mitään sanktioita ole otettu käyttöön. Kauppias X:n sopimuksen päättyminen ei ole johtunut enimmäishintojen ylittämisestä, vaan siitä, ettei hän ole hyväksynyt uutta vertikaaliseen liiketoimintamalliin perustuvaa sopimusta.

Kilpailuviraston esitys antaa väärän kuvan siitä, kenen intressissä on ollut valvoa enimmäishinnoittelun noudattamista. Todellisuudessa päätökset hintojen noudattamisesta on tehnyt ketjun johtokunta, ei Kesko. K-market-ketjun johtokunnan kokouspöytäkirjan 18.11.1999 (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 26) mukaan ”ketjujohtokunta päättää kampanjatuotteiden vähittäishinnoista kauppiaita sitovasti. Päätettyjen vähittäishintojen alittaminen on kuitenkin mahdollista. Mahdollisiin rikkomuksiin tullaan jatkossa puuttumaan. ”

Kauppiaiden aloitteellista roolia varoituskirjeiden lähettämisessä osoittaa myös Päivittäistavarakauppiasyhdistyksen K-extrajohtokunnan kokouspöytäkirja 4/99, jossa on todettu seuraavaa: ”Päätös: Käytössä olevien termien selventämiseksi ja kampanjatuotteiden voimassaoloaikojen yksilöimiseksi tehdään asiasta artikkeli K-extran kk-lehteen. Asia esitellään johtokunnalle seuraavassa kokouksessa. Kokouksessa esitellään johtokunnalle myös käytössä olevia sanktiomenettelyjä.” Pöytäkirjan kohdasta 4 ”Alueiden palaute, johtokunnan jäsenet” ilmenee lisäksi, että sanktioista on tässä yhteydessä puhuttu, koska Pohjois-Suomen edustajajäsen on todennut, että ”ketjuhintojen noudattamista valvottava” ja ”minkälaisia toimenpiteitä ketjujohtokunnalla on mahdollisuus käyttää ketjukurin noudattamisen suhteen”.

Lähikesko on toteuttanut kauppiaiden tahtoa ja lähettänyt mainitut varoituskirjeet.

2.1.3 Sovellettavat säännökset

2.1.3.1 Kilpailunrajoituslain 4 § (480/1992)

Kilpailuvirasto on kilpailunrajoituslain 4 §:n (480/1992) osalta viitannut vuoden 1988 kilpailunrajoituslain esitöissä (HE 148/1987 vp) mainittuun tilanteeseen, jossa ylempi myyntiporras panee täytäntöön alemman kaupanportaan hintakartellipäätöksiä. Vuoden 1992 kilpailunrajoituslaissa määrähintakielto on ulotettu enimmäishintoihin. Lain esitöissä ei kuitenkaan ole vastaavaa mainintaa kuin kiinteän ja vähimmäishinnoittelun kieltävän vuoden 1988 lain esitöissä.

Enimmäishintojen kieltämistä on vuoden 1992 kilpailunrajoituslain esitöissä perusteltu esimerkeillä, jotka eivät ole tämän tapauksen arvioimisen kannalta relevantteja. Hallituksen esitykseen (HE 162/1991 vp) ei enää ole sisältynyt mainintaa ylemmän myyntiportaan toimimisesta hintakartellin toimeenpanijana. Tämä onkin ymmärrettävää, sillä hallituksen esityksessä HE 148/1987 vp mainittu tilanne ei sovellu enimmäishintojen määräämiseen.

Kesko ei ole toiminut ylempänä myyntiportaana, sillä järjestelmä ei ole tuolloin ollut vertikaalinen vaan kauppiaiden horisontaaliseen yhteistyöhön perustuva.

2.1.3.2 Lievemmän lain periaate ja Euroopan yhteisön kilpailusäännöt

Asiassa on niin kutsutun lievemmän lain periaatteen mukaisesti otettava huomioon 1.5.2004 voimaan tulleen kilpailunrajoituslain 4 ja 8 §:stä (318/2004) ilmenevät oikeusohjeet, jotka koskevat määrähinnoittelua ja seuraamusmaksun määräämistä, sekä Euroopan yhteisön kilpailuoikeuden säännökset ja yhteisön oikeuden kehitys erityisesti siltä osin, kuin kysymys on suhtautumista enimmäishinnoitteluun.

Kilpailuvirasto on Ruokakeskoa koskevassa poikkeuslupapäätöksessään 16.4.2004 (dnro 571/67/2003) katsonut, että Ruokakeskon aikaansaamat kilpailunrajoitukset saattavat tuntuvasti vaikuttaa Euroopan unionin jäsenvaltioiden väliseen kauppaan. Mikäli tämä vaikutus on ollut vuonna 2004, tilanne ei ole voinut olla merkittävästi erilainen nyt tarkasteltavana olevana ajanjaksona vuosina 1997–2000. Näin ollen on johdonmukaista, että Euroopan yhteisön kilpailusäännöt tulee ottaa huomioon enimmäishinnoittelun hyväksyttävyyttä arvioitaessa.

Tässä asiassa kysymys on enimmäishinnoista, joista kauppiaan on aina ollut mahdollista poiketa. Kilpailuviraston esityksessä kuvattu määrähinnoittelu ei ole ollut Kilpailuviraston väittämin tavoin laissa selvästi kiellettyä toimintaa. Vaikka vähimmäishinnan määrääminen on ollut ja on edelleenkin selkeästi kiellettyä, enimmäishinnoitteluun on suhtauduttu myönteisesti oikeuskäytännössä ja kilpailupoliittisessa keskustelussa sinäkin väliaikana, jolloin se lain kirjaimen mukaan on ollut Suomessa kiellettyä.

Suomen kilpailunrajoituslainsäädännön nojalla toimittajan on ollut hyväksyttävää asettaa enimmäishinta tuotteilleen 1.9.1992 asti. Tämän jälkeen enimmäishinnan asettaminen on ollut Suomessa kiellettyä 1.5.2004 asti. Voimassa olevan kilpailunrajoituslain nojalla toimittajan on hyväksyttävää asettaa enimmäishinta tuotteilleen. Euroopan yhteisön vertikaalisia kilpailunrajoituksia koskevan ryhmäpoikkeusasetuksen (komission asetus (EY) N:o 2790/1999) ja suuntaviivojen (komission tiedonanto 2000/C 291/01) nojalla toimittajan on hyväksyttävää asettaa asetuksen soveltamisalaan kuuluvissa tilanteissa enimmäishinta tuotteilleen.

Lainsäädäntökehityksen valossa määrähinnoittelukiellon tarkoituksena on ollut puuttua nimenomaan alimman hinnan tai kiinteän hinnan määräämiseen ja suhtautuminen enimmäishinnoitteluun on ollut lievempää ja nykyisin sallivaa. Enimmäishinnoittelua ei ole pidetty erityisen vakavana kilpailunrajoituksena, ja sen kiellosta onkin lopulta luovuttu.

Sinä väliaikana, jolloin enimmäishinnan asettaminen on ollut kilpailunrajoituslain nojalla kielletty, kieltoa on niin lain esitöissä kuin Kilpailuviraston ohjeissa perusteltu erityisesti sillä, että enimmäishinnan asettaminen voisi vähentää jälleenmyyjien kannusteita tarjota ja kehittää oheispalveluja, kuten käytön opastusta, huoltoa ja takuita. Lain esitöissä enimmäishinnan kieltoa on perusteltu lisäksi mahdollisella hintakilpailun vähenemisellä ja hintatason nousulla.

2.1.4 Enimmäishinnoittelu K-ryhmässä

Menettelyssä ei missään vaiheessa ole ollut kysymys kiinteiden tai vähimmäishintojen määräämisestä.

K-market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjuissa harjoitetussa päivittäistavarakaupassa ei edes teoriassa ole tarjottu ja kehitetty sellaisia oheispalveluja, joilla enimmäishinnan kieltoa on Suomen kilpailuoikeudessa perusteltu. Päivittäistavarakaupassa on koko esityksen kohteena olevan ajanjakson vallinnut ankara kilpailu, eikä K-ryhmällä ja sen ketjuilla ole ollut liiketaloudellisia mahdollisuuksia pyrkiä vähentämään hintakilpailua ja nostamaan hintatasoa. Kovasta kilpailutilanteesta johtuen K-ryhmä ja sen ketjut ovat nimenomaan joutuneet koko ajan etsimään keinoja, joilla ne voisivat parantaa entisestään omaa hintakilpailukykyään.

Sekä Kilpailuviraston että kilpailuneuvoston ratkaisukäytäntö osoittavat, että enimmäishinnoittelua ei ole pidetty 1992–2004 välisenä aikana merkittävänä kilpailunrajoituksena.

Edellä kerrotut seikat osoittavat sen, että vaikka kilpailunrajoituslain 4 §:n (480/1992) määrähintakiellon katsottaisiin Keskon osalta soveltuvan, kysymys ei ole ollut kilpailunrajoituksena merkityksellisestä asiasta. Enimmäishinnoittelu on lainmuutoksen myötä tullut hyväksyttäväksi, ja Euroopan yhteisön kilpailusääntöjen mukaan se on ollut hyväksyttävää viimeistään komission ryhmäpoikkeusasetuksen voimaantulosta alkaen. Toisaalta Euroopan yhteisön kilpailuoikeudessa ryhmäpoikkeusasetukset vain kodifioivat jo vallalla olevan oikeuskäytännön. Perustellusti voidaan sanoa, että enimmäishinnoittelu on ollut hyväksyttyä yhteisön oikeudessa jo ennen ryhmäpoikkeusasetuksen voimaantuloa.

Myöntäessään vuoden 2001 poikkeusluvat Keskolle Kilpailuvirasto on todennut muuan muassa, että ”kuluttajat arvostavat enemmän tasaisen edullista ja selkeää perushinnoittelua kuin lyhytaikaista tarjoushinnoittelua” ja että ”enimmäishinnoittelun avulla on mahdollista asettaa hinnat kilpailulliselle tasolle silloin, kun hintakilpailu ei ole toimivaa. Hintojen asettamisesta oikealle tasolle hyötyvät kuluttajan lisäksi sekä kaupan eri portaat että tavaroiden valmistajat.” Edelleen Kilpailuvirasto on todennut, että ”jos vähittäisportaan toteuttamat hinnankorotukset uhkaavat vähentää tuotteen kysyntää, valmistajan tai ylemmän jakeluportaan intressissä on asettaa tuotteille maksimihinta.”

Kaikki edellä mainitut seikat ovat olleet olemassa jo vuosina 1997–2000, ja Kesko on viitannut niihin vuoden 1998 poikkeuslupahakemuksissaan.

Myös Kilpailuvirasto on katsonut vuoden 1998 poikkeuslupapäätöksessään, että enimmäishinnoittelulla on ilmeisiä hyötyjä. Argumentit ovat olleet osittain samoja kuin vuoden 2001 lupapäätöksessä. Näin ollen on ristiriitaista, että Kilpailuvirasto on esityksessään katsonut, että ”esitetyn kaltaisella enimmäishinnoittelulla on estetty kauppiasta hinnoittelemasta yli ketjun johtokunnan antaman hinnan silloinkin, kun kauppiaan kustannus- ja kilpailutilanne olisi niin edellyttänyt tai sallinut.”

2.1.4.1 Enimmäishinnoittelun laajuus

Aktiivihinnoittelu ei ole ollut Kilpailuviraston esittämän laajuista.

Perusvalikoimalla on tarkoitettu niitä ketjujohtokunnan päättämiä tuotteita, joiden on tullut olla myynnissä kaikissa saman ketjun kaupoissa. Perusvalikoiman lisäksi kaupassa on ollut myynnissä myös muita, kauppiaan itse päättämiä tuotteita.

Vuonna 1997 K-market-ketjun perusvalikoima on käsittänyt noin 2500 tuotetta ja kokonaisvalikoima noin 5000 tuotetta, K-lähikauppa-ketjun perusvalikoima 1800 tuotetta ja kokonaisvalikoima noin 3000 tuotetta sekä K-extra-ketjun perusvalikoima noin 1000 tuotetta ja kokonaisvalikoima noin 2000 tuotetta.

Kilpailuviraston kirjallinen todiste 8 osoittaa, että K-market-ketjulla on tuolloin ollut 600 aktiivituotetta, mikä on vastannut 24 prosenttia perusvalikoimasta ja 12 prosenttia kokonaisvalikoimasta.

Aktiivihinnoiteltujen tuotteiden osuus on seuraavina vuosina jonkin verran kasvanut siten, että vuonna 1999 aktiivihinnoiteltujen tuotteiden osuus kokonaistuotelukumäärästä on ollut K-market-ketjussa noin 24 prosenttia, K-lähikauppa-ketjussa noin 30 prosenttia ja K-extra-ketjussa noin 25 prosenttia.

Aktiivihinnoiteltujen tuotteiden osuus tulee kuitenkin laskea ketjujen kokonaismyynnistä. Vuoden 2001 alussa enimmäishinnoiteltujen tuotteiden osuus on ollut K-market-ketjussa noin 15–16 prosenttia ja K–lähikauppa-ketjussa noin 18 prosenttia. Osuudet ovat vaihdelleet jossain määrin vuodesta toiseen eikä tarkkojen osuuksien arvioiminen jälkeenpäin vuosien 1997–2000 osalta ole enää mahdollista.

Olennaista on kuitenkin se, että aktiivihinnoiteltujen tuotteiden osuus myynnistä on todennäköisesti koko nyt käsiteltävänä olevan ajanjakson vastannut korkeintaan sitä, mitä Kesko on poikkeuslupahakemuksissaan ilmoittanut kampanjatuotteiden prosentuaaliseksi osuudeksi myynnistä.

K-market-ketjun osalta myynnin on ilmoitettu olevan noin 25 prosenttia, K-lähikauppa-ketjun osalta noin 15 prosenttia ja K-extra-ketjun osalta noin 10–15 prosenttia.

Aktiivihinnoiteltujen tuotteiden osuus K-ruokakauppojen päivittäistavaramyynnistä on ollut hyvin vähäinen, vain 5–6 prosenttia, ja Suomen koko päivittäistavaramarkkinoista hieman yli 2 prosenttia.

Hyväksyessään vuonna 2001 Keskon päivittäistavaraketjujen poikkeuslupahakemukset Kilpailuvirasto on asettanut ehdoksi, että ylimmät myyntihinnat voidaan määrätä vain tuotteille, joiden osuus kauppojen vuotuisesta myynnistä ei ylitä 35 prosenttia.

Aktiivihinnoittelu on koskenut kaikissa tapauksissa selvästi alle 35 prosenttia kauppojen vuotuisesta myynnistä. Menettely, jota nyt arvioidaan, olisi siis mahtunut Keskon voimassaolevien poikkeuslupien puitteisiin, jotka poikkeusluvat on kuitenkin myönnetty jo ennen kuin enimmäishinnoittelu muodollisestikin on sallittu kilpailunrajoituslaissa.

2.1.4.2 Hintojen jäykistyminen

Kilpailuvirasto ei ole perustellut väitettään siitä, että enimmäishinnoittelu on jäykistänyt hintoja ja monelta osin jo suoraan johtanut käytännössä kiinteään hintatasoon. Kilpailuvirasto ei myöskään ole täsmentänyt, miltä osin kiinteisiin hintoihin olisi päädytty.

Kilpailuviraston johtopäätös hintojen jäykistymisestä on perustunut vääriin premisseihin siitä, että hinnan pysyminen samana usean kuukauden ajan olisi itsessään vahingollista ja kiellettyä hinnan jäykistymistä. Toisaalta Kilpailuvirasto on lähtenyt virheellisesti siitä, että hinnat olisivat olleet päätetyt kahta kuukautta pidemmäksi ajaksi poikkeuslupaehtojen vastaisesti.

Aktiivihinnat on päätetty pääsääntöisesti kahden kuukauden välein ja perusvalikoima neljän kuukauden välein. Vaikka tietyt aktiivihinnat ovat olleet voimassa pidempään kuin kaksi kuukautta, päätökset on kuitenkin tehty ja hinnan edullisuus/markkinahintaisuus siten arvioitu aina kahden kuukauden välein.

Kauppias X on vahingonkorvausvaatimuksessaan viitannut ”vähittäishintojen jatkuvasta vaihtamisesta aiheutuneisiin henkilö- ym. kustannuksiin” (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 75). Vaatimus todistaa ainakin sen, että hinnat eivät ole olleet jäykistyneet Kilpailuviraston epäilemin tavoin.

Kilpailuvirasto on 7.8.1998 myöntänyt Keskon Rimi-ketjulle poikkeusluvan. Poikkeusluvan ehtojen mukaan Rimillä on ollut oikeus määrähinnoitella koko valikoimansa kerrallaan enintään neljäksi kuukaudeksi. Kilpailuvirasto ei ole päätöksen perusteluissa nähnyt hintojen jäykistymistä esteenä luvan myöntämiselle. Kilpailuvirasto on todennut, että Rimin osuus Suomen päivittäistavaroiden kokonaismyynnistä on ollut vähäinen, noin 0,5 prosenttia. Tässä asiassa aktiivihinnoiteltujen tuotteiden osuus Suomen päivittäistavaroiden kokonaismyynnistä on myös ollut vähäinen, noin 2 prosenttia.

Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 23, 34, 41, 45–47, 53–54, 56, 60 ja 67 sekä esityksen liitteinä olevat asiakirjat (liitteet 48:1, 49:15, 50:5, 51:8, 52:1, 52:7, 53:9, 54:11, 54:14 ja 54:15) osoittavat, että aktiivituotteiden hinnoista on päätetty 1–2 kuukaudeksi kerrallaan.

Kilpailuneuvosto on päätöksessään 30.11.1993 hyväksynyt sen että ”jatkuvasti edulliset hinnat” -kampanjoissa sama hyödyke voi olla mukana enintään kuusi kuukautta. Kilpailuneuvosto ei ole päätöstä tehdessään nähnyt riskiä hintojen jäykistymisestä tai ei ole pitänyt riskiä hintojen ”jäykistymisestä” alhaiselle tasolle kilpailun ja kuluttajien kannalta ongelmana.

K-ketjujen kauppiaat eivät merkittävissä määrin kilpaile keskenään. Näin ollen hintojen jäykistymisellä alhaiselle tasolle ei päivittäistavarakaupan kilpailua ja kuluttajia ajatellen voisi olla muita kuin positiivisia vaikutuksia.

2.1.4.3 Keskon osuus enimmäishinnoittelussa

Kesko ei ole ollut päättämässä aktiivihinnoittelusta, eikä se ole tehnyt päätöksiä varoituskirjeiden lähettämisestä kauppiaille. Lähikesko on ketjujen päätöstä noudattaen lähettänyt marraskuussa 1999 varoituskirjeitä yhteensä alle 20 kauppiaalle. Tämä on ollut ensimmäinen ja ainoa kerta, jolloin kirjeitä on lähetetty, eikä Kilpailuvirasto ole muuta väittänytkään.

Kilpailuviraston tulkintaa siitä, että kauppiaiden ja Keskon välisiin ketjusopimuksiin sisältyvä irtisanomismahdollisuus olisi itsessään kielletty valvonta- ja sanktiojärjestelmä, ei voida pitää hyväksyttävänä.

Kilpailuvirasto on käsitellyt päätöksessään 19.11.1998 ketjusopimuksiin sisältyviä kilpailunrajoituksia eikä se tuolloin ole edellyttänyt muutoksia esimerkiksi sopimuksen irtisanomista koskeviin määräyksiin.

Kilpailuviraston esityksessään käyttämä termi Keskon määräävästä asemasta kauppiaisiin nähden on harhaanjohtava ja tarkoitushakuinen eikä anna oikeaa kuvaa Keskon ja kauppiaiden välisen suhteen luonteesta. Kesko ja K-kauppiaat ovat olleet sopimussuhteessa, johon molemmat ovat vapaaehtoisesti sitoutuneet. Sopimussuhde on ollut molemmille hyödyllinen. Kauppapaikkojen omistussuhteista voidaan todeta, että vuonna 2000 Lähikeskon ketjujen kauppapaikoista 67,3 prosenttia on ollut kauppiaiden itse omistamia tai vuokraamia (Keskon kirjallinen todiste 6).

2.1.5 Menettelyn vähämerkityksellisyys

Kilpailuviraston esityksessä kuvatulla kilpailunrajoituksella on ollut kilpailunrajoituslain 12 §:ssä (303/1998) ja sitä koskevassa hallituksen esityksessä (HE 243/1997 vp) tarkoitetulla tavalla vain vähäinen vaikutus taloudelliseen kilpailuun.

2.1.5.1 Kilpailijoiden välinen toiminta ja markkinavaikutukset

Kysymys ei ole ollut K-ryhmän ja S-ryhmän välisestä hintayhteistyöstä tai muustakaan todellisten kilpailijoiden välisestä kilpailunrajoituksesta.

Nyt puheena olevan menettelyn vähämerkityksisyyttä tukee myös se, että Kilpailuvirasto ei ole K-ryhmän ja S-ryhmän välillä ScanTrack –järjestelmän välityksellä harjoitetun kilpailusäännösten vastaiseksi katsomansa tietojenvaihdon osaltakaan tehnyt markkinaoikeudelle esitystä seuraamusmaksun määräämiseksi.

Keskon K-market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjujen kaupat eivät ole maantieteellisen sijaintinsa puolesta olleet ketjun toisen kaupan kilpailijoita kuin muutamassa poikkeustapauksessa. Keskon esittämä selvitys osoittaa, että kauppojen etäisyyden perusteella arvioiden toinen K-market on ketjuun kuuluvan kauppiaan lähin kilpailija vain 1–3 tapauksessa (K-market ketjuun kuuluvien kauppojen lukumäärän ollessa 256 vuonna 2000).

Kilpailuvirasto on itsekin johdonmukaisesti päätöksissään katsonut, että kilpailu Suomen päivittäistavarakaupassa on ensisijaisesti kaupparyhmittymien ja niiden toisiaan vastaavien ketjujen välistä. Lisäksi Kilpailuvirasto on laskenut aina K-ruokakauppaketjujen markkinaosuudet yhteen ja tarkastellut niitä siten kokonaisuutena. Ellei näin olisi ollut, Kesko ei olisi tarvinnut erillisiä ketjukohtaisia, horisontaalisia kampanjapoikkeuslupia, vaan olisi voinut toimia Kaupan Keskusliitolle ja Vähittäiskaupan Keskusliitolle myönnettyjen niin kutsuttujen yleispoikkeuslupien turvin.

Kilpailuvirasto on lisäksi useaan otteeseen kiinnittänyt päätöksissään huomiota siihen, että ketjumaisesti organisoidussa liiketoiminnassa saman ketjun vähittäismyyntipisteet harvoin kilpailevat keskenään. Kauppapaikkasopimusten avulla tapahtuvaa koordinointia on pidetty hyväksyttävänä ja normaalisti ketjumaisuuteen liittyvänä.

Myös kilpailuneuvosto on todennut päätöksessään 30.11.1993, että ”Suomalaiselle vähittäiskaupalle on ominaista keskusliikkeiden ympärille rakentuvien kaupparyhmittymien välinen kilpailu, johon kampanjayhteistyökin eräänä kilpailukeinona liittyy. Kilpailu on siten pääasiassa ryhmittymien välistä ja vähäisemmässä määrin niiden sisäistä. Ryhmän sisällä harjoitetulla yhteistyöllä voidaan parantaa yksittäisen kauppiaan kilpailuasemaa suhteessa muiden kaupparyhmien edustajiin, millä voi olla kilpailua lisäävä vaikutus.”

Lisäksi komissio on viimeaikaisissa päätöksissään korostanut sitä, että kuluttajien kannalta paikallisiin markkinoihin perustuva tarkastelu on ensisijainen, kun taas päivittäistavaroiden hankintamarkkinat ovat lähtökohtaisesti kansalliset (asiat Nro COMP/M. 1684 – Carrefour/Promodes ja Nro COMP/M. 3464 – KESKO/ICA/JV).

Kilpailuvirastokin on korostanut viimeaikaisissa päätöksissään alueellisen ja paikallisen tarkastelun merkitystä. SOK/Spar-asiassa Kilpailuvirasto on todennut, että ”järjestelyn kilpailuvaikutuksia tulee tarkastella valtakunnallisen tason lisäksi paikallistasolla. Yritysjärjestelyn kilpailuvaikutukset ulottuvat käytännössä koko Suomen alueelle eli tarkastelun kohteena on huomattava joukko paikallistason markkinoita.”

Tarkastelun tulee siis tapahtua kuluttajan näkökulmasta paikallisella tasolla. Keskon ketjut ja saman ketjun kauppiaat eivät pääsääntöisesti ole keskenään kilpailijoita, mistä syystä myöskään toiminnan vaikutus kilpailulle ei ole voinut olla merkittävä.

Poikkeuslupia ei myöskään ole haettu vain ketjukohtaiselle horisontaaliselle yhteistyölle. Ensimmäiset poikkeuslupahakemukset on tehnyt Suomen Vähittäiskauppiasliitto r.y. kaikkien päivittäistavara-alalla toimivien K-kauppiaiden hintayhteistoimintaa koskevina. Lisäksi Pirkka-tuotteita koskeva poikkeuslupa on aina haettu kaikki ketjut kattavana. Poikkeuslupien hakemiseen liittyvät tekniset seikat eivät voi olla perusteena kilpailutilanteen syntymiselle.

Kilpailuvirasto on perinteisesti laskenut päivittäistavarakauppaa koskeneissa poikkeuslupapäätöksissään Keskon ketjujen markkinaosuudet yhteen. Arvioidessaan ketjujen kilpailunrajoituksia Kilpailuvirasto on kuitenkin kiinnittänyt huomiota yksittäisten ketjujen markkinaosuuksiin. Koska väitetty rikkomus on koskenut vain tiettyjen ketjujen toimintaa, sen vaikutusta on arvioitava näiden ketjujen markkinaosuuksien perusteella.

Kilpailuvirasto on myöntänyt, että kuluttajat ovat hyötyneet enimmäishinnoittelusta. Myös kilpailuneuvosto on päätöksessään 30.11.1993 todennut, että ”kun yhteistarjouksissa mukana olevat kauppiaat eivät saa ylittää yhteistä hintaa, on perusteltua lähteä siitä, että hyöty siirtyy pääosaltaan kuluttajille niin kauan kun todellista kilpailua esiintyy kaupparyhmittymien kesken. Kuluttajille koituu yhteistarjouksista hyötyä myös etsintäkustannusten vähenemisen muodossa.”

Todellista kilpailua on riittänyt kaupparyhmittymien välillä, mistä kertovat osaltaan muutokset markkinaosuuksissa ja vähittäishintojen aleneminen.

Markkinavaikutusten osalta olennaista on tämän asian ratkaisun kannalta kuitenkin se, että mitään negatiivisia vaikutuksia ei ole ilmennyt.

2.1.5.2 Kilpailun toimivuus ja kuluttajien hyötyminen

Kilpailuvirasto on toistuvasti todennut ratkaisuissaan, että kilpailu Suomen päivittäistavaramarkkinoilla on toimivaa. Tässä tapauksessa menettely on lisännyt kilpailua, sillä se on osaltaan mahdollistanut Keskon hintakilpailukyvyn ylläpitämisen erityisesti suhteessa pääkilpailijaansa S-ryhmään.

Enimmäishinnoittelusta ei ole myöskään aiheutunut kuluttajille vahinkoa, vaan he ovat päinvastoin hyötyneet järjestelmästä. Hintataso on ollut edullisempi ja etsintäkustannukset alhaisemmat. Enimmäishinnoittelulla ei ole estetty hintakilpailua, vaan nimenomaan pyritty edistämään kuluttajien eduksi koituvaa hinnoittelua.

2.1.5.3 Kilpailunrajoituksen vähäisyys

Kysymys on ollut vain enimmäishinnoittelusta, jossa kauppiailla on aina ollut mahdollisuus alittaa ketjujen asettama hinta. Kilpailunrajoitus on siten itsessäänkin ollut vähäinen.

Kilpailuvirasto ei myöskään ole esittänyt enimmäishinnoittelun osalta seuraamusmaksua vuotta aiemmin Neste Markkinointi Oy:n tapauksessa, jossa enimmäishinnoittelu oli kestänyt useita vuosia pidempään sekä koskenut elinkeinonharjoittajan koko liiketoimintaa ja yli kymmentä prosenttia markkinoista. Näin ollen Kilpailuvirastolla ei ole ollut perusteita esittää seuraamusmaksun määräämistä Keskollekaan.

2.1.6 Rikkomuksen kesto

Kilpailuvirasto ei ole esittänyt näyttöä väitetyn rikkomuksen kestosta.

Menettelyn keston osalta tulee tehdä ero kauppiaiden aktiivihinnoittelun keston ja Keskon väitetyn rikkomuksen keston välillä.

Kilpailuviraston esityksestä ei käy ilmi, miltä osin aktiivihinnoittelu olisi ollut kilpailunrajoituslain vastaista. Väitetyn rikkomuksen tapahtuma-ajanjaksolla 1997–2000 Kilpailuvirasto on esityksessään viitannut K-market-ketjun osalta pöytäkirjoihin lokakuusta 1997 joulukuuhun 2000 ulottuvalta ajanjaksolta, K-lähikauppa-ketjun osalta joulukuusta 1997 helmikuuhun 1999 ulottuvalta ajanjaksolta ja K-extra-ketjun osalta tammikuusta 1999 toukokuuhun 2000 ulottuvalta ajanjaksolta.

Kuuden kuukauden jaksoissa tapahtuva enimmäishinnoittelu on ollut kilpailuneuvoston 30.11.1993 antaman päätöksen perusteella joka tapauksessa hyväksyttävää kaikissa ketjuissa 28.2.1998 saakka, joten ajanjaksoa 28.2.1998 asti ei tule ottaa huomioon arvioitaessa väitetyn kilpailunrajoituksen kestoa.

Lisäksi K-kauppiasliiton ja Keskon hakemus perusvalikoiman hinnoittelua koskevassa asiassa on tehty 27.3.1998 ja päätös tähän annettu 4.12.1998. Hakemuksen jättämisen ja päätöksen antamisen välisenä aikana K-päivittäistavaraketjuissa on noudatettu hakemuksesta ilmeneviä periaatteita. Ajanjaksoa maaliskuusta joulukuuhun 1998 ei voida ottaa huomioon väitetyn kilpailunrajoituksen kestoa arvioitaessa. Nyttemmin kumotun kilpailunrajoituslain 19 b §:n (303/1998) säännösten mukaan seuraamusmaksua ei ole voitu määrätä sellaisesta kilpailunrajoituksesta, jolle on haettu poikkeuslupaa tai puuttumattomuustodistusta, hakemuksen jättämisen ja kilpailuviranomaisen lainvoimaisen päätöksen väliseltä ajalta edellyttäen, että rajoitukseen on ryhdytty hakemuksen jättämisen jälkeen. Kilpailuvirasto ei ole tehnyt missään vaiheessa kilpailunrajoituslain 19 b §:n 2 momentin (303/1998) tarkoittamaa seuraamusmaksuimmuniteetin katkaisevaa ilmoitusta.

Vastaavasti ajanjaksoa 19.9.2000 jälkeen ei voida ottaa huomioon, sillä Keskon vertikaaliset poikkeuslupahakemukset on jätetty tuolloin Kilpailuvirastolle. Lisäksi komission ryhmäpoikkeusasetus on tullut voimaan 1.6.2000, jolloin viimeistään on tullut selväksi, että enimmäishinnoittelu on sallittua. Toisaalta ryhmäpoikkeusasetuksen antaminen ei ole tarkoittanut sitä, että enimmäishinnoittelu olisi ollut aikaisemmin kiellettyä Euroopan yhteisön oikeudessa.

Edellä esitetyn perusteella kauppiaiden menettelyä ei voida katsoa pitkäaikaiseksi.

Siinäkin tapauksessa, että aktiivihinnoittelun katsottaisiin olleen joltain osin poikkeuslupaehtojen vastaista ja/tai muuten kiellettyä enimmäishinnoittelua ja että se olisi ollut pitkäaikaista, ei Keskon kauppiaiden pyynnöstä yhden kerran lähettämiä varoituskirjeitä voida pitää merkittävänä ja pitkäkestoisena kilpailunrajoituksena.

2.2 Seuraamusmaksu

2.2.1 Menettelyn vähämerkityksellisyys

Keskolle ei tule määrätä seuraamusmaksua.

K-päivittäistavaraketjuissa harjoitettu enimmäishinnoittelu on ensinnäkin ollut poikkeuslupaehtojen mukaista eikä sen seuraamista ja valvomista tämän vuoksi myöskään voida pitää kiellettynä.

Enimmäishinnoittelu on joka tapauksessa ollut kilpailunrajoituksena vähämerkityksellistä, ja niin muodoin sen valvontakin on ollut kilpailunrajoituksena vähämerkityksellistä.

Kilpailuvirasto olisi menettelyn vähämerkityksellisyyden vuoksi voinut kilpailunrajoituslain 12 §:n nojalla jättää seuraamusmaksuesityksen tekemättä. Lisäksi kysymyksessä olevaa kilpailunrajoitusta on pidettävä kilpailunrajoituslain 8 §:ssä (480/1992) tarkoitetulla tavalla vähäisenä eikä seuraamusmaksua tule sen vuoksi määrätä.

2.2.2 Menettelyn oma-aloitteinen lopettaminen

Kesko on vuonna 2001 muuttanut liiketoimintamallinsa horisontaalisesta vertikaaliseksi. Keskon toimeenpanema liiketoimintauudistus on johtanut siihen, että Kilpailuviraston moitittavana pitämä kauppiaiden keskinäinen enimmäishinnoittelu on lopetettu. Aktiivihinnoittelu on siis Keskon aloitteesta saatu lakkaamaan jo ennen kuin X on ollut ensimmäisen kerran yhteydessä Kilpailuvirastoon. Kesko on vastaavasti lopettanut enimmäishinnoittelun valvonnan.

Saatuaan tiedon Kilpailuviraston päätöksestä 4.12.1998 Keskon johto on edellyttänyt, että kaikessa toiminnassa noudatetaan poikkeuslupien ehtoja. Tässä tarkoituksessa Kesko on ohjeistanut ketjujen johtokuntia voimassaolevien poikkeuslupien ehdoista. Jos tämän jälkeen ketjuissa on tehty päätöksiä, jotka ovat olleet kilpailunrajoituslain 6 §:n (480/1992) vastaisia, Kesko ei ole tästä vastuussa eikä kysymys ole Keskon osalta kielletystä kilpailunrajoituksesta.

Erityisestävät syyt eivät näin ollen edellytä seuraamusmaksun määräämistä.

2.2.3 Lainsäädännön muuttuminen

Oikeuskäytännössä seuraamusmaksu on jätetty määräämättä myös tilanteessa, jossa kilpailun turvaaminen lainsäädäntöuudistuksen vireillä ollessa ei ole vaatinut seuraamusmaksun määräämistä.

Lainsäädännössä on tapahtunut viime vuosina merkittäviä muutoksia, jotka heijastavat yleistä suhtautumista tiettyjen kilpailunrajoitusten moitittavuuteen. Tämän asian kannalta merkityksellisintä on enimmäishinnoittelun nimenomainen salliminen, ensin Euroopan yhteisön oikeudessa ja 1.5.2004 lukien myös Suomessa. Toinen merkittävä muutos on poikkeuslupajärjestelmän kumoaminen.

Asiassa ei siten ole sellaisia yleisestäviäkään syitä, jotka puoltaisivat seuraamusmaksun määräämistä.

2.2.4 Kilpailuviraston avustaminen asian selvittämisessä

Kesko on toiminut Kilpailuviraston kanssa yhteistyössä asian selvittämiseksi. Kesko on toimittanut Kilpailuvirastolle kaiken asian selvittämisessä tarvittavan materiaalin ja muutoinkin avustanut Kilpailuvirastoa asian selvittämisessä.

Asiassa tulee ottaa huomioon kilpailunrajoituslain 8 §:stä (318/2004) ilmenevät periaatteet, joiden mukaan markkinaoikeus voi alentaa elinkeinonharjoittajalle tai näiden yhteenliittymälle 7 §:n nojalla määrättävää seuraamusmaksua tai jättää seuraamusmaksun määräämättä, jos elinkeinonharjoittaja tai näiden yhteenliittymä on merkittävästi avustanut Kilpailuvirastoa kilpailunrajoituksen selvittämisessä.

Tässä tapauksessa on edellytykset soveltaa 8 §:n (318/2004) säännöksiä ja jättää seuraamusmaksu määräämättä.

I.3

KILPAILUVIRASTON VASTASELITYKSET

Kilpailuvirasto on vastaselityksissään vaatinut, että markkinaoikeus hylkää K-Ruokakauppiasyhdistys ry:n ja Kesko Oyj:n vaatimukset, ja lausunut muun ohella seuraavan.

1 Kilpailunrajoituslain vastainen toiminta

1.1 Järjestelyn luonne

Kesko ja K-Kauppiasliitto ry ovat 1990-luvulla hakeneet yhdessä lukuisia horisontaaliseen yhteistyöhön perustuvia poikkeuslupia muun muassa kauppiaiden tarjouskampanjoille, Pirkka-tuotteiden hinnoittelulle ja pitkäaikaiselle perusvalikoimaan kuuluvien tuotteiden hinnoittelulle.

Muun muassa 26.2.1999 päivätyssä K-extra-ketjun kampanjapoikkeuslupahakemuksessa (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 55) ovat hakijoina olleet K-Kauppiasliitto ry ja Kesko Oyj. Poikkeusluvan saajina ovat olleet K-extra-ketjun toimintaan osallistuvat K-kauppayritykset, K-extra-ketjun toimintaan osallistuvat, päivittäistavara-alan vähittäiskauppaa harjoittavat Keskon tytär- ja osakkuusyhtiöt sekä K-Kauppiasliitto ja sen toimialayhdistykset sekä niiden omistamat yhtiöt. Hakemuksessa hakijat ovat pyytäneet Kilpailuvirastoa kilpailunrajoituslain 19 §:n (480/1992) mukaisesti määräämään, että mainitun lain 6 §:n 1 kohdassa (480/1992) yksilöityä kieltoa elinkeinotoiminnassa perittävien tai maksettavien hintojen tai vastikkeiden määräämisestä tai suosittamisesta ei sovelleta luvan saajien osalta niiden osallistuessa K-extra-ketjun kampanjatoimintaan (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 59).

Vastaavat tiedot hakijoista ja hakemuksen tarkoituksesta ilmenevät myös hakemuksista, jotka ovat koskeneet perusvalikoimaan kuuluvien tuotteiden vähittäishintojen ketjukohtaista yhteishinnoittelua (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 14) ja Pirkka-tuotteiden yhteishinnoittelua.

Johtokuntien mahdollisuuden tehdä myös itsenäisiä Keskosta riippumattomia päätöksiä osoittaa Kilpailuviraston K-ryhmän ketjusopimuksia koskevassa selvityksessä esiin tullut K-kauppiasliiton Rautakauppajaoston johtokuntaa koskeva tapaus.

Ketjusopimuksen sisältöä ja kauppiaiden velvollisuutta noudattaa sopimuksen määräyksiä on arvioitu Kilpailuviraston 19.11.1998 antamassa päätöksessä (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 78). Päätöksen mukaan Kilpailuvirasto on selvittänyt Keskon ja K–kauppiaiden välisiin ketjusopimuksiin liitettyjä ehtoja, jotka ovat koskeneet ketjujohtokuntien ja eräissä tapauksissa myös ketjujen muiden toimielinten oikeutta tehdä kauppiaita sitovia päätöksiä tuotteiden vähittäishinnoista ja hankintapaikoista.

Kesko on todennut Kilpailuvirastolle 26.9.1997 antamassaan vastineessa, että ketjusopimuksella ketjuun liittyvät K-kauppiaat valtuuttavat ketjusopimuksen mukaiset toimielimet tekemään ketjuun kuuluvia kauppiaita oikeudellisesti sitovia päätöksiä ketjusopimuksessa yksilöidyistä asioista. Ketjujohtokunnan päätöksentekoa koskevat ketjusopimuksen ehdot ovat valtuutuksen luontoisia ehtoja eikä niillä ole tosiasiallista vaikutusta ilman ketjujohtokunnan erillistä päätöstä. Myös kauppiaiden välistä hintayhteistoimintaa ja ostopaikkoja koskevat sopimusmääräykset on muotoiltu siten, että ketjun toimielimien päätöksellä voitaisiin toteuttaa eritasoista ketjuyhteistyötä ilman uutta erillistä valtuutusta.

Kesko ja K-Kauppiasliitto ovat 3.11.1998 ilmoittaneet Kilpailuvirastolle, että ketjusopimuksia täydennetään lisäyksellä ”ketjukonseptia toteutetaan lakien ja viranomaismääräysten puitteissa. Ketjun toimielimille tällä sopimuksella annettua valtuutusta tehdä kauppiasta sitovia päätöksiä kampanjatuotteiden ja perusvalikoimaan kuuluvien tuotteiden vähittäishinnoista ja hankintapaikoista sovelletaan vain kulloinkin voimassa olevien poikkeuslupien ehtojen mukaisesti.”

Ketjujohtokunta on siten ollut päätöksentekoelin, ja rikkomuksen ajankohtana käytössä ollut järjestelmä on ollut tarkoitettu horisontaaliseksi, mitä ketjusopimuksiin liitetyt ehdot eivät ole poistaneet.

Merkitystä ei ole sillä, onko ketjujohtokunta käynyt yksitellen läpi jokaisen tuotteen hinnan vai onko tehtävän suorittanut sen päätösvallan alaisuudessa toiminut työryhmä, jonka esittämän työn tuloksen johtokunta sitten on hyväksynyt. Asiakirjanäytön perusteella ketjujohtokuntien rooli päättäjänä on kuitenkin kiistaton. Näin ollen kauppiailla on ollut aktiivinen rooli tuotteiden hinnanmuodostuksessa.

Ketjusopimusten ehtoja on tietoisesti pantu täytäntöön kilpailunrajoituslain vastaisesti.

1.2 Sovellettavat säännökset

Kilpailunrajoituslain 6 §:n 1 kohdan (480/1992) mukaan kilpailijoiden välinen hintayhteistyö on ollut kielletty, ellei sille ollut ollut myönnetty 19 §:n (480/1992) vaatimukset täyttävää poikkeusta.

Käsiteltävänä oleva rikkomus koskee vuosina 1997–2000 K-market- ja K-lähikauppa-ketjujen sekä vuosina 1999–2000 K-extra-ketjun johtokuntien harjoittamaa perusvalikoimaan kuuluvien päivittäistavaroiden yhteishinnoittelua, jolle ei ollut Kesko Oyj:n ja/tai K-Kauppiasliitto ry:n hakemuksesta myönnetty mainitun lain 19 §:n (480/1992) mukaista poikkeusta.

Kyseessä on sekä ennen 1.5.2004 voimassa olleen että tuolloin muutetun kilpailulainsäädännön mukaan vakavana pidettävä kilpailurikkomus eli samalla tuotanto- tai jakeluportaalla toimivien elinkeinonharjoittajien välinen hintayhteistyö. Tästä johtuen kaikki kilpailijoiden välinen hintayhteistyö, myös enimmäishinnoista horisontaalisesti sopiminen, on kiellettyä.

Kilpailunrajoituslain 4 §:n (480/1992) soveltamisen edellytyksenä ei ole ollut, että hinnan olisi asettanut vaatimuksen esittänyt ylempi myyntiporras. On riittänyt, että ylempi myyntiporras on pannut täytäntöön alemman kaupanportaan hintakartellipäätöksiä.

Vuoden 1992 lainmuutoksen (480/1992) yhteydessä määrähintakielto on laajennettu käsittämään myös ylimmän hinnan noudattamisen vaatimista. Rikkomuksen ajankohtana voimassa olleen kilpailunrajoituslain 4 §:n (480/1992) osalta on lain esitöissä (HE 162/1991 vp) todettu, että ”(määrähinta)säännöksellä kiellettäisiin sekä alimman että myös ylimmän hinnan noudattamisen vaatiminen seuraavalta myyntiportaalta.”

Ketjujen sisällä yhteisesti päätettyjen enimmäishintojen täytäntöönpano ja yhteisten hinnoittelupäätösten noudattamisen vaatiminen sekä seuraaminen ja/tai niiden noudattamatta jättämisestä seuraava sanktiointi ei olisi käytännössä ollut mahdollista ilman ylempänä jakeluportaana toimivan Keskon roolia. Määrähinnoittelua koskeva pykälä siis soveltuu myös niihin tilanteisiin, joissa ylempi myyntiporras panee täytäntöön alemman portaan hintakartellipäätöksiä.

Kesko Oyj on kilpailunrajoituslain 4 §:n (480/1992) vastaisesti vaatinut K-market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjujen kauppiaita pysymään perusvalikoimaan kuuluvien päivittäistavaroiden yhteishinnoittelussa ja toiminut ketjun kauppiaiden horisontaalisesti aikaansaaman kielletyn hintayhteistyön valvojana.

Kesko ja K-Ruokakauppiasyhdistys eivät ole missään vaiheessa valittaneet Kilpailuviraston vuosina 1997–2000 K-market-, K–lähikauppa- ja/tai K-extra-ketjujen hintayhteistyölle myöntämistä tai niiltä epäämistä poikkeusluvista, ei markkinamäärittelyn (kilpailuasetelma ja markkinavaikutukset) eikä Kilpailuviraston soveltamien lainkohtienkaan johdosta.

Euroopan yhteisön kilpailuoikeuden vertikaalisia sopimuksia koskevaan ryhmäpoikkeusasetukseen ei voida tässä tapauksessa vedota, kun otetaan huomioon Keskon markkinaosuus päivittäistavarakaupassa esityksen kattamalla ajanjaksolla.

1.3 Kilpailijoiden välinen toiminta

Komissio on useissa päivittäistavarakauppaa koskeneissa päätöksissään (esimerkiksi IV/M.784 Kesko/Tuko ja IV/M.1221 Rewe/Meinl) todennut, että kuluttajan välittömästä näkökulmasta maantieteelliset markkinat ovat ne paikalliset markkinat, joilta myyntipisteeseen pääsee autolla noin 20 minuutissa. Pelkkiin paikallisiin markkinoihin rajoittuva tarkastelu ei kuitenkaan anna oikeaa kuvaa koko päivittäistavarakaupan kilpailuolosuhteista. Useat paikalliset markkinat ovat keskenään yhteydessä ja osin päällekkäisiä. Lisäksi ne kattavat usein saumattomasti suuremman alueen tai jopa koko valtion. Näin ollen vähittäiskauppaketjujen väliset kilpailusuhteet eivät rajoitu pelkästään paikalliselle tasolle, vaan tärkeämpää on tarkastella ketjujen kilpailuasemaa laajemmalla alueella. Valtaosa päivittäistavarakaupan myymäläketjuista toimii valtakunnallisesti, ja muun muassa valikoimista, hinnoista ja mainonnasta päätetään keskitetysti. Näin ollen komissio on useissa päätöksissä määritellyt päivittäistavaroiden vähittäiskaupan relevantit maantieteelliset markkinat kansallisiksi.

Kilpailuvirasto on omassa päätöskäytännössään ollut samoilla linjoilla katsoessaan, että yksittäisen kuluttajan kannalta maantieteelliset markkinat ovat se hankinta-alue, josta kuluttaja voi kohtuullisin kustannuksin hankkia päivittäistavarakorinsa. Pelkkä paikallisiin markkinoihin rajoittuva tarkastelu ei kuitenkaan anna oikeaa kuvaa päivittäistavarakaupan kilpailuolosuhteista, koska valtaosa ketjuista toimii valtakunnallisesti. Näin ollen relevantit maantieteelliset markkinat on sekä päivittäistavaroiden vähittäiskaupan osalta että varsinaista päivittäistavarakauppaa täydentävän kaupan osalta useissa päätöksissä katsottu Suomen laajuisiksi.

Siinäkin tapauksessa, että tarkastelu tapahtuisi kuluttajan näkökulmasta paikallisella tasolla, kunkin K-market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjun eri kauppojen paikalliset markkinat ovat osin päällekkäisiä. Kilpailua on ennen kaikkea lähimpänä toisiaan sijaitsevien myymälöiden välillä, mutta myyntialueiden päällekkäisyys saa aikaan niin kutsuttuja ketjureaktiovaikutuksia myös kauempana sijaitseviin myymälöihin. Ketjureaktiovaikutuksiin on viitattu myös esimerkiksi kilpailuneuvoston Valio Oy:tä koskeneessa päätöksessä 24.10.1997 (dnro 6/359/96), jossa valmiiden nestemaitotuotteiden markkinat on määritelty koko Suomen laajuisiksi.

Näin ollen kunkin ketjun K-kauppiaat ovat toistensa kilpailijoita tai ainakin potentiaalisia kilpailijoita. Tätä näkemystä tukee muun muassa se, että Kesko ja K-kauppiasliitto ry ovat järjestelmällisesti koko 1990-luvun hakeneet poikkeuslupia ketjukohtaiselle horisontaaliselle yhteistyölle.

1.4 Markkinavaikutukset

K-ryhmän päivittäistavarakauppaa ei ole rikkomusten ajanjaksona voitu tarkastella pelkästään ketjukohtaisella tasolla, koska Keskon toimiessa koordinaattorina K-päivittäistavararyhmässä on tehty tiivistä yhteistoimintaa. Kilpailuvirasto on ottanut markkinaosuuksien laskentaan kantaa muun muassa K-lähikauppaa koskevassa 23.4.1998 päivätyssä poikkeuslupapäätöksessään (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 43). Markkinaosuutta koskevan tarkastelun kohteena tulee olla K-ryhmän päivittäistavarakaupan ketjut kaikki yhdessä.

1.5 Kampanjapoikkeuslupien soveltuvuus

Lähtökohtina poikkeuslupahakemusten käsittelyssä ja poikkeuslupien myöntämisessä ovat olleet elinkeinonharjoittajan Kilpailuvirastolle toimittamat tiedot ja Kilpailuviraston luottamus tietojen virheettömyyteen. Ilmoitettuja määriä ei ole ollut tarpeen enää poikkeusluvan ehdoissa toistaa, koska vuonna 1998 myönnettyjen poikkeuslupien hakemuksissa hakijat ovat ilmoittaneet, että ketjun kulloistenkin yhteiskampanjatuotteiden osuus K-market- ja K–lähikauppa-ketjujen kokonaisvalikoimasta olisi korkeintaan 10 prosenttia (Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 12 ja 40) ja vastaavasti vuonna 1999 haetun ja myönnetyn poikkeusluvan osalta K-extra-ketjun yhteiskampanjatuotteiden osuus kokonaisvalikoimasta korkeintaan 10 prosenttia (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 55).

Kesko ja K-Kauppiasliitto ovat esimerkiksi 22.12.1997 päivätyssä K–lähikauppa-ketjun kampanjayhteistyötä koskevassa poikkeuslupahakemuksessaan ilmoittaneet, että ketjun yhteiskampanjat jakautuvat lyhytaikaisiin, yleensä alueellisiin tarjouskampanjoihin, sesonkikampanjoihin sekä kuukauden voimassa oleviin kampanjoihin (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 40). Kilpailuviraston K-lähikauppa-ketjulle myöntämän kampanjapoikkeuslupapäätöksen päätösosassa on todettu, että Kilpailuvirasto määrää, että kilpailunrajoituslain 6 §:n 1 kohtaa (480/1992) ei sovelleta K-ryhmään kuuluvassa K-lähikauppa-ketjussa harjoitettavaan hintayhteistoimintaan, joka koskee yhteisissä mainoksissa (ilmoituksissa) käytettävistä hinnoista sopimista yhteisen valtakunnallisen, alueellisen ja paikallisen yhteismarkkinoinnin toteuttamiseksi eikä sellaisten hyödykkeiden ostohinnoista sopimiseen, jotka hankitaan myytäväksi tässä poikkeuslupapäätöksessä tarkoitettujen elinkeinonharjoittajien yhteismarkkinoinnissa. K-market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjujen kampanjapoikkeuslupien ehdot ovat olleet identtiset.

Kampanja-/yhteismarkkinointihinta on siis ollut tarkoitettu poikkeukseksi tavanomaisesta tuotehinnoittelusta. Tyypillistä tällaiselle markkinoinnille on myös, ettei tuotteen hinta voi pysyä samanlaisena pitkiä aikoja muuttumatta kuluttajan silmissä kaupassa perittäväksi normaaliksi hinnaksi. Tätä käsitystä kampanjoista verrattuna muuhun myyntitoimintaan tukevat myös Kuluttaja-asiamiehen ohjeet ”Hintailmaisut markkinointikeinona 2003”.

Koska K-ryhmän päivittäistavarakaupat kohdistavat myyntinsä ja markkinointinsa nimenomaan kuluttajille, eivät Kesko ja hinnoitteluun osallistuneet kauppiaat voi vedota useita kuukausia samoina pysyneiden tuotteiden hintojen olleen kampanjapoikkeusluvan sallimaa hinnoittelua.

Kysymys ei ole ollut poikkeuslupien ehdot täyttävästä hinnoittelusta vaan täysin erillisestä kampanjaan kuulumattomien tyypillisten perusvalikoimatuotteiden pidempiaikaisesta kartellihinnoittelusta, johon Kesko on osallistunut ainakin hintapäätösten valmistelijana, hintapäätösten täytäntöönpanijana ja hintapäätösten noudattamisen valvojana. Tästä ovat osoituksena esityksen liitteenä olevat asiakirjat ja myös se, että Kesko ja K-Kauppiasliitto ovat hakeneet erillistä poikkeuslupaa nimenomaan perusvalikoimaan kuuluvien tuotteiden yhteishinnoittelulle siitä huolimatta, että ketjuilla on jo ollut voimassa olevat kampanjapoikkeusluvat.

Kyseessä ei ole ollut poikkeuslupaehtojen rikkominen, koska hintayhteistyölle eli perusvalikoimatuotteiden yhteishinnoittelulle ei ole ollut poikkeuslupaa.

1.6 Aktiivihinnoittelu

Aktiivituotteet eivät ole olleet kampanjapoikkeuslupien piiriin kuuluvia kampanjatuotteita, sillä niiden markkinoinnin ja hinnoittelun ei ole lähtökohtaisestikaan ollut tarkoitus täyttää poikkeusluvissa asetettuja ehtoja. Tätä näkemystä tukee Keskon 21.11.2001 Kilpailuvirastolle toimittama muistio (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 35), jonka mukaan ”yksittäisten kysymysten kohdalla näkemystä siitä, että aktiivihinnoittelu on merkinnyt vain lupaehtojen venyttämistä, voidaan jossain määrin ymmärtää, mutta kokonaisuutena arvioiden järjestelmä ei ole vastannut sitä, mitä Kilpailuvirasto on tarkoittanut poikkeuslupaehdot antaessaan. Menettely on ollut poikkeuslupaehtojen vastaista, sillä määräyksiä kampanjoiden enimmäispituudesta ja yhteismarkkinoinnista ei ole kirjaimellisesti noudatettu.”

Kilpailuvirasto on esityksessään määritellyt aktiivituotteet tarkoittamaan niitä tuotteita, jotka ketjujohtokunta on vähittäishinnoitellut perusvalikoimajaksoittain (neljä kuukautta) jokaisessa ketjun kaupassa toteutettavaksi.

Kilpailuviraston tulkinta aktiivihinnoittelun määritelmästä on perustunut K-market-ketjun johtokunnan kokouspöytäkirjaan nro 10/97 (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 8). Määritelmää ja sen mukaisen menettelyn jatkuvaa käytössä oloa tukevat Kilpailuviraston esityksen liitteinä olevat asiakirjat. Muun muassa Keskon edellä mainitussa muistiossa on todettu, että aktiivihinnoittelulla ”on tarkoitettu järjestelmää, jossa ketjujohtokunta päätti Keskon esityksestä suurehkon tuotejoukon enimmäishinnat, jotka ilmoitettiin kauppoihin, mutta joita kaikkia ei mainostettu, kuten poikkeusluvan ehdot olisivat kirjaimellisesti edellyttäneet. Kysymys on siis ollut perusvalikoiman osasta, joka on ollut yhteisesti hinnoiteltua pidempään kuin sallitut kaksi kuukautta.”

Menettelyn osoittaa esimerkiksi Lähikeskon valikoimasuunnittelijan 22.6.1999 K-extra-ketjun kauppiaille ”johtokunta/tavarapeli” -otsikon alla lähettämä tuotelistapaketti (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 69), jonka saatekirjeessä on todettu, että ”tässä liitteenä olevan johtokunta-aineiston sisällysluettelo”. Liitteitä ovat olleet perusvalikoima- ja aktiivituotelistaukset. Näihin listoihin on merkitty tuotteiden vähittäishintoja. Kyseessä ovat olleet tuote- ja hintalistaukset sellaisena, kuin ne ovat olleet esitellyt ketjujohtokunnalle, ja joista ketjujohtokunnan pöytäkirjassa todettu, että ”hyväksyttiin syksyn perusvalikoima pienin muutoksin” ja ”hyväksyttiin syksyn kuukausikohtaiset aktiivituoteluettelot pienin muutoksin”.

Aktiivihinnoittelu, jolle ei ole ollut voimassa olevaa poikkeuslupaa, on ollut kilpailunrajoituslaissa kiellettyä toimintaa.

Kielletty menettely on jatkunut vuoteen 2001 asti. Tätä tukee myös edellä mainitussa Keskon muistiossa todettu: ”Keskon juristien arvion mukaan aktiivihinnoittelun lopettaminen tapahtui luontevimmin siirryttäessä vertikaaliseen liiketoimintamalliin.”

1.7 Seuranta- ja sanktiojärjestelmä

Keskolla on ollut käytössä seurantajärjestelmä, ja sanktiot ja/tai sanktioilla uhkaaminen (uhka liikesuhteen lopettamisesta) on konkretisoitunut myös tapauksissa, jotka eivät ole koskeneet ainoastaan lakien ja poikkeuslupien sallimissa rajoissa tehtyjä hintapäätöksiä. Seurantaa on harjoitettu ja varoituskirjeitä lähetetty myös niissä tapauksissa, jotka eivät ole koskeneet kampanja- ja/tai Pirkka-poikkeuslupien noudattamatta jättämistä. Tämän on myös Kesko myöntänyt edellä viitatussa muistiossaan: ”aktiivihinnoittelun noudattamista on valvottu ja sovitut enimmäishinnat ylittäneille kauppiaille on lähetetty kirjallisia varoituksia”.

Lisäksi esimerkiksi lokakuun 1999 K-market Passelin valikoimien hintatarkkailuraportin (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 70) mukaan hintakontrollissa on ollut mukana sellaisia tuotteita, jotka on selkeästi merkitty perusvalikoimatuotteiksi. Edelleen Kilpailuviraston kauppiashaastattelut vahvistavat, että seuranta on koskenut muitakin tuotteita kuin poikkeuslupien sallimia kampanjatuotteita. Näin ollen ei ole uskottavaa, että varoituskirjeet olisivat koskeneet ainoastaan kampanjatuotteiden hinnan ylityksiä.

Lokakuun 1999 hintaseuranta ja sitä seuranneet varoituskirjeet on lisäksi toimitettu sen jälkeen, kun Kilpailuvirasto oli päätöksessään 4.12.1998 dnro 281/67/98 (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 21) nimenomaisesti kieltänyt perusvalikoimatuotteiden yhteishinnoittelun.

1.8 Rikkomuksen kesto

Kilpailuneuvoston 30.11.1993 antaman päätöksen mukaan poikkeusluvan hakijana on ollut Suomen Vähittäiskauppiasliitto r.y. Poikkeuslupahakemuksessa ”jatkuvasti edulliset hinnat” -kampanja on määritelty siten, että sillä ”tarkoitetaan tiettyjen erikseen määriteltyjen hyödykkeiden hintojen pitämistä samalla, yleisesti noudatettua alhaisemmalla tasolla pitkähkön ajan kaikissa tietyn alueen kaupoissa”. Hakemuksessa on edelleen todettu, että ”alueelliset kampanjat ovat jatkuvia ja niiden piiriin kuuluvat hyödykkeet, kulloinkin enintään 300, määritellään kuukausittain siten, että tietty hyödyke on mukana yhtäjaksoisesti enintään kuusi kuukautta.” ”Jatkuvasti edulliset hinnat” –kampanjoiden osalta kilpailuneuvosto on myöntänyt poikkeusluvan alueellisesti toteutettavalle hintayhteistyölle.

Poikkeusluvan mukaan valtakunnallisesti, alueellisesti ja paikallisesti toteutettavien kampanjoiden yhteisesti päätetyt hinnat ovat saaneet olla voimassa yhtäjaksoisesti enintään yhden kuukauden.

Kilpailuviraston esityksen liitteenä olevat asiakirjat osoittavat myös, että K-market- ja K-lähikauppa-ketjuissa on harjoitettu muutakin hintayhteistyötä kuin mitä kilpailuneuvoston ehdollinen poikkeuslupa on sallinut, sillä muun muassa ketjujohtokuntien valtakunnallisesti päättämät superkorituotteet ovat pysyneet muuttumattomina yli poikkeuslupaehtojen salliman yhden kuukauden. Keskon väite siitä, että superkorituotteiden hinnoittelu ja markkinointi on ollut poikkeuslupaehtojen mukaista, koska niistä on päätetty kuukausittain, on harhaanjohtava.

2 Seuraamusmaksu

K-Ruokakauppiasyhdistyksen toiminnassa on vuosina 1997–2000 ollut kyse selkeästä lain kiellon vastaisesta menettelystä eikä siis passiivisesta tai seuraajan roolista. Kilpailunrajoituslain 6 §:n (480/1992) tunnusmerkistön täyttävä menettelytapa on ollut kiellettyä ilman, että Kilpailuviraston täytyisi erikseen tuoda näyttöä vahingollisista vaikutuksista. Kielletyn hintayhteistyön piiriin kuuluvien menettelytapojen vahingollisuus on oletettu laissa, mistä syystä lainsäätäjä on ne kieltänyt.

Kilpailuviraston esitys tässä asiassa kuten myös K–Ruokakauppiasyhdistyksen viittaamassa asiassa (dnro 139/61/2006) on perustunut kokonaisarvioon. Kilpailuvirasto on soveltanut kilpailunrajoituslakia K-Ruokakauppiasyhdistyksen toimintaan hallintolain 6 §:n suhteellisuus- ja yhdenvertaisuusperiaatteen vaatimalla tavalla. Eri ratkaisuihin päätyminen näissä kahdessa asiassa on perustunut kilpailunrajoituslain 12 §:n mukaiseen arvioon.

Lisäksi edellä mainituissa asioissa on kyse eri kilpailurikkomuksista. K–Ruokakauppiasyhdistyksen osalta nyt käsiteltävänä olevassa asiassa on kysymys samalla tuotanto- tai jakeluportaalla toimivien elinkeinonharjoittajien välisestä hintayhteistyöstä, joka on moitittavuudeltaan huomattavasti vakavampi kuin yhdistyksen viittaamassa asiassa (dnro 139/61/2006) kysymyksessä ollut määrähintakiellon rikkominen.

Kilpailuvirasto on seuraamusmaksun suuruutta määrittäessään ottanut huomioon kilpailunrajoituksen laadun ja laajuuden sekä sen kestoajan. Kesko Oyj:n osalta lieventävänä seikkana on huomioitu Keskon yhteistyö asian selvittämisessä.

I.4

SUULLINEN VALMISTELU

Asiaa on 9.6.2009 valmisteltu markkinaoikeudessa suullisesti. Suullisesta valmistelusta on laadittu erillinen pöytäkirja.

II

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

1 Asian arvioinnin lähtökohdista

Kilpailuvirasto on esittänyt, että markkinaoikeus määrää K–Ruokakauppiasyhdistykselle K–market-, K–lähikauppa- ja K–extra-ketjujen yhteenliittymänä 10.000 euron suuruisen seuraamusmaksun K–Ruokakauppiasyhdistyksen erityistoimikuntina olleissa mainittujen ketjujen johtokunnissa ja niiden valvonnan alaisina toimineissa aluetoimikunnissa harjoitetusta kilpailunrajoituslain 6 §:n (480/1992) vastaisesta hintayhteistyöstä ja Keskolle 100.000 euron suuruisen seuraamusmaksun kilpailunrajoituslain 4 §:n (480/1992) vastaisesta määrähinnoittelusta.

K–Ruokakauppiasyhdistys on katsonut, että kyse on ollut vertikaalisesta eikä horisontaalisesta hintaohjausjärjestelmästä, ja vaatinut, että markkinaoikeus hylkää esityksen ja jättää seuraamusmaksun määräämättä tai määrää sen Kilpailuviraston esittämää pienempänä.

Kesko on katsonut, että kyse on ollut K–kauppiaiden välisestä horisontaalisesta hintayhteistyöstä, joka on kuulunut kilpailuneuvoston ja Kilpailuviraston kilpailunrajoituslain nojalla myöntämien poikkeuslupien piiriin, ja ettei kysymyksessä näin ollen ole ollut kielletty määrähinnoittelu. Kesko on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää esityksen ja jättää seuraamusmaksun määräämättä.

Asiassa on esitetty selvitys siitä, että kauppiaista muodostetut K–market-, K–lähikauppa- ja K–extra-ketjujen ketjujohtokunnat tai aluetoimikunnat ovat ketjusopimusten perusteella voineet ketjuun kuuluvaa kauppiasta sitovasti päättää perusvalikoimaan kuuluvista tuotteista sekä kampanja- ja perusvalikoimaan kuuluvien tuotteiden vähittäishinnoista. Kyseessä ovat olleet enimmäishinnat, jotka kauppias on voinut alittaa. Ketjujohtokunnat ovat olleet K–Ruokakauppiasyhdistyksen erityistoimikuntia. Ketjujohtokunnat ovat voineet siirtää osan päätösvallastaan alueellisille toimielimille.

2 Asiassa esitetyn selvityksen ja näytön arviointi

2.1 Hintayhteistyö

Kilpailuviraston esittämästä selvityksestä ilmenee se asiassa sinänsä riidaton seikka, että K-kauppiaat ovat K-market-, K-lähikauppa- ja K–extra-ketjujen johtokunnissa, jotka ovat olleet K–Ruokakauppiasyhdistyksen erityistoimikuntia, ja niiden valvonnan alaisina toimineissa aluetoimikunnissa sopineet ja päättäneet tuotteiden yhteisistä hinnoista, joita ketjun kauppiaiden on tullut noudattaa enimmäishintoina.

Asiassa on riidanalaista se, onko kysymyksessä oleva tuotteiden yhteishinnoittelu käsittänyt myös sellaiset perusvalikoimatuotteet, jotka eivät ole olleet K-ryhmälle myönnettyjen kampanjapoikkeuslupien piiriin kuuluvia kampanjatuotteita, ja se, minkä pituisiksi ajanjaksoiksi yhteishinnoittelusta on päätetty.

Markkinaoikeus katsoo asiassa esitetyn selvityksen ja näytön perusteella asiassa selvitetyksi seuraavan.

2.1.1 Perusvalikoimatuotteet

Perusvalikoimatuotteilla on asiassa esitetyn selvityksen mukaan tarkoitettu kunkin ketjun ketjujohtokunnan määrittelemiä tuotteita, jotka jokaisen ketjun toimintaan osallistuvan kaupan on tullut pitää valikoimassaan.

Perusvalikoimatuotteilla tarkoitetaan jäljempänä tässä päätöksessä niitä perusvalikoimaan kuuluvia tuotteita, jotka eivät samalla ole olleet niin kutsuttuja superkori- tai aktiivituotteita.

2.1.2 Aktiivituotteet

Markkinaoikeus katsoo asiassa esitetyn selvityksen (Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 26, 28, 46, 49 ja 54 sekä Keskon kirjallinen todiste 5) perusteella, että aktiivituotteilla on tarkoitettu perusvalikoimasta valittuja tuotteita, joilla on aktiivisesti kampanjoitu ja joiden tukkuhintaan on panostettu mahdollisimman kilpailukykyisen vähittäishinnan aikaansaamiseksi. Mainituista todisteista ilmenee myös, että ”aktiivituotteet” on korvannut superkori-käsitteen ja merkinnyt samaa kuin kampanjatuotteet, että aktiivihinnalla on tarkoitettu kampanjatuotteiden vähittäishintaa ja että päätös aktiivituotteiden vähittäishinnoista tehdään kahden kuukauden jaksoissa poikkeusluvan sallimissa rajoissa.

Asiaa ei ole tältä osin aihetta arvioida toisin Kilpailuviraston kirjallisesta todisteesta 8 ilmenevän alustavan esityksen eikä myöskään Keskon 19.11.2001 päivätyssä muistiossa (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 35) esitetyn perusteella.

2.1.3 Yhteismarkkinointi

Markkinaoikeus katsoo asiassa esitetyistä asiakirjoista ilmenevän, että osaa superkori- ja aktiivituotteista on markkinoitu K–market-ketjussa muun muassa K-market- ja Ruokaideat–lehdessä, televisiossa ja kanta-asiakaskirjeissä, K–lähikauppa-ketjussa muun muassa suoramainoslehdessä, televisiossa ja kanta-asiakaskirjeissä sekä K–extra-ketjussa osaa aktiivituotteista muun muassa Ostoskassi-suoramainoslehdessä. Markkinointia on K–market– ja K–extra–ketjuissa toteutettu myös imagomainontana ja myymälämainontana ja K–lähikauppa–ketjussa myymälämainontana. (Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 4–10, 16–20 ja 22 (K–market–ketju), 37–39 ja 46–48 (K–lähikauppa–ketju) sekä 52–54, 56 ja 60–61 (K–extra–ketju))

Keskon 19.11.2001 päivätyssä muistiossa (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 35) esitetyn arvion mukaan K–market–ketjussa noin 30–50 prosenttia ja K–lähikauppa–ketjussa noin 30–40 prosenttia enimmäishinnoitelluista tuotteista on markkinoitu yhteisissä ilmoituksissa.

2.1.4 Yhteishinnoitellut tuotteet ja yhteishinnoittelun ajanjakso

Kilpailuvirasto on esittänyt asiassa useita K–Kauppiasliiton/K–päivittäistavarakauppiasyhdistyksen K-market-, K–lähikauppa- ja K–extra–ketjujen johtokuntien tai aluetoimikuntien kokouspöytäkirjoja, perusvalikoima- ja aktiivituoteluetteloita sekä muita asiakirjoja enimmäishinnoista päättämisestä (esimerkiksi Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 4–10, 13, 16–20, 22–24, 26 ja 28–34, 37–39 (K–market-ketju), 41–42, 44–47, 49 ja 51 (K–lähikauppa-ketju) ja 52–54, 56–58 ja 60–68 (K–extra-ketju)).

Kokouspöytäkirjoissa perusvalikoimasta päättämisestä olevien merkintöjen perusteella ei kuitenkaan voida kulloistenkin tuoteluetteloiden ja tarkempien yhteishinnoittelua koskevien tietojen pääsääntöisesti puuttuessa luotettavasti todeta, onko päätettäessä perusvalikoimaan kuuluvista tuotteista lisäksi päätetty myös niiden vähittäishinnoista. Asiassa on selvitetty, että aktiivituotteet on valittu perusvalikoimatuotteista. Näin ollen perusvalikoimaraporttiinkin joidenkin tuotteiden kohdalle merkityssä vähittäishinnassa voi olla kysymys aktiivituotteen hinnasta, eikä merkintä vielä sellaisenaan välttämättä osoita sellaisen perusvalikoimatuotteen, jota ei ole valittu aktiivituotteeksi, hinnasta päätetyn.

Markkinaoikeus katsoo edellä lausutun perusteella, ettei asiassa esitetty selvitys osoita, että K–market-ketjun johtokunnassa tai K–lähikauppajohtokunnassa olisi Kilpailuviraston esittämän mukaisesti päätetty perusvalikoimatuotteiden yhteisistä hinnoista. Markkinaoikeus katsoo asiassa esitetyn selvityksen (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 13) kuitenkin osoittavan, että Oulun alueella K-market-ketjun perusvalikoimaan kuuluvien tuotteiden vähittäishinnat ovat olleet voimassa tammi-huhtikuun 1998 eli neljän kuukauden ajan.

Markkinaoikeus katsoo sitä vastoin ottaen huomioon sen, että Kilpailuviraston kirjallisena todisteena 58 olevan K-extra-ketjun johtokunnan kokouspöytäkirjan mukaan kokouksessa 28.–29.6.1999 on hyväksytty syksyn perusvalikoima pienin muutoksin ja sen, että pöytäkirjan liitteinä olevissa tuoteluetteloissa, jotka ovat koskeneet perusvalikoimaa jaksolla 9–12/99 eli syys-joulukuu 1999, on miltei kaikkien tuotteiden kohdalle merkitty vähittäishinnat, että K–extra-ketjun johtokunnan kysymyksessä olevassa kokouksessa on päätetty myös perusvalikoimaan kuuluvien tuotteiden vähittäishinnoista.

Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa esitetty selvitys muutoin osoita, että K-extrajohtokunnassa olisi Kilpailuviraston esittämän mukaisesti päätetty perusvalikoimatuotteiden yhteisistä hinnoista.

Asiassa esitettyjen kokouspöytäkirjojen mukaan superkori- tai aktiivituotteiden yhteisistä hinnoista on K-market-, K–lähikauppa- ja K–extra–ketjuissa päätetty yhdeksi tai kahdeksi kuukaudeksi kerrallaan. Asiassa esitetty selvitys ei osoita, että mainituista hinnoista olisi päätetty tätä pidemmäksi ajaksi.

Sen sijaan markkinaoikeus katsoo osapuolten asiassa esittämän ja asiakirjoista saatavan selvityksen perusteella, että superkori- ja aktiivituotteiden hinnat ovat mainitusta päätöksentekojaksotuksesta huolimatta tosiasiallisesti pysyneet osin samoina myös pidempiä ajanjaksoja kuin yhden tai kaksi kuukautta kerrallaan (Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 4, 5, 7, 9, 17–20, 29–31 ja 35 (K–market–ketju), 35, 38, 39, 41, 42, 44, 45 ja 51 (K–lähikauppa–ketju) sekä 35, 57 ja 64–68 (K–extra–ketju)).

2.2 Määrähinnoittelu

Asiassa on riidatonta, että Kesko on osallistunut K-kauppiaiden K–market-, K–lähikauppa- tai K–extra-ketjujen johtokunnissa, jotka ovat olleet K–Ruokakauppiasyhdistyksen erityistoimikuntia, tekemien hinnoittelupäätösten valmisteluun sekä niiden toimeenpanoon ilmoittamalla hinnat kauppiaille.

Asiassa on riidanalaista, onko Kesko Kilpailuviraston esittämän mukaisesti seurannut enimmäishinnoittelua ja vaatinut kauppiaita noudattamaan yhteisesti päätettyjä enimmäishintoja.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan K–ryhmän ovat muodostaneet K–kaupat, K–Kauppiasliitto ja Kesko tytäryhtiöineen. Kauppiaan, joka on halunnut toimia K–kauppiaana, on tullut solmia Keskon kanssa muun ohella K–kauppiassopimus ja ketjusopimus. Ketjusopimuksen (Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 2 ja 36) mukaan Kesko on toiminut K-ryhmän keskusliikkeenä. Tässä asiassa kysymyksessä olevien ketjujen keskusyksikön tehtäviä on hoitanut Lähikesko. Kauppias on ketjusopimuksella saanut ketjukonseptin sekä siihen liittyvän ketjutunnuksen ja ketjun käytössä olevien muiden tunnusmerkkien käyttöoikeuden. Ketjutunnus on ollut Kesko yksinomaista omaisuutta. Kauppiaan on tullut noudattaa ketjukonseptia sellaisena kuin se on ketjusopimuksessa määritelty. Ketjusopimuksen mukaan kauppias on saanut Keskolta ketjutoiminnassa tarpeelliset tarkemmat määritelmät ja ohjeet ketjun käsikirjassa, joka laaditaan ja jota ylläpidetään ketjujohtokuntien antamien suositusten pohjalta.

Ketjusopimuksen mukaan ketjun toiminnasta ja kehittämisestä on vastannut Kesko yhteistyössä ketjun K-kauppiaiden kanssa. Kauppiasta on ketjun hallinnossa ja kehittämisessä edustanut ketjujohtokunta. Ketjujohtokunta on voinut ketjukonseptin asettamissa rajoissa tehdä ketjuyhteistyön toteuttamiseksi kauppiasta sitovia päätöksiä muun muassa kampanjatuotteiden ja perusvalikoimaan kuuluvien tuotteiden vähittäishinnoista. Kauppiaan on tullut noudattaa ketjun toimielinten päättämiä hintoja, mutta hänellä on kuitenkin ollut oikeus alittaa ne.

Keskolla on ketjusopimuksen mukaan ollut oikeus purkaa sopimus päättymään välittömästi kauppiaan olennaisesti laiminlyödessä ketjukonseptin noudattamisen tai sopimuksen mukaisten maksujen maksamisen taikka muuten olennaisesti rikkoessa sopimuksen ehtoja.

Lisäksi osapuolten asiassa esittämän ja asiakirja-aineistosta saatavan selvityksen perusteella kysymyksessä olevien K–ketjujen johtokunnissa tehtyjen yhteishinnoittelupäätösten valmisteluun ovat osallistuneet sekä Kesko että K-kauppiaat. Asiassa esitetystä selvityksestä ilmenee, että Keskon organisaatioon kuuluva Lähikesko on lähettänyt kysymyksessä olevien K-ketjujen johtokunnille niiden kokouksessa käsiteltävän aineiston, joka on sisältänyt tuotteiden vähittäishinnat (Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 31 ja 69). Asiassa esitetystä ilmenee myös, että Keskon edustaja on ollut johtokuntien kokouksissa läsnä ja esitellyt ketjujohtokunnille tuotteiden yhteishinnoittelun. Ketjujohtokunnat ovat päättäneet vähittäishinnoista. Asiassa esitetyn mukaan Lähikesko on myös pannut täytäntöön ketjujohtokuntien hinnoittelupäätökset toimittamalla hinnat kauppiaille joko listoina tai syöttämällä ne suoraan kassajärjestelmiin.

Asiassa esitetyn asiakirja-aineiston mukaan Lähikeskossa on myös tarkkailtu aktiivituotevalikoimien hinnoittelua vuonna 1999 (Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 25, 50 ja 70). Asiakirjoihin on joidenkin kauppiaiden kohdalle tehty merkintöjä ”huomautus” ja ”varoitus”. Yhden asiakirjan merkintöjen mukaan osa tuotteista on ollut perusvalikoimatuotteita. Lisäksi Kesko on lähettänyt hintatarkkailun tulosten perusteella kahdeksalle K–market–ketjun ja yhdelletoista K–lähikauppa–ketjun kauppiaalle kirjeitä, joissa heille on annettu varoitus ketjusopimukseen ja K–kauppiassopimukseen perustuvien velvollisuuksien laiminlyönnin johdosta. Kirjeissä on muun ohella todettu, että ketjujohtokunnan päättämiä hintoja korkeampien hintojen käyttäminen kampanjatuotteissa merkitsee sellaista ketjusopimuksen ja K–kauppiassopimuksen vastaista menettelyä, että Keskolla on sen perusteella oikeus päättää nämä sopimukset sekä irtisanomis- että tarvittaessa myös purkamismenettelyä noudattaen. Kirjeissä on vielä ilmoitettu, että jollei kauppias saata kaikkien kampanjatuotteiden hinnoittelua ketjujohtokunnan päätösten mukaiseksi ja Keskon seurannassa havaitaan puutteita tältä osin, Kesko tulee sopimusrikkomuksen vakavuudesta riippuen joko irtisanomaan tai purkamaan ketjusopimuksen ja K–kauppiassopimuksen (Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 71 ja 72). Lähikeskossa on myös laadittu muistio jatkotoimista hintakontrollin varoitusten osalta (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 73). Myös Kesko on 19.11.2001 päivätyssä muistiossaan lausunut, että aktiivihinnoittelun noudattamista on valvottu ja että päätetyt enimmäishinnat ylittäneille kauppiaille on lähetetty kirjallisia varoituksia (Kilpailuviraston kirjallinen todiste 35).

Markkinaoikeus katsoo asiassa selvitetyksi, että Keskon ja kunkin K–kauppiaan välillä on ollut muun ohella K–kauppiassopimukseen ja ketjusopimukseen perustuva vertikaalinen sopimussuhde. Kesko on muun muassa toiminut K-ryhmän keskusliikkeenä sekä osallistunut ketjujohtokuntien yhteishinnoittelupäätösten valmisteluun ja täytäntöönpanoon. Lisäksi Kesko on tarkkaillut tuotteiden hintoja ja valvonut ketjujohtokuntien päättämien yhteishintojen noudattamista sekä uhannut K-kauppiaita liikesuhteen päättämisellä, mikäli nämä eivät noudata mainittuja yhteishintoja.
3 Oikeudellinen arviointi

Kilpailuviraston esitys koskee ajanjaksoa 1.1.1997–31.12.2000. Esityksessä kuvattuja menettelyjä on siten arvioitava oikeudellisesti kilpailunrajoituslain niiden säännösten nojalla, jotka olivat voimassa ennen kilpailunrajoituslain muuttamista 1.5.2004 alkaen lailla 318/2004.

3.1 Hintayhteistyö

3.1.1 Sovellettavista kilpailunrajoituslain säännöksistä

3.1.1.1 Kilpailunrajoituslain 6 § (480/1992)

Kilpailunrajoituslain 6 §:n (480/1992) mukaan samalla tuotanto- tai jakeluportaalla toimivat elinkeinonharjoittajat tai näiden yhteenliittymät eivät saa sopimuksella, päätöksellä tai niihin rinnastettavalla menettelyllä
1) määrätä tai suosittaa elinkeinotoiminnassa perittäviä tai maksettavia hintoja tai vastikkeita; tai
2) rajoittaa tuotantoa, jakaa markkinoita tai hankintalähteitä, elleivät ne ole välttämättömiä järjestelyille, jotka tehostavat tuotantoa tai jakelua taikka edistävät teknistä tai taloudellista kehitystä ja hyöty pääosaltaan tulee asiakkaille tai kuluttajille.

Kilpailunrajoituslain esitöissä (HE 162/1991 vp s. 10) on todettu, että lain 6 §:n säännös koskee sekä yritysten nimenomaisia sopimuksia tai tähän rinnastettavaa yritysten yhteisymmärrystä kuin myös yritysten yhteiselinten ja yhteenliittymien päätöksiä tai vastaavia järjestelyjä, joilla rajoitetaan ja ohjataan horisontaalisessa tasossa yritysten kilpailukeinojen käyttöä.

Kilpailunrajoituslain esitöiden mukaan hintakartellit voivat koskea paitsi tavaroista ja palveluista perittäviä tai maksettavia hintoja, myös alennuksia tai erilaisia toimitusmaksuja sekä vastaavia toimitusehtoja. Hintoja koskevat suositukset ja ohjeet yhdenmukaistavat myös yritysten hinnoittelua ja haittaavat markkinoiden itseohjautuvuutta. Suositusluonteisten hinnoitteluohjeiden antaminen ja niiden soveltaminen johtaa käytännössä lähes aina samaan lopputulokseen kuin nimenomainen hintoja koskeva sopimus. Tähän on rinnastettava myös erilaisten yhteisten hinnoitteluperusteiden ja laskentakaavojen käyttö.

3.1.1.2 Kilpailunrajoituslain 19 § (480/1992)

Kilpailunrajoituslain 19 §:n 1 momentin (480/1992) mukaan Kilpailuvirasto voi elinkeinonharjoittajan tai elinkeinonharjoittajien yhteenliittymän hakemuksesta määrätä, ettei sanotun lain 4–6 §:n säännöksiä sovelleta kilpailunrajoitukseen, jos se osaltaan tehostaa tuotantoa tai hyödykkeiden jakelua taikka edistää teknistä tai taloudellista kehitystä ja jos hyöty pääosaltaan tulee asiakkaille tai kuluttajille.

3.1.2 Menettelyn oikeudellinen arviointi

3.1.2.1 Kilpailunrajoituslain 6 §:n (480/1992) soveltuminen

Kilpailunrajoituslain 6 §:n 1 kohdassa (480/1992) on kielletty samalla tuotanto- tai jakeluportaalla olevien elinkeinonharjoittajien tai näiden yhteenliittymien välinen hintayhteistyö.

Kilpailuvirasto on esityksessään katsonut, että K-kauppiaat, joita ketjujohtokunnat ovat edustaneet, ovat toimineet edellä mainitussa säännöksessä tarkoitetulla tavalla samalla jakeluportaalla. Lisäksi ainakin osa ketjun kauppiaista on toiminut myös keskinäisessä kilpailutilanteessa paikallisilla tai alueellisilla markkinoilla taikka on ainakin potentiaalisesti voinut toimia toistensa kilpailijoina.

Kilpailuneuvosto on päätöksessään 30.11.1993 d:o 4/359/93 katsonut, että kysymyksessä olleissa poikkeuslupahakemuksissa tarkoitettuihin K-ryhmän markkinointikampanjoihin liittyvä hintayhteistyötoiminta on muodostanut kilpailunrajoituslain 6 §:ssä (480/1992) kielletyn kilpailunrajoituksen, vaikkakin yhteistoimintaan osallistuvat ovat pääasiassa kilpailleet muihin kaupparyhmittymiin kuuluvien elinkeinonharjoittajien kanssa.

Myös Kilpailuvirasto on päätöksissään 23.4.1998 dnrot 1052/67/97 ja 1053/67/97 sekä 30.7.1999 dnro 186/67/99 katsonut, että K–market–, K–lähikauppa- ja K-extra-ketjujen järjestämässä yhteismarkkinoinnissa on ollut kysymys kilpailunrajoituslain 6 §:ssä (480/1992) tarkoitetusta kielletystä, yksilöllistä poikkeuslupaa edellyttävästä hintayhteistyöstä tavaroiden hankinnassa, markkinoinnissa ja vähittäismyynnissä. Lisäksi Kilpailuvirasto on päätöksessään 4.12.1998 dnro 281/67/98 katsonut, että ketjujohtokuntien päättämien vähittäishintojen, muiden myynti- ja toimitusehtojen sekä ostohintojen ja muiden ostoehtojen yhdenmukaistaminen on ollut kilpailunrajoituslain 6 §:ssä (480/1992) tarkoitettua kiellettyä hintayhteistyötä.

K-market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjujen kauppiaat toimivat päivittäistavaroiden vähittäiskaupan alalla ja ovat siten samalla tuotanto- tai jakeluportaalla toimivia itsenäisiä elinkeinonharjoittajia. Markkinaoikeus katsoo, ettei kauppiaiden asemaa toistensa kilpailijoina ole tältä osin aihetta arvioida tässä asiassa toisin kuin Kilpailuviraston esityksessä on tehty.

Kilpailunrajoituslain 6 §:n 1 kohdassa (480/1992) kielletty samalla tuotanto- tai jakeluportaalla olevien elinkeinonharjoittajien välisen hintayhteistyön käsite on laaja, ja se sisältää sitovien sopimusten lisäksi myös esimerkiksi hintasuositukset ja -ohjeet. Säännöksessä tarkoitettu kielletty hintayhteistyö kattaa myös esimerkiksi tuotteiden enimmäishinnoista sopimisen tai niitä koskevat suositukset. Näin ollen myös kysymyksessä oleva hintayhteistyö, jossa K–kauppiaita edustavien K-market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjujen johtokuntien, jotka ovat olleet K–Ruokakauppiasyhdistyksen erityistoimikuntia, tai johtokuntien valvonnan alaisina toimineiden aluetoimikuntien tekemillä päätöksillä on sovittu K–kauppiaiden noudatettavista tuotteiden enimmäishinnoista, on ollut kilpailunrajoituslain 6 §:n 1 kohdassa (480/1992) kiellettyä hintayhteistyötä, joka on edellyttänyt kilpailunrajoituslain 19 §:n (480/1992) nojalla myönnetyn poikkeusluvan ollakseen sallittua.

Asiassa on näin ollen arvioitava, onko nyt käsiteltävänä oleva hyödykkeiden eli tuotteiden enimmäishinnoista sopiminen ja niistä päättäminen K-market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjujen johtokunnissa, jotka ovat olleet K–Ruokakauppiasyhdistyksen erityistoimikuntia, tai johtokuntien valvonnan alaisina toimineissa aluetoimikunnissa ollut edellä mainittujen kilpailuneuvoston tai Kilpailuviraston myöntämien poikkeuslupien, joista tässä päätöksessä on käytetty myös nimitystä kampanjapoikkeusluvat, mukaista.

3.1.2.2 Kilpailunrajoituslain 19 §:n (480/1992) nojalla myönnetyt poikkeusluvat

Asiassa on selvitetty, että kilpailuneuvosto on päätöksellään 30.11.1993 d:o 4/359/93 sekä Kilpailuvirasto päätöksillään 23.4.1998 dnrot 1052/67/97 ja 1053/67/97 sekä 30.7.1999 dnro 186/67/99 myöntänyt kilpailunrajoituslain 19 §:n (480/1992) nojalla tietyin ehdoin niin kutsutut kampanjapoikkeusluvat yhteisistä hinnoista sopimiselle yhteismarkkinoinnin toteuttamiseksi.

Kilpailuneuvoston myöntämä poikkeuslupa

Kilpailuneuvosto on päätöksellään 30.11.1993 d:o 4/359/93 määrännyt kilpailunrajoituslain 19 §:n 2 momentin (480/1992) nojalla, että K–ryhmään kuuluvat elinkeinonharjoittajat voivat kilpailunrajoituslain 6 §:n 1 kohdan (480/1992) estämättä harjoittaa päätöksessä kuvattuihin markkinointikampanjoihin liittyvää hintayhteistyötä, kuitenkin niin, että siinä tulee noudattaa Kilpailuviraston päätöksessä 14.12.1992 (454/67/92) asetettuja ehtoja 1–4. Asiassa esitetystä selvityksestä ilmenee, että mainittujen ehtojen mukaan kampanjahinnoista on muun muassa tullut sopia sellaisen tarjouskampanjan toteuttamiseksi, johon kuuluu myytävän hyödykkeen hinnanalennus tai erityinen edullisuus, ja päivittäistavarakaupassa enintään yhden kuukauden ajaksi. ”Jatkuvasti edulliset hinnat” –kampanjoissa sama hyödyke on voinut kuitenkin olla mukana yhtäjaksoisesti enintään kuusi kuukautta. Poikkeuslupa on ollut voimassa 1.3.1993–28.2.1998.

Kilpailuneuvoston päätöksestä ilmenevän mukaan poikkeuslupaa on haettu K–kauppiaina toimivien elinkeinonharjoittajien hintayhteistoiminnalle valtakunnallisten, alueellisten ja paikallisten päivittäistavara-alan tarjouskampanjoiden sekä alueellisten ”jatkuvasti edulliset hinnat” –kampanjoiden toteuttamiseksi.

Kilpailuneuvoston päätöksessä poikkeuslupahakemuksista selostetun mukaan niissä tarkoitettua toimintaa on ollut kahden tai useamman K–ryhmään kuuluvan elinkeinonharjoittajan keskenään harjoittama kuluttajilta tai muilta asiakkailta hyödykkeistä perittävien vähittäismyyntihintojen (ilmoitushintojen) sekä muiden myynti- ja toimitusehtojen lyhytaikainen yhdenmukaistaminen osana markkinointikampanjoita. Poikkeuslupahakemuksissa tarkoitetut markkinointikampanjat ovat voineet olla erikoistarjouskampanjoita tai muita kampanjoita, esimerkiksi uutuustuotteiden esittelyä. Markkinointikampanjan yhteydessä käytettävä ilmoitushinta on siten voinut olla joko erikoistarjous- tai kampanjahinta. Erikoistarjoushinnalla on tarkoitettu tiettynä rajoitettuna ajanjaksona hyödykkeestä perittävää normaalihintaa alhaisempaa hintaa. Kampanjahinnalla puolestaan on tarkoitettu markkinointikampanjan yhteydessä ilmoitettavaa ja perittävää hintaa sellaisesta hyödykkeestä, joka ei aikaisemmin ole ollut myynnissä kampanjaan osallistuvissa kaupoissa. Päätöksessä on todettu markkinointikampanjoiden koskevan yksilöityjä hyödykkeitä, joiden lukumäärä edustaa kulloinkin pientä osaa (alle viisi prosenttia) markkinointikampanjaan osallistuvien kauppojen hyödykevalikoimasta. Päätöksessä selostetun mukaan kukin markkinointikampanja kestää enintään yhden kuukauden ja se toteutetaan joko valtakunnallisena, alueellisena tai paikallisena. Päätöksessä on vielä todettu, että ”jatkuvasti edulliset hinnat” –kampanjalla on tarkoitettu tiettyjen erikseen määriteltyjen hyödykkeiden hintojen pitämistä samalla, yleisesti noudatettua alhaisemmalla tasolla pitkähkön ajan kaikissa tietyn alueen kaupoissa sekä että kysymyksessä olevat alueelliset kampanjat ovat jatkuvia ja niiden piiriin kuuluvat hyödykkeet, kulloinkin enintään 300, määritellään kuukausittain siten, että tietty hyödyke on mukana yhtäjaksoisesti enintään kuusi kuukautta.

Kilpailuviraston myöntämät poikkeusluvat

Kilpailuvirasto on päätöksillään 23.4.1998 dnrot 1052/67/97 ja 1053/67/97 sekä 30.7.1999 dnro 186/67/99 määrännyt, että kilpailunrajoituslain 6 §:n 1 kohtaa (480/1992) ei sovelleta K-ryhmään kuuluvissa K-market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjuissa harjoitettavaan hintayhteistoimintaan, joka koskee yhteisissä mainoksissa (ilmoituksissa) käytettävistä hinnoista sopimista yhteisen valtakunnallisen, alueellisen ja paikallisen yhteismarkkinoinnin toteuttamiseksi eikä sellaisten hyödykkeiden ostohinnoista sopimiseen, jotka hankitaan myytäväksi kysymyksessä olevissa poikkeuslupapäätöksissä tarkoitettujen elinkeinonharjoittajien yhteismarkkinoinnissa.

Poikkeusluville asetettujen ehtojen mukaan yhteismarkkinointihinnoista on muun ohella tullut sopia sellaisen markkinoinnin toteuttamiseksi, johon kuuluu myytävän hyödykkeen hinnanalennus tai erityinen edullisuus, ja kerrallaan enintään kahden kuukauden ajaksi.

Poikkeuslupa on ollut K-market- ja K–lähikauppa-ketjujen osalta voimassa 1.3.1998–28.2.2003 ja K–extra-ketjun osalta 26.2.1999–28.2.2003.

K–market- ja K–lähikauppa-ketjuja koskevissa poikkeuslupapäätöksissä selostetun mukaan poikkeuslupahakemusten tavoitteena on ollut saada poikkeuslupa, jonka nojalla mainitut ketjut voisivat harjoittaa ketjusopimusten mukaista, ketjutoimintaan kuuluvaa valtakunnallista ja alueellista yhteismarkkinointia. Päätöksissä on todettu, että ketjujen markkinointi koostuu ketjujohtokunnan ja aluetoimikuntien päättämistä valtakunnallisista ja alueellisista markkinointitoimenpiteistä, jotka koostuvat yhteismarkkinoinnista ja imagomainonnasta. Ketjujen yhteismarkkinoinnissa käytettävä ilmoitushinta on voinut olla joko erikoistarjous- tai kampanjahinta. Yhteismarkkinointi on jakautunut lyhytaikaisiin tarjouskampanjoihin, sesonkikampanjoihin sekä kaksi kuukautta voimassa oleviin kampanjoihin. Osa kampanjoiden sisältämistä tarjouksista on voinut olla kohdistettu yksinomaan K–ryhmän kanta-asiakkaille. Päätöksessä selostetun mukaan alueelliset kampanjat päätetään aluetoimikuntien kokouksissa ja tuotetarjoukset ovat voimassa vain kunkin aluetoimikunnan aluerajojen sisäpuolella. Lyhytaikaisiin kampanjoihin lukeutuisivat ketjujohtokunnan päättämät valtakunnalliset kampanjat ja aluetoimikuntien päättämät alueelliset tarjouskampanjat, jotka olisivat voimassa enintään yhden viikon. Valtakunnallisissa kampanjoissa pääpaino olisi imagomainonnalla ja varsinaisia hintatarjouksia niihin sisältyisi kerrallaan 1–5. Alueellisiin kampanjoihin kuuluisi kerrallaan 10–30 kampanjatuotetta, jotka vaihtelisivat alueesta riippuen. Enintään kaksi kuukautta voimassa oleviin koko ketjun valtakunnallisiin yhteismarkkinointikampanjoihin kuuluisi noin 300 kampanjatuotetta, joista K–market–ketjussa 100–150 olisi voimassa alueellisesti. Päivittäistavarakampanjoiden lisäksi ketjuissa toteutettaisiin myös yksinomaan käyttötavaroista koostuvaa yhteismarkkinointia. Käyttötavaroiden yhteiskampanjat olisivat noin kaksi viikkoa kerrallaan voimassa olevia valtakunnallisia kampanjoita.

K–market-ketjun osalta on lisäksi todettu, että sen mainosvälineitä ovat televisiolähetysten lisäksi päivittäistavaroiden ja käyttötavaroiden suoramainoslehdet. Lisäksi ketjulla on säännöllisesti omat tuotetarjouksensa K–ryhmän yhteisessä kanta-asiakastarjouskirjeessä. Muina mainosvälineinä ketju käyttää muun muassa Pirkka–lehteä, aikakausi- ja sanomalehtiä.

K–lähikauppa-ketjun osalta puolestaan on todettu, että sen mainosvälineitä ovat viikoittain ilmestyvä ketjun oma suoramainoslehti, K–lähikaupan Hyvät Uutiset sekä yhden kuukauden välein ilmestyvä K–ryhmän kanta-asiakastarjouskirje. Muina mainosvälineinä ketju käyttää muun muassa televisiossa esitettävää imago- ja sesonkimainontaa, Pirkka–lehteä sekä erillistä käyttötavaroiden suoramainoslehteä.

K–extra-ketjua koskevassa poikkeuslupapäätöksessä selostetun mukaan poikkeuslupahakemuksen tavoitteena on ollut saada poikkeuslupa, jonka nojalla mainittu ketju voisi harjoittaa ketjutoimintaan kuuluvaa valtakunnallista, alueellista ja paikallista yhteismarkkinointia. Päätöksessä on todettu, että ketjun markkinointi muodostuu ketjujohtokunnan ja aluetoimikuntien päättämistä valtakunnallisista ja alueellisista markkinointitoimenpiteistä, jotka koostuvat yhteiskampanjoista. Ketjun yhteiskampanjat jakautuvat lyhytaikaisiin, yleensä alueellisiin tarjouskampanjoihin, sesonkikampanjoihin sekä ”koko kuun” kampanjoihin. Osa kampanjoiden sisältämistä tarjouksista voi olla kohdistettu yksinomaan K–ryhmän kanta-asiakkaille. Päätöksessä selostetun mukaan alueelliset kampanjat päätetään aluetoimikuntien kokouksissa ja tuotetarjoukset ovat voimassa vain kunkin aluetoimikunnan aluerajojen sisäpuolella. Lyhytaikaisiin kampanjoihin lukeutuisivat poikkeusluvan hakijoiden mukaan aluetoimikuntien päättämät alueelliset tarjouskampanjat, jotka olisivat voimassa enintään yhden viikon ja joihin sisältyisi kerrallaan 10–30 tuotetta. Pääsääntöisesti yhden kuukauden, kuitenkin enintään kaksi kuukautta voimassa oleviin koko ketjun valtakunnallisiin päivittäistavaroiden yhteiskampanjoihin kuuluisi kerrallaan noin 150 kampanjatuotetta. Päivittäistavarakampanjoiden lisäksi ketjussa toteutettaisiin myös yksinomaan käyttötavaroista koostuvia yhteiskampanjoita, jotka olisivat voimassa enintään kaksi viikkoa. Ketjun mainosvälineitä olisivat muun muassa viikoittain ilmestyvä ketjun oma suoramainoslehti ja kuukauden välein ilmestyvä K–ryhmän kanta-asiakastarjouskirje.

3.1.2.3 Myönnettyjen poikkeuslupien kattama hintayhteistyö

Edellä selostettujen kilpailuneuvoston ja Kilpailuviraston myöntämien kampanjapoikkeuslupien nojalla hintayhteistyötä on voitu niissä tarkemmin määritellyin ehdoin harjoittaa tuotteiden markkinointikampanjoiden osana tai yhteismarkkinoinnin toteuttamiseksi. Poikkeusluvat ovat siten ensinnäkin edellyttäneet, että yhteisesti hinnoiteltuja tuotteita markkinoidaan yhteisesti. Kilpailuneuvosto on päätöksellään myöntänyt poikkeusluvan muun ohella valtakunnallisten, alueellisten ja paikallisten erikoistarjous- tai muiden kampanjoiden sekä alueellisten ”jatkuvasti edulliset hinnat” –kampanjoiden osana tapahtuvaan vähittäismyyntihintojen (ilmoitushintojen) yhdenmukaistamiseen. Kilpailuvirasto puolestaan on myöntänyt poikkeusluvat yhteisissä mainoksissa (ilmoituksissa) käytettävistä hinnoista sopimiseen yhteisen valtakunnallisen, alueellisen ja paikallisen yhteismarkkinoinnin toteuttamiseksi.

Lisäksi poikkeusluvissa on asetettu muun muassa toteutettavaan yhteismarkkinointiin ja tuotteiden yhteishinnoittelun ajanjaksoon liittyviä ehtoja. Kilpailuneuvoston myöntämän poikkeusluvan ehtojen mukaan kampanjahinnoista on tullut sopia sellaisen tarjouskampanjan ja Kilpailuviraston myöntämien poikkeuslupien ehtojen mukaan yhteismarkkinointihinnoista sellaisen markkinoinnin toteuttamiseksi, johon kuuluu myytävän hyödykkeen hinnanalennus tai erityinen edullisuus.

Yhteishinnoittelun ajanjakson osalta kilpailuneuvoston myöntämässä poikkeusluvassa asetettujen ehtojen mukaan kampanjahinnoista on voitu sopia päivittäistavarakaupassa enintään yhden kuukauden ajaksi ja Kilpailuviraston myöntämien poikkeuslupien mukaan yhteismarkkinointihinnoista kerrallaan enintään kahden kuukauden ajaksi. Lisäksi kilpailuneuvoston päätöksen ehtojen mukaan alueellisessa ”jatkuvasti edulliset hinnat” –kampanjassa sama hyödyke on voinut olla mukana yhtäjaksoisesti enintään kuusi kuukautta.

Kilpailuviraston esityksen mukaan nyt käsiteltävänä olevassa hintayhteistyössä ei ole ollut kysymys edellä selostettujen kampanjapoikkeuslupien ehdot täyttävästä hinnoittelusta vaan täysin erillisestä kampanjaan kuulumattomien tyypillisten perusvalikoimatuotteiden pidempiaikaisesta kartellihinnoittelusta. Kilpailuvirasto on lisäksi katsonut, että aktiivituotteet eivät ole olleet kampanjapoikkeuslupien piiriin kuuluvia kampanjatuotteita, koska niiden markkinoinnin ja hinnoittelun ei ole lähtökohtaisestikaan ollut tarkoitus täyttää kampanjapoikkeusluvissa asetettuja ehtoja.

K-Ruokakauppiasyhdistys ja Kesko ovat puolestaan katsoneet, että käsiteltävänä oleva hintayhteistyö on ollut kampanjapoikkeuslupien mukaista.

Yhteismarkkinointi

Perusvalikoimatuotteet

Perusvalikoimatuotteiden osalta asiassa on kysymys siitä, onko niiden yhteisistä hinnoista päätetty ja onko perusvalikoimatuotteiden yhteishinnoittelu ollut poikkeuslupien piirissä.

Markkinaoikeus on asiassa esitetyn selvityksen perusteella edellä tässä päätöksessä katsonut, että perusvalikoimatuotteiden yhteisistä vähittäishinnoista on K–extra–ketjun osalta päätetty syys-joulukuuksi 1999 ja että perusvalikoimatuotteiden yhteiset vähittäishinnat ovat olleet voimassa K–market–ketjun osalta Oulun alueella tammi-huhtikuun 1998.

Perusvalikoimatuotteilla on asiassa esitetyn selvityksen mukaan tarkoitettu kunkin ketjun ketjujohtokunnan määrittelemiä tuotteita, jotka jokaisen ketjun toimintaan osallistuvan kaupan on tullut pitää valikoimassaan.

Kampanjapoikkeusluvat on edellä selostetun mukaisesti myönnetty markkinointikampanjoihin tai yhteismarkkinointiin liittyvään hintayhteistyöhön. K–market– ja K–lähikauppa–ketjujen osalta poikkeuslupahakemuksissa on lisäksi nimenomaisesti ilmoitettu, ettei niissä tarkoitettuun toimintaan sisälly ketjusopimuksessa kuvattujen määräysten tai suositusten antaminen perusvalikoimaan kuuluvien tuotteiden yhtenäisistä hinnoista taikka perusvalikoimaan kuuluvien tuotteiden hankintapaikoista. Perusvalikoimatuotteet eivät ole olleet kampanjapoikkeusluvissa tarkoitettuihin markkinointikampanjoihin tai yhteismarkkinointiin kuuluvia tuotteita. Perusvalikoimatuotteiden hintayhteistyölle on haettu erillistä poikkeuslupaa, jota Kilpailuvirasto ei kuitenkaan ole myöntänyt. Asiassa ei myöskään ole esitetty, että perusvalikoimatuotteita olisi markkinoitu yhteisesti.

Edellä lausutun perusteella perusvalikoimatuotteiden yhteinen hinnoittelu ei siten ole kuulunut kampanjapoikkeuslupien piiriin.

Aktiivituotteet

Markkinaoikeus on edellä tässä päätöksessä hintayhteistyön osalta esitettyä selvitystä ja näyttöä arvioidessaan katsonut, että asiakirjoista ilmenevällä käsitteellä aktiivituotteet, joka on korvannut superkori-käsitteen, on tarkoitettu perusvalikoimasta valittuja tuotteita, joilla on aktiivisesti kampanjoitu ja joiden tukkuhintaan on panostettu mahdollisimman kilpailukykyisen vähittäishinnan aikaansaamiseksi. Markkinaoikeus on lisäksi osapuolten asiassa esittämän ja asiakirjoista saatavan selvityksen perusteella katsonut, että K–market–, K–lähikauppa- ja K–extra-ketjujen ketjujohtokunnissa on päätetty superkori- ja aktiivituotteiden hinnoista. Näiden tuotteiden osalta kysymys on siitä, onko yhteishinnoittelu ollut poikkeuslupien piirissä.

Kilpailuvirasto on katsonut, etteivät niin kutsutut aktiivituotteet ole olleet kampanjapoikkeuslupien piiriin kuuluvia kampanjatuotteita, koska niiden markkinoinnin ja hinnoittelun ei ole lähtökohtaisestikaan ollut tarkoitus täyttää kampanjapoikkeusluvissa asetettuja ehtoja.

K–Ruokakauppiasyhdistys on lausunut, että aktiivituotteiden hinnoittelu on ollut kampanjapoikkeuslupien piiriin kuuluvaa.

Kesko on katsonut, että aktiivituotteiden hinnoittelu on ollut kampanjapoikkeuslupien ehtojen mukaista. Asiakirja-aineisto osoittaa, että yhteistä markkinointia on korostettu. Poikkeuslupaehdoissa ei ole määritelty sitä, mitä yhteismarkkinoinnilta edellytettäisiin. Käytännössä osaa aktiivihinnoista on markkinoitu lehdissä tai ketjun mainosvälineissä ja osaa myymälöissä myymälämarkkinoinnin keinoin.

Asiassa esitetyn asiakirja-aineiston perusteella osaa yhteisesti hinnoitelluista superkori- tai aktiivituotteista on markkinoitu yhteisesti. K–market–ketjun osalta yhteismarkkinointia on toteutettu muun muassa K–market- ja Ruokaideat–lehdessä, televisiossa, kanta-asiakaskirjeissä, imagomainontana ja myymälämainontana, K–lähikauppaketjun osalta muun muassa suoramainoslehdessä, televisiossa, kanta-asiakaskirjeissä ja myymälämainontana sekä K–extra–ketjun osalta Ostoskassi-suoramainoslehdessä, imagomainontana ja myymälämainontana.

Kilpailuneuvoston tai Kilpailuviraston poikkeuslupapäätöksissä ei ole tarkemmin määritelty markkinointikampanjoiden tai yhteismarkkinoinnin toteuttamistapaa. Kilpailuneuvoston poikkeuslupapäätöksessä selostetun mukaan kysymys on ollut ”vähittäismyyntihintojen (ilmoitushintojen)” yhdenmukaistamisesta osana markkinointikampanjoita. Kilpailuviraston poikkeuslupapäätöksissä on tältä osin maininta ”yhteisissä mainoksissa (ilmoituksissa) käytettävistä hinnoista” sopimisesta.

K-market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjujen osalta on Kilpailuvirastolle poikkeusluvan saamiseksi tehdyissä poikkeuslupahakemuksissa ilmoitettu muun muassa, että koko kuukauden tarjouksia viestitään kuluttajille ketjun suoramainoslehden sekä näyttävien kampanjaesillepanojen ja muun myymälämainonnan avulla. K-market-ketjun päämainosvälineeksi on ilmoitettu televisio, päivittäistavaroiden ja käyttötavaroiden suoramainoslehdet, kanta-asiakastarjouskirje sekä Pirkka-lehti, K–lähikauppa-ketjun silloisiksi mainosvälineiksi Hyvät Uutiset- ja käyttötavaroiden suoramainoslehti, kanta-asiakastarjouskirje, televisio sekä Pirkka-lehti. K-extra-ketjun silloisiksi markkinointivälineiksi on mainittu Ostoskassi-suoramainoslehti, kanta-asiakastarjouskirje ja käyttötavaroiden suoramainoslehti.

Yhteisesti markkinoitujen tuotteiden osuus yhteisesti hinnoitelluista tuotteista on asiakirja-aineistosta saatavan selvityksen perusteella kuitenkin varsin vähäinen. Mainitusta aineistosta ei voida luotettavalla tavalla todeta, että kaikkia yhteisesti hinnoiteltuja tuotteita olisi markkinoitu yhteisesti.

K–Ruokakauppiasyhdistys tai Kesko ei ole esittänyt yksityiskohtaisempaa selvitystä tuotteiden yhteismarkkinoinnista, kuin mitä Kilpailuviraston asiassa esittämästä asiakirja-aineistosta ilmenee. Kilpailuvirasto puolestaan on ilmoittanut markkinaoikeudelle, ettei se ole tutkinut yhteismarkkinointiedellytyksen täyttymistä. Tutkiminen on Kilpailuviraston mielestä ollut tarpeetonta, koska kampanjapoikkeuslupien muut edellytykset eivät olleet toteutuneet.

Asiassa ei näin ollen ole esitetty luotettavaa selvitystä siitä, minkä nimenomaisten markkinointikampanjoiden tai yhteismarkkinoinnin toteuttamiseksi superkori- tai aktiivituotteiden yhteisistä hinnoista on kulloinkin päätetty, tai siitä, miten yhteisesti hinnoiteltuja superkori- tai aktiivituotteita on yhteisesti mainostettu. Sitä asiakirja-aineistosta tehtävää päätelmää, ettei kaikkia yhteisesti hinnoiteltuja aktiivituotteita ole mainostettu yhteisesti kampanjapoikkeuslupien edellyttämällä tavalla, tukevat myös Keskon 19.11.2001 päivätyssä muistiossa asiasta esitetty ja Keskon markkinaoikeudessa muistiosta lausuma, jonka mukaan kaikkia aktiivituotteita ei ole markkinoitu erillisissä ilmoituksissa tai lehdissä.

Markkinaoikeus katsoo edellä lausutun perusteella, ettei asiassa esitetyn selvityksen perusteella voida todeta, että yhteisesti hinnoiteltuja superkori- tai aktiivituotteita olisi markkinoitu yhteisesti kampanjapoikkeusluvissa edellytetyllä tavalla.

Yhteishinnoitteluajanjakso

Kilpailuneuvoston poikkeuslupapäätöksen ehtojen mukaan kampanjahinnoista on päivittäistavarakaupassa voitu sopia enintään yhden kuukauden ajaksi. Alueellisissa ”jatkuvasti edulliset hinnat” –kampanjoissa sama hyödyke on voinut kuitenkin olla mukana yhtäjaksoisesti enintään kuusi kuukautta. Kilpailuviraston poikkeuslupapäätösten ehtojen mukaan yhteismarkkinointihinnoista on puolestaan voitu sopia kerrallaan enintään kahdeksi kuukaudeksi.

Markkinaoikeus on edellä tässä päätöksessä hintayhteistyön osalta esitettyä selvitystä ja näyttöä arvioidessaan katsonut, ettei asiassa esitetty selvitys pääsääntöisesti osoita, että K–market-, K–lähikauppa- tai K–extra-ketjujen johtokunnassa olisi Kilpailuviraston esittämän mukaisesti päätetty superkori- tai aktiivituotteiden yhteisistä hinnoista pidemmäksi ajaksi kuin kulloinkin voimassa olleen poikkeusluvan sallimaksi yhdeksi tai kahdeksi kuukaudeksi kerrallaan. Markkinaoikeus on sen sijaan katsonut asiakirjoista ilmenevän, että superkori- tai aktiivituotteiden hinnat ovat päätöksenteon poikkeuslupien sallimia ajanjaksoja mukailevasta jaksotuksesta huolimatta osin tosiasiallisesti pysyneet yhtäjaksoisesti samoina myös mainittuja ajanjaksoja pidemmän ajan.

Asiassa on kysymys siitä, onko edellä mainittu menettely, jossa tuotteiden yhteishinnoittelusta on ketjujohtokunnissa pääsääntöisesti päätetty kulloinkin voimassaolevien poikkeuslupaehtojen mukaiseksi ajanjaksoksi mutta kuitenkin siten, että tuotteiden yhteiset vähittäishinnat ovat tosiasiallisesti olleet yhtäjaksoisesti voimassa mainittuja ajanjaksoja pidemmän ajan, ollut poikkeuslupien mukaista.

Kilpailuvirasto on katsonut, että kampanjapoikkeusluvissa tuotteiden yhteiselle hinnoittelulle asetetut yhden ja kahden kuukauden enimmäisajanjaksot on ylitetty, koska tuotteiden hinnat ovat yhtäjaksoisesti pysyneet samoina mainittuja enimmäisajanjaksoja pidemmän ajan. Kilpailuvirasto on mainitsemiinsa esimerkkituotteisiin viitaten todennut, että niiden hinnat ovat pysyneet yhtäjaksoisesti samoina kahdesta viiteen tai jopa kymmenen kuukautta.

Kesko on lausunut, ettei Kilpailuviraston poikkeuslupien ehdoissa ole asetettu vaatimuksia tuotteiden tai niiden hintojen vaihtumiselle kahden eri kampanjajakson välillä. On riittänyt, että on tehty uusi päätös, jossa hintojen markkinaehtoisuus on tarkistettu. Se, että hinnat ovat useissa tapauksissa pysyneet samoina yli kahden kuukauden ajan, ei itsessään ole ollut poikkeuslupaehtojen vastaista. K-Ruokakauppiasyhdistys ja Kesko ovat todenneet asiakirjoista ilmenevän, että eräiden tuotteiden hintoihin on tullut muutoksia.

Kilpailuneuvoston poikkeuslupapäätöksessä ei ole erikoistarjouskampanjoiden osalta eikä Kilpailuviraston poikkeuslupapäätöksissä yhteismarkkinointihintojen osalta asetettu nimenomaisia määräyksiä siitä, voiko sama tuote olla mukana toisiaan välittömästi seuraavissa peräkkäisissä kampanjoissa vai tuleeko kampanjatuotteiden tai niiden hintojen kampanjajakson vaihtuessa muuttua.

Kilpailuneuvoston poikkeuslupapäätöksestä ilmenee, että poikkeuslupaa on erikoistarjous- ja muiden kampanjoiden osalta haettu enintään yhden kuukauden kestäviin kampanjoihin sekä ”jatkuvasti edulliset hinnat” –kampanjoihin, joissa tietty hyödyke on mukana enintään kuusi kuukautta. Kilpailuviraston myöntämiä poikkeuslupia puolestaan on haettu ketjutoimintaan kuuluvan yhteismarkkinoinnin harjoittamiseksi. Yhteismarkkinoinnin on ilmoitettu jakautuvan lyhytaikaisiin tarjouskampanjoihin, sesonkikampanjoihin sekä enintään kaksi kuukautta voimassa oleviin kampanjoihin.

Markkinaoikeus katsoo, että markkinointikampanjan käsitteeseen jo lähtökohtaisesti kuuluu, että kampanja on ajallisesti rajattu eikä jatku ennalta määräämätöntä aikaa. Myös poikkeuslupahakemuksissa tarkoitetuilla edellä mainituilla markkinointikampanjoilla on ollut tietty ajallinen kesto. Lisäksi Kilpailuviraston poikkeuslupapäätöksissä yhteismarkkinointihinnoille asetettua kahden kuukauden enimmäisaikaa on perusteltu sillä, että yhteismarkkinoinnissa, jossa elinkeinonharjoittajat sopivat ilmoitushinnat pidemmäksi ajaksi, on vaarana, että hinnat jäykistyvät tarpeettomasti, koska pitkään voimassa olevat hinnat eivät reagoi riittävällä nopeudella markkinoilla tapahtuviin muutoksiin. Poikkeusluvat on myönnetty poikkeuslupahakemuksissa ilmoitetun mukaisesti lyhytaikaisille markkinointikampanjoille. Hintojen pysyttäminen ketjujohtokuntien päätöksenteossa tosiasiallisesti samoina ilmoitettuja kampanjajaksoja pidemmän ajan ei ole vastannut poikkeuslupahakemuksissa ilmoitettua.

Markkinaoikeus katsoo ottaen huomioon poikkeuslupahakemuksissa ilmoitetun ja sen, että kilpailunrajoituslain 6 §:ssä (480/1992) säädetystä kiellosta myönnettyä poikkeusta on tulkittava suppeasti, että menettely, jossa tuotteen hinnasta on ketjujohtokunnissa yhteisesti päätetty toisiaan seuraaville peräkkäisille kampanjajaksoille yhdeksi tai kahdeksi kuukaudeksi kerrallaan eli kulloinkin voimassa olleen kampanjapoikkeusluvan sallimaksi ajaksi siten, että tuote on kuitenkin tosiasiallisesti ollut yhteisesti hinnoiteltuna yhtäjaksoisesti mainittuja ajanjaksoja pidemmän ajan, ei ole ollut poikkeuslupahakemuksissa ilmoitetun eikä kampanjapoikkeuslupien mukaista.

Hintayhteistyö ketjujohtokunnissa on koskenut tuotteiden valtakunnallisia hintoja. Mainitussa hintayhteistyössä ei siten ole ollut kysymys kilpailuneuvoston päätöksessä 30.11.1993 d:o 4/359/93 mainituista alueellisista ”jatkuvasti edulliset hinnat” –kampanjoista, joissa sama hyödyke on voinut olla mukana yhtäjaksoisesti enintään kuusi kuukautta.

3.1.2.4 Johtopäätös

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että tuotteiden enimmäishinnoista sopimisen ja niistä päättämisen käsittänyt hintayhteistyö K–Ruokakauppiasyhdistyksen erityistoimikuntina olleissa K-market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjujen johtokunnissa ja niiden valvonnan alaisina toimineissa aluetoimikunnissa on ollut kilpailunrajoituslain 6 §:n 1 kohdan (480/1992) vastaista eikä se ole kuulunut edellä selostettujen kilpailuneuvoston tai Kilpailuviraston kilpailunrajoituslain 19 §:n (480/1992) nojalla myöntämien poikkeuslupien piiriin.

Asian arviointiin ei tältä osin vaikuta se, onko enimmäishinnoittelu eri tuotanto- tai jakeluportaalla olevien elinkeinonharjoittajien välisessä suhteessa mahdollisesti sallittua.

Osapuolten asiassa esittämän ja asiakirjoista saatavan selvityksen perusteella edellä mainittua kilpailunrajoituslain 6 §:n 1 kohdan (480/1992) vastaista hintayhteistyötä on tehty K–Ruokakauppiasyhdistyksen erityistoimikuntina olleissa K–market–ketjun johtokunnassa ajalla 6.5.1997–31.12.2000 (Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 4–10, 13, 16–20, 22–26, 28–35), K–lähikauppajohtokunnassa ajalla 8.1.1997–30.4.2000 (Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 35, 37–39, 41–42, 44–47, 49–51) ja K–extra–ketjun johtokunnassa ajalla 1.1.1999–31.12.2000 (Kilpailuviraston kirjalliset todisteet 35, 52–54, 56–58, 60–68). Lisäksi kysymyksessä olevaa kiellettyä hintayhteistyötä on mainittuina ajanjaksoina tehty myös ketjujohtokuntien alaisina toimineissa aluetoimikunnissa. Kiellettyä hintayhteistyötä on siten tehty 8.1.1997 alkaen 31.12.2000 asti eli noin neljä vuotta.

3.2 Määrähinnoittelu

3.2.1 Kilpailunrajoituslain 4 § (480/1992)

Kilpailunrajoituslain 4 §:n (480/1992) mukaan elinkeinotoiminnassa ei saa vaatia seuraavalta myyntiportaalta, että kotimaassa tarjottavien hyödykkeiden myynnissä tai vuokrauksessa ei ylitetä tai aliteta tiettyä hintaa, vastiketta tai sen määräytymisperustetta.

Kilpailunrajoituslain esitöissä (HE 162/1991 vp s. 9) on todettu, että lain 4 § sisältää niin sanottua määrähintakieltoa koskevan säännöksen. Esitöiden mukaan ehdotus vastaa asialliselta sisällöltään tuolloin voimassa olleen lain määrähintakieltoa muutoin paitsi, että säännöksellä kiellettäisiin sekä alimman että myös ylimmän hinnan noudattamisen vaatiminen seuraavalta myyntiportaalta. Määrähintakiellon tarkoituksena on esitöissä todetun mukaan turvata elinkeinonharjoittajan oikeus hintakilpailuun niin, ettei edellinen tuotanto- tai jakeluporras aseta sille esteitä. Elinkeinonharjoittajan tulee jokaisessa jakeluportaassa saada määrätä itsenäisesti omat hintansa omien kustannustensa ja kilpailutilanteensa pohjalta. Jos edellinen myyntiporras määrää seuraavan myyntiportaan alimman tai ylimmän myyntihinnan, jälleenmyyjän vapaus päättää omista myyntihinnoistaan ja -ehdoistaan estyy. Minkään hyödykkeen myynnissä ei ole olemassa vain yhtä oikeaa hintaa suhteessa hyödykkeen laatuun tai sen myyntiin liittyviin palveluihin. Korkeimman mahdollisimman hinnan asettamiskielto vastaa myös EY:n oikeuskäytäntöä, jossa sekä alimman että ylimmän hinnan määrääminen seuraavalle myyntiportaalle on kielletty.

Kilpailunrajoituslain edellä mainituissa esitöissä on vielä todettu, että ylimpien sallittujen hintojen asettaminen johtaa käytännössä tavallisesti siihen, että näistä hinnoista tulee yleisesti perittyjä hintoja. Hyödykkeet hinnoitellaan ylärajan tuntumaan. Seurauksena on hintakilpailun väheneminen ja todennäköinen hintatason nousu. Samaan johtaa alimpien hintojen määrääminen, joka estää jakeluporrasta alentamasta hintojaan.

Vuoden 1992 kilpailunrajoituslakia edeltäneen vuoden 1988 kilpailunrajoituslain esitöissä (HE 148/1987 vp s. 18–19) on puolestaan todettu, että lain 4 § sisältää niin sanotun määrä- eli bruttohintakieltoa koskevan säännöksen. Esitöissä on todettu, että ehdotuksen ilmaisu ”vaatia” on vastannut tuolloin voimassa olleen lain ilmaisua ja että ilmaisulla tarkoitetaan ylemmän myyntiportaan nimenomaista tai hiljaista tahdonilmaisua tietyn alimman hinnan, vastikkeen tai sen määräytymisperusteen noudattamiseksi. Esitöiden mukaan vaatimista tarkoittavan tahdonilmaisun luonteeseen kuuluu, että sen kohde tuntee liikesuhteidensa syntymisen tai jatkumisen taikka elinkeinonharjoittamisen muutoin tulevan uhatuksi, jollei vaatimusta noudateta. Edelleen mainituissa esitöissä on todettu, että säännöksen soveltamisen edellytyksenä ei ole, että ehdotuksessa tarkoitetun tietyn hinnan, vastikkeen tai sen määräytymisperusteen olisi asettanut vaatimuksen esittävä ylempi myyntiporras. Kielto ja rangaistusvastuu koskevat siten myös tilanteita, joissa hinnan tai hinnoitteluperusteen on asettanut esimerkiksi alemman kaupanportaan horisontaalinen hintakartelli, jonka päätöksiä ylempi myyntiporras täytäntöönpanee.

3.2.2 Menettelyn oikeudellinen arviointi

3.2.2.1 Kilpailunrajoituslain 4 §:n (480/1992) soveltuminen

Kesko on nyt tarkasteltavana olevana ajanjaksona harjoittanut päivittäistavaroiden tukkukauppaa ja toiminut ketjusopimusten mukaan K-kauppiaiden keskusliikkeenä. Kesko on siten toiminut päivittäistavaroiden vähittäiskauppiaina toimineisiin K-kauppiaisiin nähden kilpailunrajoituslain 4 §:ssä (480/1992) tarkoitetulla tavalla ylemmällä myyntiportaalla.

Markkinaoikeus katsoo, että Keskolla on muun muassa edellä tässä päätöksessä selostettujen K-kauppiassopimukseen ja ketjusopimuksiin perustuvien sopimusjärjestelyjen, ketjutunnusten omistuksen sekä K–kauppiaiden keskusliikkeenä ja tukkukauppana toimimisen perusteella ollut merkittävä rooli K–ryhmässä ja siten K–kauppiaisiin nähden vahva asema K–ketjujen toiminnassa.

Markkinaoikeus on edellä tässä päätöksessä katsonut selvitetyksi, että Kesko on K–ketjujen johtokunnissa tehtyjen yhteishinnoittelupäätösten valmisteluun osallistumisen ja tuotteiden yhteishintojen ketjujohtokunnille esittelemisen lisäksi tarkkaillut hintoja ja valvonut niiden noudattamista sekä uhannut kauppiaita liikesuhteen päättämisellä, mikäli nämä eivät noudata ketjujohtokuntien päättämiä yhteishintoja. Sillä, onko mainittujen varoitusten antamista mahdollisesti käsitelty myös ketjujohtokuntien kokouksissa, ei ole merkitystä tämän asian arvioinnille, koska Keskon lähettämät varoituskirjeet ovat perustuneet sen omaan asemaan ketjusopimuksen ja K–kauppiassopimuksen sopijapuolena. Kun Keskolla on liikesuhteen perustana olevan ketjusopimuksen ehdon mukaan ollut mahdollisuus päättää liikesuhde kauppiaan kanssa yhteishintojen noudattamatta jättämisen perusteella, ei myöskään se, että Kesko on asiassa esitetyn perusteella tosiasiallisesti uhannut käyttää ketjusopimukseen perustuvaa oikeuttaan liikesuhteiden päättämiseen vain yhtenä vuonna, anna aihetta arvioida asiaa toisin. Asiassa ei myöskään ole ilmennyt, että Kesko olisi missään vaiheessa ilmaissut K-kauppiaille omalta osaltaan sanoutuvansa irti tuotteiden enimmäishinnoittelun valmistelusta tai sen täytäntöönpanosta.

Markkinaoikeus katsoo asiassa esitetyn selvityksen perusteella, että Kesko on K–kauppiaisiin nähden ylempänä myyntiportaana pannut täytäntöön K–kauppiaiden edustajista muodostuvien ketjujohtokuntien eli alemman kaupanportaan horisontaalisen hintakartellin päätöksiä. Kesko on näin menetellessään kilpailunrajoituslain 4 §:ssä (480/1992) tarkoitetulla tavalla vaatinut seuraavalta myyntiportaalta eli K–kauppiailta, että nämä noudattavat kysymyksessä olevien K–kauppiaiden edustajista muodostettujen K–ketjujen johtokuntien päätöksiä tuotteiden enimmäishinnoista.

Asiaa ei etenkään kysymyksessä olevissa olosuhteissa, joissa Kesko on vertikaalisessa ketjusopimuksessa edellyttänyt K-kauppiaiden sitoutuvan horisontaaliseen hintayhteistyöhön ketjujohtokunnissa, anna aihetta arvioida toisin myöskään se, ettei Kesko itse ole asettanut tuotteiden enimmäishintoja, joita se on vaatinut K-kauppiaita noudattamaan.

3.2.2.2 Johtopäätös

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että Keskon menettely on ollut kilpailunrajoituslain 4 §:n (480/1992) vastaista.

3.2.2.3 Kilpailunrajoituslain 4 §:n (480/1992) soveltamiseen vaikuttavista näkökohdista

K-Ruokakauppiasyhdistys ja Kesko ovat lausuneet, että kilpailunrajoituslain 4 §:n (480/1992) enimmäishintakielto on ollut ristiriidassa Euroopan yhteisön vertikaalisia kilpailunrajoituksia koskevassa ryhmäpoikkeusasetuksessa (komission asetus (EY) N:o 2790/1999) säädetyn, jota yhteisön oikeuden ensisijaisuusperiaatteen mukaisesti on noudatettava tässäkin asiassa, kanssa ja että enimmäishinnan asettaminen on myös 1.5.2004 voimaan tulleen kilpailunrajoituslain 4 §:n (318/2004) mukaan nykyään mahdollista. Kilpailunrajoitusasioihinkin soveltuvan rikosoikeudellisen niin kutsutun lievemmän lain periaatteen mukaisesti kilpailunrajoituslain 4 §:n (480/1992) enimmäishintakieltoa ei siten enää voida soveltaa.

Markkinaoikeus toteaa, että nyt käsiteltävinä olevien menettelyjen ajankohtana Euroopan unionissa noudatettavista kilpailusäännöistä oli säädetty Euroopan yhteisön perustamissopimuksen 81 ja 82 artiklassa. Perustamissopimuksen 81 ja 82 artiklassa vahvistettujen kilpailusääntöjen täytäntöönpanosta annettua neuvoston asetusta (EY) N:o 1/2003, jonka 3 artiklassa on säädetty perustamissopimuksen 81 ja 82 artiklan ja kansallisen kilpailuoikeuden välisestä suhteesta, on sovellettu vasta 1.5.2004 alkaen. Tässä asiassa kysymyksessä olevien menettelyjen ajankohtana asiasta ei ollut säädetty.

Ennen edellä mainitun asetuksen (EY) N:o 1/2003 voimaantuloa Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että niin kauan kuin asiasta ei ole toisin säädetty, kansalliset viranomaiset voivat toteuttaa yritysten välisten järjestelyjen vastaisia toimenpiteitä valtionsisäisen oikeutensa mukaisesti jopa silloin, kun komissiossa on vireillä menettely, jossa tutkitaan kyseisen yritysten välisen järjestelyn yhteensopivuutta yhteisön oikeussääntöjen kanssa. Kansallisen oikeuden täytäntöönpano ei saa kuitenkaan haitata yhteisön oikeuden täysipainoista ja yhdenmukaista soveltamista tai sen täytäntöön panemiseksi suoritettujen toimenpiteiden vaikutusta. Yhteisön oikeussäännön ja kansallisten sääntöjen välinen ristiriita on ratkaistava soveltamalla yhteisön oikeuden ensisijaisuuden periaatetta. (asia 14/68, Walt Wilhelm ym. vastaan Bundeskartellamt, tuomio 13.2.1969, Kok. 1969, s. 1, suomenkielinen erityispainos s. 377, 6 ja 9 kohta)

Nyt käsiteltävänä olevassa asiassa ei ole esitetty selvitystä siitä, että kysymyksessä olevat menettelyt olisivat olleet omiaan vaikuttamaan menettelyjen ajankohtana voimassa olleen Euroopan yhteisön perustamissopimuksen 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, ja että asiassa siten olisi sovellettava myös mainittua säännöstä. Kyseisessä säännöksessä tarkoitettua vaikutusta jäsenvaltioiden väliseen kauppaan ei voida katsoa olevan olemassa ilman tarkempaa selvitystä myöskään pelkästään sillä K–Ruokakauppiasyhdistyksen ja Keskon vetoamalla perusteella, että tällaisen vaikutuksen on tähän asiaan osallisen osalta todettu saattavan olevan olemassa jonakin muuna ajankohtana tai muussa järjestelyssä.

Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole esitetty perusteita, joiden nojalla käsiteltävinä olevien menettelyjen ajankohtana voimassa olleen Euroopan yhteisön perustamissopimuksen 81 artiklan olisi katsottava soveltuvan nyt kysymyksessä oleviin menettelyihin kansallisen kilpailulainsäädännön lisäksi. Edelleen markkinaoikeus katsoo, ettei kansallisen lainsäädännön soveltamisen käsiteltävänä olevassa asiassa voida myöskään katsoa haittaavan yhteisön oikeuden täysipainoista ja yhdenmukaista soveltamista tai sen täytäntöön panemiseksi suoritettujen toimenpiteiden vaikutusta.

Asiassa ei siten ole kysymys kansallisen kilpailusäännön ja Euroopan yhteisön perustamissopimuksen 81 artiklan välisestä mahdollisesta ristiriidasta, joka yhteisön oikeuskäytännön mukaan on ratkaistava soveltamalla yhteisön oikeuden ensisijaisuuden periaatetta. Näin ollen asiassa ei ole yhteisön oikeudesta aiheutuvaa estettä soveltaa kilpailunrajoituslain 4 §:ää (480/1992).

Keskon menettelyä on sen kilpailunrajoituslain vastaisuuden osalta arvioitava menettelyn ajankohtana voimassa olleen kilpailunrajoituslain säännösten perusteella. Tämän ajankohdan jälkeen tapahtuneen kilpailunrajoituslain enimmäishinnoittelua koskevien säännösten muuttamisen mahdollinen vaikutus tulee otettavaksi huomioon seuraamusmaksuharkinnassa.

3.3 Kilpailunrajoituslain rikkominen

3.3.1 K-Ruokakauppiasyhdistys ry

K–market–, K–lähikauppa- ja K–extra-ketjujen kauppiaat ovat kilpailunrajoituslain 6 §:ssä (480/1992) tarkoitettuja elinkeinonharjoittajia ja K–Ruokakauppiasyhdistys mainitussa lainkohdassa tarkoitettu elinkeinonharjoittajien yhteenliittymä.

Elinkeinotoiminnassa perittävistä tuotteiden enimmäishinnoista on sovittu ja niistä päätetty K-market-, K-lähikauppa- ja K-extra-ketjujen johtokunnissa, jotka ovat olleet K–Ruokakauppiasyhdistyksen erityistoimikuntia, ja niiden valvonnan alaisina toimineissa aluetoimikunnissa. Kysymyksessä oleva kielletty hintayhteistyö on siten toteutettu K–Ruokakauppiasyhdistyksessä. K–Ruokakauppiasyhdistys on näin ollen rikkonut kilpailunrajoituslain 6 §:n 1 kohdan (480/1992) kieltoa.

Edellä mainittua kilpailunrajoituslain 6 §:n 1 kohdan (480/1992) vastaista hintayhteistyötä on tehty K–Ruokakauppiasyhdistyksen erityistoimikuntina olleissa K–market–ketjun johtokunnassa ajalla 6.5.1997–31.12.2000, K–lähikauppajohtokunnassa ajalla 8.1.1997–30.4.2000 ja K–extra–ketjun johtokunnassa ajalla 1.1.1999–31.12.2000. Kiellettyä hintayhteistyötä on siten tehty 8.1.1997 alkaen 31.12.2000 asti eli noin neljä vuotta.

3.3.2 Kesko Oyj

Kesko on kilpailunrajoituslaissa tarkoitettu elinkeinonharjoittaja.

Kesko on rikkonut kilpailunrajoituslain 4 §:n kieltoa (480/1992) vaatimalla elinkeinotoiminnassa seuraavalta myyntiportaalta eli K–kauppiailta, että kotimaassa tarjottavien hyödykkeiden myynnissä ei ylitetä tiettyä hintaa eli K–market-, K–lähikauppa- ja K–extra-ketjujen K-kauppiaiden edustajista muodostettujen K–ketjujen johtokuntien päättämää tuotteiden enimmäishintaa.

Keskon sekä K–market-, K–lähikauppa- ja K–extra–ketjujen kauppiaiden väliset sopimusjärjestelyt ovat kunkin ketjun osalta olleet voimassa koko edellä todetun ajanjakson, jona kiellettyä hintayhteistyötä on kysymyksessä olevissa ketjujohtokunnissa tehty. Kesko on siten menetellyt kilpailunrajoituslain 4 §:n (480/1992) vastaisesti vastaavasti 8.1.1997 alkaen 31.12.2000 asti eli noin neljä vuotta.

4 Seuraamusmaksua koskeva arviointi

4.1 Seuraamusmaksun määräämiseen liittyvistä kilpailunrajoituslain säännöksistä

Kilpailunrajoituslain 8 §:n 1 momentin (480/1992) mukaan elinkeinonharjoittajalle tai näiden yhteenliittymälle, joka rikkoo lain 4–7 §:n säännöksiä, määrätään seuraamusmaksu (kilpailunrikkomismaksu), jollei menettelyä ole pidettävä vähäisenä tai seuraamusmaksun määräämistä kilpailun turvaamisen kannalta muutoin pidetä perusteettomana.

Kilpailunrajoituslain esitöissä (HE 162/1991 vp s. 12) on lain 8 §:n 1 momentin säännöksestä todettu, että vähäisenä voitaisiin pitää esimerkiksi alueellisesti tai ajallisesti rajoittunutta toimintaa tai toimintaa, jonka taloudelliset vaikutukset ovat vähäisiä.

Kilpailunrajoituslain 8 §:n 2 momentissa (480/1992) on puolestaan säädetty, että seuraamusmaksua määrättäessä on otettava huomioon kilpailunrajoituksen laatu ja laajuus sekä sen kestoaika. Maksun suuruus on viidestä tuhannesta markasta (840,94 euroa) neljään miljoonaan markkaan (672.751,70 euroa). Jos kilpailunrajoitus ja olosuhteet huomioon ottaen on perusteltua, mainittu määrä saadaan ylittää. Maksu saa kuitenkin olla enintään 10 prosenttia kunkin kilpailunrajoitukseen osallistuvan elinkeinonharjoittajan tai näiden yhteenliittymän edellisen vuoden liikevaihdosta.

Kilpailunrajoituslain 19 b §:n 1 momentin (303/1998) mukaan seuraamusmaksua ei voida määrätä sellaisesta kilpailunrajoituksesta, jolle on haettu poikkeuslupaa tai puuttumattomuustodistusta, hakemuksen jättämisen ja kilpailuviranomaisen lainvoimaisen päätöksen väliseltä ajalta edellyttäen, että rajoitukseen on ryhdytty hakemuksen jättämisen jälkeen. Kilpailunrajoituslain esitöissä (HE 243/1997 vp s. 34) on todettu, että hakija saa puuttumattomuustodistuksen tai poikkeusluvan hakemisella sakkoimmuniteetin siitä lukien, kun sen hakemus on saapunut Kilpailuvirastoon. Immuniteetti koskee vain hakemuksessa kuvattua kilpailunrajoitusta ja sen saaminen edellyttää, että kilpailunrajoitukseen on ryhdytty vasta hakemuksen jättämisen jälkeen. Hakemuksen jättämisellä tarkoitetaan ajankohtaa, jona hakemus on saapunut Kilpailuvirastoon.

4.2 Seuraamusmaksun määrääminen

K-Kauppiasliitto ja Kesko ovat 27.3.1998 jättäneet Kilpailuvirastolle hakemuksen poikkeusluvan saamiseksi muun muassa K-market- ja K–lähikauppa-ketjujen toimintaan osallistuvien elinkeinonharjoittajien väliselle perusvalikoimatuotteiden vähittäismyyntihintojen yhdenmukaistamiselle. Kilpailuvirasto on päätöksellään 4.12.1998 dnro 281/67/98 hylännyt hakemuksen.

Kun kysymyksessä olevaan kilpailunrajoitukseen on ryhdytty 8.1.1997 eli ennen poikkeuslupahakemuksen jättämistä, ei seuraamusmaksun määräämiselle ole kilpailunrajoituslain 19 b §:n 1 momentissa (303/1998) säädettyä estettä.

Kesko on 19.9.2000 hakenut Kilpailuvirastolta kilpailunrajoituslain 19 §:n (480/1992) mukaista poikkeuslupaa lain 4 §:n (480/1992) määrähinnoittelukiellosta silloin, kun Kesko päättää osasta K–market-ketjun kauppojen valikoimiin kuuluvien tuotteiden ylimmistä myyntihinnoista tai ylimpien myyntihintojen määräytymisperusteista. Kesko on 9.10.2000 hakenut vastaavia poikkeuslupia K–lähikauppa- ja K–extra-ketjun osalta. Kilpailuvirasto on päätöksillään 16.2.2001 dnro 953/67/2000 sekä 30.3.2001 dnrot 952/67/2000 ja 955/67/2000 asettamillaan ehdoilla myöntänyt poikkeusluvat.

Keskon edellä mainituissa poikkeuslupahakemuksissa on kuvattu vertikaaliseen ketjutoimintamalliin perustuva kilpailunrajoitus. Kun tässä asiassa ei ole kysymys mainituissa poikkeuslupahakemuksissa kuvatusta kilpailunrajoituksesta, ei seuraamusmaksun määräämiselle ole kilpailunrajoituslain 19 b §:n 1 momentissa (303/1998) säädettyä estettä.

4.2.1 K-Ruokakauppiasyhdistys ry

K–Ruokakauppiasyhdistys on edellä todetulla tavalla rikkonut kilpailunrajoituslain 6 §:n 1 kohtaa (480/1992).

Kilpailijoiden välinen hintayhteistyö on luonteeltaan kaikkein vakavimpia kilpailurikkomuksia. Kysymyksessä oleva kielletty hintayhteistyö on kattanut koko Suomen ja kestänyt noin neljä vuotta.

Kysymyksessä olevaa menettelyä ei sen ajallinen kesto ja alueellinen ulottuvuus huomioon ottaen ole pidettävä vähäisenä, eikä seuraamusmaksun määräämistä kilpailun turvaamisen kannalta ole muutoinkaan pidettävä perusteettomana. Asiaa ei tältä osin anna aihetta arvioida toisin myöskään K–Ruokakauppiasyhdistyksen tosiasiallisista toimintavaihtoehdoistaan lausuma tai Kilpailuviraston muissa asioissa tekemät päätökset olla esittämättä seuraamusmaksua.

Seuraamusmaksun määräämistä koskevassa oikeuskäytännössä huomiota on menettelyn keston ja laajuuden sekä sen moitittavuuden ja vahingollisuuden ohella kiinnitetty myös kilpailunrajoitukseen syyllistyneiden yritysten liikevaihtoon. Kilpailuvirasto ei ole esittänyt asiassa arviotaan kilpailunrajoituksen vahingollisista vaikutuksista. K–Ruokakauppiasyhdistyksen jäsenmaksutuottojen määrä on vuosina 1997–2000 ollut noin 0,4–0,5 miljoonaa euroa ja vuonna 2008 535.339,67 euroa.

Edellä mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus harkitsee K–Ruokakauppiasyhdistykselle määrättävän seuraamusmaksun määräksi 10.000 euroa.

4.2.2 Kesko Oyj

Kesko on edellä todetulla tavalla rikkonut kilpailunrajoituslain 4 §:ää (480/1992).

Määrähinnoittelu on luonteeltaan eräs vakavimmiksi katsottuja kilpailurikkomuksia. Vaikka määrähinnoittelu on tässä tapauksessa koskenut enimmäis- eikä vähimmäishinnoittelua, on otettava huomioon, että se on kuitenkin samalla koskenut kaikkein vakavimmaksi kilpailunrajoitukseksi katsottavalla kilpailijoiden välisellä hintayhteistyöllä aikaansaadun hinnan noudattamisen vaatimista. Kysymyksessä oleva kielletty määrähinnoittelu on kattanut koko Suomen ja kestänyt noin neljä vuotta.

Enimmäishinnan asettaminen on sinänsä nykyisin voimassa olevan kilpailunrajoituslain 4 §:n (318/2004) mukaan pääsääntöisesti mahdollista. Kun otetaan huomioon edellä tässä päätöksessä selostetut olosuhteet, joissa Kesko on vertikaalisessa ketjusopimuksessa edellyttänyt K–kauppiaiden sitoutuvan horisontaaliseen yhteistyöhön ketjujohtokunnissa, Keskon merkittävä rooli K–ryhmässä ja K–kauppiaisiin nähden vahva asema K–ketjujen toiminnassa sekä lisäksi se, että kysymyksessä on ollut kilpailijoiden välisellä kielletyllä hintayhteistyöllä aikaansaadun hinnan noudattamisen vaatiminen, ei kysymyksessä olevalle lainsäädännön muutokselle ole kuitenkaan annettava merkitystä seuraamusmaksun määrää tässä asiassa harkittaessa.

Keskon menettelyä ei sen ajallinen kesto ja alueellinen ulottuvuus huomioon ottaen ole pidettävä vähäisenä, eikä seuraamusmaksun määräämistä kilpailun turvaamisen kannalta ole muutoinkaan pidettävä perusteettomana.

Seuraamusmaksun määräämistä koskevassa oikeuskäytännössä huomiota on menettelyn keston ja laajuuden sekä sen moitittavuuden ja vahingollisuuden ohella kiinnitetty myös kilpailunrajoitukseen syyllistyneiden yritysten liikevaihtoon. Kilpailuvirasto ei ole esittänyt asiassa arviotaan kilpailunrajoituksen vahingollisista vaikutuksista. Keskon päivittäistavararyhmän liikevaihto vuonna 2000 on ollut noin 3.448 miljoonaa euroa ja konserniliikevaihto vuonna 2008 9.600,4 miljoonaa euroa.

Asiassa ei ole esitetty perusteita alentaa seuraamusmaksua kilpailunrajoituslain 8 §:n (318/2004) nojalla.

Edellä mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus harkitsee Keskolle määrättävän seuraamusmaksun määräksi 100.000 euroa.

III

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus määrää

– K-Ruokakauppiasyhdistys ry:n maksamaan valtiolle kilpailunrikkomismaksuna 10.000 euroa,

– Kesko Oyj:n maksamaan valtiolle kilpailunrikkomismaksuna 100.000 euroa.

IV

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Kilpailunrajoituksista annetun lain 21 §:n 2 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Maarit Lindroos-Kokkonen, Anne Ekblom-Wörlund ja Jussi Karttunen sekä asiantuntijajäsen Kristiina Vuori.