30.10.2003

Tarjouskilpailu

Tiehallinto on 23.11.2000 Julkiset hankinnat -lehden numerossa 47 julkaistulla hankintailmoituksella pyytänyt ilmoittautumisia projektinjohtopalveluhankintaa koskevaan tarjouskilpailuun. Hankinta on liittynyt kahteen rakennushankkeeseen, eli paikallistien 14047 parantamiseen rakentamalla rautatien tasoristeyksen korvaava alikulkusilta sekä maantien 1691 parantamiseen tiejärjestelyt mukaan lukien välillä Lehtokuja-Villähde. Projektinjohtopalveluiden on ilmoitettu sisältävän rakennusurakoiden valmistelun, teettämisen sekä toteuttamiseksi tarvittavan yhteistyön eri osapuolten kesken. Tarjouskilpailun ratkaisuperusteeksi on ilmoitettu kokonaistaloudellinen edullisuus ja sen arviointikriteereiksi hinta, laatu, tekniset ansiot ja tekninen tuki. Tarjouskilpailuun on ilmoittautunut määräajassa Oy VR-Rata Ab mukaan lukien kahdeksan yritystä, joille kaikille on lähetetty tarjouspyyntöasiakirjat 18.1.2001.

Tarjouspyynnön mukaan tarjousvertailu toteutetaan kahden kuoren menettelynä. Ensimmäisessä kuoressa ovat tiedot tarjouksen antajasta, projektinohjaustyökaluista ja alustavasta projektisuunnitelmasta, joista tekijöistä annetaan laatupisteitä, ja toisessa kuoressa ilmoitetaan kokonaishinta, vakuuksien laatu ja antajat sekä muut asiat. Valinta suoritetaan laatupisteiden ja tarjoushinnan pohjalta laskettavan vertailuhinnan perusteella. Laatupisteiden osuus on 70 prosenttia.

Määräaikaan 28.2.2001 mennessä urakkatarjouksensa ovat jättäneet Oy VR-Rata Ab:n lisäksi viisi yritystä, joista Tiehallinto on 5.3.2001 päivätyn pöytäkirjan mukaan valinnut sopimuskatselmuksen tehtäväksi Tercom Group Oy:n kanssa. Samassa pöytäkirjassa on todettu, että Oy VR-Rata Ab on vastannut urakkaan sisältyvän Haravakylän alikulkusillan suunnittelusta ja siltasuunnitelman tarkastamisesta, ja että sen tarjousta ei tällä perusteella ole voitu ottaa mukaan tarjousvertailuun. Oy VR-Rata Ab:n tarjous on palautettu käsittelemättömänä tarjoajalle.

Käsittely kilpailuneuvostossa

Oy VR-Rata Ab on kilpailuneuvostolle toimittamassaan hakemuksessa vaatinut kilpailuneuvostoa poistamaan Tiehallinnon päätöksen tarjouksen valinnasta ja velvoittamaan Tiehallinnon korjaamaan virheellinen menettelynsä siten, että Oy VR-Rata Ab:n tarjous lain ja tarjouspyynnön mukaisesti otetaan huomioon. Vaihtoehtoisesti hakija on vaatinut, että kilpailuneuvosto kieltää Tiehallintoa myöhemmissä hankinnoissaan noudattamasta tässä hankinnassa käyttämäänsä virheellistä menettelyä ja määrää Tiehallinnon suorittamaan hakijalle hyvitysmaksuna 400 550 markkaa korkolain mukaisine korkoineen. Hakija on vaatinut lisäksi hankintayksikön velvoittamista korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut lain mukaisine korkoineen.

Perusteluina hakija on esittänyt muun ohella, että hakijan aikanaan suunnitteluttama alikulkusilta sisältyy vain yhtenä rakennuskohteena nyt hankittavan palvelun kattamaan rakennuskohteiden kokonaisuuteen. Hakija ei ole aiemman toimintansa johdosta tullut sellaiseen asemaan nyt käsillä olevaa hankintaa ajatellen, että sillä olisi ollut kilpailuetua muihin projektipalvelun tarjoajiin nähden. Projektinjohtotehtävien suorittamisen ja alikulkusillan suunnitteluhistorian välillä ei ole relevanttia yhteyttä. Oy VR-Rata Ab:n sulkemista pois kilpailusta on pidettävä perusteettomana ja lain vastaisena syrjintänä.

Tiehallinto on vaatinut lausunnossaan, että kilpailuneuvosto hylkää hakemuksen kokonaisuudessaan ja toissijaisesti siltä varalta, että kilpailuneuvosto kaikesta huolimatta katsoisi Hämeen tiepiirin menetelleen jossain suhteessa puutteellisesti, että kilpailuneuvosto varaa Tiehallinnolle mahdollisuuden lausua hyvitysmaksun määrästä, joka nyt esitetyssä muodossaan tulisi hylätä. Tiehallinto on vaatinut kilpailuneuvostoa velvoittamaan hakija maksamaan sen oikeudenkäyntikulut laillisine korkoineen laskelman mukaisesti.

Oy VR-Rata Ab:n sulkeminen tarjouskilpailun ulkopuolelle on johtunut siitä, että hankkeeseen liittyvän Haravakylän alikulkusillan suunnitelmien teettäminen ja siltasuunnitelmien tarkastaminen on ollut Oy VR-Rata Ab:n vastuulla. Hakijalle on tästä syystä syntynyt muihin projektinjohtopalvelujen tarjoajiin nähden merkittävää kilpailuetua muun ohella, koska kyseessä on ollut yksityiskohtainen sillan rakennussuunnitelma, ja suunnittelua johtaessaan hakija on voinut perehtyä merkittävään osaan koko hankekokonaisuutta useita kuukausia ennen muita palvelujen tarjoajia. Hakija on hyväksynyt siltasuunnitelmat 5.1.2001. Hakija on myös voinut ohjata siltatyypin valintaa sellaiseksi, että se pystyy hyödyntämään johtavaan markkina-asemaan liittyvää osaamistaan ratasiltojen rakennuttajana sähköistetyillä radoilla. Suunnittelua ohjatessaan hakija on lisäksi voinut selvittää työjärjestelyitä ja urakointimenettelyjä sekä rataliikenteen aiheuttamia vaatimuksia ja rajoituksia sillan rakentamiselle. Tämä on hyödyttänyt hakijaa alustavan projektisuunnitelman laadinnassa. Hakijalla on edellä mainituista syistä ollut paremmat mahdollisuudet harkita kiinteän palkkion suuruutta suhteessa tavoitehintaan. Kuvatuissa olosuhteissa hakijan pitäminen mukana tarjouskilpailussa olisi vaarantanut muiden kilpailuun osallistuneiden tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun.

Oy VR-Rata Ab:n poissuljenta on perustunut julkisista hankinnoista annetun lain 6 §:n 3 momenttiin tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta. Tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden arvioinnissa on käytetty apuna Maarakennusalan toimintatavat ja pelisäännöt -selvitystä, joka on laadittu liikenne- ja viestintäministeriön toimeksiannosta ja alan asiantuntijoista koostuvan työryhmän toimesta.

Tercom Group Oy on lausunnossaan vaatinut, että hakijan vaatimukset hylätään perusteettomina ja että kilpailuneuvosto vahvistaa Tiehallinnon oikeuden solmia projektinjohtopalveluita koskeva sopimus Tercom Group Oy:n kanssa. Yhtiö on vaatinut hakijan velvoittamista korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut laillisine viivästyskorkoineen.

Oy VR-Rata Ab on vastaselityksessään tuonut esiin, että tarjouskilpailu on koskenut kokonaisuudessaan noin 29 miljoonan markan urakkaa, josta hakijan suorittama alikulkusillan suunnitteluttaminen koskee vain noin 3 miljoonan markan osuutta. Kyse on sellaisesta suuremman hankkeen osakohteesta, jonka rakentamiselle rataliikenteestä aiheutuvat vaatimukset vain Oy VR-Rata Ab riittävän yksityiskohtaisesti tuntee. Hakija ei ole itse tehnyt siltasuunnitelmaa vaan sen tekijäksi on valittu SITO Oy. Oy VR-Rata Ab ei ole hyötynyt suunnitteluttamisesta muutoin kuin olemalla tietoinen Haravakylän alikulkusillan kustannusarviosta, minkä tiedon tilaaja olisi helposti voinut tiedottaa myös muille tarjoajille. Hakijan poissulkemista ei voida perustella millään julkisista hankinnoista annetun lain 6 §:n 1 momentissa olevalla perusteella eikä myöskään Maarakennusalan toimintatavat ja pelisäännöt -selvityksen perusteella.

Kilpailuneuvosto on 4.5.2001 antanut välipäätöksen, jolla asian käsittelyä on päätetty jatkaa hyvitysmaksuvaatimuksen osalta.

Tiehallinto on toimittamassaan lisäkirjelmässä todennut, ettei Maarakennusalan toimintatavat ja pelisäännöt -selvitys ole ristiriidassa hankintalainsäädännön kanssa vaan se antaa tukea hankintasäännösten tulkintaan. Selvityksessä on määritelty ne tilanteet, jossa toteutusta edeltäneeseen suunnitteluun osallistunut toimija ei saa osallistua hankkeen varsinaiseen toteutukseen. Näissä tilanteissa oletuksena on, että tällainen toimija on varsinaista toteutusta koskevassa kilpailussa perusteettomasti muita edullisemmassa asemassa. Poissuljenta perustuu ulkoisten tunnusmerkkien toteutumiseen ilman, että varsinaista hyödyn syntymistä tarvitsee näyttää toteen.

Oy VR-Rata Ab on vielä loppulausunnossaan vaatinut, että kilpailuneuvosto vahvistaa Tiehallinnon rikkoneen julkisista hankinnoista annettua lakia suljettuaan hakijan ilman lainmukaista perustetta pois tarjouskilpailusta, toteaa Maarakennusalan toimintatavat ja pelisäännöt -selvityksen olevan ristiriidassa julkisista hankinnoista annetun lain kanssa, määrää Tiehallinnon suorittamaan hakijalle hyvitysmaksuna 370 000 markkaa korkolain mukaisine korkoineen ja velvoittaa Tiehallinnon maksamaan hakijalle kilpailuneuvostomenettelystä aiheutuneet kulut 137 860 markkaa lainmukaisine korkoineen. Julkisista hankinnoista annettua lakia ei ole mahdollista tulkita siten, että tarjouskilpailusta voitaisiin sulkea pois vain sillä perusteella, että poissuljettavan yksikön epäillään olevan paremmassa asemassa kuin muut tarjoajat. Tiehallinto ei voi tehokkaasti vedota selvitykseen, koska se on julkaistu vasta hankintamenettelyn jo alettua.

Liikenne- ja viestintäministeriö on lausunnossaan todennut, että sen ja Tiehallinnon välisissä keskusteluissa on sovittu, että Maarakennusalan toimintatavat ja pelisäännöt -selvitystä noudatetaan soveltuvin osin. Ministeriön mukaan selvitys täydentää julkisia hankintoja koskevaa lainsäädäntöä. Tiehallinto voi noudattaa sitä osana muuta valmisteluun liittyvää arviointia, koska muuta vakiintunutta menettelytapaohjetta ei ole Suomessa vielä muotoutunut.

Tiehallinto on loppulausunnossaan vaatinut hakemuksen hylkäämistä ja toissijaisesti hyvitysmaksun ja oikeudenkäyntikulujen kohtuullistamista sekä hakijan velvoittamista korvaamaan Tiehallinnon oikeudenkäyntikulut 43 000 markalla laillisine viivästyskorkoineen. Mikäli virheen katsotaan tapahtuneen, sitä voidaan pitää vähäisenä. Tiehallinto on menettelyllään pyrkinyt turvaamaan hankintamenettelyn tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden.

Kilpailuneuvosto on 28.5.2001 antamallaan päätöksellä hylännyt Oy VR-Rata Ab:n hakemuksen. Tarjouskulujen osalta asia on jätetty tutkimatta. Oikeudenkäyntikuluvaatimukset on muutoin hylätty, mutta Oy VR-Rata Ab on velvoitettu korvaamaan Tercom Group Oy:n kohtuulliset oikeudenkäyntikulut 7 500 markalla korkolain 4 §:n 3 momentin mukaisine viivästyskorkoineen kuukauden kuluttua päätöksen antamisesta.

Todettuaan ensin, että hankinnan kokonaisarvo ylittää säädetyn kynnysarvon, kilpailuneuvosto on lausunut päätöksensä perusteluissa muun ohella seuraavaa:

Tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen on hankintayksikön velvollisuus. Hankintayksikön tulee ensisijaisesti huolehtia siitä, että kilpailuneutraliteettia uhkaavat tekijät poistetaan esimerkiksi varmistamalla, että kaikilla tarjoajilla on käytettävissään sama suunnitteluaineisto ja samanlaiset tiedot muutoinkin tarjouksia laadittaessa. Ellei ongelma ole tällä tavoin poistettavissa, sellainen ehdokas tai tarjoaja, jonka osallistuminen vaarantaisi kilpailuneutraliteetin, tulee sulkea pois hankintamenettelystä. Poissuljenta edellyttää riittäviä materiaalisia perusteita. Sen on oltava välttämätön tasapuolisen hankintamenettelyn turvaamiseksi.

Ehdokkaat ja tarjoajat voivat eri syistä olla toisistaan poikkeavassa asemassa esimerkiksi resurssiensa, pätevyytensä tai kokemuksensa johdosta. Tällaisten kilpailuetujen hyväksikäyttö on julkisissa hankinnoissa toki sallittua. Kilpailuneutraliteetin turvaaminen tarkoittaa ainoastaan sellaisia tapauksia, joissa ehdokas tai tarjoaja on aikaisemmalla hankkeeseen tai sen valmistelutoimiin tai suunnitteluun osallistumisella tai muulla vastaavalla tavalla saanut muita paremman aseman tarjouksen tekijänä.

Liikenne- ja viestintäministeriön 30.6.2000 asettama tien- ja kadunpitoon liittyviä suunnittelu- ja rakennusalan toimintatapoja selvittänyt asiantuntijatyöryhmä on 20.2.2001 julkistanut laatimansa Pelisäännöt siitä, missä rooleissa sama toimija voi toimia saman hankkeen suunnittelu-, toteutus- ja ylläpitovaiheissa. Ryhmän tavoitteena on ollut saada aikaan sopimus sellaisten menettelyjen yksityiskohdista, joista ei ole Suomessa aikaisempaa käytäntöä. Pelisääntöjen laatiminen on liittynyt Tielaitos-uudistuksen toteuttamiseen. Alan keskeiset toimijat ovat olleet kattavasti edustettuina työryhmässä.

Pelisäännöissä korostetaan kilpailuneutraliteetin turvaamista. Ne luovat uskottavuutta tasapuoliseen menettelyyn tilanteissa, joissa tarjouksen antajina esiintyy valtion liikelaitoksia ja niihin verrattavia yksiköitä. Edellä mainittujen säännösten mukaan tarjouskilpailusta poissulkeminen nyt esillä olevan kaltaisessa tapauksessa ei kuitenkaan ole sopimuksenvarainen asia sikäli kuin hankintasäännösten ja Pelisääntöjen välillä on ristiriitaa. Hankintasäännösten mukaan poissuljenta edellyttää laillista perustetta. Tällaisena perusteena on pidettävä sitä, ettei kilpailuneutraliteettia muutoin ole mahdollista turvata. Asiaa arvioitaessa tulee kilpailuneuvoston käsityksen mukaan kiinnittää huomiota seuraaviin seikkoihin:

1) mikä on ollut ehdokkaan tai tarjoajan aikaisemman osallistumisen laatu ja laajuus sekä millaista etua osallistumisesta on saatu;
2) kuinka pitkä aika aikaisemmasta osallistumisesta on kulunut;
3) millainen on nyt käsiteltävänä oleva hankinta ja sen urakkamuoto;
4) millainen tarjousaineisto ehdokkaille on toimitettu; sekä
5) olisiko kilpailuneutraliteetti voitu turvata muulla toimenpiteellä kuin hankintamenettelystä poissulkemisella.

Projektinjohtopalvelussa on kyse siitä, että tilaaja ostaa rakennuttamis- tehtävän ulkopuolisena palveluna. Projektinjohtopalvelun toteuttajan tärkeimpiä tehtäviä ovat hankkeen kokonaisohjaus käsittäen kustannusten ohjaamisen, hankkeen aikatauluttamisen, tarvittavien hankintojen suunnittelun, valmistelun ja läpiviennin sekä työmaatoteutuksen seurannan. Tilaaja maksaa projektinjohtopalvelun toteuttajalle kiinteän palkkion. Lopullisen korvauksen määrään vaikuttaa myös sovitun tavoitehinnan alittuminen tai ylittyminen. Alituksesta projektinjohtopalvelun toteuttajalle maksetaan bonusta. Ylittävät kustannukset jaetaan sovitussa suhteessa tilaajan ja projektinjohtopalvelun toteuttajan kesken.

Projektinjohtopalveluhankinta liittyy Ratahallintokeskuksen, Tiehallinnon ja Nastolan kunnan yhteiseen hankkeeseen poistaa Nastolan kunnassa Riihimäki-Kouvola -rataosalla kaksi tasoristeystä ja rakentaa tilalle Erstan ylikulkusilta ja Haravakylän alikulkusilta tarvittavine tieyhteyksineen. Jokaisella kolmesta sopijatahosta on ollut oma osuutensa hankkeessa. Ratahallintokeskus on omana tehtävänään tilannut Haravakylän alikulkusillan suunnitelmien teettämisen Oy VR-Rata Ab:ltä. Ratahallintokeskuksen toimeksiannon perusteella Oy VR-Rata Ab on suunnitteluttanut siltasuunnitelman teon, valvonut suunnittelutyötä sekä huolehtinut lopullisten suunnitelmien tarkastamisesta.

Haravakylän alikulkusillan suunnitteluprojektin arvo on selvitysten mukaan ollut noin 3 miljoonaa markkaa. Tämä muodostaa kymmenesosan nyt käsiteltävänä olevan hankkeen kokonaisarvosta, joka on noin 29 miljoonaa markkaa. Suunnitteluprojekti on käsittänyt merkittävän osan koko hankkeen suunnittelutyöstä, johon alikulkusillan lisäksi on sisältynyt vain Erstan ylikulkusilta tiejärjestelyineen. Hakija on siten varsin laajasti perehtynyt hankkeeseen sen suunnitteluvaiheessa ja osallistunut muun ohella suunnittelun tavoitteiden määrittelemiseen ja väistämättä myös kustannusarvioiden laatimiseen. Merkityksellistä on myös se, että projektinjohtopalveluhankinta on alkanut marraskuussa 2000 siltasuunnitteluprojektin jatkuessa yhtä aikaa tämän kanssa tammikuun 2001 alkuun asti. Hakijalla on ollut mahdollisuus alikulkusillan osalta vaikuttaa toteuttamisvaihtoehtoihin siinä vaiheessa, kun hankintailmoitus projektinjohtopalveluhankinnasta oli jo julkaistu.

Hakijan aikaisempi osallistuminen on ollut sen laajuista ja laatuista, että se on asettanut hakijan muita ehdokkaita ja tarjoajia parempaan asemaan projektinjohtopalveluhankinnasta kilpailtaessa. Tällä ei luonnollisesti tarkoiteta sitä, että Oy VR-Rata Ab:llä on ollut erityisasiantuntemusta ratasilloista, vaan sitä etulyöntiasemaa, jonka yhtiö on saanut osallistumalla juuri kyseessä olevan hankkeen suunnittelutyöhön. Oy VR-Rata Ab:n voidaan arvioida saaneen etua aikaisemmasta osallistumisestaan etenkin tarjoukseen liitettävän ja laatupisteytyksen kannalta tärkeän alustavan toimintasuunnitelman laadinnassa sekä kiinteän palkkion suuruuden arvioinnissa, mikä tämän luonteisissa hankinnoissa on toimittajalle varsin tärkeätä.

Hankintayksikön velvollisuutena on alussa esitetyn tavoin huolehtia siitä, ettei kilpailuneutraliteettia loukata. Tasapuolinen menettely voidaan turvata joissakin tapauksissa hankintayksikön toimenpitein esimerkiksi toimittamalla myös muille tarjoajille sama aineisto, jonka aikaisempaan suunnitteluun osallistunut yritys on tuossa vaiheessa saanut. Ellei tämä ole käytännössä mahdollista, hankintayksikön tulee sulkea kyseinen erityisasemassa oleva tarjoaja hankintamenettelyn ulkopuolelle. Asiassa on katsottu selvitetyksi, ettei muille ehdokkaille ole toimitettu tarjousaineiston ohessa kaikkea olennaista hakijan suunnittelutyönsä aikana saamaa tietoa, kuten alikulkusillan kustannusarviota. Kysymys ei ole kuitenkaan pelkästään kustannusarviosta, joka sinänsä olisi ollut helposti muille tarjoajille toimitettavissa. Kilpailuneutraliteetin turvaaminen on edellyttänyt, ottaen huomioon edellä kuvatun hakijan aikaisemman osallistumisen laaja-alaisuus, hakijan poissulkemista hankintamenettelystä. Tämän vuoksi hankintayksikkö on toiminut oikein jättäessään hakijan tarjousvertailun ulkopuolelle. Arvosteluun antaa aihetta kuitenkin se, ettei hakijalle ole hankintamenettelyn aikaisemmassa vaiheessa ilmoitettu hankintayksikön kannasta.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Oy VR-Rata Ab on vaatinut valituksessaan, että korkein hallinto-oikeus kumoaa kokonaisuudessaan kilpailuneuvoston päätöksen, vahvistaa, että Tiehallinto on syyllistynyt hankintalainsäädännön vastaiseen menettelyyn sulkiessaan Oy VR-Rata Ab:n pois projektinjohtopalvelua koskevasta tarjouskilpailusta, määrää Tiehallinnon suorittamaan yhtiölle hyvitysmaksuna 370 000 markkaa korkolain mukaisine korkoineen sekä velvoittaa Tiehallinnon korvaamaan yhtiön oikeudenkäyntikulut lain mukaisine korkoineen.

Yhtiön mukaan hankintalainsäädännön, sen esitöiden sekä taustalla olevien direktiivien mukaan hankintalainsäädännössä mainitut poissuljentaperusteet on lueteltu tyhjentävästi eli tarjouskilpailusta voidaan sulkea pois vain niissä mainituilla syillä. Yhtiöön ei sovellu yksikään näistä poissuljentaperusteista. Tiehallinto on menetellyt lainvastaisesti sulkiessaan valittajan pois hankintamenettelystä ja kilpailuneuvosto on hyväksynyt tämän päätöksen, vaikka kumpikaan ei pysty esittämään poissulkemiselle laillista perustetta. Tasapuolisuus ei olisi vaarantunut hankintamenettelyssä, sillä kaikille tarjoajille olisi voitu pienellä vaivalla antaa samat tiedot kuin mitä yhtiöllä oli. Syrjimistä on nimenomaan Oy VR-Rata Ab:n sulkeminen pois kilpailusta.

Kilpailuneuvosto on päätöksessään luetellut viisi kilpailuneutraliteetin arviointiperustetta. Osallistumisen laajuuden ja laadun osalta yhtiö on katsonut, ettei sen toimimisella alikulkusillan suunnitteluttamisen osalta projektinjohtotehtävissä ole mitään yhteyttä nyt kilpailutettavaan projektinjohtopalveluun. Yhtiö ei ole todellisuudessa voinut ohjata rakentamismenetelmää tai siltatyypin valintaa vaan on noudattanut tilaajan suunnitteluperusteita ja muita tavoitteita. Yhtiön tekemän suunnittelun tulos eli lähinnä siltapiirustukset ovat olleet kaikkien tarjoajien käytettävissä. Projektinjohtotehtävän kannalta sillan rakenteelliset ominaisuudet eivät ole relevantteja eikä Tiehallinto tai kilpailuneuvosto ole pystyneet nimeämään sitä etua, jota valittaja suunnitteluttamisesta on mahdollisesti saanut. Yhtiön aikaisempi osallistuminen on ollut suppeaa (noin 10 prosenttia koko kilpailutettavasta hankkeesta).

Tiehallinto ei voi myöskään vedota liikenne- ja viestintäministeriön laatimiin pelisääntöihin, koska ne on julkaistu hankintamenettelyn jo alettua, ja uusien arviointikriteerien mukaan ottaminen menettelyn jo alettua on julkisista hankinnoista annetun lain vastaista. Pelisäännöt ovat myös selvästi julkisista hankinnoista annetun lain vastaiset siltä osin kuin ne velvoittavat hankintayksikön sulkemaan hankkeen aikaisempaan vaiheeseen osallistuneen toimijan suoraan pois kilpailusta pelkästään tällä perusteella. Mikäli hyväksytään, ettei varsinaista hyödyn syntymistä tarvitse näyttää toteen, poissulkeminen saattaa tapahtua täysin mielivaltaisesti. Lisäksi tämä vähentää kilpailua aloilla, joilla yritykset toimivat sekä suunnittelijoina että toteuttajina.

Oy VR-Rata Ab:llä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu, sillä hankintayksikön 21.5.2001 suorittamassa tarjousvertailussa yhtiön tarjous osoittautui kokonaistaloudellisesti edullisimmaksi.

Tiehallinto on antanut valituksesta lausunnon, jossa se on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus hylkää valituksen perusteettomana ja pysyttää kilpailuneuvoston päätöksen. Toissijaisesti Tiehallinto on vaatinut valittajan vaatiman hyvitysmaksun ja oikeudenkäyntikulujen korvauksen alentamista. Lisäksi Tiehallinto on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus velvoittaa valittajan korvaamaan Tiehallinnon oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 5 000 markalla laillisine viivästyskorkoineen.

Oy VR-Rata Ab:n poissuljenta kilpailusta on perustunut julkisista hankinnoista annetun lain 6 §:n 3 momenttiin, joka edellyttää, että ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa. Alunperin nämä vaatimukset perustuvat Euroopan yhteisöjen perustamissopimuksen 6, 30, 52 ja 59 artiklaan. Kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen 35 §:n luettelo ei ole tyhjentävä. Kilpailun tasapuolisuutta vaarantavana tekijänä on yleisesti pidetty sitä, että jokin yritys hankkeen aikaisempaan vaiheeseen osallistuen on päässyt muita edullisempaan asemaan tarjouskilpailussa. Ongelmallinen kysymys on se, mihin poissuljennan raja on vedettävä. Juuri tämän ongelman ratkaisemiseksi liikenne- ja viestintäministeriön aloitteesta on laadittu pelisäännöt, joita Tiehallinto tilaajana on tässäkin tapauksessa soveltanut. Ensisijaisesti tasapuolisuus turvataan tiedon jakamisella, mutta kun se ei riitä, on äärikeinona käytettävä poissuljentaa.

Oy VR-Rata Ab on pystynyt vaikuttamaan suunnittelun yhteydessä tehtyihin valintoihin ja paremmin laskemaan projektinjohtopalkkionsa suuruuden suhteessa projektin tavoitehintaan ja työmäärään. Konkreettisen edun toteen näyttäminen on tällaisissa tapauksissa lähes mahdotonta, koska poissuljenta tulee tehdä aina mahdollisimman varhaisessa vaiheessa. Lisäksi yhtiön väite siitä, että se olisi osallistunut vain Haravakylän sillan suunnitteluun, ei pidä paikkaansa.

Tercom Group Oy:lle on varattu tilaisuus selityksen antamiseen.

Oy VR-Rata Ab on vastaselityksessään lausunut muun ohella, että mikäli korkein hallinto-oikeus katsoo vastoin yhtiön kantaa, että julkisista hankinnoista annetussa laissa mainittujen poissuljentaperusteiden lisäksi perusteena voidaan vedota julkisista hankinnoista annetun lain yleisiin periaatteisiin, on myös hankintayksikön voitava näyttää tarjoajan saama etu sekä yksilöitävä se. Lisäksi hankintayksikön on tällöin näytettävä, ettei se ole voinut aktiivisin toimin poistaa tarjoajan saamaa etua. Koska Tiehallinto ja kilpailuneuvosto eivät ole pystyneet näyttämään, että Oy VR-Rata Ab olisi vaikuttanut hankkeeseen, ne ovat päätyneet siihen, että yhtiöllä olisi ollut mahdollisuus vaikuttaa. Tällaista pelkkää mahdollisuutta vaikuttaa ei voida hyväksyä perusteena. Se johtaisi julkisista hankinnoista annettuun laajaan tulkintaan, minkä seurauksena poissulkeminen olisi käytännössä mahdollista aina, kun joku ehdokas tai tarjoaja on osallistunut hankintamenettelyä edeltävään vaiheeseen. Tiehallinnon lausunnossaan mainitseman Oy VR-Rata Ab:n muun osallistumisen osalta yhtiö on todennut, että sen edustajat ovat olleet mukana ratahallintokeskuksen edustajana suunnittelun hankeryhmässä, jonka työ on keskittynyt hankkeen hallinnolliseen työhön. Tässä esiin tulleilla seikoilla ei ole merkitystä projektinjohtopalvelutarjouksen laatimisessa eikä vähäisessäkään määrässä palkkion riskiosan arvioimisessa.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

Korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian.

Tiehallinto on jättänyt Oy VR-Rata Ab:n tarjouksen tarjousvertailun ja siten tarjousmenettelyn jatkokäsittelyn ulkopuolelle sen johdosta, että yhtiö on osallistunut tarjouskilpailun kohteena olevan hankkeen suunnitteluun saaden Tiehallinnon mukaan tämän johdosta merkittävää kilpailuetua muihin tarjoajiin nähden. Tiehallinto on katsonut, että yhtiön pitäminen mukana tarjouskilpailussa olisi vaarantanut muiden kilpailuun osallistuneiden tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun.

Oy VR-Rata Ab on puolestaan lausunut, ettei Tiehallinnon soveltamalle perusteelle sulkea yhtiö pois tarjouskilpailusta ole laillista pohjaa hankintalainsäädännössä. Yhtiö ei ole myöskään saanut merkityksellistä etua osallistumisestaan hankkeen suunnitteluun.

Korkein hallinto-oikeus toteaa ensinnäkin, että julkisista hankinnoista annetun lain 6 §:n 1 momentissa ja kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen (380/1998) 35-40 §:ssä säädetään tarjoajan sulkemisesta pois tarjouskilpailusta. Nyt kysymyksessä oleva peruste eli tarjoajan osallistuminen hankkeen suunnitteluun ei ole edellä mainituissa säännöksissä tarkoitettu peruste. Hankintalainsäädännössä ei ole muutakaan nimenomaista säännöstä hankkeen suunnitteluun osallistuneen yrityksen sulkemisesta tällä perusteella pois tarjouskilpailusta. Näin ollen tämä peruste ei voi sellaisenaan olla riittävä syy jättää hankkeen suunnitteluun osallistunut tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Hankintalainsäädännön keskeisiä yleisiä periaatteita ovat julkisista hankinnoista annetun lain 1 §:n 1 momentissa ja 6 §:n 3 momentissa (1247/1997) ilmaistut tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu sekä kilpailun aikaansaaminen. Kun otetaan huomioon tarjoajan tarjouskilpailusta poissulkemista koskevien yllä mainittujen yksityiskohtaisten säännösten sisältö, eivät ne estä arvioimasta, voivatko tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä kilpailun aikaansaamisen periaatteet edellyttää, että tietyissä tilanteissa hankkeen suunnitteluun osallistunut yritys jätetään tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Tältä osin voidaan kiinnittää huomiota myös julkisista hankinnoista annetun lain 6 §:n 3 momentin jälkimmäiseen virkkeeseen, jossa säädetään, että "jos ehdokkaana on tai tarjouksen tekijänä on hankintayksikön omistama yhteisö tai laitos, on sitä kohdeltava samoin kuin muitakin ehdokkaita tai tarjoajia". Vielä voidaan todeta, että julkisia palveluhankintoja, julkisia tavarahankintoja ja julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annettujen direktiivien 92/50/ETY, 93/36/ETY ja 93/37/ETY muuttamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 97/52/EY johdanto-osan kymmenennessä perustelukappaleessa lausutaan, että "hankintaviranomaiset saavat pyytää tai ottaa yritykseltä neuvoja, joita voitaisiin käyttää eritelmien laatimiseen tietyssä hankinnassa, ainoastaan edellyttäen, että näillä neuvoilla ei aiheuteta kilpailun rajoittumista".

Hankintalainsäädännössä tarkoitettu tasapuolisuuden vaatimus ei tarkoita sen eron poistamista tarjoajien väliltä, että jollakin yrityksellä voi olla tosiasiallista etua muihin tarjoajiin esimerkiksi siitä, että yritys on hoitanut vastaavanlaisen hankinnan aikaisemmin. Sen sijaan, jos hankintayksikkö ja hankkeen suunnittelijaksi otettu yritys pyrkivät nimenomaan asettamaan tämän yrityksen muita parempaan asemaan tarjouskilpailussa, rikotaan tasapuolisuuden vaatimusta. Etenkin julkisista hankinnoista annetun lain 6 §:n 3 momentista on johdettavissa se, että niin hankintayksiköltä kuin hankkeen suunnittelijalta edellytetään erityistä objektiivisuutta, jotta suunnitteluun osallistunut yritys voisi osallistua tasapuolisuusvaatimusta rikkomatta tarjouskilpailuun. Tämä voi muun ohessa edellyttää, että kaikille tarjoajille annetaan sama merkityksellinen tieto, jonka suunnitteluun osallistunut tarjoaja on saanut. Vaikka hankkeen suunnittelu pyrittäisiin hoitamaan mahdollisimman objektiivisesti tarjousmenettelyä silmällä pitäen, suunnitteluun osallistumisesta voi kuitenkin tosiasiassa syntyä tällöinkin sellainen etu, joka vääristää merkityksellisellä tavalla hankintaa koskevan tarjouskilpailun muiden tarjoajien vahingoksi. Tasapuolisen kohtelun ja kilpailun aikaansaamisen vaatimukset voivat tällöin edellyttää, että suunnitteluun osallistunut yritys jää tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Kysymys siitä, onko yritys jätettävä tarjouskilpailun ulkopuolelle sen johdosta, että se on osallistunut hankinnan suunnitteluun, on ratkaistava ottaen huomioon kunkin asian erityispiirteet.

Nyt esillä olevassa tapauksessa ei ole edes väitetty, että olisi pyritty nimenomaan luomaan sellainen tilanne, että Oy VR-Rata Ab:tä suosittaisiin itse tarjousmenettelyssä. Toisaalta Tiehallinto ja Oy VR-Rata Ab eivät ole etukäteen arvioineet suunnittelutehtävän aiheuttamia mahdollisia seuraamuksia tarjouskilpailun tasapuolisen menettelyn kannalta. Asiassa on myös selvitetty, ettei muille tarjoajille ole toimitettu kaikkea sellaista aineistoa, joka on ollut Oy VR-Rata Ab:n tiedossa ja joka olisi voitu niille toimittaa.

Kilpailuneuvoston päätöksessään lausumin perustein Oy VR-Rata Ab:n suunnittelutehtävään osallistumista voidaan pitää laaja-alaisena koko hankinnan näkökulmasta, vaikka kustannusten puolesta tämä suunnittelu on vastannut vain noin kymmenettä osaa koko hankinnan kustannuksista. Niin ikään kilpailuneuvoston päätöksestä ilmi käyvistä syistä suunnittelutehtävällä ja tarjouskilpailulla on ollut läheinen ajallinen yhteys, mikä on osaltaan korostanut sitä kaksoisroolia, joka suunnitteluun osallistuvalla ja tarjouksen tekevällä yrityksellä olisi.

Vaikka hankintayksikkönä oleva Tiehallinto olisi voinut etukäteisellä toiminnallaan kiinnittää enemmän huomiota niihin ongelmiin, joita mahdollisen tarjoajan käyttäminen suunnittelutehtävissä voi aiheuttaa, ei se ole menetellyt hankintalainsäädännön vastaisesti jättäessään Oy VR-Rata Ab:n tarjouksen käsittelyn ulkopuolelle sen turvaamiseksi, että tarjousmenettely on tasapuolinen ja siinä saadaan aikaan kilpailua. Perusteita hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole.

Koska kilpailuneuvoston päätöksen lopputulos ei ole lainvastainen, korkein hallinto-oikeus hylkää valituksen.

Asian näin päättyessä hylätään Oy VR-Rata Ab:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus. Asiassa ratkaistavina olleiden oikeuskysymysten laatu huomioon ottaen yhtiö ei ole esittänyt ilmeisen perusteetonta vaatimusta. Tämän vuoksi ja ottaen huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 3 momentin, korkein hallinto-oikeus hylkää Tiehallinnon oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen.

Asian ovat ratkaisseet hallintoneuvokset Ahti Rihto, Ismo Talikka, Raimo Anttila, Olli Nykänen ja Heikki Kanninen. Asian esittelijä Satu Heikkilä.