7.10.2015

Päätös, josta valitetaan

Markkinaoikeus 26.11.2013 nro 457/13

Asian aikaisempi käsittely

Pargas Kyrkliga Samfällighet - Paraisten Seurakuntayhtymä (jäljempänä myös Paraisten Seurakuntayhtymä) on 20.2.2013 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella ilmoittanut avoimella menettelyllä toteutettavasta sähkön hankinnasta 1.6.2013 - 31.12.2016.

Paraisten Seurakuntayhtymän yhteinen kirkkoneuvosto on 13.5.2013 hankintapäätöksellään (§ 76) valinnut Kymenlaakson Sähkö Oy - Kymmenedalens El Ab:n (jäljempänä myös Kymenlaakson Sähkö) tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 125 000 euroa, joka on muodostunut sähkön hinnasta 108 920 euroa ja marginaalista 16 338 euroa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus , jossa 220 Energia Oy on ollut valittajana, Paraisten Seurakuntayhtymä vastapuolena ja Kymenlaakson Sähkö Oy kuultavana, on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt 220 Energia Oy:n valituksen ja velvoittanut yhtiön korvaamaan Paraisten Seurakuntayhtymän oikeudenkäyntikulut 4 526 eurolla viivästyskorkoineen.

Markkinaoikeus on, siltä osin kuin korkeimmassa hallinto-oikeudessa on kysymys, lausunut ratkaisunsa perusteluina seuraavaa:

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujien tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

(- - -)

Tarjoajan soveltuvuus

Hankintalain 69 §:n 2 momentin 2 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan on tätä varten toimitettava.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus on arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista 52 - 59 §:ssä säädetään.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 115) on hankintalain 71 §:n 1 momentin osalta todettu, että ehdokkaiden ja tarjoajien valinnassa noudatetaan samoja pääperiaatteita kuin EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa. Ehdokkaiden ja tarjoajien valinta tulisi siten tehdä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä ilmoitettuja perusteita noudattaen. Perusteet voivat liittyä toimittajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen asemaan sekä ammatilliseen ja tekniseen pätevyyteen tai muihin perusteisiin. Ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnissa ja niihin liittyvien selvitysten pyytämisessä voitaisiin soveltuvin osin noudattaa mitä EU-kynnysarvon ylittävien hankintojen osalta on säädetty. Ehdokkaiden ja tarjoajien valinta ja soveltuvuuden arviointi olisi kuitenkin kansallisen kynnysarvon ylittävissä hankinnoissa joustavampaa kuin EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa. Esitöissä on pykälän 2 momentin osalta todettu, että hankintayksikön tulee arvioinnissaan ottaa huomioon hankinnan laatu ja laajuus sekä hankinnan toteuttamiseen liittyvät taloudelliset ja muut riskit.

Hankinnan kohteena on ollut sähkö. Tarjousta on pyydetty kolmen ja puolen vuoden pituisesta sähkön toimituskaudesta. Hankintayksikkö on tarjouspyynnön kohdassa "Tarjouksen antajaa koskevat tiedot ja vähimmäisvaatimukset" 5. asettanut tarjoajalle seuraavan sisältöisen vähimmäisvaatimuksen: "Yrityksemme on vastannut vähintään kahden vastaavan yrityksen/yhteisön sähköhankinnan hoitamisesta moitteettomasti vähintään neljän vuoden ajan. (Toimitetaan pyynnöstä 2 referenssiasiakasta ja vastaus "kyllä")".

220 Energia Oy on tarjouksessaan vastannut edellä selostettuun tarjouspyynnön vaatimukseen "ei". Se on kohdassa omat kommentit ilmoittanut, ettei se voi toimittaa referenssiasiakkaiden tietoja neljältä viimeiseltä vuodelta, koska toiminta on alkanut 08/2013.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, milloin se katsoo, että hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävät taloudelliset ja tekniset sekä ammatilliseen pätevyyteen liittyvät edellytykset täyttyvät, kunhan menettely ei ole tarjoajia kohtaan syrjivää tai epätasapuolista eikä suhteellisuusperiaatteen vastaista.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut hankinnan kohde ja hankintasopimuksen voimassaoloaika huomioon ottaen edellyttää, että tarjoajat ovat aiemmin hoitaneet vastaavien yritysten tai yhteisöjen sähkön toimittamisen moitteettomasti neljän vuoden ajan. Asetettu vaatimus moitteettoman toimituksen pitkäkestoisuudesta on liittynyt tarjoajan teknisiin ja ammatillisiin edellytyksiin toteuttaa kysymyksessä oleva hankinta häiriöittä, eikä asetetussa soveltuvuusvaatimuksessa ole ollut kysymys aiempiin tavarantoimituksiin tai palveluihin liittyneestä asiakirjaselvityksestä, jonka osalta EU-hankintojen koskevassa hankintalain 59 §:n 1 momentin 3 kohdassa mahdollisuus pyytää selvitystä on rajattu viimeksi kuluneen enintään kolmen vuoden aikaan. Vaatimus on ollut perusteltu suhteessa hankinnan luonteeseen ja sen häiriöttömän toteutumisen merkitykseen hankintayksikölle, se on kohdistunut kaikkiin tarjoajiin tasapuolisesti ja syrjimättä eikä sen voida katsoa olleen suhteellisuusperiaatteen vastainen. Näin ollen hankintayksikkö ei ole ylittänyt sille kuuluvaa harkintavaltaa soveltuvuusvaatimusten asettamisessa eikä muutoinkaan menetellyt sanotulta osin julkisia hankintoja koskevien säännösten vastaisesti.

220 Energia Oy ei ole hankintayksikölle ennen hankintapäätöksen tekemistä toimittamansa selvityksen perusteella täyttänyt kyseessä olevaa tarjouspyynnössä tarjoajan soveltuvuudelle asetettua vähimmäisvaatimusta. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole ylittänyt sille tarjoajien soveltuvuuden arvioinnissa kuuluvaa harkintavaltaa sulkiessaan 220 Energia Oy:n pois tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Kimmo Mikkola, Anna-Mari Porkkala-Hietala ja Ville Parkkari.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

220 Energia Oy on valituksessaan vaatinut, että markkinaoikeuden valituksenalainen päätös kumotaan ja Paraisten Seurakuntayhtymä määrätään maksamaan yhtiölle hyvitysmaksua viivästyskorkoineen, jos kunta on jo tehnyt hankintasopimuksen. Yhtiö on vaatinut, että Paraisten Seurakuntayhtymä velvoitetaan maksamaan sen oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen. Yhtiö on vaatinut, että markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpano kielletään.

220 Energia Oy on perusteluina vaatimuksilleen uudistanut asiassa markkinaoikeudelle esittämänsä ja esittänyt lisäksi muun ohella seuraava:

Markkinaoikeuden päätös on lainvastainen. Se on myös hankintalainsäädännön ja EU:n hankintadirektiivin tarkoituksen vastainen. Markkina­oikeus on päätöksessään jättänyt hankintadirektiivin tarkoituksen huomioon ottamatta.

Markkinaoikeus on tarkastellut asiaa ahtaasta näkökulmasta, päätöksen perustelut ovat hatarat ja sisältävät myös ristiriitaisuuksia.

Markkinaoikeus on muun ohella todennut, että hankintayksikkö on asettanut tarjoajalle tietyn sisältöisen vähimmäisvaatimuksen ja että 220 Energia Oy on vastannut vaatimukseen "ei", koska se on aloittanut toimintansa vasta 08/2013. Tosisiallisesti se on aloittanut toimintansa jo 08/2012, mikä tieto on korjattu ja mistä hankintayksikkö on myös ollut tietoinen.

Markkinaoikeus on tulkinnut hankintalain säännöksiä ja esitöitä virheellisesti katsoessaan, että hankintayksikkö on voinut hankinnan kohde ja hankintasopimuksen voimassaoloaika huomioon ottaen edellyttää, että tarjoajat ovat aiemmin hoitaneet vastaavien yritysten tai yhteisöjen sähkön toimittamisen moitteettomasti neljän vuoden ajan. Markkinaoikeus on pitänyt vaatimusta perusteltuna suhteessa hankinnan luonteeseen ja sen häiriöttömän toteutumisen merkitykseen hankintayksikölle. Markkinaoikeuden mukaan vaatimus on kohdistunut kaikkiin tarjoajiin tasapuolisesti ja syrjimättä.

Markkinaoikeus ei ole ratkaisua tehdessään ja päätöstä perustellessaan ottanut huomioon, että hankintayksikkö ja Skapat Energia Oy (sittemmin Enegia Services Oy) ovat tunteneet valittajan toimintaa ja olleet tietoisia sen taloudellisesta ja teknisestä suorituskyvystä. Esimerkkinä tästä on Pöytyän kunnan sähkönhankintakilpailun voittaminen 8.3.2013 vuosille 2013 - 2016. Pöytyän kunnan vuosikulutus on 4 800 MWh, kun Paraisten Seurakuntayhtymän vastaava luku on 700 MWh. Hankintayksikkö on käyttämänsä konsultin toimesta ylittänyt harkintavaltansa soveltuvuusvaatimusten asettamisessa ja menetellyt siten julkisia hankintoja koskevien säännösten vastaisesti.

Hankintayksikkö on vaatimuksen asettaessaan jättänyt noudattamatta suhteellisuusperiaatetta ottaen huomioon hankinnan laatu ja laajuus. Valittaja ei ole voinut muuttua kyvyttömäksi toimittamaan sähköä hankintayksikön kokoiselle kuluttajalle, kun se on lähes samanaikaisesti valittu toimittamaan sähköä useille huomattavasti suuremmille hankintayksiköille ja kun hankintayksiköiden konsulttina on toiminut sama Skapat Energia Oy.

Vaatimus ei ole myöskään kohdistunut kaikkiin tarjoajiin tasapuolisesti, vaikka se onkin asetettu kaikille, koska vaatimuksen asettamisella on suljettu merkittävä joukko tarjoajia tarjousmenettelyn ulkopuolelle. Vaatimus on syrjivä ja kilpailua rajoittava.

Valittaja on suljettu pois tarjouskilpailusta, koska se ei ollut toiminut vastaavanlaisten yhtiöiden sähköntoimittajana neljää vuotta. Valittajan tarjous on otettu mukaan tarjousvertailuun, mutta hylätty sittemmin tarjousvertailun tultua tehdyksi. Päätöstä ei ole perusteltu.

Valittaja on aloittanut toimintansa kesällä 2012 ja siitä lähtien voittanut jo lähes 40 sähkönhankintaan liittyvää julkisen hankintayksikön järjestämää tarjouskilpailua. Tällä hetkellä valittaja toimittaa sähköä lähes 40 julkiselle hankintayksikölle, 2 000 yritykselle ja 25 000 kotitaloudelle. Skapat Energia Oy on toiminut useiden näiden hankintayksiköiden konsulttina kilpailuttaessaan sähkönhankintaa ja sillä on ollut tilaisuus seurata valittajan moitteetonta toimintaa. Referenssivaatimuksen asettamisella on ollut kilpailua rajoittava ja syrjivä vaikutus. Toimittajille asetetut vaatimukset ovat olleet tiukat eivätkä ne ole olleet oikeassa ja oikeudenmukaisessa suhteessa hankinnan arvoon nähden. Jos referenssivaatimusta pidettäisiin asiallisena, sulkisi se valittajan ja muut alalla toimivat vakaassa taloudellisessa asemassa olevat sähköntoimittajat markkinoiden ulkopuolelle uusien asiakkaiden suhteen seuraaviksi lähes kolmeksi vuodeksi. Tällä olisi valittajan liiketoiminnalle erittäin kielteinen vaikutus.

Hankintayksikkö on otettuaan valittajan tarjouksen mukaan tarjousvertailuun sittemmin sulkenut sen pois tarjouskilpailusta sillä perusteella, että valittaja ei ole täyttänyt tarjouksen antajaa koskevien kelpoisuus- ja vähimmäisvaatimusten vaatimusta "vähintään kahden vastaavan yrityksen/yhteisön sähkönhankinnan hoitamisesta moitteettomasti neljän vuoden ajan".

Hankintayksikön päätöksestä tai tarjousvertailusta ei millään tavoin ilmene, onko se ottanut selvää ja miten muiden tarjoajien kelpoisuus- ja vähimmäisvaatimusten täyttymisestä.

Hankintayksikkö on rikkonut objektiivisuuden ja syrjimättömyyden periaatteita eikä se ole suhteuttanut tarjoajalle asetettuja vaatimuksia hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen.

Sähkönhankinta on näin ollen tullut hankintayksikölle myös kalliimmaksi kuin, jos sähköalan vakiintuneen käytännön vastaista vaatimusta ei olisi käytetty.

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan pois tarjouskilpailusta syrjivän ja kilpailua rajoittavan ehdon johdosta. Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnössä esitettyjen ehtojen ja tarjottavaa tuotetta koskevien vaatimusten mukainen.

Valittajan liikevaihto on ollut edellisellä tilikaudella 7,1 miljoonaa euroa ja seuraavalla tilikaudella se tulee olemaan noin 25 miljoonaa euroa. Valittajan toimittaman sähkön kokonaisvolyymi vuodessa on 372 000 MWh, kun hankintayksikön sähkönkulutus vuositasolla on 700 MWh. Toiminta on myös turvattu asiakkaiden kannalta, koska sähköntoimittajalla on oltava asetettuna ajan tasalla olevat vakuudet kello 11.00 päivittäin. Valittajan jatkuvasti voimassa olevien vakuuksien arvo on yli miljoona euroa.

Valittajalla on taloudelliset, tekniset ja muut edellytykset toteuttaa hankinta.

Riidanalainen vaatimus suosii alalla pitkään toimineita sähköntoimittajia, joiden kapasiteetista, taloudellisesta suorituskyvystä ja niin edelleen ei ole pyydetty eikä esitetty mitään näyttöä. Vaatimus suosii myös erityisesti paikallisia erittäin pitkään toimineita sähköntoimittajia. Markkinaoikeuden olisi tullut ratkaisussaan ottaa huomioon tarjoajille asetetun kriteerin syrjivä ja kilpailua rajoittava luonne.

Valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Ottaen huomioon hankinnan kokonaisarvo ja hankintayksikön hankintamenettelyn virheellisyyden merkittävyys on valittajalle suoritettavan hyvitysmaksun oltava vähintään 12 500 euroa eli 10 prosenttia hankinnan kokonaisarvosta.

Hankintayksikön oikeudenkäyntikuluvaatimuksen määrä markkinaoikeudessa on ollut kohtuuton. Asiassa on ollut lisäksi kysymys sähkönhankinnan kokonaishinnan määrittelystä ja siitä, kuuluuko asian ratkaiseminen markkinaoikeuden toimivaltaan.

Paraisten Seurakuntayhtymä on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että valitus hylätään ja 220 Energia Oy velvoitetaan korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoajan on tullut vastata vähintään kahden vastaavan yrityksen/yhteisön sähkönhankinnan hoitamisesta moitteettomasti vähintään neljän vuoden ajan.

Hankintalain ja oikeuskäytännön mukaan referenssivaatimukset ovat sallittuja, kunhan ne ovat suhteellisuusvaatimuksen mukaisia ja syrjimättömiä eivätkä rajaa tarpeettomasti kilpailua.

Hankintayksikkö katsoo tässä tapauksessa asetetun referenssivaatimuksen olleen hankinnan laatuun ja laajuuteen liittyen suhteellisuusperiaatteen mukainen eikä se ole ollut syrjivä. Edellytys on kohdistunut kaikkiin tarjoajiin tasapuolisesti. Suhteellisuusvaatimus puolestaan täyttyy, kun huomioon otetaan hankinnan laatu ja merkitys hankintayksikölle. Kysymys on sähköntoimittamisesta, mikä on hankintayksikölle erittäin tärkeä ja merkittävä hankinta. Jos sähköntoimittajalla ei ole kokemusta sähkön häiriöttömästä ja pitkäjänteisestä toimittamisesta isolle asiakkaalle, saattavat ongelmat olla huomattavat ja tilanne muodostua hankinta­yksikön näkökulmasta kohtuuttomaksi. Hankintayksikön pitää kyetä etukäteen jollakin tapaa varmistamaan sähköntoimituksen häiriöttömyys. Tämä korostuu, kun kyse on pitkästä, kolmen ja puolen vuoden ajanjaksosta. Koska kysymys on pitkäkestoisesta sopimuksesta, on perusteltua edellyttää tarjoajilta kokemusta nimenomaan pitkäjänteisestä sähköntoimittamisesta.

Referenssivaatimus on ollut käytännössä ainoa järkevä tapa varmistaa sähköntoimituksen luotettavuus.

Tarjouspyynnön puheena olevassa kohdassa edellytetään kokemusta nimenomaan vastaavien asiakkaiden sähköhankinnan hoitamisesta vähintään neljältä vuodelta. Vaatimus on ollut selkeä ja oikein mitoitettu hankinnan kohteeseen, kokoluokkaan ja laatuun nähden. Vain yksi seitsemästä tarjoajasta on jouduttu sulkemaan tarjouspyynnön ulkopuolelle.

Muiden hankintayksiköiden hankinnat eivät kuulu tämän asian hankintayksikölle. Skapat Energia Oy on toiminut sekä hankintayksikön että muiden kuntien asiantuntijana sähkönhankinnassa. Hankintayksiköt tekevät kuitenkin omat ratkaisunsa omista lähtökohdistaan ja vastaavat niistä.

Pöytyän kunnan sähkönhankinta 220 Energia Oy:llä on alkanut 1.1.2014 ja näin tämän hankinnan toimivuudesta ei ole kenelläkään vielä ollut kokemustietoa.

Valittajan tarjous on jouduttu sulkemaan pois tarjouskilpailusta, koska tarjoajille asetetut edellytykset eivät ole valittajan kohdalla täyttyneet. Marginaalivertailussa valittajan tarjousta ei ole enää otettu huomioon, koska se ei ole täyttänyt kaikkia tarjoajille asetettuja edellytyksiä. Valittajalle on ilmoitettu päätöksestä sähköpostitse. Kyseisessä sähköpostissa on ilmoitettu myös syy poissulkemiseen.

Tarjouspyynnön ja tarjoajille asetettujen edellytysten suunnittelu lähtee hankintayksiköstä, jolla on lain sallimissa rajoissa asiassa harkintavaltaa. Hankintayksikkö voi asettaa tarjoajille järkeviä edellytyksiä varmistaakseen hankinnan toteutumisen. Ei ole mahdollista suunnitella tarjouspyyntöä siten, että varmuudella kaikki tarjoajat voisivat olla kilpailussa mukana.

Valittaja on valituksessaan tuonut esille muun muassa liikevaihtonsa suuruuden ja asiakkaidensa määrän. Näistä seikoista ei tarjouspyynnössä ole pyydetty tietoja, joten näillä tiedoilla ei ole hankintayksikön arvion mukaan merkitystä valituksen kannalta. Joka tapauksessa valittajan esittämät taloudelliset tiedot ovat muuttuneet luultavasti paljonkin hankintapäätöksen tekemisen jälkeen.

Hankintayksiköllä on ollut käytössään kaikkien tarjoajien osalta tiedot ja selvitykset siitä, täyttyvätkö kelpoisuus- ja vähimmäisvaatimukset.

Valittajan oikeudenkäyntikulut ovat lähes puolet suuremmat kuin hankintayksikön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa.

Kymenlaakson Sähkö Oy - Kymmenedalens El Ab on valituksen johdosta antamassaan selityksessä esittänyt muun ohella seuraavaa:

Pöytyän kunnan sähkön kilpailutus ja sen hintamarginaali ei ole verrattavissa Paraisten Seurakuntayhtymän kilpailutukseen, koska maksuehdot näissä kilpailutuksissa poikkeavat merkittävästi toisistaan.

Valittaja kuvaa toimintansa laajuutta valituksessaan. Valittaja antaa käsityksen, jonka mukaan yhtiön toiminnan laajuus olisi vuositasolla yhtä suuri kuin joulukuun kahden viikon toimituksen keskiteho kerrottuna vuoden tuntimäärällä, minkä perusteella toimitusmääräksi on ilmoitettu 372 GWh vuodessa. Tosiasiassa toimitusteho joulukuussa on huomattavasti suurempi kuin vuoden keskimääräinen toimitusteho. Joulukuussa toimitusmäärät ovat normaalisti 30 - 50 prosenttia suuremmat kuin vuoden keskimääräinen toimitusteho johtuen keskimääräistä kylmemmästä ja pimeämmästä vuodenajasta. Yhtiö esittää tilikauden liikevaihdoksi 7,1 miljoonaa euroa. Energiamarkkinaviraston tilaston keskimääräisellä vuoden 2013 myyntihinnalla 5 senttiä kWh valittajan toimitusmäärä olisi siten tilikaudella noin 140 GWh.

Valittaja esittää toimintansa laajuuden sekä teknisen ja taloudellisen toimintakyvyn perusteena yhtiön liikevaihdon ja asiakasmäärän. Kauppa­rekisteritietojen mukaan yhtiön toiminta on käynnistynyt 15.7.2012 ja yhtiön palveluksessa on kolme henkilöä. Yhtiöstä on kirjattu valituksia ja yhteydenottoja Kuluttajavirastoon (nykyisin Kilpailu- ja kuluttajavirasto) ja Energiamarkkinavirastoon (nykyisin Energiavirasto).

220 Energia Oy on antanut vastaselityksen.

Kysymyksessä olevan kaltaista referenssivaatimusta ei ole käytetty aikaisemmissa kilpailutuksissa, joissa Skapat Energia Oy on toiminut konsulttina. Sähkönhankinnan kilpailutus on ulkoistettu konsulttina toimivalle Skapat Energia Oy:lle, joka on ilmeisesti ryhtynyt suosittelemaan kyseisen vaatimuksen asettamista hankintayksiköille. Sama referenssivaatimus toistuu Skapat Energia Oy:n konsultoimissa kilpailutuksissa, mutta ei muissa sähkönhankintaa koskevissa kilpailutuksissa.

Objektiivisesti tarkastellen Paraisten Seurakuntayhtymän sähkönhankinnassa ei ole kysymys kovinkaan suuresta hankinnasta. Todellisuudessa se, kuinka kauan sähköntoimittaja on toiminut markkinoilla, ei kovinkaan hyvin indikoi sitä, pystytäänkö sähköä toimittamaan jatkossakin keskeytyksettä ja pitkäjänteisesti.

Vaatimuksen asettamisella on ollut kilpailua rajoittava ja syrjivä vaikutus. Vaatimus on käytännössä merkityksetön, eikä palvele tarkoitustaan, mikäli tarkoituksena on pystyä sen perusteella arvioimaan tarjoajan kykyä keskeytymättömään sähköntoimitukseen. Toimittajille asetetut kriteerit ovat olleet tiukat eivätkä ne ole olleet oikeassa ja oikeudenmukaisessa suhteessa hankinnan arvoon nähden.

Oikaisuna Kymenlaakson Sähkö Oy:n selityksessä esitettyyn, valittaja on todennut, että kuluttaja-asiamiehellä tai kuluttajariitalautakunnalla ei ole ollut valittajan toiminnasta huomautettavaa. Valittajalla on käytössään ajantasaisesti myynnissään olevien käyttöpaikkojen vuosikäyttö­arvo, joka on noin 380 GWh.

Paraisten Seurakuntayhtymälle ja Kymenlaakson Sähkö Oy:lle on lähetetty tiedoksi 220 Energia Oy:n vastaselitys.

Paraisten Seurakuntayhtymä on ilmoittanut oikeudenkäyntikuluvaatimuksensa määräksi 1 815 euroa, johon tulee lisätä arvonlisäveron määrä. Tieto tästä on lähetetty 220 Energia Oy:lle .

220 Energia Oy on ilmoittanut oikeudenkäyntikuluvaatimuksensa määräksi 2 420 euroa, johon tulee lisätä arvonlisäveron määrä. Tieto tästä on lähetetty Paraisten Seurakuntayhtymälle .

Paraisten Seurakuntayhtymä on ilmoittanut, ettei hankintasopimusta ole tehty.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian. Markkinaoikeuden päätös kumotaan valituksenalaisilta osin.

Korkein hallinto-oikeus tutkii asiaa markkinaoikeudelle palauttamatta välittömästi kysymyksen julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 94 §:n 1 momentissa tarkoitettujen seuraamusten määräämisestä.

Korkein hallinto-oikeus kumoaa Paraisten Seurakuntayhtymän yhteisen kirkkoneuvoston hankintapäätöksen 13.5.2013 (§ 76) sähköntoimittajan valinnasta.

Mikäli Paraisten Seurakuntayhtymä hankkii sähköenergian toimituksen julkisena hankintana, Paraisten Seurakuntayhtymän on kilpailutettava hankinta julkisia hankintoja koskevien säännösten mukaisesti. Velvoitteen noudattamisen tehosteeksi korkein hallinto-oikeus asettaa 10 000 euron sakon uhan.

Paraisten Seurakuntayhtymä määrätään korvaamaan 220 Energia Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa vaatimukset enemmälti hyläten 4 000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

Paraisten Seurakuntayhtymän markkinaoikeudessa aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus hylätään. 220 Energia Oy vapautetaan velvollisuudesta korvata Paraisten Seurakuntayhtymän oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa.

2. Paraisten Seurakuntayhtymä määrätään korvaamaan 220 Energia Oy:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa vaatimukset enemmälti hyläten 2 000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut korkeimman hallinto- oikeuden tämän päätöksen antamisesta.

Paraisten Seurakuntayhtymän korkeimmassa hallinto-oikeudessa aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus hylätään.

3. Lausuminen 220 Energia Oy:n täytäntöönpanon kieltämistä koskevasta vaatimuksesta raukeaa.

Perustelut

1. Pääasia

1.1 Kysymyksenasettelu

Asiassa on korkeimmassa hallinto-oikeudessa kysymys ensisijaisesti siitä, onko Paraisten Seurakuntayhtymän tarjouspyyntö ollut tarjoajan teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevien vähimmäisvaatimusten (soveltuvuusvaatimus) osalta julkisista hankinnoista annettujen säännösten mukainen.

Markkinaoikeus on ratkaisussaan oikein todennut, että hankinnassa on ollut kysymys kansallisen kynnysarvon ylittävästä tavarahankinnasta.

1.2 Sovellettavat oikeusohjeet

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Säännöksen esitöissä (HE 50/2006 vp, s. 47) on todettu suhteellisuusperiaatteen edellyttävän, että hankintamenettelyn vaatimukset ovat oikeassa suhteessa tavoiteltavan päämäärän kanssa. Esitöiden mukaan siten esimerkiksi tarjoajien kelpoisuusehtojen asettamisessa on huomioitava hankinnan luonne ja arvo. Samaten tarjouspyynnön sisältöön tai tarjousmenettelyn ehtoihin liittyvien vaatimusten tulisi olla oikeassa suhteessa hankinnan laatuun nähden. Suhteellisuusperiaatteen on katsottu oikeuskäytännössä merkitsevän kohtuullisuuden vaatimusten huomioimista.

EU-kynnysarvot alittavissa, mutta kansalliset kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa noudatettavista kansallisista menettelyistä säädetään hankintalain 9 luvussa, johon sisältyvät muun ohella lain 69 ja 71 §.

Hankintalain 69 §:n 2 momentin 2 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan on tätä varten toimitettava.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan tarjoajat on rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä ja kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä valittava sekä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista hankintalain 52 - 59 §:ssä säädetään.

Pykälän esitöissä (HE 50/2006 vp, s. 115) on todettu muun ohella seuraavaa:

"Ehdokkaiden ja tarjoajien valinnassa noudatettaisiin samoja pääperi­aatteita kuin EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa. Ehdokkaiden ja tarjoajien valinta tulisi siten tehdä hankintailmoituksessa tai tarjous­pyynnössä ilmoitettuja perusteita noudattaen. Perusteet voivat liittyä toimittajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen asemaan sekä ammatilliseen ja tekniseen pätevyyteen tai muihin perusteisiin. Ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnissa ja niihin liittyvien selvitysten pyytämisessä voitaisiin soveltuvin osin noudattaa, mitä EU-kynnysarvon ylittävien hankintojen osalta on säädetty. Ehdokkaiden ja tarjoajien valinta ja soveltuvuuden arviointi olisi kuitenkin kansallisen kynnysarvon ylittävissä hankinnoissa joustavampaa kuin EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa.

(- - -)

Tarjouskilpailusta olisi suljettava ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Hankintayksikön tulisi arvioinnissaan ottaa huomioon hankinnan laatu ja laajuus sekä hankinnan toteuttamiseen liittyvät taloudelliset ja muut riskit."

EU-kynnysarvon ylittäviin hankintoihin sovellettavaan ehdokkaiden ja tarjoajien valintaa sekä tarjouksen valintaa koskevaan hankintalain 8 lukuun sisältyvät muun ohella säännökset ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuutta koskevista vaatimuksista ja selvityksistä sekä näiden teknisestä suorituskyvystä ja ammatillisesta pätevyydestä.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta. Säännös perustuu Euroopan parlamentin ja neuvoston julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun direktiivin 2004/18/EY (hankintadirektiivi) 44 artiklaan.

Pykälän esitöissä (HE 50/2006 vp, s. 100) on todettu muun ohella seuraavaa:

"Hankintayksiköllä olisi mahdollisuus esittää ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuteen liittyviä vaatimuksia ja pyytää niitä koskevia selvityksiä. Ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan tavarantoimittajan, palveluntuottajan tai urakoitsijan kyvyistä toteuttaa hankinta. Rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä sekä kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä hankintayksikkö valitsee rahoitukselliseen ja taloudelliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn ja ammatilliseen pätevyyteen liittyviä arviointiperusteita käyttäen ne tarjoajat, jotka otetaan mukaan tarjouskilpailuun. Ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvillä vaatimuksilla voidaan edistää laatuun liittyvien tekijöiden huomioimista hankinnan toteuttamisessa. Erityisesti palveluhankinnoissa ehdokkaiden ja tarjoajien ammattitaitoon, pätevyyteen ja kokemukseen liittyvät vähimmäisvaatimukset voivat parantaa palvelujen laatua. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien vaatimusten asettamisessa. Menettelyyn voidaan puuttua vain tilanteissa, joissa vaatimukset eivät liity ehdokkaiden tai tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta tai joissa vaatimuksilla vaarannetaan ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolista kohtelua. Siten hankintayksikkö voi halutessaan edellyttää myös esimerkiksi lakisääteistä ammatillista pätevyyttä korkeampaa pätevyyttä.

Pykälän 2 momentin mukaan ehdokkaiden tai tarjoajien rahoitukselliseen ja taloudelliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn ja ammatilliseen pätevyyteen liittyvien vaatimusten ja tarjoajien valinnassa käytettävien perusteiden olisi oltava suhteellisia, puolueettomia ja perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta. Siten hankintayksikön tulisi hankinnan luonteen ja laajuuden perusteella harkita vaatimusten tasoa. Soveltumattomat tai liian ankarat vaatimukset voivat rajoittaa tarpeettomalla tavalla kilpailua. Vaadittavien selvitysten osalta tulisi myös harkita niiden laatimisen ja toimittamisen edellyttämää, ehdokkaille tai tarjoajille koituvaa työmäärää ja kustannuksia."

Hankintalain 59 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokasta ja tarjoajaa osoittamaan teknisen suorituskykynsä ja ammatillisen pätevyytensä luettelolla viimeksi kuluneen enintään kolmen vuoden aikana toteutetuista tärkeimmistä tavarantoimituksista tai palveluista arvoineen, ajankohtineen ja vastaanottajatietoineen. Säännös perustuu hankintadirektiivin 48 artiklaan.

Pykälän esitöissä (HE 50/2006 vp, s. 102) on todettu muun ohella seuraavaa:

"Pykälässä esitetään tyhjentävä luettelo selvityksistä, joita voidaan vaatia ehdokkaan tai tarjoajan teknisen suorituskyvyn tai ammatillisen pätevyyden arvioimista varten. Selvitysten vaatimisen tulee olla perusteltua menettelyn kohteena olevan palvelu- tai tavarahankinnan taikka rakennusurakan laadun ja laajuuden kannalta. Vaatimusten tulisi olla kohtuullisessa suhteessa hankinnan toteuttamiseen liittyvien riskien minimointitavoitteen kanssa. Huomiota tulisi kiinnittää myös siihen, millä tavoin vaatimukset vaikuttavat ehdokkaiden tai tarjoajien määrään. Perusteettomat tai ylimitoitetut vaatimukset voivat sulkea tarjouskilpailusta muuten soveliaita yrityksiä. "

Unionin tuomioistuin on todennut asiassa C-368/10, Euroopan komissio vastaan Alankomaiden kuningaskunta , antamassaan tuomiossa (EU:C:2012:284) muun ohella seuraavaa:

"Kuten direktiivin 2004/18 48 artiklan 1 ja 6 kohdasta käy ilmi, kyseisessä artiklassa luetellaan tyhjentävästi ne seikat, joiden perusteella hankintaviranomainen voi arvioida tarjoajien teknisen ja ammatillisen pätevyyden ja todentaa sen. Sitä paitsi on niin, että vaikka direktiivin 44 artiklan 2 kohdassa hankintaviranomaiselle annetaan lupa vahvistaa pätevyyttä koskevia vähimmäisedellytyksiä, jotka tarjoajien on täytettävä, jotta niiden tarjous otetaan huomioon tarjouskilpailun ratkaisemista varten, nämä edellytykset saadaan kyseisen säännöksen ensimmäisen alakohdan mukaan vahvistaa ainoastaan siten, että niissä viitataan edellä mainitussa 48 artiklassa lueteltuihin seikkoihin, siltä osin kuin kyse on teknisestä ja ammatillisesta pätevyydestä." (tuomion 105 kohta)

1.3 Oikeudellinen arviointi soveltuvuusvaatimuksen hankintalain mukaisuudesta

Paraisten Seurakuntayhtymä on pyytänyt tarjouksia kansallisen kynnysarvon ylittävästä sähköenergian hankinnasta sopimuskaudelle 1.6.2013 - 31.12.2016. Tarjouspyynnössä on asetettu tarjouksen antajaa koskeva vähimmäisvaatimus (soveltuvuusvaatimus), jonka mukaan tarjoajan on tullut vastata vähintään kahden vastaavan yrityksen/yhteisön sähkönhankinnan hoitamisesta moitteettomasti vähintään neljän vuoden ajan. Tarjoajan on tullut toimittaa vaatimuksen täyttymisen todentamiseksi pyydettäessä tiedot kahdesta referenssiasiakkaasta.

Hankintalain järjestelmässä hankintaviranomaisilla on harkintavaltaa asettaa tarjoajan soveltuvuutta koskevia vähimmäisvaatimuksia, jotka voivat liittyä tarjoajan tekniseen suorituskykyyn ja ammatilliseen pätevyyteen. Kansallisen kynnysarvon ylittäviin hankintoihin sovellettavien hankintalain säännösten mukaan näiden vaatimusten avulla tulee voida arvioida toimittajan kykyä suorittaa hankinta. Vaatimuksia asetettaessa on otettava huomioon muun ohella hankinnan laatu ja laajuus sekä hankinnan toteuttamiseen liittyvät muut riskit. Suhteellisuusperiaatteesta puolestaan johtuu, että vaatimusten on oltava oikeassa suhteessa tavoiteltavaan päämäärään ja huomioon on otettava hankinnan luonne ja arvo.

EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa hankintaviranomaiset voivat asettaa tarjoajille hankintalain 56 §:n mukaisesti teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia soveltuvuusvaatimuksia sekä vaatia tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Hankintalain 59 §:ssä säädetään puolestaan tyhjentävästi asiakirjaselvityksestä, jota hankintaviranomainen voi tarjoajalta edellyttää tarjoajan teknisen suorituskyvyn tai ammatillisen pätevyyden arvioimiseksi. Luettelo tarjoajan viimeksi kuluneen enintään kolmen vuoden aikana toteuttamista tärkeimmistä tavarantoimituksista tai palveluista arvoineen, ajankohtineen ja vastaanottajatietoineen on eräs tällainen asiakirjaselvitys. Vaikka hankintaviranomaisella on harkintavaltaa vahvistaa tarjoajien soveltuvuutta koskevia vähimmäisedellytyksiä, voidaan näiden edellytysten täyttymisen osoittamisessa ja arvioinnissa nojautua ainoastaan hankintalain 59 §:n mukaiseen asiakirjaselvitykseen. Näin ollen hankintalain 56 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset ja näitä vaatimuksia koskeva hankintalain 59 §:n mukainen asiakirjaselvitys ovat tarjoajan soveltuvuuden osoittamisen ja arvioinnin kannalta keskinäisessä yhteydessä.

Hankintalain 69 §:n 3 momentin mukaisesti kansallisen kynnysarvon ylittävissä hankinnoissa tarjoajien soveltuvuuden arvioimiseksi vaadittavien selvitysten osalta voidaan noudattaa soveltuvin osin, mitä EU-kynnysarvon ylittävien hankintojen suhteen muun ohella lain 56 ja 59 §:ssä säädetään. Koska käsillä olevassa asiassa kysymyksessä on kansallisen kynnysarvon ylittävä hankinta, ei hankintamenettelyä voida kuitenkaan pitää hankintalain säännösten vastaisena pelkästään sen vuoksi, että siinä ei ole noudatettu EU-kynnysarvon ylittävissä hankinnoissa edellytettyä menettelyä.

Asiassa tulee arvioitavaksi, mikä merkitys on käsillä olevassa asiassa annettava yhtäältä sille, että myös kansallisen kynnysarvon ylittävissä hankinnoissa tarjouspyyntöön sisällytettyjen tarjoajan teknistä suorituskykyä ja pätevyyttä koskevien vähimmäisvaatimusten avulla tulee arvioida toimittajan kykyä suorittaa hankinta. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja olla suhteellisuusperiaatteen mukaisia, niiden tulee kohdella tarjoajia tasapuolisesti eivätkä ne saa estää tai rajoittaa kilpailua. Toisaalta on arvioitava, mikä merkitys voidaan antaa hankintalain esitöistä johtuvalle tulkintakannanotolle, jonka mukaan kansallisen kynnysarvon ylittävissä hankinnoissa ehdokkaiden ja tarjoajien valinnassa noudatettaisiin samoja pääperiaatteita kuin EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa, mutta ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arviointi olisi tällöin joustavampaa.

Paraisten Seurakuntayhtymän tarjouspyynnössä tarjoajalle asetettu soveltuvuutta koskeva vähimmäisvaatimus, jonka mukaan tarjoajan on tullut vastata vähintään kahden vastaavan yrityksen/yhteisön sähkönhankinnan hoitamisesta moitteettomasti vähintään neljän vuoden ajan, kuvaa sinänsä tarjoajan kykyä suorittaa hankinta ja vaatimus myös liittyy hankinnan kohteeseen. Kysymystä soveltuvuusvaatimuksen suhteellisuusperiaatteen mukaisuudesta ja sen merkityksestä tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun ja toimivan kilpailun kannalta arvioitaessa tulkinnallista tukea voidaan hakea hankintalain 59 §:n 1 momentin 3 kohdan sääntelystä. Sanotun säännöksen mukaan tarjoajan teknisen suorituskyvyn ja ammatillisen pätevyyden osoittamiseksi voidaan edellyttää asiakirjaselvitystä enintään kolmen vuoden aikana toteutetuista tärkeimmistä tavarantoimituksista. Kansallisen kynnysarvon ylittävää hankintaa koskevassa tarjouspyynnössä ei ainakaan ilman erityisiä perusteita tulisi asettaa ankarampia tarjoajan soveltuvuutta koskevia vaatimuksia kuin EU-kynnysarvon ylittävissä hankinnoissa. Lähtökohtaisesti tarjoajien soveltuvuuden arviointia ei voida pitää hankintalain esitöissä tarkoitetulla tavalla EU-kynnysarvot ylittäviä hankintoja joustavampana, jos kansallisen kynnysarvon ylittävissä hankinnoissa tarjouspyyntöön sisällytetään vaatimuksia, joita ei sallita EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa. Tästä on kysymys, jos asiakirjaselvitystä tavarantoimituksesta tai palvelusta edellytetään yli kolmelta vuodelta.

Hankintayksikkö on perustellut puheena olevan vaatimuksen asettamista sähköenergian häiriöttömään toimittamiseen liittyvillä syillä. Sähköenergian toimittamista koskevaa noin kolmen ja puolen vuoden pituista hankintasopimusta, jossa hankintahinta muodostuu pohjoismaisessa sähköpörssissä noteeratusta sähköenergian hinnasta sekä toimittajan perimästä kilpailutetusta marginaalista, ei voida pitää sillä tavoin erityisen riskialttiina hankintayksikölle, että tämän olisi perusteltua asettaa ankarampaa soveltuvuusvaatimusta kuin mikä on hankintalain mukaan sallittua EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa. Lisäksi sähköenergian häiriötön toimitus liittyy paremminkin sähköverkon häiriöttömään toimintaan kuin sähköntoimittajan kykyyn toimittaa sähköä.

Korkein hallinto-oikeus katsoo edellä esitettyyn nähden, ettei Paraisten Seurakuntayhtymä ole esittänyt sellaisia hankinnan laatuun ja laajuuteen sekä luonteeseen ja arvoon liittyviä syitä, joiden perusteella asetetun vaatimuksen voitaisiin katsoa olevan oikeassa suhteessa sähköenergian häiriöttömään toimittamiseen liittyvän sinänsä hyväksyttävän tavoitteen kanssa. Vaatimus on siten asetettu hankintalain 71 §:n vastaisesti. Vaatimus on suhteellisuusperiaatteen vastainen sekä omiaan rajoittamaan kilpailua ja heikentämään tarjoajien tasapuolista kohtelua.

1.5 Johtopäätökset hankintamenettelystä ja asian ottaminen seuraamusten määräämisen osalta välittömästi ratkaistavaksi

Edellä olevan perusteella korkein hallinto-oikeus katsoo, toisin kuin markkinaoikeus, että Paraisten Seurakuntayhtymä on menetellyt tarjouspyynnön laadinnassa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti asettaessaan tarjoajille soveltuvuusvaatimuksen, jonka mukaan tarjoajan on tullut vastata vähintään kahden vastaavan yrityksen/yhteisön sähkönhankinnan hoitamisesta moitteettomasti vähintään neljän vuoden ajan. Markkinaoikeuden päätös on näin ollen kumottava. Asia olisi palautettava markkinaoikeudelle hankintalain 94 §:n 1 momentissa (321/2010) tarkoitettujen seuraamusten harkitsemista varten. Enemmän viivytyksen välttämiseksi asia on syytä ottaa asiaa markkinaoikeudelle palauttamatta välittömästi korkeimmassa hallinto-oikeudessa ratkaistavaksi seuraamusten määräämistä koskevan kysymyksen osalta.

1.6 Seuraamukset

Hankintalain 94 §:n 1 momentin (321/2010) mukaan markkinaoikeus voi, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten, Euroopan unionin lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti;

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;

5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;

6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;

7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Hankinnan sopimuskaudeksi on ilmoitettu 1.6.2013 - 31.12.2016. Paraisten Seurakuntayhtymän ilmoituksen mukaan asiassa ei ole tehty hankintasopimusta. Hankintakaudesta on siten jäljellä vielä noin yksi kolmasosa.

Näin ollen asiassa tulee kysymykseen hankintalain 94 §:n 1 momentin 1 - 3 kohdassa säädettyjen ensisijaisten seuraamusten määrääminen. Muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin 1 kohdan nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää. Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu. Toimenpiteestä ei voida katsoa aiheutuvan hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut ovat.

Mikäli Paraisten Seurakuntayhtymä aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon edellä lausuttu sekä julkisia hankintoja koskevat oikeusohjeet.

1.7 Oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa

Kun otetaan huomioon asian laatu, asiassa saatu selvitys sekä erityisesti korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen lopputulos, olisi kohtuutonta, että 220 Energia Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan markkinaoikeudessa. Tämän vuoksi markkinaoikeuden päätös on kumottava siltä osin kuin markkinaoikeus on hylännyt 220 Energia Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimuksen. Paraisten Seurakunta­yhtymä on hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin nojalla määrättävä korvaamaan 220 Energia Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa korkeimman hallinto-oikeuden kohtuulliseksi katsomalla määrällä. Yhtiö on vapautettava velvollisuudesta korvata Seurakuntayhtymän oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa.

Kun otetaan huomioon asian laatu, asiassa saatu selvitys sekä erityisesti korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen lopputulos, ei sen sijaan ole kohtuutonta, että Paraisten Seurakuntayhtymä joutuu markkinaoikeudessa pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

2. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos 220 Energia Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan kokonaisuudessaan. Tämän vuoksi Paraisten Seurakuntayhtymä on hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentin nojalla määrättävä korvaamaan 220 Energia Oy:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentti, Paraisten Seurakuntayhtymälle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

3. Täytäntöönpanon kieltämistä koskeva vaatimus

Asian tultua tällä päätöksellä ratkaistuksi ei täytäntöönpanon kieltämistä koskevasta vaatimuksesta ole tarpeen lausua.

Asian ovat ratkaisseet presidentti Pekka Vihervuori sekä hallintoneuvokset Hannele Ranta-Lassila, Alice Guimaraes-Purokoski, Outi Suviranta ja Vesa-Pekka Nuotio. Asian esittelijä Saija Laitinen.